Hoàn thiện các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất của luật đất đai năm 2003

Mặt khác, trong quá trình vận hành của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa XHCN ở nước ta, các quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất cũng đã bộc lộ một số t

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THỊ THU THỦY

HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA LUẬT ĐẤT ĐAI NĂM 2003

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS TS Nguyễn Quang Tuyến

HÀ NỘI – 2013

LỜI NÓI ĐẦU

1.2 Vai trò ý nghĩa của thế chấp quyền sử dụng đất 17 1.3 Khái quát lịch sử hình thành, phát triển của pháp luật Việt Nam về thế

GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA LUẬT ĐẤT

3.1 Định hướng hoàn thiện các quy định của Luật Đất đai năm 2003 về thế

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng của người sử dụng đất ra đời cùng với việc ban hành Luật Đất đai năm 1993 Quyền năng này tiếp tục được ghi nhận trong Luật Đất đai năm 2003 Thế chấp quyền sử dụng đất là một phương thức giúp người sử dụng đất tiếp cận dễ dàng với nguồn vốn vay; đồng thời là một kênh giúp ngân hàng và các tổ chức tín dụng mở rộng phạm vi và đối tượng cho vay vốn góp phần thúc đẩy thị trường vốn phát triển Tuy nhiên, do tính đặc thù về sở hữu đất đai ở Việt Nam, quyền sử dụng đất là một loại quyền tài sản phái sinh từ chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, vì vậy những quy định về quyền sử dụng đất và các giao dịch về quyền sử dụng đất, trong đó có giao dịch thế chấp tương đối phức tạp và có nhiều điểm đặc thù Mặt khác, trong quá trình vận hành của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa (XHCN) ở nước ta, các quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất cũng đã bộc lộ một số thiếu sót so với yêu cầu của thực tiễn: Hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật còn chưa đầy đủ, chồng chéo và thiếu tính đồng bộ, các quy định về điều kiện thế chấp, xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất

còn nhiều bất cập, “thiếu vắng” các cơ chế hỗ trợ thực thi… Những bất cập, hạn

chế này góp phần tạo những rào cản cho việc phát huy hiệu quả tích cực của Luật Đất đai năm 2003 trong cuộc sống Để đáp ứng các yêu cầu của thời kỳ đẩy mạnh toàn diện công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước phấn đấu đến năm 2020 nước ta cơ bản trở thành nước công nghiệp phát triển theo hướng hiện đại mà Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ XI đã chỉ rõ, Luật Đất đai năm 2003 đang trong quá trình được Quốc hội khóa XIII xem xét sửa đổi Đặt trong bối cảnh đó, nghiên cứu và đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất là việc làm có ý nghĩa lý luận và thực tiễn; vì vậy,

tôi lựa chọn đề tài “Hoàn thiện các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất của Luật Đất đai năm 2003” làm luận văn thạc sĩ luật học

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Liên quan đến việc tìm hiểu các quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng, đã có một số công trình nghiên cứu khoa học, luận văn thạc sỹ được công bố như: Luận án

thạc sỹ luật học “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam” của tác giả Trần Thị Thu Hường, năm 2004; Luận án thạc sỹ luật học về “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở” của tác giả Vũ Minh Tuấn, năm 2007; Luận án thạc sỹ luật học về “Pháp luật Việt Nam về đăng ký giao dịch bảo đảm” của tác giả Hồ Quang Huy, năm 2007; Luận án tiến sĩ luật học về “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất” của tác

giả Nguyễn Thị Nga năm 2009 và một số bài viết đăng trên các tạp chí, bài tham

luận tại các Hội thảo khoa học có liên quan như: “Bàn về các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất theo Luật Đất Đai 2003 và Bộ luật Dân sự 2005” của

tác giả Nguyễn Thị Nga, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật năm 2005…

Các công trình, bài viết trên đây đã nghiên cứu những vấn đề liên quan đến cơ sở lý luận và thực trạng pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm, pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở và phần nào đề cập đến thực tiễn thực hiện Luật Đất đai năm 2003 về thế chấp quyền sử dụng đất tại một vài địa phương cụ thể hoặc tại các tổ chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam… Tuy nhiên, thực tiễn 10 năm thi hành Luật Đất đai năm 2003 cho thấy nhiều nội dung (trong đó có các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất) của đạo Luật này đã bộc lộ một số bất cập, chưa đáp ứng được yêu cầu của thời kỳ đẩy mạnh toàn diện công cuộc công nghiệp hóa, hiện đại hóa phấn đấu đến năm 2020 nước ta

cơ bản trở thành nước công nghiệp phát triển theo hướng hiện đại Để khắc phục những hạn chế, bất cập này Luật Đất đai năm 2003 đang trong quá trình sửa đổi,

bổ sung Đặt trong bối cảnh đó, dường như vẫn còn thiếu một luận văn thạc sỹ luật học nghiên cứu một cách tổng quan về lý luận và thực tiễn pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất Trên cơ sở kế thừa kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học đã công bố, Luận văn này đi sâu tìm hiểu pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất đặt trong bối cảnh sửa đổi, bổ sung Luật Đất đai năm 2003

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đề tài “Hoàn thiện các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất của Luật Đất đai năm 2003” xác định đối tượng nghiên cứu bao gồm các nội dung cụ thể

sau:

- Quan điểm, đường lối của Đảng về thế chấp quyền sử dụng đất

- Nội dung các quy định hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất

- Thực tiễn áp dụng các quy định hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất

- Đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

- Đề xuất định hướng và giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

5 Phương pháp nghiên cứu

Nghiên cứu đề tài: “Hoàn thiện các quy định về thế chấp quyền sử dụng

đất của Luật Đất đai năm 2003”, luận văn sử dụng phương pháp luận nghiên

cứu duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin

Ngoài ra, luận văn còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể sau:

- Phương pháp phân tích, phương pháp diễn giải…được sử dụng tại Chương 1 nghiên cứu tổng quan những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử

6 Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn

Luận văn với đề tài “Hoàn thiện các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất của Luật Đất đai năm 2003” dự kiến hoàn thành sẽ có một số giá trị khoa

7 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mục lục, lời nói đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn được bố cục với 03 chương, cụ thể:

- Chương 1 Tổng quan một số vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng

Chương 1 TỔNG QUAN MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.1 KHÁI NIỆM VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.1.1 Khái niệm thế chấp tài sản

1.1.1.1 Khái niệm thế chấp tài sản

Xét về khía cạnh ngôn ngữ, Từ điển Hán - Việt ghi nhận như sau: “thế” là

bỏ đi, thay cho, “chấp” là cầm giữ, bắt Do đó, có thể hiểu “thế chấp” là sự

“thay thế” để đảm bảo thực hiện một nghĩa vụ Với tư cách là một thuật ngữ

pháp lý đã được hình thành tương đối sớm trong lịch sử lập pháp của Việt Nam qua từng thời kỳ, thế chấp được quy định là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bên cạnh các biện pháp bảo đảm khác

Trên cơ sở quy định của Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 1995 “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền”, đã có nhiều công trình nghiên

cứu của nhiều tác giả đi sâu phân tích nguồn gốc và bản chất của quan hệ thế chấp, đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp Những nghiên cứu này đã chỉ rõ thế chấp tài sản có nguồn gốc hình thành trên cơ sở nghĩa vụ đã phát sinh từ trước; bản chất của thế chấp nhằm đảm bảo cho nghĩa vụ được thực hiện và theo

đó bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp sử dụng tài sản của mình

để cam kết, ràng buộc đối với nghĩa vụ đó Đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp được xác định là bất động sản (BĐS) Bên cạnh việc thúc đẩy các bên trong mối quan hệ giao kết hợp đồng, trong trường hợp cần thiết, tài sản bảo đảm có thể được sử dụng để thay thế cho nghĩa vụ phát sinh từ trước mà không được thực hiện Tuy nhiên, những quan điểm nêu trên vẫn chưa đề cập đến yếu

tố chuyển giao hay không chuyển giao tài sản thế chấp, là dấu hiệu quan trọng

để nhận biết và phân biệt thế chấp với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác

Có thể thấy, bản chất pháp lý cũng như nội hàm của khái niệm thế chấp tài sản và sự phân biệt giữa biện pháp thế chấp với các biện pháp bảo đảm khác chỉ được xác định chi tiết, rõ ràng trong Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS năm

2005) được Quốc hội thông qua ngày 14/06/2005 và có hiệu lực kể từ ngày

01/06/2006 Trong đó, thế chấp tài sản được định nghĩa như sau: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”

Khái niệm nêu trên đã cho thấy đặc điểm của thế chấp tài sản là không có

sự chuyển giao tài sản của bên thế chấp cho bên nhận thế chấp; theo đó, khi giao kết hợp đồng thế chấp, bên có tài sản vẫn có quyền tiếp tục chiếm giữ, quản lý

và khai thác đối với tài sản đó Đây là điểm phân biệt rõ nét về nội hàm giữa thế chấp và cầm cố về sự chuyển giao tài sản trên thực tế của bên có tài sản khi lựa chọn các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Bên cạnh đó, theo quy định của BLDS năm 2005 thì tài sản trong quan hệ thế chấp cũng có sự thay đổi, không chỉ giới hạn là BĐS như trước đây mà có thể là BĐS hoặc động sản Tuy nhiên tài sản được sử dụng chủ yếu trong quan hệ thế chấp là BĐS, trong đó đất đai mà cụ thể là quyền sử dụng đất là đối tượng được xác định ưu tiên hơn hết

Có thể nói, sự mở rộng đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp có ý nghĩa quan trọng, góp phần linh hoạt và đa dạng hoá phương thức tiếp cận tài sản, phù hợp với thực tiễn thực hiện thế chấp

lệ thuộc vào bên có quyền để làm cơ sở cho việc thực hiện nghĩa vụ; tài sản trong mối quan hệ thế chấp thể hiện trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và chỉ được đưa ra xem xét và xử lý khi nghĩa vụ trước đó không được thực hiện Việc

ký kết một hợp đồng thế chấp tài sản có thể được thực hiện đồng thời hoặc thực

hiện sau khi ký kết một hợp đồng tín dụng (hợp đồng xác định khoản vay); nhưng rõ ràng quyền lợi và nghĩa vụ của các bên đối với tài sản thế chấp phải được xác định và ràng buộc bởi một quan hệ nghĩa vụ cụ thể (hợp đồng về khoản vay) phát sinh từ trước đó

Thứ hai, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm mang tính đối vật và có ý

nghĩa hạn chế rủi ro cho bên có quyền

Trong mối quan hệ thế chấp tài sản, bên thế chấp bắt buộc phải có một vật, tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình; trên cơ sở đó, bên thế chấp thực hiện xác lập trực tiếp quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản cụ thể đó Đây là lợi thế của thế chấp tài sản so với hình thức bảo lãnh là biện pháp thực hiện nghĩa vụ mang tính đối nhân, trong đó không có đối tượng tài sản cụ thể mà chữ tín được coi là yếu tố quan trọng hàng đầu dựa trên khả năng, uy tín và sự cam kết của một chủ thể khác bên cạnh chủ thể có nghĩa vụ Bên cạnh đó, quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản bảo đảm tồn tại trong toàn bộ thời gian có hiệu lực của hợp đồng và có vị trí ưu tiên

hơn so với các chủ thể khác trong quan hệ nghĩa vụ không có bảo đảm, ví dụ:

quyền ưu tiên thanh toán trước, quyền được nhận chính tài sản bảo đảm khi

xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ trong trường hợp nghĩa vụ chính không được thực hiện Trong thực tiễn cho thấy, đây là biện pháp được đánh giá bởi tính hiệu quả trong việc thu hồi vốn vay trong trường hợp tuân thủ, thực hiện nghiêm túc pháp luật về thế chấp

1.1.2 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất

1.1.2.1 Cơ sở lý luận của việc xây dựng quy định về thế chấp quyền sử dụng đất

(i) Đường lối, chính sách của Đảng về giao đất cho hộ gia đình, cá nhân

sử dụng ổn định lâu dài và được thế chấp quyền sử dụng đất

Nhận thức rõ việc duy trì cơ chế quản lý tập trung quan liêu, bao cấp sẽ cản trở sự phát triển của đất nước khi cách mạng Việt Nam chuyển sang giai đoạn mới: Giai đoạn thống nhất đất nước, hàn gắn vết thương chiến tranh và xây dựng chủ nghĩa xã hội; Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (năm 1986) đã phát động công cuộc đổi mới toàn diện đất nước chuyển nền kinh tế sang nền

kinh tế thị trường Công cuộc đổi mới đất nước được tiến hành với khâu đột phá là đổi mới cơ chế quản lý kinh tế trong nông nghiệp, từng bước xác lập địa

vị làm chủ của hộ gia đình, cá nhân đối với ruộng đất Quan điểm xác lập và

mở rộng các quyền của hộ gia đình, cá nhân đối với đất đai (trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất) được ghi nhận trong các văn kiện sau đây của Đảng:

- Chỉ thị số 100/CT-TW ngày 13/10/1981 của Ban Bí thư Trung ương

Đảng về “Cải tiến công tác khoán, mở rộng công tác khoán sản phẩm đến nhóm và người lao động trong hợp tác xã nông nghiệp”, trong đó xác định:

“…tổ chức tốt việc giao diện tích đất cho đội sản xuất, nhóm người lao động… khi diện tích giao khoán hợp lý thì có thể ổn định để xã viên yên tâm thâm canh trên diện tích đất đó” Chính sách khoán và giao đất sử dụng ổn định đã bước đầu động viên nông dân hăng hái lao động, sản xuất và “bước đầu quá trình xác lập địa vị làm chủ ruộng đất thực sự của người lao động”;

- Tiếp đó, ngày 05/04/1988, Bộ Chính trị ra Nghị quyết số 10 NQ/TW về đổi mới cơ chế quản lý kinh tế nông nghiệp, đã khẳng định hộ gia đình là đơn

vị kinh tế tự chủ trong sản xuất nông nghiệp và giao khoán ruộng đất ổn định, lâu dài cho hộ gia đình nông dân Các hộ được giao khoán phải sử dụng đất đúng mục đích do nông, lâm trường giao, phù hợp với chức năng, nhiệm vụ của nông, lâm trường và phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của người được giao khoán đối với nông, lâm trường và đối với Nhà nước; các hộ nhận giao khoán được dùng hợp đồng giao khoán và phần tài sản trên đất tăng thêm do mình đầu tư tạo ra để thế chấp vay vốn ngân hàng, được thừa kế quyền lợi và nghĩa vụ trong hợp đồng nhận khoán [10, tr 74-75]

- Người sử dụng đất được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất để sử dụng ổn định lâu dài hoặc có thời hạn và có các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất và được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất, tùy theo từng loại đất và nguồn gốc sử dụng đất theo quy định của pháp luật Người sử dụng đất có nghĩa vụ phải đăng ký quyền sử dụng đất, sử dụng đất

đúng mục đích, tuân thủ quy hoạch, trả lại đất khi Nhà nước có quyết định thu hồi đất, chấp hành pháp luật về đất đai…[13, tr 2]

Có thể khẳng định, cơ sở pháp lý tạo tiền đề cho các giao dịch về quyền

sử dụng đất nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng vận hành trong nền kinh tế thị trường được đánh dấu bằng sự ghi nhận trong đạo luật gốc -

Hiến pháp năm 1992: “Nhà nước giao đất cho các hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định, lâu dài và được chuyển quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật” (Điều 18) Cụ thể hóa quy định này của Hiến pháp, Luật Đất đai

năm 1993 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đất đai năm 1998; Luật Đất đai năm 2003 đã ghi nhận các quyền năng cụ thể của chuyển quyền

sử dụng đất; Theo đó, người sử dụng đất (SDĐ) ổn định lâu dài có các quyền chuyển đổi, quyền chuyển nhượng, quyền cho thuê, quyền thừa kế, quyền tặng cho, quyền góp vốn, quyền thế chấp và quyền bảo lãnh quyền sử dụng đất Với việc ra đời các quyền năng này của người SDĐ cho thấy, đất đai (quyền sử dụng đất) không chỉ là nguồn tài nguyên thiên nhiên, là tư liệu sản xuất đặc biệt trong sản xuất nông, lâm nghiệp mà đã trở thành tài sản, được định giá bằng tiền và được đem ra trao đổi trên thị trường, được sử dụng làm tài sản thế chấp trong quan hệ vay vốn với ngân hàng thương mại, các tổ chức tín dụng… Như vậy, quan điểm, đường lối, chính sách của Đảng về giao ruộng đất sử dụng ổn định lâu dài cho hộ gia đình, cá nhân và trao cho họ quyền thế chấp quyền sử dụng đất được ghi nhận trong các văn kiện trên đây là những định hướng rất quan trọng để Nhà nước thể chế hóa thành các quy định của pháp luật Các quy định này khi đi vào cuộc sống đã làm cho người nông dân yên tâm gắn bó lâu dài với đất đai và tạo ra động lực mới trong sản xuất nông nghiệp

(ii) Chế độ sở hữu toàn dân về đất đai

Đất đai ở nước ta thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu Các hình thức sở hữu khác về đất đai không được pháp luật thừa nhận Chính sự đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai đã chi phối mạnh mẽ đến quyền của người SDĐ (trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất) Sự chi phối này thể hiện:

Thứ nhất, người SDĐ muốn thế chấp quyền sử dụng đất thì trước tiên họ

phải có được quyền sử dụng đất Tuy nhiên, do đất đai ở nước ta thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu; nên việc họ có được quyền sử dụng đất hay không phụ thuộc vào ý chí của Nhà nước đại diện chủ sở hữu;

Ở khía cạnh khác, do đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu (Điều 5 Luật đất đai năm 2003); song Nhà nước lại không trực tiếp chiếm hữu và SDĐ mà giao đất, cho thuê đất cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định lâu dài hoặc công nhận quyền sử dụng đất đối với đất mà

tổ chức, hộ gia đình, cá nhân đang sử dụng Đi liền với đó, người SDĐ được Nhà nước cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (GCNQSDĐ) đối với diện tích đất được giao, cho thuê… Như vậy, người SDĐ chỉ có thể thế chấp quyền

sử dụng đất khi họ được Nhà nước giao đất, cho thuê đất sử dụng ổn định lâu dài

Thứ hai, do đất đai là tài sản đặc biệt thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước

đại diện chủ sở hữu; nên khi người SDĐ thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất, họ không chỉ tuân thủ các quy định chung về thế chấp tài sản của BLDS năm 2005 mà còn phải thỏa mãn các điều kiện về chuyển quyền sử dụng đất nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng do pháp luật đất đai quy định, cụ thể:

“Người SDĐ được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất theo quy định tại khoản 2 Điều 110; khoản 2

và khoản 3 Điều 112; các khoản 2, 3, 4, 5, 6, 7 và 8 Điều 113; khoản 2 Điều 115; điểm b khoản 1, các điểm b, c, d, đ và e khoản 3 Điều 119; điểm b khoản 1, điểm b và điểm c khoản 2 Điều 120 của Luật này khi có các điều kiện sau đây:

a Có GCNQSDĐ;

b Đất không có tranh chấp;

c Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;

d Trong thời hạn sử dụng đất (khoản 1 Điều 106 Luật đất đai năm 2003)”

Tương tự, đối tượng nhận thế chấp quyền sử dụng đất không những phải thỏa mãn các điều kiện về nhận thế chấp tài sản do BLDS năm 2005 quy định

mà còn đáp ứng các quy định về nhận thế chấp quyền sử dụng đất của pháp luật đất đai và pháp luật ngân hàng; theo đó: chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất chủ yếu là các tổ chức tín dụng (TCTD) được thành lập theo pháp luật Việt Nam, các TCTD nước ngoài được mở chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, TCTD nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của TCTD hoạt động tại Việt Nam theo quy định của Chính phủ

(iii) Nhận thức về quyền sử dụng đất trong điều kiện chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường

Tài sản do con người tạo ra được chia thành hai loại: tài sản vật chất và tài sản phi vật chất Tài sản vật chất là tài sản tồn tại trong thế giới khách quan dưới dạng một hình thái vật chất nhất định và con người bằng các giác quan

của mình có thể nhận biết được Ví dụ: nhà cửa, ô tô, tiền, vàng, nhà máy

Tài sản phi vật chất là tài sản tồn tại trong thế giới khách quan không dưới dạng một hình thái vật chất Con người nhận biết được nó thông qua tri thức,

sự cảm nhận tư duy của trí óc, suy nghĩ Tài sản phi vật chất bao gồm uy tín, bí quyết kinh doanh, nhãn hiệu, thương hiệu, phát minh, sáng chế, quyền tác giả, quyền sở hữu trí tuệ, mối quan hệ quen biết, kinh nghiệm, kỹ năng Đặc biệt khi nền kinh tế tri thức ra đời, loài người ngày càng nhận thức sâu sắc được giá trị và tầm quan trọng của loại tài sản này

Trong lĩnh vực đất đai, đất đai được xác định là tài sản đặc biệt; bởi lẽ

nó không do con người làm ra mà do tự nhiên tạo ra Đất đai là tặng vật của thiên nhiên ban tặng cho con người Xét trên phương diện đó, đất đai không thuộc về của riêng bất cứ ai mà thuộc về của chung cộng đồng Tuy nhiên, trong quá trình sử dụng, con người đã tác động, đầu tư vào đất đai thông qua việc xác định mục đích sử dụng cụ thể, quy hoạch, kế hoạch SDĐ; bồi bổ, cải tạo … đã biến đất đai từ dạng tài nguyên trở thành tài sản Như vậy, giá trị tăng

thêm của đất đai do sự đầu tư của con người tạo ra chính là kết tinh sức lao động của người SDĐ Vì vậy, nó phải được coi là tài sản Ở nước ta, do tính đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, người SDĐ không có quyền sở hữu đất đai mà chỉ có quyền sử dụng đất thông qua việc được Nhà nước giao đất, cho thuê đất và được cấp GCNQSDĐ, quyền sử dụng đất được coi là một loại quyền về tài sản (vật quyền), có thể chuyển giao được và trị giá được bằng tiền (tài sản phi vật chất) Việc pháp luật thừa nhận quyền sử dụng đất là một loại quyền về tài sản xuất phát từ những lý lẽ sau đây:

Thứ nhất, người có quyền sử dụng đất sẽ có điều kiện và cơ hội tiếp cận,

khai thác các thuộc tính có ích của đất đai để mang lại một lợi ích vật chất nhất định cho mình;

Thứ hai, quyền sử dụng đất là quyền liên quan đến việc khai thác, sử

dụng một loại tài sản đặc biệt là đất đai;

Thứ ba, người SDĐ cũng có một số quyền năng nhất định đối với đất đai Ví dụ: quyền chuyển nhượng, quyền cho thuê, quyền để thừa kế quyền sử

dụng đất, quyền thế chấp quyền sử dụng đất

Như vậy từ những phân tích trên đây cho thấy rằng, đất đai mặc dù không do con người tạo ra mà do tự nhiên tạo ra; song trong quá trình sử dụng con người bằng tác động của mình đã làm tăng giá trị của đất đai thông qua các phương thức chủ yếu sau: (i) Do sự đầu tư của Nhà nước, của xã hội thông qua quy hoạch SDĐ xác định mục đích sử dụng của từng loại đất, đầu tư xây dựng

cơ sở hạ tầng kỹ thuật và hạ tầng xã hội…; (ii) Do sự đầu tư, bồi bổ, cải tạo của người SDĐ Vì vậy, như một lẽ tự nhiên, người SDĐ phải được hưởng các lợi ích được tạo ra từ chính sự đầu tư của mình đã làm tăng giá trị của đất đai Hơn nữa, trong nền kinh tế thị trường, quyền sử dụng đất được coi là một loại tài sản; nó trở thành hàng hóa có thể chuyển nhượng trên thị trường Việc phát hiện và thừa nhận vai trò này của đất đai đã biến đất đai từ dạng tài nguyên trở thành tài sản, trở thành nguồn vốn to lớn để phát triển đất nước; góp phần xác lập sự ra đời của thị trường BĐS trong đó có thị trường quyền sử dụng đất ở nước ta Nhận thức về quyền sử dụng đất trong điều kiện kinh tế thị trường đã

được Đảng ta chỉ rõ: “Đất đai là tài nguyên quốc gia vô cùng quý giá, là tư liệu sản xuất đặc biệt, là nguồn nội lực và nguồn vốn to lớn của đất nước; quyền sử dụng đất là hàng hóa đặc biệt” Với việc nhìn nhận vai trò của quyền

sử dụng đất như vậy thì khi người SDĐ có nhu cầu vay vốn để mở rộng sản xuất, kinh doanh hoặc phục vụ mục đích tiêu dùng… thì họ có quyền dùng tài sản là quyền sử dụng đất để thế chấp vay vốn tại các TCTD

1.1.2.2 Cơ sở thực tiễn của việc xây dựng các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất

Điểm khác biệt căn bản nhất giữa phương thức sản xuất nông nghiệp và phương thức sản xuất công nghiệp là ở chỗ: Trong sản xuất nông nghiệp, con người trực tiếp tiến hành các thao tác lao động trên đất đai nhằm tạo ra của cải vật chất Hay nói cách khác, đất đai đóng vai trò là tư liệu sản xuất đặc biệt trong sản xuất nông nghiệp Do vậy, kỹ năng lao động, tình yêu lao động… được hình thành bởi các yếu tố phi vật chất và ra đời trên chính mảnh đất mà người nông dân canh tác Trong xã hội ngày nay, bên cạnh những quan niệm

về giá trị truyền thống của đất đai, vượt xa hơn ý nghĩa đất đai là không gian

cư trú, là nguồn sống, là cơ sở vật chất tạo ra việc làm cho những người trực tiếp sản xuất nông nghiệp…thì với sự tác động mạnh mẽ của kinh tế thị trường, đất đai đã và đang trở thành một phương tiện để tích lũy của cải bền vững và hiệu quả, là nguồn tư bản mang lại những lợi ích thiết thực mà các hình thức dịch chuyển tư bản khác khó có thể có được Ở phạm vi của một quốc gia, một dân tộc, vượt xa hơn ý nghĩa là một tài nguyên thiên nhiên, đất đai đã thực sự trở thành tài sản vô giá, là nguồn nội lực to lớn cho sự nghiệp phát triển đất nước Do vậy, để khai thác tối đa hiệu quả và công năng của đất đai, thì cần thiết ghi nhận và cho phép các chủ thể có quyền sử dụng đất hợp pháp được thế chấp để vay vốn Có như vậy, đất đai mới phát huy được vai trò là nguồn nội lực, nguồn vốn to lớn để phát triển đất nước

Mặt khác, trong điều kiện đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa (CNH-HĐH) đất nước và hội nhập quốc tế, các doanh nghiệp nước ta phải không ngừng đổi mới phương thức quản lý, cải tiến công nghiệp và nâng cao

năng lực cạnh tranh cũng như tiềm lực tài chính … Có như vậy thì hàng hóa

xuất khẩu của Việt Nam mới có “chỗ đứng” trên thị trường thế giới Để làm được điều đó thì chúng ta phải giải quyết được bài toàn về “vốn” trong hoạt

động đầu tư, kinh doanh của các doanh nghiệp Đặc biệt, đối với những nhà đầu tư mới bắt đầu sự nghiệp kinh doanh của mình, năng lực tài chính còn hạn chế, quyền sử dụng đất đối với họ là nguồn vốn cơ bản, quan trọng và không thể thiếu được Chúng đóng vai trò không chỉ tạo mặt bằng để thực hiện hoạt động kinh doanh mà còn là một khối tài sản quan trọng của doanh nghiệp Do

đó, nếu các doanh nghiệp được thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các

tổ chức tín dụng thì đó sẽ là cơ hội tốt cho các chủ thể kinh doanh giải quyết bài toán huy động vốn cho đầu tư, sản xuất Ngoài ra, thông qua thế chấp này thì nguồn vốn của doanh nghiệp không chỉ dừng lại ở dạng tài sản hiện hữu là quyền sử dụng đất mà còn được nhân rộng ra bởi một nguồn vốn mới có giá trị lớn hơn so với nguồn vốn quyền sử dụng đất ban đầu

Ở một khía cạnh khác, một khi pháp luật đã cho phép hộ gia đình, cá nhân được chuyển quyền sử dụng đất mà không thừa nhận cho họ có quyền thế chấp quyền sử dụng đất thì là một sự vô lý và không phù hợp với thực tiễn Xét

cả trên phương diện kinh tế và phương diện xã hội, việc pháp luật cho phép hộ gia đình, cá nhân có quyền thế chấp quyền sử dụng đất không chỉ khuyến khích

họ đầu tư, bồi bổ, cải tạo nâng cao hiệu quả SDĐ mà còn đáp ứng nguyện vọng của hàng triệu hộ gia đình, cá nhân ở nước ta

1.1.2.3 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất

(i) Quan niệm về thế chấp quyền sử dụng đất

Trên cơ sở quy định tại Hiến pháp năm 1992, thế chấp quyền sử dụng đất lần đầu tiên được ghi nhận trong Luật Đất đai năm 1993 được Quốc hội khóa IX

kỳ họp thứ 3 thông qua ngày 14/7/1993, có hiệu lực kể từ ngày 15/10/1993, tiếp

đó là BLDS năm 1995 và Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 Theo đó, người

sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng để vay vốn phát triển sản xuất

Xét về phương diện pháp lý cũng như thực tế, quyền sử dụng đất là đối tượng của quan hệ thế chấp tài sản, mặt khác thế chấp là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nên thế chấp quyền sử dụng đất cũng có những đặc điểm chung của thế chấp tài sản Tuy nhiên, do quyền sử dụng đất là một loại tài sản đặc biệt, nên pháp luật có những quy định chặt chẽ và riêng biệt hơn đối với loại tài sản này Từ những cơ sở nêu trên có thể khái quát khái niệm thế

chấp quyền sử dụng đất như sau: Thế chấp quyền sử dụng đất là việc các bên thoả thuận với nhau, trong đó bên có quyền sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không phải chuyển giao quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp trong thời hạn thế chấp

(ii) Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất

Bên cạnh những đặc điểm chung của thế chấp tài sản, do tính đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai ở nước ta nên thế chấp quyền sử dụng đất còn

có một số đặc trưng cơ bản sau đây:

Thứ nhất, đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất là tài sản dưới dạng

đặc thù

Không giống với thế chấp bằng các loại tài sản khác, đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất không phải là đất đai (vật) mà là quyền sử dụng đất (quyền sử dụng vật); bởi lẽ, do tính đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai ở nước ta: Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu Nhà nước thực hiện quyền định đoạt đất đai thông qua một trong các phương thức như giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận quyền sử dụng đất ổn định lâu dài của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân (gọi chung là người sử dụng đất) Pháp luật nghiêm cấm việc chuyển nhượng đất đai mà cho phép người SDĐ được chuyển nhượng quyền sử dụng đất (trong đó có thế chấp quyền sử dụng đất) Hơn nữa, khi thế chấp quyền sử dụng đất, người SDĐ không chỉ tuân thủ các quy định về thế chấp tài sản nói chung mà còn phải tuân thủ các quy định về chuyển nhượng quyền sử dụng đất quy định tại khoản 1 Điều 106 Luật đất đai năm 2003

Thứ hai, trình tự, thủ tục ký kết, thực hiện và chấm dứt giao dịch thế chấp

quyền sử dụng đất được quy định chặt chẽ hơn so với trình tự, thủ tục thế chấp bằng các loại tài sản khác

Đối với các giao dịch về quyền sử dụng đất, trong đó có giao dịch về thế chấp, bên cạnh việc quy định một cách cụ thể và chi tiết về nội dung và điều kiện của chủ thể thực hiện thế chấp, đối tượng quyền sử dụng đất trong mối quan hệ thế chấp, pháp luật cũng quy định chặt chẽ về hình thức, trình tự, thủ

tục xác lập và thực hiện giao dịch thế chấp Ví dụ: Khi tham gia và xác lập quan

hệ thế chấp quyền sử dụng đất, bên thế chấp và bên nhận thế chấp không được

lựa chọn hình thức của hợp đồng thế chấp mà phải tuân thủ quy định “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản” đã được ghi nhận tại

Điều 715 BLDS năm 2005 và Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 Ngoài ra, pháp luật cũng quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất do các bên ký kết sẽ chưa có hiệu lực pháp luật nếu không được cơ quan công chứng và cơ quan đăng ký xác nhận Về vấn đề này, nhiều ý kiến cho rằng việc công chứng, chứng thực các giao dịch về quyền sử dụng đất (trong đó có giao dịch về thế chấp quyền sử dụng đất) nên được thực hiện theo yêu cầu của các bên, không nên quy định thực hiện bắt buộc và là điều kiện phát sinh hiệu lực hợp đồng như hiện nay Tuy nhiên, đứng trên quan điểm đảm bảo an toàn và phòng ngừa rủi ro đối với các giao dịch về quyền sử dụng đất, đặc biệt trong điều kiện hiện nay khi ý thức chấp hành pháp luật của đa số người dân còn thấp, hệ thống pháp luật chưa đầy đủ, còn nhiều bất cập, chồng chéo, hiệu lực chưa cao, bên cạnh đó khả năng

“hậu kiểm” của các cơ quan chức năng còn nhiều hạn chế thì một số tác giả cho

rằng, các giao dịch về nhà đất có ý nghĩa quan trọng đối với nền kinh tế, nên nếu lược bỏ đi bất kỳ một thủ tục, trình tự, điều kiện nào hiện có sẽ làm cho tình trạng tranh chấp về đất đai, nhà ở vốn đã rất phức tạp lại càng thêm phức tạp hơn, gây nguy hại to lớn đến an sinh xã hội và sự phát triển ổn định, bền vững của nền kinh tế Do đó, việc quy định bắt buộc phải công chứng, chứng thực vào các hợp đồng về giao dịch quyền sử dụng đất (trong đó có giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất) là cần thiết Chúng tôi ủng hộ quan điểm này

Thứ ba, người sử dụng đất không phải chuyển giao quyền sử dụng đất cho

bên nhận thế chấp trong thời hạn thế chấp

Trên thực tế, khi các bên giao kết và thực hiện hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất, bên nhận thế chấp thường yêu cầu bên thế chấp (người có quyền sử dụng đất) chuyển giao giấy tờ pháp lý đối với quyền sử dụng đất cho mình nắm

giữ Tuy nhiên, xét về bản chất đây không phải là việc chuyển quyền sử dụng đất, do đó người sử dụng đất không phải chuyển giao quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp trong thời hạn thế chấp Điều này được giải thích tại cuốn Thuật

ngữ pháp lý do tác giả Nguyễn Mạnh Hùng biên soạn, cụ thể như sau: “Thế chấp và cho thuê đất, quyền sử dụng đất không chuyển hẳn từ người này sang người khác, người được Nhà nước giao đất để sử dụng vẫn là người được công nhận quyền sử dụng đất (chủ thể của quyền sử dụng đất)”[17, tr.54] Việc

chuyển quyền sử dụng đất chỉ xảy ra trong trường hợp người thế chấp không có khả năng thực hiện nghĩa vụ trả nợ mà người nhận thế chấp buộc phải xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ thông qua phương thức bán đấu giá quyền sử dụng đất hoặc bằng một phán quyết có hiệu lực của Toà án

1.2 VAI TRÒ, Ý NGHĨA CỦA THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 1.2.1 Đối với người sử dụng đất - thế chấp quyền sử dụng đất tạo điều kiện để tiếp cận vốn có hiệu quả

Một trong những yêu cầu đặt ra trong đời sống kinh tế - xã hội là việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải đáp ứng được nhu cầu về vốn một cách có hiệu quả, mặt khác không được ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất, kinh doanh và sinh hoạt của bên bảo đảm Có thể nói, thế chấp quyền sử dụng đất đáp ứng đầy đủ những yêu cầu thiết yếu nêu trên, bởi giá trị của quyền sử dụng đất trong thời gian sử dụng đất là tài sản tương đối lớn, có hiệu quả huy động vốn nhiều lần đối với nhiều khoản vay, đồng thời bên thế chấp vẫn được quyền giữ tài sản thế chấp và tiếp tục khai thác, sử dụng tài sản này nhằm phục

vụ mục đích sản xuất, kinh doanh của mình Điều này vô cùng quan trọng trong nền tài chính hiện đại, phát huy và tạo điều kiện cho người sử dụng đất dù là tổ chức hay cá nhân cũng có thể tiếp cận nguồn vốn có hiệu quả

Thông qua thế chấp quyền sử dụng đất, nhu cầu về vốn của người sử dụng đất được giải quyết một cách tương đối thuận lợi, linh hoạt, đồng thời thúc đẩy bên thế chấp tổ chức sản xuất, kinh doanh có hiệu quả và phát huy tác dụng của việc tiếp cận vốn để tránh những hậu quả pháp lý bất lợi khi không thực

hiện nghĩa vụ đối với khoản vay dẫn đến việc phải xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất

1.2.2 Đối với bên nhận thế chấp - thế chấp quyền sử dụng đất là biện pháp phòng ngừa rủi ro, bảo vệ quyền lợi

Đối với bên cấp vốn (bên nhận thế chấp), việc cho vay có thế chấp quyền

sử dụng đất được đánh giá là biện pháp bảo đảm an toàn nhất cho các khoản vay Đây là biện pháp bảo đảm chiếm ưu thế với số lượng các giao dịch cho vay

có bảo đảm bằng quyền sử dụng đất luôn chiếm tỉ lệ cao và có chiều hướng tăng hàng năm Theo báo cáo tổng kết về tăng cường cơ hội tiếp cận tín dụng thông qua cải cách về giao dịch bảo đảm do Ngân hàng thế giới (World Bank) công

bố: “Việt Nam thiên về sử dụng bất động sản, với tỉ lệ các Ngân hàng nhận bất động sản làm bảo đảm chiếm 93%” [16, tr.14]

Sở dĩ cho vay có thế chấp bằng bất động sản mà chủ yếu là quyền sử dụng đất được bên cấp vốn ưu tiên áp dụng; bởi vì, tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất có độ an toàn cao hơn nhiều so với các hình thức thế chấp khác hoặc thế chấp không có tài sản bảo đảm bởi tính cố định và đặc thù của loại tài sản này không bị hư hỏng, hao mòn, tiêu huỷ hoặc di dời như các loại tài sản khác, nếu được đầu tư và khai thác có hiệu quả sẽ sinh lời Ngoài ra, việc thực hiện các giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất còn được đảm bảo bởi các quy định chặt chẽ về tính pháp lý, trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp Bên nhận thế chấp còn có lợi thế trong việc thực hiện quyền quản lý, kiểm soát quyền sử dụng đất và quyền ưu tiên đối với quyền sử dụng đất khi xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ

Do đó, trong trường hợp bên có nghĩa vụ không trả được nợ, loại tài sản này hoàn toàn có khả năng bù đắp cho các khoản vay, giúp bên cấp vốn tránh được rủi ro một cách có hiệu quả

Vì những ưu điểm nêu trên, trong Báo cáo Tổng kết 05 năm triển khai công tác quản lý và thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm, Cục Đăng ký quốc gia

giao dịch bảo đảm (Bộ Tư pháp) đã chỉ rõ: “Trong trường hợp cho vay có tài sản bảo đảm bằng bất động sản thì khoản vay được xác định có rủi ro là 50%, trong khi đó, cũng với khoản vay đó đối với khách hàng vay mà không có bất động sản bảo đảm thì mức rủi ro được xác định sẽ là 100%”[6]

1.2.3 Đối với đời sống kinh tế, xã hội - thế chấp quyền sử dụng đất là biện pháp hữu hiệu khai thác giá trị kinh tế của đất đai

Trong một thời gian dài, chính sách, pháp luật đất đai của nước ta chưa chú trọng đến việc tạo cơ sở cho việc khai thác giá trị kinh tế của đất đai Với cơ chế quản lý giao dịch về đất đai hết sức cứng nhắc, nghiêm cấm việc mua, bán, phát canh thu tô đất đai dưới mọi hình thức đã kìm hãm khả năng khai thác và

sử dụng đất, giá trị kinh tế của đất đai không được coi trọng

Kể từ khi Hiến pháp năm 1992 ra đời cùng với sự thay đổi của pháp luật dân sự và pháp luật đất đai đã chứng minh việc pháp luật ghi nhận và Nhà nước cho phép người có quyền sử dụng đất hợp pháp được thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn sản xuất, kinh doanh là biện pháp hữu hiệu để khai thác hiệu quả giá trị kinh tế của đất đai Thông qua biện pháp thế chấp, những giá trị vô hình chứa đựng bên trong đất đai được khai thác hữu hiệu theo nhu cầu và nguyện vọng của người sử dụng đất, có thể tạo thành vốn để phục vụ sản xuất, kinh doanh Quyền sử dụng đất lúc này không còn là tư liệu sản xuất đơn thuần mà còn có khả năng sinh lợi, nhờ đó nguồn vốn trong xã hội sẽ được luân chuyển liên tục, khắc phục tình trạng khan hiếm vốn và sự mất cân đối về nhu cầu vốn giữa các thành phần kinh tế

1.3 KHÁI QUÁT LỊCH SỬ HÌNH THÀNH, PHÁT TRIỂN CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.3.1 Giai đoạn trước khi ban hành Luật đất đai năm 1993

Sau Cách mạng tháng Tám năm 1945 thành công, ngày 02/09/1945, Chủ tịch Hồ Chí Minh đọc bản Tuyên ngôn độc lập khai sinh ra nước Việt Nam Dân chủ cộng hòa - Nhà nước Dân chủ nhân dân đầu tiên ở Đông Nam Á Song song với việc củng cố chính quyền nhân dân non trẻ, Đảng và Nhà nước ta rất chú trọng đến việc phát triển nền kinh tế; trong đó, đặc biệt quan tâm đến vấn đề bảo hộ quyền sở hữu tài sản của người dân Điều thứ 12 Hiến pháp năm 1946

quy định: “Quyền tư hữu tài sản của công dân Việt Nam được bảo đảm” Tiếp

đó, Sắc lệnh số 97-SL ngày 22 tháng 5 năm 1950 về sửa đổi một số quy lệ và chế định trong dân luật (do Chủ tịch Hồ Chí Minh kí, chiếu theo Sắc lệnh ngày 10/10-/945 tạm giữ những luật lệ hiện hành ở Việt Nam) để thi hành cho đến

khi ban hành những bộ luật mới cho toàn cõi Việt Nam (sau đây gọi tắt là Sắc lệnh số 97-SL) Sắc lệnh số 97-SL quy định những nguyên tắc cơ bản được coi

là nền tảng cho việc xây dựng pháp luật dân sự (trong đó có pháp luật đất đai) sau này

Tiếp đó, để đáp ứng các yêu cầu của sự nghiệp cách mạng khi chuyển sang giai đoạn phát triển mới, Hiến pháp năm 1959 được ban hành thay thế Hiến pháp năm 1946 đã ghi nhận các hình thức sở hữu khác nhau về tài sản:

“Ở nước Việt Nam Dân chủ cộng hòa trong thời kỳ quá độ, các hình thức sở hữu chủ yếu về tư liệu sản xuất hiện nay là: hình thức sở hữu của Nhà nước tức là của toàn dân, hình thức sở hữu của hợp tác xã tức là hình thức sở hữu tập thể của nhân dân lao động, hình thức sở hữu của người lao động riêng lẻ,

và hình thức sở hữu của nhà tư sản dân tộc” (Điều 11) và “Nhà nước chiếu theo pháp luật bảo hộ quyền sở hữu về ruộng đất và các tư liệu sản xuất khác của nông dân” (Điều 14); “Nhà nước bảo hộ quyền sở hữu của công dân về của cải thu nhập hợp pháp, của cải để dành, nhà ở và các thứ vật dụng riêng khác” (Điều 18) Như vậy trong thời kỳ này, pháp luật nước ta công nhận

quyền sở hữu tư nhân của cá nhân người nông dân đối với đất đai Việc thế chấp đất đai được pháp luật thừa nhận và thực hiện theo quy định của pháp luật dân sự

Ngày 18/12/1980, Hiến pháp năm 1980 được ban hành Điều 19 Hiến

pháp năm 1980 quy định: “Đất đai, rừng núi, sông hồ, hầm mỏ, tài nguyên thiên nhiên trong lòng đất, ở vùng biển và thềm lục địa, các xí nghiệp công nghiệp, nông nghiệp, lâm nghiệp, ngư nghiệp, thương nghiệp quốc doanh; ngân hàng và tổ chức bảo hiểm; công trình phục vụ lợi ích công cộng; hệ thống đường sắt, đường bộ, đường sông, đường biển, đường hàng không; đê điều và công trình thủy lợi quan trọng; cơ sở phục vụ quốc phòng; hệ thống thông tin liên lạc, phát thanh, truyền hình, điện ảnh; cơ sở nghiên cứu khoa học, kĩ thuật, cơ sở văn hóa và xã hội cùng các tài sản khác mà pháp luật quy

định là của Nhà nước; đều thuộc sở hữu toàn dân” Bằng quy định này, pháp

luật chỉ thừa nhận một chế độ sở hữu duy nhất đối với đất đai ở nước ta, đó là chế độ sở hữu toàn dân về đất đai Các hình thức sở hữu khác về đất đai bị xóa

bỏ Cụ thể hóa Điều 19 Hiến pháp năm 1980, Luật Đất đai năm 1987 được ban

hành trong đó có các quy định: “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước thống nhất quản lý Nhà nước giao đất cho các nông trường, lâm trường, hợp tác xã, tập đoàn sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, xí nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân, cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội và cá nhân - dưới đây gọi là người sử dụng đất - để sử dụng ổn định, lâu dài Nhà nước còn giao đất để sử dụng có thời hạn hoặc tạm thời Người đang sử dụng đất đai hợp pháp được tiếp tục sử dụng theo quy định của Luật này” (Điều 1) và “Nghiêm cấm việc mua, bán, lấn chiếm đất đai, phát canh thu tô dưới mọi hình thức, nhận đất được giao mà không sử dụng, sử dụng đất không đúng mục đích, tự tiện sử dụng đất nông nghiệp, đất có rừng vào mục đích khác, làm hủy hoại đất đai”

(Điều 5) Với sự ra đời những quy định trên đây, trong những năm này việc thế

chấp đất đai bị đặt “ngoài vòng pháp luật” Sau một thời gian dài áp dụng mô hình “tập thể hóa” nông nghiệp không đem lại hiệu quả mà ngược lại, làm cho

nền nông nghiệp nước nhà rơi vào khủng hoảng, trì trệ Một số địa phương đã

“xé rào” thực hiện việc “khoán chui” bằng việc giao ruộng đất cho hộ gia đình xã viên sử dụng đã mang lại hiệu quả kinh tế rõ rệt Để “chính thức hóa”

việc làm này, Nghị quyết số 10/NQ-TW của Bộ Chính trị ban hành ngày

05/04/1988 về “cơ chế khoán hộ” (sau đây gọi tắt là Nghị quyết 10 NQ-TW)

đã giải phóng mọi năng lực sản xuất cho người nông dân và tạo ra những động lực mới cho sản xuất nông nghiệp của nước ta Hạt nhân của cơ chế khoán hộ

là xác định hộ gia đình là đơn vị kinh tế tự chủ trong sản xuất nông nghiệp và thực hiện việc giao đất cho hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định lâu dài

Như vậy, trong giai đoạn này bằng việc ban hành Hiến pháp năm 1980, Nhà nước chỉ công nhận một chế độ sở hữu duy nhất đối với đất đai ở nước ta: Chế độ sở hữu toàn dân Quyền sở hữu cá nhân đối với đất đai không còn tồn tại Điều này có nghĩa là công dân không có quyền sở hữu đất đai Họ chỉ có

quyền sử dụng đất do Nhà nước giao hoặc cho thuê Pháp luật thời kỳ này chủ yếu đề cập đến việc đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng việc cầm cố, thế chấp nhà cửa, của cải để dành, thu nhập hợp pháp của công dân Không tồn tại các quy định về thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất

1.3.2 Giai đoạn từ khi ban hành Luật đất đai năm 1993 đến trước khi ban hành Luật đất đai năm 2003

Trong giai đoạn này, Nhà nước không ngừng xây dựng và hoàn thiện hệ

thống pháp luật đất đai nhằm đáp ứng yêu cầu quản lý đất đai trong điều kiện kinh tế thị trường Các văn bản quy phạm pháp luật lần lượt ra đời điều chỉnh hầu hết các lĩnh vực đất đai từ vấn đề quản lý nhà nước với đất đai, quyền và nghĩa vụ của người SDĐ, chế độ sử dụng các loại đất… Các văn bản quy phạm pháp luật về đất đai đã tạo ra một hệ thống pháp luật tương đối đầy đủ, tạo cơ sở pháp lý để điều chỉnh các quan hệ đất đai

Để phát huy những thành tựu mà Nghị quyết 10/NQ-TW mang lại và góp phần hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng XHCN, ngày 14/7/1993, Quốc hội khóa IX kỳ họp thứ 3 đã thông qua Luật đất đai mới thay thế Luật đất đai năm 1987 (sau đây gọi là Luật đất đai năm 1993) và có hiệu lực kể từ ngày 15/10/1993 Luật đất đai năm 1993 ra đời đã chính thức ghi nhận việc Nhà nước giao đất cho hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định lâu dài (Điều 1); hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao đất có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp quyền sử dụng đất Các quyền nói trên chỉ được thực hiện trong thời hạn giao đất và đúng mục đích SDĐ được giao theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật (khoản 2 Điều 2); đồng thời, pháp luật đất đai cho phép hộ gia đình, cá nhân SDĐ nông nghiệp, đất để trồng rừng được thế chấp quyền sử dụng đất tại các ngân hàng Nhà nước, các tổ chức tín dụng Việt Nam do Nhà nước cho phép thành lập để vay vốn sản xuất; hộ gia đình, cá nhân SDĐ ở, do nhu cầu sản xuất và đời sống được thế chấp quyền sử dụng đất với tổ chức kinh tế, cá nhân Việt Nam ở trong nước (Điều 77) Cụ thể hóa những quy định này của Luật đất đai năm 1993, Nhà nước đã lần lượt ban hành các nghị định: Nghị định số 64/CP ngày

27/09/1993 về việc giao đất nông nghiệp cho hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định lâu dài vào mục đích sản xuất nông nghiệp; Nghị định số 17/1999/NĐ-CP ngày 29/03/1999 về thực hiện chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế quyền sử dụng đất và thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất (sau đây gọi tắt là Nghị định số 17/1999/NĐ-CP ngày 29/03/1999) Nghị định

số 17/1999/NĐ-CP ngày 29/03/1999 có các quy định cụ thể về điều kiện, nội dung và trình tự, thủ tục về thế chấp quyền sử dụng đất Tiếp đó, các quy định

về thế chấp quyền sử dụng đất được tiếp tục khẳng định tại Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đất đai năm 1998 và năm 2001 BLDS năm 1995 ra đời có hiệu lực kể từ ngày 01/06/1996 đã dành một phần quy định về thế chấp tài sản nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng (từ Điều 346 đến Điều 362) Phần thứ V của Bộ luật này đề cập đến quy định về chuyển quyền sử dụng đất, trong đó có các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất (Chương V - phần thứ V)

Như vậy, trong giai đoạn này, BLDS năm 1995; Luật đất đai năm 1993; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đất đai năm 1998 và năm 2001 đã

có các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất, đây được coi là bước tiến vượt bậc, tạo điều kiện thuận lợi để mở rộng và phát triển thị trường cho vay vốn thông qua hình thức thế chấp quyền sử dụng đất Tuy nhiên, trong giai đoạn đẩy mạnh CNH - HĐH đất nước, Luật đất đai năm 1993 đã bộc lộ rõ những nhược điểm, tồn tại không đáp ứng được đòi hỏi của sự nghiệp phát triển đất nước Ngày 26/11/2003, Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 4 đã thông qua Luật đất đai mới (Luật đất đai năm 2003) và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/07/2004 Đạo luật này thay thế Luật đất đai năm 1993; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đất đai năm 1998; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đất đai năm 2001

1.3.3 Giai đoạn từ khi ban hành Luật đất đai năm 2003 đến nay

Luật đất đai năm 2003 ra đời tiếp tục ghi nhận quyền thế chấp quyền sử dụng đất song có các quy định cụ thể về thế chấp quyền sử dụng đất gắn với hình thức SDĐ của hộ gia đình, cá nhân và tổ chức kinh tế được Nhà nước giao

đất; “pháp điển hóa” trình tự, thủ tục đăng ký, xóa thế chấp quyền sử dụng đất

và xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp (Điều 130) Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 về thi hành Luật đất đai đã có các quy định xác định thời điểm thực hiện các quyền của người SDĐ nói chung và quyền thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng (Điều 98); quy định thực hiện thủ tục hành chính trong việc chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất (Điều 117); quy định về trình tự, thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất (Điều 153) Tiếp đó, BLDS năm 2005 ra đời thay thế BLDS năm 1995 cũng có các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất tại Chương XXX (từ Điều 715 - Điều 721); trong đó ghi nhận quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp và bên nhận thế chấp, cách thức xử lý tài sản thế chấp, đồng thời quy định rõ việc thế chấp quyền sử dụng đất phải tuân theo các quy định chung về thế tài sản do Bộ luật này và pháp luật đất đai quy định

Tóm lại, chế định thế chấp quyền sử dụng đất là một chế định quan trọng

của pháp luật đất đai ghi nhận quyền năng của người SDĐ, thể hiện tính ổn định lâu dài, tính liên tục trong SDĐ của hộ gia đình, cá nhân Để tạo điều kiện cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân thực hiện thế chấp quyền sử dụng đất một cách nhanh chóng, thuận tiện, Nhà nước ta đã ban hành các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất mà trước tiên phải kể đến sự ra đời của các đạo luật: Luật đất đai năm 1993; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đất đai năm 1998; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đất đai năm 2001; BLDS năm 1995; Luật đất đai năm 2003; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đất đai năm 2009; BLDS năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành Việc ra đời các văn bản pháp luật này đã góp phần xác lập khung pháp lý đồng bộ để tổ chức, hộ gia đình, cá nhân thực hiện các quyền của người SDĐ nói chung và quyền thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng

Chương 2 THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA LUẬT ĐẤT ĐAI NĂM 2003

VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 2.1 NỘI DUNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA LUẬT ĐẤT ĐAI NĂM 2003 VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

2.1.1 Quy định về điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất

Không phải chủ thể SDĐ nào cũng có quyền thế chấp quyền sử dụng đất

để vay vốn và không phải quyền sử dụng đất nào cũng trở thành đối tượng của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất Theo khoản 1 Điều 106 Luật đất đai năm

2003 và khoản 1 Điều 66 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP của Chính phủ ngày 25/5/2007 thì điều kiện để thực hiện chuyển quyền sử dụng đất nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng, bao gồm:

Thứ nhất, có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và

tài sản khác gắn liền với đất (sau đây gọi chung là GCNQSDĐ)

GCNQSDĐ là giấy chứng nhận do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho người có quyền sử dụng đất để bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp của người

có quyền sử dụng đất Như vậy, một trong những điều kiện để người SDĐ được thế chấp quyền sử dụng đất là họ phải có GCNQSDĐ Điều này có nghĩa là người SDĐ phải có quyền sử dụng đất hợp pháp Cơ sở pháp lý để xác định quyền sử dụng đất hợp pháp của người SDĐ là họ được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp GCNQSDĐ Theo Điều 52 Luật đất đai năm 2003, cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp GCNQSDĐ là Ủy ban nhân dân (UBND) tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là UBND cấp tỉnh) và UBND huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau đây gọi chung là UBND cấp huyện) Tuy nhiên, hiện nay trong phạm vi cả nước, chúng ta vẫn chưa hoàn thành việc cấp GCNQSDĐ cho người SDĐ Việc chưa hoàn thành cấp GCNQSDĐ trong cả nước đã gây khó khăn cho người SDĐ trong việc thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn phát triển sản xuất mà trong nhiều trường hợp không do lỗi của người SDĐ gây ra Để khắc phục tình trạng này,

tạo điều kiện thuận lợi cho người SDĐ trong việc tiếp cận nguồn vốn vay thông qua thế chấp quyền sử dụng đất; Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ra đời ngày

25/05/2007 quy định: “Trường hợp trước ngày 01/11/2007, người sử dụng đất

đã nộp hồ sơ xin cấp giấy chứng nhận theo đúng quy định của pháp luật mà chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận và người sử dụng đất có một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật đất đai thì vẫn được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất” (Khoản 2 Điều 66)

Thứ hai, đất không có tranh chấp

Đất không có tranh chấp được hiểu là tại thời điểm thế chấp không có bất

cứ khiếu kiện, tranh chấp gì liên quan đến quyền sử dụng đất thế chấp Theo quy định hiện hành, UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất là cơ quan có thẩm quyền xác nhận về đất không có tranh chấp Trong trường hợp phát sinh tranh chấp về quyền sử dụng đất thì mọi giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất nói chung

và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng sẽ không được thực hiện cho đến khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết xong tranh chấp Điều này đòi hỏi bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất phải thẩm tra kỹ hồ sơ thế chấp, tìm hiểu mọi thông tin về quyền sử dụng đất thế chấp trước khi đồng ý nhận thế chấp nhằm phòng, tránh rủi ro có thể xảy ra đối với số vốn cho vay

Thứ ba, quyền sử dụng đất không bị kê biên để đảm bảo thi hành án

Đây là điều kiện cần thiết bởi ngay cả khi quyền sử dụng đất được xác định là hợp pháp (người SDĐ được cấp GCNQSDĐ); nhưng quyền sử dụng đất lại thuộc đối tượng đảm bảo thực hiện một nghĩa vụ dân sự khác mà người SDĐ chưa hoặc không thực hiện nghĩa vụ cam kết dẫn đến việc cơ quan thi hành án buộc phải kê biên quyền sử dụng đất để bảo đảm thi hành án Quyền sử dụng đất trong tình trạng bị kê biên có nghĩa là nó bị cơ quan thi hành án ra quyết định niêm phong và cấm chuyển dịch trên thị trường Trong trường hợp này, hiển nhiên quyền sử dụng đất không được đem thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ thứ 2 trong quan hệ vay vốn với các TCTD

Thứ tư, trong thời hạn sử dụng đất

Điều kiện này là tất yếu; bởi lẽ, do tính đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai ở nước ta thì chỉ có toàn dân mới là chủ sở hữu đất đai (Nhà nước

là người đại diện chủ sở hữu toàn dân về đất đai) Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân không có quyền sở hữu đất đai Họ chỉ được Nhà nước giao đất, cho thuê đất có thời hạn để sử dụng Hết thời hạn này, họ có thể bị Nhà nước thu hồi đất (mất quyền sử dụng đất) hoặc được Nhà nước gia hạn tiếp tục sử dụng trong trường hợp có nhu cầu tiếp tục sử dụng, chấp hành đúng pháp luật đất đai trong quá trình sử dụng và việc SDĐ đó phù hợp với quy hoạch SDĐ đã được xét duyệt

Do vậy, quyền sử dụng đất chỉ được đem thế chấp khi người SDĐ có quyền sử dụng đất (tức là còn đang trong thời hạn SDĐ) Khi hết thời hạn SDĐ mà không được Nhà nước cho tiếp tục SDĐ thì người SDĐ bị mất quyền sử dụng đất Như vậy thì làm sao họ còn được thực hiện việc thế chấp quyền sử dụng đất nữa

2.1.2 Quy định về chủ thể của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất

đã được trả tiền còn ít nhất là 05 năm; hộ gia đình, cá nhân SDĐ được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích SDĐ từ hình thức đất không thu tiền SDĐ sang hình thức giao đất có thu tiền SDĐ (khoản 7 Điều 113, khoản

2 Điều 114 Luật đất đai năm 2003)

- Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ mà tiền SDĐ

đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng không

có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; tổ chức kinh tế được cơ quan nhà nước có

thẩm quyền cho phép chuyển mục đích SDĐ từ hình thức giao đất không thu tiền SDĐ sang hình thức giao đất có thu tiền SDĐ mà tiền SDĐ đã trả cho việc chuyển mục đích SDĐ không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; tổ chức kinh

tế được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01/7/2004 mà đã trả tiền thuê đất cho

cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn ít nhất là 05 năm (điểm d khoản 2 Điều 10, điểm d khoản 1 Điều 111, khoản 2 Điều 112 Luật đất đai năm 2003)

- Tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam SDĐ thực hiện dự án đầu tư được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (điểm d khoản 3 Điều 119 Luật đất đai năm 2003)

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền SDĐ; người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế; người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (điểm a khoản 1 Điều 119, điểm d khoản 3 Điều 119, điểm c khoản 2 Điều 120 Luật đất đai năm 2003)

Trong khi đó, tổ chức trong nước được Nhà nước giao đất không thu tiền SDĐ; tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ hoặc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền SDĐ, tiền nhận chuyển nhượng đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm; tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài SDĐ được cơ quan nhà nước có thấm quyền cho phép chuyển mục đích SDĐ từ hình thức giao đất có thu tiền SDĐ sang hình thức giao đất không thu tiền SDĐ; tổ chức kinh tế, hộ gia đình,

cá nhân thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất mà không được thế chấp quyền sử dụng đất Sở dĩ có sự khác nhau về quyền thế chấp quyền sử dụng đất giữa các chủ thể SDĐ dựa trên từng hình thức giao đất, cho thuê đất và nghĩa vụ

tài chính mà họ phải nộp khi được giao đất, cho thuê đất; bởi vì, nhóm chủ thể SDĐ được Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất… mà tiền SDĐ, tiền nhận chuyển nhượng đã trả không có nguồn gốc

từ ngân sách nhà nước hoặc được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc thuê đất trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là 05 năm trước ngày

01/07/2004, xét dưới góc độ kinh tế, họ phải bỏ tiền ra “mua” quyền sử dụng

đất Vì vậy, trong thời hạn SDĐ, quyền sử dụng đất là tài sản thuộc sở hữu của người SDĐ nên họ được quyền thế chấp quyền sử dụng đất Ngược lại, người SDĐ được Nhà nước giao đất không phải nộp tiền SDĐ hoặc giao đất nộp tiền SDĐ hay nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền SDĐ, tiền nhận chuyển nhượng đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hay được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế…; xét dưới góc độ kinh tế, trong các trường hợp

này, người SDĐ “mượn” quyền sử dụng đất của Nhà nước để sử dụng Quyền

sử dụng đất không phải tài sản thuộc sở hữu của người SDĐ, nên họ không được thế chấp quyền sử dụng đất mà chỉ có quyền thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất

Có thể nhận thấy rằng, Luật đất đai năm 2003 đã thành công trong việc xác lập các quyền cho người SDĐ, trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất Hơn nữa, đạo Luật này đã thể hiện vai trò định hướng và chi phối của Nhà nước thông qua các quy định về điều kiện chuyển quyền sử dụng đất Tuy nhiên, nếu nhìn nhận quyền sử dụng đất dưới góc độ là một loại quyền về tài sản trong

các giao dịch dân sự và thương mại thì Luật đất đai 2003 còn khá "dè dặt" trong

việc xác lập quyền thế chấp quyền sử dụng đất cho một số chủ thể SDĐ Xin được dẫn chứng một số trường hợp cụ thể sau:

Thứ nhất, Luật đất đai năm 2003 không cho phép chủ thể thuê đất trả tiền

thuê đất hàng năm có quyền thế chấp quyền sử dụng đất là một thiệt thòi lớn đối với họ trong quá trình SDĐ Chúng tôi cho rằng, điều này đã và đang hạn chế quyền của chủ thể thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm Thực tế cho thấy rằng đối

tượng thuê đất theo hình thức trả tiền thuê đất hàng năm chủ yếu là hộ gia đình,

cá nhân; bởi lẽ, do sự hạn chế về năng lực tài chính hộ gia đình, cá nhân không thể thuê đất theo hình thức trả tiền một lần cho cả thời gian thuê nếu giả sử pháp luật đất đai hiện hành cho phép họ thuê đất theo hình thức này Vì vậy, quy định hiện hành cho phép người SDĐ thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất sẽ hạn chế tổ chức, hộ gia đình, cá nhân trong việc tiếp cận được số vốn lớn để đầu tư, mở rộng quy mô sản xuất - kinh doanh

Thứ hai, đối với tổ chức SDĐ trong nước, Luật đất đai năm 2003 chỉ cho phép các “tổ chức kinh tế” được thế chấp quyền sử dụng đất, còn các tổ chức

khác thì không được thực hiện quyền này Đây là một hạn chế của Luật đất đai năm 2003; vì theo Điều 9 Luật đất đai năm 2003 thì tổ chức kinh tế chỉ là một chủ thể của tổ chức SDĐ, bao gồm: cơ quan nhà nước, các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức kinh tế, tổ chức kinh tế - xã hội, tổ chức sự nghiệp công, đơn vị vũ trang nhân dân Các tổ chức (không phải là tổ chức kinh tế) có quyền sử dụng đất không chỉ thông qua hình thức được Nhà nước giao đất, cho thuê đất mà còn được tặng cho, được công nhận quyền sử dụng đất Song họ lại không được thế chấp quyền sử dụng đất thì dường như quy định này của pháp luật hiện hành chưa thực sự hợp lý và gây ra sự bất bình đẳng trong SDĐ giữa các tổ chức SDĐ

Thứ ba, khoản 7 Điều 113 Luật đất đai năm 2003 quy định hộ gia đình, cá

nhân SDĐ không phải là đất thuê được thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn sản xuất, kinh doanh là chưa phù hợp với nhu cầu vay vốn phong phú và đa dạng của người SDĐ Trên thực tế, nhu cầu vay vốn cho mục đích tiêu dùng của

hộ gia đình, cá nhân là rất lớn, chẳng hạn: vay tiền cho con đi học, vay tiền để mua sắm các đồ dùng đảm bảo đời sống, sinh hoạt và các điều kiện thiết yếu khác của gia đình, vay tiền để sửa lại nhà ở… Đây là những nhu cầu hết sức chính đáng của người dân vào các mục đích sinh hoạt và tiêu dùng Thiết nghĩ, nhu cầu này cần phải được Nhà nước thừa nhận và không có lý do gì để hạn chế

việc vay vốn khi việc cho vay đã được bảo đảm bằng quyền sử dụng đất hợp pháp của người SDĐ [8] Mặt khác, quy định này không phù hợp với Điều 50 Luật các TCTD; theo đó, TCTD thực hiện việc cho vay ngắn hạn, trung hạn và dài hạn đối với tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện nhằm đáp ứng nhu cầu vốn cho sản xuất, kinh doanh, dịch vụ và đời sống

Thứ tư, việc cho phép hộ gia đình, cá nhân được ghi nợ tiền SDĐ khi cấp

GCNQSDĐ là một điều chỉnh của pháp luật đất đai nhằm phù hợp với thực tiễn

Sự thay đổi này tạo điều kiện để người SDĐ thực hiện các quyền do pháp luật đất đai quy định Tuy nhiên, việc thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp này gặp rất nhiều khó khăn; bởi lẽ, khoản 4 Điều 5 Nghị định

số 17/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 27/01/2006 (sau đây gọi tắt là Nghị

định số 17/2006/NĐ-CP) quy định: “Khi hộ gia đình, cá nhân thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất (chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất)… thì phải nộp cho Nhà nước số tiền còn nợ… Các giao dịch về quyền sử dụng đất đối với đất có GCNQSDĐ còn ghi nợ tiền phải nộp cho Nhà nước đều không có giá trị” Với quy định này cho thấy,

GCNQSDĐ được cấp cho người dân trong trường hợp ghi nhận nợ tiền SDĐ mới chỉ dừng lại ở việc xác nhận tính hợp pháp của quyền sử dụng đất mà chưa tạo điều kiện cho họ được thế chấp quyền sử dụng đất Điều này chưa đáp ứng được nguyện vọng của người SDĐ Họ quan tâm đến ích lợi được tạo ra khi có GCNQSDĐ hơn là việc chỉ có được Giấy chứng nhận này về mặt hình thức Vì vậy, quy định của Nghị định số 17/2006/NĐ-CP dường như chưa nhận được sự tán đồng từ phía người SDĐ

2.1.2.2 Chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất

Tìm hiểu các quy định của Luật đất đai năm 2003 từ Điều 109 - Điều 121

về quyền và nghĩa vụ của người SDĐ nói chung và quyền thế chấp quyền sử

dụng đất nói riêng cho thấy, bên nhận thế chấp là “các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam” Theo Luật các TCTD năm 2010 thì các TCTD được phép

hoạt động tại Việt Nam, bao gồm:

- Các TCTD Việt Nam bao gồm: Ngân hàng (Ngân hàng thương mại Nhà nước, Ngân hàng thương mại cổ phần, Ngân hàng Chính sách xã hội, Ngân hàng hợp tác xã); TCTD phi ngân hàng; Tổ chức tài chính vi mô và Quỹ tín dụng nhân dân

- TCTD nước ngoài, bao gồm: Văn phòng đại diện, ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, công ty tài chính liên doanh, công ty tài chính 100% vốn nước ngoài, công ty cho thuê tài chính liên doanh, công ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài

Như vậy, phạm vi chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật hiện hành được mở rộng đã tạo khả năng và cơ hội cho người SDĐ được thế chấp quyền sử dụng đất Chúng tôi cho rằng, việc mở rộng phạm

vi chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất, một mặt, tạo môi trường pháp lý cạnh tranh lành mạnh giữa các TCTD Mặt khác, mở rộng phạm vi chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất tạo điều kiện và cơ hội tốt cho các nhà đầu tư, kinh doanh lựa chọn và tìm đến người cho vay vốn có chất lượng phục vụ tốt nhất

Ở một khía cạnh khác, việc các TCTD nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam trên thực tế tuỳ thuộc vào nội dung các điều ước, các hiệp định mà Chính phủ Việt Nam ký kết hoặc tham gia Chẳng hạn, Hiệp định Thương mại

Việt Nam và Hoa kỳ quy định: “Các đơn vị tài chính, ngân hàng 100% vốn Hoa

Kỳ không được nhận thế chấp bằng quyền sử dụng đất Sau ba năm kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực, các đơn vị tài chính, ngân hàng 100% vốn đầu tư Hoa Kỳ chỉ được quyền nhận tài sản thế chấp bằng quyền sử dụng đất của các xí nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam” [28] Với quy định này, các TCTC

100% vốn đầu tư của Hoa Kỳ khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất bị hạn chế hơn so với các TCTD khác Theo đó, họ chỉ có thể nhận thế chấp sau ba năm khi Hiệp định ký kết và đối tượng khách hàng cũng bị hạn chế, chỉ là các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam mà thôi

2.1.3 Quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

2.1.3.1 Hình thức hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Theo Điều 689 BLDS năm 2005: “Việc chuyển quyền sử dụng đất được thực hiện thông qua hợp đồng… Hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật”

Như vậy, việc thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải được thực hiện thông qua hình thức hợp đồng bằng văn bản Pháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều ghi nhận hình thức hợp đồng bằng văn bản là điều kiện bắt buộc đối với giao dịch thế chấp tài sản Nếu so sánh với các hình thức xác lập các giao dịch tài sản thông thường trong giao lưu dân sự thì hình thức xác lập giao dịch tài sản thông thường phong phú và đa dạng hơn, có thể thoả thuận bằng miệng, bằng văn bản hoặc các hình thức khác… Song, giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất pháp luật chỉ thừa nhận hình thức pháp lý duy nhất là hợp đồng bằng văn bản Sự khác biệt này là hoàn toàn hợp lý, đúng đắn và có thể được lý giải bởi các lý do sau đây:

Thứ nhất, xuất phát từ tính đặc biệt của hình thức sở hữu Tài sản là quyền

sử dụng đất trong giao dịch thế chấp, vừa là tài sản thuộc quyền sử dụng hợp pháp của người thế chấp, lại vừa là tài sản thuộc quyền sở hữu đại diện của Nhà nước Vì vậy, sự thoả thuận giữa các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp luôn chịu sự ràng buộc, kiểm soát, giám sát, quản lý và chi phối bởi Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu đại diện đối với tài sản Pháp luật quy định về quy trình, thủ tục xác lập, thực hiện và chấm dứt việc thế chấp quyền sử dụng đất cũng khắt khe hơn, chặt chẽ hơn, thậm chí là phức tạp hơn so với thế chấp các tài sản thông thường khác Yêu cầu thế chấp quyền sử dụng đất phải được xác lập bằng hình thức hợp đồng bằng văn bản là một trong những biểu hiện của sự chặt chẽ nêu trên

Thứ hai, xuất phát từ tính đặc thù của quyền sử dụng đất Điều không thể

phủ nhận là việc xác định điều kiện, cơ sở pháp lý, hiện trạng quyền sử dụng đất khi thế chấp phức tạp hơn nhiều so với các tài sản thông thường khác Thông thường, các tài liệu liên quan đến quyền sử dụng đất đa dạng, phong phú hơn bao gồm sơ đồ thửa đất, trích lục hồ sơ địa chính, GCNQSDĐ hợp pháp… Những tài liệu này cần phải được ghi nhận một cách chính xác và đầy đủ, mà điều đó chỉ có

thể đạt được nếu sự ghi nhận đó được thể hiện bằng văn bản Ở hình thức giao dịch bằng lời nói hay một hành vi nào khác khó có thể đảm bảo được yêu cầu này

Thứ ba, xác lập giao dịch thế chấp thông qua hợp đồng bằng văn bản là cơ

sở pháp lý để bảo hộ quyền và lợi ích cho bên thế chấp và bên nhận thế chấp Trước hết, đối với bên thế chấp, quyền sử dụng đất là tài sản có giá trị lớn, là sản

nghiệp, là “gia tài” của họ và trong nhiều trường hợp nó là sự khởi nguồn của

sự nghiệp kinh doanh Vì vậy, người thế chấp mong muốn được đảm bảo an toàn về mặt pháp lý đối với tài sản của mình Một khi quyền sử dụng đất thế chấp được xác lập bởi những điều khoản cụ thể, có xác nhận của Nhà nước sẽ làm cho người thế chấp yên tâm hơn Về phía chủ thể nhận thế chấp, xuất phát

từ tính đặc thù trong lĩnh vực kinh doanh tiền tệ - lĩnh vực khá nhạy cảm, mạo hiểm và tiềm ẩn yếu tố rủi ro rất lớn Vì vậy, để đảm bảo an toàn nguồn vốn vay, bên cho vay rất thận trọng trong việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất Họ chỉ cho vay khi nhận được sự cam kết rõ ràng, cụ thể của bên thế chấp thông qua các điều khoản ghi nhận trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Có thể khẳng định rằng, trong các hình thức giao kết đã và đang tồn tại trên thực tế thì giao kết thông qua hợp đồng bằng văn bản là hình thức được giới kinh doanh áp dụng phổ biến, được đánh giá là công cụ pháp lý có hiệu quả trong việc ràng buộc trách nhiệm pháp lý của các bên Đó cũng là bằng chứng pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên khi xảy ra tranh chấp

Vì vậy, quy định của pháp luật hiện hành khi xác lập giao dịch thế chấp quyền

sử dụng đất được thực hiện thông qua hình thức hợp đồng bằng văn bản là cần thiết nhằm bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp không chỉ của bên thế chấp mà còn của cả bên nhận thế chấp

2.1.3.2 Hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Khoản 2 Điều 689 BLDS năm 2005 quy định: “Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật” Cụ thể và ràng buộc hơn, Điều 130 Luật đất đai năm 2003 quy định: “Hợp đồng thế chấp…bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp bằng