Một số vấn đề lý luận và thực tiễn pháp luật về di chuyển thể nhân trong thương mại quốc tế

Từ ngày 12/01/2007, Việt Nam là Thành viên của Tổ chức thương mại thế giới WTO, lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc có thêm phương thức hiện diện thể nhân để cung cấp dịch vụ theo q

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

HOÀNG MINH ANH

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

PHÁP LUẬT VỀ DI CHUYỂN THỂ NHÂN

TRONG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

Mã số: 60 38 01 08

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS HOÀNG PHƯỚC HIỆP

HÀ NỘI – 2014

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các đoạn trích, số liệu sử dụng trong luận văn đều được dẫn nguồn có độ chính xác cao nhất trong phạm vi hiểu biết của tôi Những đánh giá và kết luận khoa học của luận văn này là của tác giả

TÁC GIẢ ĐỀ TÀI

HOÀNG MINH ANH

LỜI CẢM ƠN

Với tình cảm trân trọng nhất, tôi xin bày tỏ lời cảm ơn chân thành tới

PGS.TS Hoàng Phước Hiệp vì sự tận tình hướng dẫn, giúp đỡ tôi trong quá

trình thực hiện luận văn tại trường Đại học Luật Hà Nội

Tôi xin bày tỏ lòng biết ơn đối với Ban Giám hiệu, các thầy giáo, cô giáo của trường Đại học Luật Hà Nội đã tận tình, chu đáo trong quá trình giảng dạy

và truyền đạt kiến thức trong thời gian tôi học tập và nghiên cứu tại trường

Xin chân thành cảm ơn

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ DI CHUYỂN THỂ NHÂN TRONG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 6

1.1 Những khái niệm cơ bản 6

1.1.1 Khái niệm “Thể nhân” 6

1.1.2.Khái niệm “Di chuyển” 9

1.1.3 Khái niệm “Hiện diện thể nhân” 10

1.2 Nguyên nhân, lợi ích, rào cản đối với di chuyển thể nhân trong thương mại quốc tế 10

1.2.1 Nguyên nhân của di chuyển thể nhân 10

1.2.2 Lợi ích của di chuyển thể nhân 12

1.2.3 Những rào cản pháp lý đối với di chuyển thể nhân trong thương mại quốc tế 18

1.3 Những quy định của Hiệp định GATS về vấn đề di chuyển thể nhân 20

1.3.1 Những quy định trực tiếp về di chuyển thể nhân 20

1.3.2 Những quy định khác có liên quan đến di chuyển thể nhân 22

1.4 Cam kết của các nước Thành viên WTO đối với Phương thức “Hiện diện thể nhân” 22

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1: 25

CHƯƠNG 2: THỰC TIỄN PHÁP LUẬT VỀ DI CHUYỂN THỂ NHÂN TRONG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 27

2.1 Các hiệp định khu vực (Hiệp định RTAs): 27

2.1.1 Tổng quan về vấn đề di chuyển thể nhân theo các Hiệp định RTAs 27

2.1.2 Một số nội dung cụ thể của các hiệp định cho phép tự do di chuyển thể nhân một cách toàn diện 30

2.1.3 Những nội dung cụ thể của các hiệp định dành quyền tiếp cận thị trường cho một nhóm nhất định, những hiệp định dành một chương riêng về di chuyển thể nhân 32

2.1.4 Nội dung cụ thể của các hiệp định lấy Hiệp định GATS làm mẫu và bổ sung thêm một vài yếu tố về di chuyển thể nhân 34

2.1.5 Những quy định cụ thể của các hiệp định không nói về việc tiếp cận thị trường nhưng tạo điều kiện cho việc di chuyển thể nhân 35

thể nhân 35

2.2.1 PHI-LIP-PIN 35

2.2.2 GIA-MAI-CA: 37

2.2.3 CỘNG HÒA LIÊN BANG ĐỨC: 39

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2: 40

CHƯƠNG 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ DI CHUYỂN THỂ NHÂN VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN 41

3.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam về di chuyển thể nhân 42

3.2 Những cam kết quốc tế của Việt Nam về di chuyển thể nhân 44

3.2.1 Cam kết về di chuyển thể nhân trong khuôn khổ WTO 44

3.2.2 Cam kết về di chuyển thể nhân trong khuôn khổ ASEAN, ASEAN+ 44 3.2.3 Cam kết về di chuyển thể nhân trong khuôn khổ các hiệp định thương mại tự do (Hiệp định FTA) song phương 47

3.2.4 Tác động của các hạn chế về di chuyển thể nhân đối với việc đưa người Việt Nam đi lao động ở nước ngoài 48

3.2.5 Đánh giá thực trạng các hạn chế pháp lý về di chuyển thể nhân tại các thị trường nhận người lao động Việt Nam 51

3.3 Phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về di chuyển thể nhân trong thương mại quốc tế 57

3.3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về di chuyển thể nhân 57 3.3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về di chuyển thể nhân 57

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3: 63

KẾT LUẬN: 64

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

ADB Ngân hàng phát triển Châu Á

AFTA Khu vực mậu dịch tự do ASEAN

APEC Diễn đàn hợp tác kinh tế Châu Á - Thái Bình Dương

ASEAN Hiệp hội các nước Đông Nam Á

ASEM Diễn đàn hợp tác Á - Âu

BTA Hiệp định thương mại song phương

EFTA Hiệp hội thương mại tự do châu Âu

EEA Hiệp ước về khu vực kinh tế châu Âu

EPA Hiệp định đối tác kinh tế giữa hai quốc gia

FDI Đầu tư trực tiếp nước ngoài

FTAA Khu vực mậu dịch tự do Châu Mỹ

GATS Hiệp định chung về thương mại dịch vụ

GDP Tổng sản phẩm quốc nội

GNI Tổng thu nhập quốc gia

GVC Chuỗi giá trị toàn cầu

HĐBT Hội đồng bộ trưởng

HDI Chỉ số phát triển con người

H1B Giấy phép lao động tại Mỹ cho các chuyên gia làm công việc

chuyên môn ILO Tổ chức lao động quốc tế

IMF Quỹ tiền tệ quốc tế

IOM Tổ chức di dân quốc tế

LĐ - TB - XH Bộ Lao động - Thương binh - Xã hội

NAFTA Hiệp đinh thương mại tự do Bắc Mỹ

MFN Đãi ngộ tối huệ quốc

OECD Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế

WTO Tổ chức thương mại thế giới

RTAS Hiệp định thương mại khu vực

XKDV Xuất khẩu dịch vụ

XKLĐ Xuất khẩu lao động

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Ngày nay dưới tác động của toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế, di chuyển quốc

tế về lao động diễn ra mạnh mẽ trên phạm vi toàn cầu Ở Việt Nam xuất khẩu lao động và chuyên gia đã được thực hiện từ năm 1980 theo phân công lao động trong Hội đồng tương trợ kinh tế các nước xã hội chủ nghĩa (SEV)

Từ ngày 12/01/2007, Việt Nam là Thành viên của Tổ chức thương mại thế giới (WTO), lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc có thêm phương thức hiện diện thể nhân để cung cấp dịch vụ theo quy định của Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (Hiệp định GATS) với các lợi thế hơn hẳn so với xuất khẩu lao động nhưng chưa được khai thác đúng mức, làm cho các lợi thế chưa được phát huy đầy

đủ và sử dụng hiệu quả

Tình hình trên có nhiều nguyên nhân, nhưng chủ yếu là giải thích và hoạt động thực tế quản lý nhà nước về di chuyển lao động Việt Nam ra nước ngoài nói chung và di chuyển thể nhân nói riêng, chưa đáp ứng được yêu cầu trong điều kiện Việt Nam hội nhập quốc tế ngày càng sâu, rộng Trước những đòi hỏi cấp thiết cả

về lý luận và thực tiễn trong thời kỳ hội nhập và phát triển, tác giả chọn luận văn

nghiên cứu: “Một số vấn đề lý luận và thực tiễn pháp luật về di chuyển của thể

nhân trong thương mại quốc tế” làm luận văn nghiên cứu luận văn thạc sỹ chuyên

ngành luật quốc tế

2 Tình hình nghiên cứu trong và ngoài nước

Di chuyển thể nhân trong thương mại quốc tế đã được các tổ chức cá nhân trong các quốc gia trên thế giới nói chung và Việt Nam nói riêng nghiên cứu với mục đích, phạm vi và cách thức tiếp cận khác nhau

Ở nước ngoài: di chuyển thể nhân để cung cấp dịch vụ (Moving people to

delived services) được nhiều tổ chức quốc tế như: Ngân hàng thế giới (World Bank), Quỹ tiền tệ quốc tế (IMF), Tổ chức lao động thể giới (ILO) nghiên cứu Các nghiên cứu của tổ chức Thương Mại thế giới WTO nghiên cứu sự di chuyển của con người trong tương quan thương mại, đặc biệt là di chuyển con người để cung cấp dịch vụ1

; WB, IMF nghiên cứu tác động của di trú quốc tế đối với dòng lưu chuyển tiền tệ toàn cầu, đánh giá vai trò nguồn tiền của người di trú đối với dự phát triển và giảm nghèo ở các nước đang phát triển cũng như thúc đẩy

1 Cục quản lý lao động ngoài nước (2009) Bộ LĐ-TB-XH, Chi phí quản lý XKLĐ

sự phát triển trên phạm vi toàn cầu2; ILO tập trung vào bốn mục tiêu bao gồm: các nguyên tắc và quyền cơ bản tại nơi làm việc, tạo cơ hội lớn cho mọi người nhằm đảm bảo việc làm và thu nhập tốt, tăng phạm vi và hiệu lực của bảo trợ xã hội, tăng cường quan hệ ba bên và đối thoại xã hội3

Mối liên hệ giữa di chuyển lao động ra nước ngoài làm việc với thương mại giữa các nước được nhiều nhà kinh tế học nghiên cứu Nghiên cứu của Ben

Dolman trong công trình “Migration, trade and investment” đã chứng minh người

di cư có thể trợ giúp xây dựng mối quan hệ xã hội và mạng lưới kinh doanh nâng cao chất lượng thông tin qua lại giữa các nước và hạ thấp chi phí của thương mại quốc tế và đầu tư4 Ngoài ra, Girma và Yu (2002) nghiên cứu đối ảnh hưởng của lao động di cư với Vương quốc Anh5

Gần đây, GS Hisham Foad (2009) trường đại học San Diego State University, đã chứng minh di cư từ các nước nghèo có ảnh hưởng đến thương mại lớn hơn là di cư từ các nước giầu6

Các nghiên cứu đã đưa

ra mô hình toán học biểu thị tương quan giữa lao động nhập cư với thương mại giữa hai nước lao động xuất cư và nhập cư

Các nghiên cứu trong nước chủ yếu tập trung vào vấn đề đưa lao động ra

nước ngoài làm việc có thời hạn theo hợp đồng mà người ta thường gọi tắt là xuất khẩu lao động.Tuy nhiên từ khi gia nhập WTO các nghiên cứu có thêm hướng mới

về hiện diện thể nhân và di chuyển lao động đến các quốc gia để cung cấp dịch vụ Luận án TS Nguyễn Thị Hồng Bích (2007) và các cộng sự Viện Khoa Học

Xã Hội vùng Nam Bộ trong cuốn “Xuất khẩu lao động của một số nước Đông

Nam Á – Kinh nghiệm và Bài học” đã đề cập khái niệm chung về thị trường lao

động quốc tế, nguyên nhân, tính chất đặc điểm và xu hướng XKLĐ hiện nay Sau

đó, tác giả phân tích cơ sở và quá trình hình thành chính sách XKLĐ; Hệ thống tuyển dụng, công tác đào tạo, chuẩn bị nguồn nhân lực, vai trò của Nhà nước và số liệu lao động xuất khẩu sang một thị trường chính của Phi-lip-pin, in-đo-nê-xi-a, thái lan, Ma-lai-xi-a Tác giả đúc kết kinh nghiệm của các nước bao gồm : tuyển dụng ưu tiên dân nghèo, hỗ trợ vốn lao động bằng tín chấp,bảo lãnh để ngân hàng cho người lao động vay vốn Nhà nước khuyến khích và tạo điều kiện cho tổ chức

2 Asian Development Bank (2006) Workers’ Remittance Flows in Southeast Asia Published 2006 Printer in the Philippine Publication Stock No 011806

3 http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/lang-en/index.htm

4

Ben Dolman(2008), Migration, trade and investment, Commonwealth of Ốt-xtrây–li-a 2008

5 Sourafel Girrma and Zhihao Yu (2002), the link between mmigration and trade: Evidence From the U.K

6 Hisham Foad (2009), A Threshold Model for the Migration – Trade link, hfoad@mail.sdsu.edu

và cá nhân tự do tìm kiếm việc làm ngoài nước và bảo vệ quyền hợp pháp của người lao động ở ngoài nước Chính phủ quy định rõ trách nhiệm và nghĩa vụ của

tổ chức cá nhân đưa lao động đi làm việc ở nước ngoài Chính phủ chỉ đạo ký hợp đồng với mức lương hợp lý và thực hiện ký quỹ để chống lao động bỏ trốn7

TS Phạm Thị Thanh Bình (2009) với các công trình “Xu hướng di chuyển

lao động từ các nước đang phát triển” và “Di chuyển lao động chuyên môn cao quốc tế, nguyên nhân và thực trạng” đã khẳng định di chuyển lao động quốc tế là

vấn đề tất yếu mà các quốc gia đang phát triển phải đối mặt trong quá trình chuyển đổi nền kinh tế Theo tác giả, mục đích duy nhất của di chuyển lao động là nhằm tạo dựng cuộc sống đầy đủ hơn cho bản thân, gia đình và xã hội Tác giả đã khái quát hai xu hướng di chuyển lao động trong nội khối các nước đang phát triển sang các nước phát triển Theo tác giả, do mức tăng của đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) của thương mại quốc tế, của trình độ nghiên cứu và phát triển, của tiến bộ khoa học – công nghệ và nhu cầu lao động có chuyên môn cao ngày càng tăng, đã thúc đẩy sự di chuyển lao động chuyên môn cao giữa các nước8

Như vậy vấn đề di chuyển lao động quốc tế không phải mới được nghiên cứu

ở Việt Nam cũng như ở nước ngoài tuy nhiên các công trình tiếp cận dưới các góc

độ khác nhau như khoa học kinh tế lao động, khoa học tài chính và tiền tệ, kinh tế phát triển với đối tượng và phương pháp khác nhau Tuy nhiên sau khi gia nhập

WTO chưa có công trình nào trong nước nghiên cứu: vấn đề lý luận và thực tiễn

pháp luật về di chuyển thể nhân trong thương mại quốc tế

Vấn đề di chuyển thể nhân trong thương mại quốc tế là một vấn đề phức tạp

Nó liên quan trực tiếp đến công dân của mỗi quốc gia và ảnh hưởng trực tiếp đến chủ quyền của các quốc gia đó Các nhận định cũng như nghiên cứu cũng chưa đi hết thực tế phát sinh của vấn đề Tuy nhiên các nghiên cứu đều là nguồn tư liệu quý giá để tác giả tham khảo và giải quyết vấn đề nghiên cứu cơ bản của luận văn nghiên cứu

3 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Di chuyển thể nhân trong thương mại quốc tế là vấn đề đã được nhiều quốc gia cũng như nhiều học giả nghiên cứu.Tuy nhiên vẫn còn rất nhiều phương diện

về vấn đề này còn bị bỏ ngỏ bởi các quốc gia chưa thống nhất được Hơn nữa, vấn

7

TS Nguyễn Hồng Bích (2007) Kinh nghiệm xuất khẩu lao động của một số nước Châu Á NXB Khoa học xã

hội

8 http://www.cpv.org.vn/cpv/Modules/News/Seach.aspx#PB6Rszwv8muZ

đề di chuyển thể nhân liên quan đến nhiều lĩnh vực như: kinh tế, chính trị, lao động, tiền tệ Trong phạm vi của luận văn, tác giả tập trung nghiên cứu vấn đề di chuyển thể nhân trong pháp luật WTO và xem xét thực tiễn vấn đề này tại Việt Nam

4 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế để lập luận, chứng minh và lý giải những vấn đề pháp lý của của di chuyển thể nhân trong thương mại quốc tế Phương pháp nghiên cứu được sử dụng là tổng hợp, phân tích các nguồn tài liệu nước ngoài cũng như phân tích những quy định của Hiệp định GATS, các quy định của các hiệp định thương mại song phương, các chính sách của một số quốc gia tiêu biểu và so sánh với các quy định của pháp luật Việt Nam

5.2 Nhiệm vụ

Để đạt được mục đích trên luận văn cần phải thực hiện các nhiệm vụ sau: Một là, xác định quan điểm lý luận các quốc gia về di chuyển thể nhân để thấy những lợi ích và quan ngại của các quốc gia về vấn đề này Để quản lý việc di chuyển thể nhân này các quốc gia đã sử dung những biện pháp nào? Các quy định của Hiệp định GATS về di chuyển thể nhân ra sao?

Hai là, phân tích các quy định về di chuyển thể nhân trong các hiệp định khu vực song phương, đa phương và chỉ ra mối liên hệ giữa hiệp định này với Hiệp định GATS.Thực tế quy định tại hiệp định song phương, đa phương và khu vực của các quốc gia về vấn đề này như thế nào?

Ba là, thông qua thực tế các quốc gia trên thế giới, có được cái nhìn bao quát

để so sánh, đánh giá về di chuyển thể nhân của Việt Nam trong mối tương quan với các nước đó Xuất phát từ những thực tế đã tìm hiểu, tác giả đưa ra những ý kiến với mong muốn hoàn thiện pháp luật Việt Nam về di chuyển thể nhân

6 Kết cấu luận văn

Luận văn ngoài phần Mở đầu, Kết luận gồm có 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận pháp luật về di chuyển thể nhân trong thương mại quốc tế

Chương 2: Thực tiễn pháp luật về di chuyển thể nhân trên thế giới

Chương 3: Thực trạng pháp luật Việt Nam về di chuyển thể nhân và giải pháp hoàn thiện

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ DI CHUYỂN THỂ

NHÂN TRONG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 1.1 Những khái niệm cơ bản

1.1.1 Khái niệm “Thể nhân”

Vấn đề đặt ra là những đối tượng nào sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định GATS? Phụ lục về di chuyển thể nhân của Hiệp định GATS đã đưa ra định nghĩa thể nhân là: “những người cung cấp dịch vụ của một Thành viên, và những thể nhân được một người cung cấp dịch vụ được một Thành viên tuyển dụng, để thực hiện việc cung cấp dịch vụ”9

.Qua định nghĩa là của Hiệp định GATS có thể thấy có hai loại hình thể nhân sẽ chịu sự tác động của Hiệp định GATS

Loại hình đầu tiên là những người cung cấp dịch vụ của một nước Thành viên, ví dụ: như một người tự mình cung cấp dịch vụ trên lãnh thổ của một nước Thành viên khác và trực tiếp nhận thù lao từ khách hàng

Loại hình thứ hai là những người làm việc cho các nhà cung cấp dịch vụ của một nước Thành viên Những người này có thể được tuyển dụng tại nước họ và hiện diện ở nước tiếp nhận để cung cấp dịch vụ hoặc được tuyển dụng tại chính nước tiếp nhận Những người được tuyển dụng tại chính nước tiếp nhận có được coi là di chuyển thể nhân hay không đã từng trở thành tiêu điểm tranh cãi tại các vòng đàm phán đa phương Vấn đề này sẽ được xem xét ở phần sau của luận văn Qua định nghĩa này có thể thấy Hiệp định GATS không quy định về trình độ tay nghề của người cung cấp dịch vụ Tuy nhiên, thực tế cam kết của các nước Thành viên thường dựa trên những tiêu chí về chức năng cấp bậc (thường là những người có chức vụ cao như quản lý, chuyên gia, người điều hành công ty) hoặc mục đích của sự di chuyển (ví dụ như để thiết lập hợp đồng kinh doanh, để thương thuyết hoặc để thành lập hiện diện thương mại trên lãnh thổ nước tiếp nhận) Phần lớn các cam kết chia thể nhân thành năm loại khác nhau, được biểu thị qua sơ đồ

cụ thể dưới đây: 10

9

Điều 1, Phụ lục về di chuyển thể nhân của Hiệp định GATS

10 UNDP (2009), Human Development Report 2009, Overcoming barriers: human mobility and development, tr

192

Qua bảng trên có thể thấy rằng các đối tượng được xếp là thể nhân bao gồm:

- Người di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp (ICT): Những người này là những người được doanh nghiệp nước Thành viên tuyển dụng thông qua hợp đồng lao động Sau đó họ được doanh nghiệp cử sang nước tiếp nhận để cung cấp dịch

vụ cho khách hàng và họ được công nhận là “người cung cấp dịch vụ” Thường đây là trường hợp xảy ra đối với những người có chức vụ trong doanh nghiệp như Giam đốc điều hành, kỹ sư chuyên nghiệp…

- Doanh nhân thăm dò thị trường (BV): Là người di chuyển sang nước tiếp nhận thông qua các chuyến công tác, với mục đích là nghiên cứu thị trường Họ được gọi là “người cung cấp dịch vụ tiềm năng” Thường thì đây là những doanh nhân thương lượng, tức là tại thời điểm có mặt ở nước tiếp nhận, họ không thực hiện hoạt động trao đổi dịch vụ có giá, mà chỉ thực hiện nhiệm vụ điều tra nhu cầu thị trường hoặc thương thuyết

- Người cung cấp dịch vụ nghề nghiệp độc lập (IP): Là một cá nhân tự do, không bị ràng buộc bởi hợp đồng lao động với doanh nghiệp nào Cá nhân này di chuyển sang nước tiếp nhận để cung cấp dịch vụ trên cơ sở hợp đồng cung cấp dịch vụ Ví dụ: luật sư hoạt động độc lập ra nước ngoài cung cấp dịch vụ theo hợp đồng với người tiêu dùng dịch vụ nước ngoài

- Người cung cấp dịch vụ theo hợp đồng giữa hai doanh nghiệp: Đây là đối tượng đang làm việc cho doanh nghiệp A ở nước xuất khẩu dịch vụ theo hợp đồng lao động Sau đó, giữa doanh nghiệp A và doanh nghiệp B ở nước ngoài có ký kết một hợp đồng cung ứng dịch vụ Vì vậy, người này được A cử sang cung cấp dịch

vụ cho doanh nghiệp B

- Người cung cấp dịch vụ theo hợp đồng giữa cá nhân và doanh nghiệp: nghĩa

là lúc này người cung cấp dịch vụ không làm việc cho doanh nghiệp nào mà họ tự

ký kết hợp đồng cung cấp dịch vụ với một doanh nghiệp nước ngoài, và họ di chuyển sang nước ngoài để cung cấp dịch vụ theo hợp đồng đó

Một phân tích của Ban thư ký WTO cũng cho thấy khoảng 94 % khối lượng

di chuyển thể nhân là thuộc nhóm di chuyển trong nội bộ công ty, với những người

có cấp bậc cao như quản lý, chuyên gia và lãnh đạo, chỉ 6% rơi vào các nhóm còn lại11

Phụ lục về di chuyển thể nhân của Hiệp định GATS cũng chỉ ra những loại hình di chuyển không thuộc phạm vi quy định của Hiệp định GATS: “Hiệp định này không áp dụng đối với các biện pháp tác động đến các thể nhân tìm kiếm cơ hội trên thị trường việc làm của một Thành viên, và cũng không áp dụng đối với các biện pháp liên quan tới quốc tịch, cư trú hoặc lao động lâu dài”12 Tuy vậy, vẫn còn nhiều mơ hồ khi phân biệt việc di chuyển của một người là để cung cấp dịch

vụ hay để tìm kiếm cơ hội trên thị trường việc làm Phân biệt này dựa trên cơ sở bản chất sự cam kết của một người nước ngoài đối với công ty nước tiếp nhận là cam kết dựa trên hợp đồng dịch vụ hay hợp đồng lao động Nếu đó là hợp đồng lao động thì nó được coi như người nước ngoài đang tìm kiếm cơ hội việc làm trên lãnh thổ nước tiếp nhận, không được coi là di chuyển thể nhân và không thuộc phạm vi của Hiệp định GATS Trên thực tế, cũng rất khó để phân biệt người nước ngoài đến nước tiếp nhận để cung cấp dịch vụ hay vì mục đích cư trú, quốc tịch và

11 Xem thêm Aaditya Mattoo và Antonia Carzaniga (Biên tập), Moving people to deliver services (2003), tr.37

12 Điều 2, Phụ lục về di chuyển thể nhân, Hiệp định GATS

lao động lâu dài vì ban đầu, người nước ngoài thường tiếp cận thị trường nước tiếp nhận với tư cách thể nhân cung cấp dịch vụ để được cấp thị thực nhập cảnh nhưng sau đó lại lạm dụng thị thực nhập cảnh này vào những mục đích khác Điều này sẽ được nói rõ hơn trong phần sau của luận văn

1.1.2 Khái niệm “Di chuyển”

Trước tiên phải khẳng định rằng thuật ngữ “Di chuyển” ở đây được hiểu là di chuyển tạm thời để cung cấp dịch vụ ở nước tiếp nhận chứ không phải là di chuyển lâu dài và định cư

Phụ lục về di chuyển thể nhân của Hiệp định GATS không chỉ rõ khái niệm

về di chuyển nhưng như đã nói ở trên, Hiệp định GATS loại trừ những di chuyển

để tìm kiếm cơ hội trên thị trường việc làm, vì mục đích cư trú, quốc tịch hoặc lao động lâu dài khỏi phạm vi quy định của nó Vì vậy, có thể hiểu di chuyển ở đây là

sự xê dịch vật lý mang tính tạm thời xuyên biên giới quốc gia, với mục đích cung cấp dịch vụ Tuy nhiên thế nào là tạm thời? Hiệp định GATS không chỉ rõ giới hạn

về thời gian được cho là “tạm thời” mà dành quyền quy định cho các quốc gia Vấn

đề này không phải là chưa từng được đàm phán nhưng các quốc gia không đạt được sự đồng thuận bởi những tình huống khác nhau thì cần những khoảng thời gian khác nhau Song bản thân pháp luật của phần lớn các quốc gia cũng không quy định thế nào là tạm thời mà chỉ dựa vào việc loại trừ khoảng thời gian được cho là nhập cư dài hạn “Khoảng thời gian di chuyển tạm thời rất đa dạng ở các quốc gia khác nhau thông thường đối với những thể nhân di chuyển để thăm dò thị trường thì khoảng thời gian này là 90 ngày, còn đối với những thể nhân di chuyển trong nội bộ công ty thì khoảng thời gian này dao động trong khoảng từ 2 đến 5 năm”13

Việc để trống định nghĩa về di chuyển tạm thời tạo ra sự linh hoạt cho các quốc gia tùy theo nhu cầu của mình để quy định Tuy nhiên chính sự linh hoạt này tạo ra khó khăn để phân biệt giữa phương thức hiện diện thể nhân và nhập cư Điều này đã dấy lên mối lo ngại về chính trị xã hội với nước tiếp nhận nên cũng là một trong những lý do mà các nước dè dặt trong cam kêt về hiện diện thể nhân của mình

Sự linh hoạt trong các quy định về di chuyển tạm thời mà Hiệp định GATS trao cho các quốc gia còn thể hiện ở chỗ các nước Thành viên được: “áp dụng

13

Winters, L.Alan, Terrie L Walmsley, Zhen Kun Wang và Roman Grynberg, Negotiating the Liberalisation of the Temporary Movement of Natural Persons, Tài liệu Hội thảo Kinh tế số 87, Đại học Sussex, Brighton, 2002, tr.36

những biện pháp để kiểm soát việc nhập cảnh hoặc tạm trú của các thể nhân trên lãnh thổ của mình, kể cả những biện pháp cần thiết để bảo vệ sự toàn vẹn lãnh thổ,

và để đảm bảo sự di chuyển có trật tự của các thể nhân qua biên giới, miễn là những biện pháp đó không được áp dụng theo cách thức có thể dẫn đến triệt tiêu hay làm suy giảm những lợi ích mà các Thành viên được hưởng theo các điều kiện của cam kết cụ thể” 14

1.1.3 Khái niệm “Hiện diện thể nhân”

Hiện diện thể nhân (presence of natural persons) để cung cấp dịch vụ là khái niệm ra đời tại Vòng đám phán U-ru-goay về việc thành lập WTO năm 199415 Theo đó, thuật ngữ di chuyển con người để cung cấp dịch vụ theo phương thức hiện diện thể nhân (Phương thức 4) tại Điều 1 Khoản 2d của Hiệp định GATS là

“bởi một người cung cấp dịch vụ của một Thành viên thông qua sự hiện diện thể nhân trên lãnh thổ của bất kỳ Thành viên nào khác”

Như vậy, trong quá trình đưa người lao động ra nước ngoài để thực hiện thương mại dịch vụ trong một thời gian nhất định, sự hiện diện của người cung cấp dịch vụ trên nước tiếp nhận được gọi là hiện diện thể nhân

Hiện diện thể nhân có các đặc trưng cơ bản:

- Thị trường, nơi có “hiện diện thể nhân” là thị trường dịch vụ và đối tượng của hiện diện thể nhân là dịch vụ

- Quan hệ giữa người cung cấp dịch vụ và người sử dụng dịch vụ là quan hệ hợp đồng dịch vụ

- Thời hạn cư trú của người cung cấp dịch vụ được xác định trong hợp đồng dịch vụ theo pháp luật nước sở tại hay thỏa thuận quốc tế

- Pháp luật điều chỉnh các hoạt động và mối quan hệ trong thương mại dịch

vụ là pháp luật thương mại dịch vụ của nước liên quan đến việc đi, đến, các thỏa thuận thương mại dịch vụ song phương hoặc đa phương trong đó có Hiệp định GATS, và các chương liên quan đến hiện diện thể nhân trong các điều ước quốc tế

1.2 Nguyên nhân, lợi ích, rào cản đối với di chuyển thể nhân trong thương mại quốc tế

1.2.1 Nguyên nhân của di chuyển thể nhân

Các lý thuyết kinh tế đã đưa ra một vài nguyên nhân thúc đẩy sự phát triển của di chuyển thể nhân nói chung và hiện diện thể nhân nói riêng Đó là:

14

Khoản 4 trong Phụ lục về di chuyển thể nhân của Hiệp định HIệP ĐịNH HIệP ĐịNH GATS

15 Xem thêm Aaditya Mattoo và Antonia Carzaniga, Moving people to deliver services, chương 3: Mode 4:

Negotiating challenges and opportunities, tr.27

“Lý thuyết kinh tế vĩ mô tân cổ điển mà các đại biểu: Lewis (1954), Ranisvaf Frei (1961), Harris và Torado (1960) và Torado (1976) cho rằng, sự khác biệt về mặt địa lý và tiền lương, sản lượng kéo theo sự khác biệt về cung và cầu lao động ở nước xuất xứ và nước tiếp nhận lao động là các động lực chủ yếu dẫn tới các quyết định di chuyển lao động

Lý thuyết về thị trường lao động kép của Piore (1979) và Muler (1999) cho rằng có sự tồn tại hai loại thị trường lao động, một loại thị trường lao động lương cao dành cho lao động có kỹ năng cao và thị trường lao động lương thấp cho lao động có kỹ năng thấp và trung bình Nhu cầu của người sử dụng lao động đối với lao động lương thấp tại các nước phát triển là động lực chính của sự di chuyển lao động quốc tế và các chính sách tuyển dụng của các nước tiếp nhận lao động hình thành các dòng di chuyển này”16

“Lý thuyết kinh tế mới về di chuyển lao động với các đại biểu Stark và Bloom (1987) thì cho rằng sự di chuyển lao động quốc tế là một cách để đa dạng hóa nguồn thu nhập, giảm thiểu rủi ro, để kiếm tiền và tạo dựng vốn DI chuyển lao động chủ yếu là do sự yếu kém của hệ thống thị trường vốn, thị trường bảo hiểm…

Lý thuyết hệ thống thế giới cho rằng tác động của cơ cấu kinh tế tư bản đối với xã hội phi tư bản, tác động ngoại biên vào truyền thống tạo ra di chuyển lao động quốc tế”17

Tác giả nghiên cứu cho rằng: trong toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế thế giới, nguyên nhân của di chuyển lao động quốc tế trong đó có di chuyển thể nhân là tổng hợp tất cả các nội dung trên, ngoài ra còn do sự phân công lao động quốc tế theo chuỗi giá trị toàn cầu dựa trên các lợi thế so sánh của mỗi quốc gia, trong đó quan trọng nhất là lợi thế về chất lượng và số lượng nguồn nhân lực

Thực tế ngày nay có thể thấy các dòng thể nhân chủ yếu di chuyển ra nước ngoài làm việc với sự phân công lao động theo chuỗi giá trị toàn cầu gồm có:

Dòng thể nhân có kỹ năng cao từ các nước phát triển đến các nước đang phát triển Gắn liền với dòng di chuyển vốn, công nghệ là di chuyển thể nhân có trình

độ cao từ các nước phát triển sang các nước đang phát triển Các doanh nghiệp ở các nước công nghiệp, các công ty xuyên quốc gia cử nhà quản lý, chuyên gia, lao động kỹ thuật có kỹ năng đến các nhà máy, công ty con, chi nhánh của họ ở các nước đang phát triển để quản lý, chỉ đạo, điều hành sản xuất, những thể nhân này

16 C Mác và Ph AWngghen toàn tập (1993), NXB chính trị quốc gia Hà Nội, tr 250

17 C Mác và Ph AWngghen toàn tập (1993), NXB chính trị quốc gia Hà Nội, tr 251

được gọi là di chuyển nội bộ công ty Các doanh nghiệp coi những thể nhân này là công cụ để nâng cao hiệu quả hoạt động của các chi nhánh, công ty con và để hợp nhất hoạt động của công ty mẹ trên phạm vi toàn cầu Những thể nhân này đóng vai trò quan trọng trong việc phổ biến ,chuyển giao công nghệ cho các nước đang phát triển và đặc biệt là làm tăng sản lượng đầu ra trên phạm vi toàn cầu Như vậy luồng di chuyển thể nhân này có vai trò to lớn thúc đẩy sự phát triển của các nước

sở tại nói riêng và toàn cầu nói chung

Dòng thể nhân có kỹ năng từ các nước đang phát triển đến các nước phát triển Sự thiếu hụt lao động có kỹ năng và mức lương cao hơn ở các nước phát triển là sức hút mạnh mẽ đối với lao động có kỹ năng ở các nước đang phát triển Mặt khác, tệ quan liêu, điều kiện làm việc, thu nhập và các yếu tố đầu vào của các nước đang phát triển không phù hợp với lao động có kỹ năng cũng tạo ra lực đẩy lao động có kỹ năng ra nước ngoài làm việc

Dòng thể nhân không có kỹ năng từ các nước đang phát triển đến các nước phát triển Các nước đang phát triển dồi dào về lao động không có kỹ năng, thiếu các yếu tố để đảm bảo việc làm trong nước; trong khi các nước phát triển có xu hướng dân số ngày càng già, khả năng giáo dục đào tạo lao động có kỹ năng ngày càng tăng làm cho tình trạng thiếu hụt lao động không có kỹ năng ngày càng nghiêm trọng Tình hình này hình thành nên dòng thể nhân không có kỹ năng thường đến làm việc trong một số ngành nghề mà nước sở tại không có lao động thay thế, chăm sóc người già trẻ em, những dịch vụ cá nhân, dịch vụ gia đình, dịch

vụ giao hàng Một bộ phận đến làm các công việc mà lao động bản xứ không làm, những công việc được ILO (Tổ chức lao động quốc tế) gọi là “3D” (Dangerous-Difficult-Dirty), để giảm bớt sức ép về nhu cầu việc làm trong nước và tăng thu nhập bằng ngoại tệ

Có thể thấy về mặt lý thuyết thì cả ba dòng di chuyển thể nhân đều có thể được coi là di chuyển thể nhân theo Hiệp định GATS nhưng trên thực tế hầu hết các biểu cam kết của nước Thành viên cho thấy quan điểm di chuyển thể nhân của các quốc gia là hai dòng di chuyển đầu

1.2.2 Lợi ích của di chuyển thể nhân

- Đối với nước có thể nhân di chuyển ra nước ngoài để cung cấp dịch vụ

Nhìn chung, di chuyển thể nhân là một trong những biện pháp thúc đẩy phát triển kinh tế xã hội đối với nước có lao động xuất cư

Một là, di chuyển thể nhân tạo điều kiện toàn dụng lao động18

( toàn dụng lao động: trạng thái lao động – việc làm của nền kinh tế mà trong đó tất cả mọi người thuộc lực lượng lao động có nhu cầu làm việc đều có thể tìm được việc làm phù hợp với khả năng của mình, nhờ đó nền kinh tế đạt được hiệu quả kinh tế xã hội cao), tăng thu nhập quốc gia (gross national income – GNI19 - là thu nhập tạo bởi tất cả các hoạt động sản xuất trong nước và quốc tế của các công ty một quốc gia GNI là giá trị của mọi hoạt động sản xuất quốc nội của nền kinh tế cộng với thu nhập ròng (như tiền thuê, lợi nhuận, thu nhập nhân công) từ nước ngoài trong vòng

1 năm)

Di chuyển thể nhân mở ra cơ hội cung cấp dịch vụ tại nước khác, mang lại thu nhập cho người lao động Đồng thời, góp phần gia tăng thu nhập quốc gia, vì thu nhập quốc gia là tổng đại số giữa thu nhập quốc nội và thu nhập yếu tố thuần ( thu nhập yếu tố thuần lại chính là khoản chênh lệch giữa thu nhập chuyển từ nước ngoài vào trong nước và thu nhập của người nước ngoài chuyển ra khỏi nước đó Nhờ đó, góp phần làm tăng GNI/1 người Một cấu thành quan trọng trong HDI (Chỉ số phát triển con người của Liên hợp quốc, chỉ số HDI đo lường thành tựu

trung bình của một nước ở ba phương diện: Tuổi thọ (tính độ tuổi trung bình từ lúc sinh ra), Kiến thức (tính theo tỉ lệ người trưởng thành biết chữ và được giáo dục cơ bản, cấp hai, và tổng tỉ lệ giáo dục cấp cao hơn), Mức sống, đo lường bằng GNI

đầu người theo sức mua tương đương tính theo đơn vị USD)20

Theo thống kê của Ngân hàng thế giới năm 2009 “Toàn thế giới có hơn 190 triệu người lao động ra nước ngoài làm việc, lượng tiền chuyền về nước đạt 297,1

tỷ USD chiếm 0,7% GDP toàn cầu Trong đó người Việt Nam ở nước ngoài gửi tiền về nước bằng con đường chính thức là 4,8 tỷ USD, tương đương với 7,9% GDP Trung quốc là 23,319 tỷ USD tương đương 0,9% GDP, Philippin là 15,250 tỷ

18 Vũ Hữu Ngoạn, Ngô Văn Dụ, Tìm hiểu một số khái niệm trong văn kiện Đại hội IX của Đảng, NXB Chính trị

Quốc gia, Hà nội, 2001, tr.165-166;

19 Bộ ngoại giao cập nhật 9/2012, “Quan hệ với các tổ chức quốc tế, Ngân hàng thế giới WB”, Cổng thông tin

điện tử nước Cộng Hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam, truy cập ngày 30/3/2014 tại địa chỉ:

USD tương đương 13% GDP Ấn Độ là 25,426 tỷ USD tương đương 2,8% GDP”21

Hai là, di chuyển thể nhân góp phần làm tăng tiết kiệm, tăng chi tiêu hộ gia

đình và tăng đầu tư toàn xã hội dài hạn

Di chuyển thể nhân mang lại cho người đó và gia đình khoản thu nhập cao hơn khi họ làm việc trong nước Nhờ có thu nhập ròng cao, người cung cấp dịch vụ gửi khoản tiền đó về gia đình làm khoản tiết kiệm và kết quả làm tăng nguồn tài chính cho đầu tư

Số liệu khảo sát cho thấy “người Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài có thu

nhập ròng cao hơn làm việc trong nước khoảng 3 lần”22 Theo ước tính của Ngân

hàng nhà nước và Bộ Lao động-Thương binh-Xã hội năm 2010 “chỉ riêng lao động

Việt Nam ở nước ngoài chuyển về nước khoảng 7.2 tỷ USD”23(Ở đây không tính số tiền kiều hối do người Việt Nam định cư ở nước ngoài gửi về)

Ba là, di chuyển thể nhân thúc đẩy chính phủ tăng chi tiêu cho việc nâng cao

chất lượng nguồn nhân lực Để có thể ra nước ngoài cung cấp dịch vụ, người cung cấp dịch vụ phải có kỹ năng nghề nghiệp và trình độ ngoại ngữ nhất địnhtheo yêu cầu của nước tiếp nhận Vì vậy chính phủ phải tăng chi tiêu cho đầu tư vật chất , đội ngũ giáo viên và các điều kiện khác đảm bảo cho việc đào tạo và đào tạo lại người cung cấp dịch vụ Khi chỉ tiêu cho đầu tư của chính phủ tăng sẽ góp phần làm tăng GDP cả trong ngắn hạn và dài hạn

Bốn là, di chuyển thể nhân thúc đẩy chuyển dịch cơ cấu kinh tế theo hướng

hiện đại

Cơ cấu kinh tế là cấu trúc của nền kinh tế bao gồm các ngành, lĩnh vực, bộ phận kinh tế với vị trí, tỷ trọng tương ứng của chúng và mối quan hệ hữu cơ tương đối ổn định

Cơ cấu kinh tế hiện đại xét về tỷ trọng trong GDP của các ngành thì dịch vụ

là cao nhất, tiếp đến là công nghiệp và thấp nhất là nông nghiệp; xét về trình độ kỹ thuật- công nghệ phải tương ứng với trình độ của khu vực và thế giới, xét về khả

21 World Bank (2009), Human Development Report 2009, Overcoming barriers: Human mobility and

development

22 Lê Hồng Huyên (2008), Tác động của di chuyển lao động quốc tế đối với sự phát triển kinh tế - xã hội Việt

Nam trong hội nhập kinh tế quốc tế kỷ yếu hội thảo quốc tế Việt Nam học lần thứ 3, NXB Đại Học Quốc Gia

Hà Nội

23

Liên minh châu Âu, Cục lãnh sự Bộ Ngoại giao Việt Nam, Tổ chức di cư quốc tế, Báo cáo tổng quan về tình

hình di cư của công dân Việt Nam ra nước ngoài, tr.42

.

năng huy động các nguồn lực thì phải huy động và sử dụng mọi tiềm năng để tăng cường và phát triển kinh tế; xét về phương diện lao động thì tỷ trọng lao động trong các ngành dịch vụ và công nghiệp phải lớn; xét về tham gia các chuỗi giá trị toàn cầu thì phải kết nối vào các khâu, các đoạn giá trị để sử dụng hiệu quả các lợi thế của quốc gia

Trong ngắn hạn, di chuyển thể nhân ra nước ngoài làm việc nói riêng và di chuyển thể nhân nói chung sẽ là một trong các con đường tạo điều kiện cho doanh nghiệp nhập khẩu công nghệ hiện đại, sử dụng nhiều vốn, nâng cao sức cạnh tranh trong hội nhập kinh tế quốc tế

Trong dài hạn, trình độ, kiến thức người cung cấp dịch vụ được nâng cao nhờ được đào tạo và đào tạo lại trong thời gian làm việc ở nước ngoài Đây sẽ là động lực cho quá trình chuyển dịch cơ cấu kinh tế vì đây là nguồn lao động chất lượng cao, đáp ứng như cầu đầu tư theo chiều sâu

Năm là, di chuyển thể nhân góp phần trực tiếp nâng cao chất lượng nguồn

nhân lực

Chất lượng nguồn nhân lực là đặc tính khách quan của nguôn nhân lực, biểu hiện ra bên ngoài qua các thuộc tính: năng lực hoạt động và phẩm chất đạo đức của người lao động Năng lực hoạt độngphụ thuộc vào trí lực, thể lực, trình độ học vấn,

kỹ năng nghề nghiệp phẩm chất đạo đứcthể hiện ở ý thức kỷ luật, trách nhiệm, sự chuyên tâm, tính hợp tác, khả năng làm việc nhóm v v

Đặc điểm của lao động là sáng tạo Người cung cấp dịch vụ với vốn kiến thức học vấn và ngoại ngữ cơ bản nếu được làm việc trong môi trường làm việc hiện đại, kỹ thuật công nghệ tiên tiến thì trình độ tay nghề ngày càng được nâng cao và đặc biệt là hình thành thói quen mới Dưới tác động của kỹ thuật quá trình cung cấp dịch vụ tại nước ngoài, đồng thời cũng chính là quá trình họ tự đào tạo Sau một thời gian làm việc ở nước ngoài trình độ tay nghề ý thưc kỷ luật phong cách làm việc hiện đại và trình độ ngoại ngữ được nâng cao vượt bậc

Sáu là, di chuyển thể nhân góp phần tăng nhanh kim ngạch xuất khẩu hàng

hóa, dịch vụ giữa các quốc gia

Khi là Thành viên của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) doanh nghiệp các nước Thành viên có cơ hội to lớn trong việc đầu tư, xuất khẩu hàng hóa và dịch

vụ sang các nước Thành viên khác Theo đó, việc di chuyển thể nhân theo các quy định của WTO được thực hiện dễ dàng

Tự do di chuyển thể nhân giữa các Thành viên là điều kiện quan trọng giúp các nhà đầu tư lựa chọn phương án sử dụng lao động tối ưu cho hoạt động sản xuất kinh doanh Mặt khác, người cung cấp dịch vụ ở nước ngoài cũng góp phần quảng

bá dịch vụ của nước đó với người tiêu dung của nước sở tại

Bảy là, di chuyển thể nhân góp phần đưa nhanh các tiến bộ kỹ thuật, công

nghệ mới vào sản xuất và đời sống, thúc đẩy nhanh công nghiệp hóa hiện đại hóa

theo nguyên lý “3I” Imitation - Initiative - Innovation (bắt chước, cải tiến và sáng

tạo) Trong quá trình cung cấp dịch vụ, nếu thấy có những điểm hay, sáng tạo ở

nước tiếp nhận dịch vụ, người cung cấp dịch vụ từ bắt chước để làm theo, sau đó là cải tiến và cuối cùng là sáng tạo Kinh nghiệm Nhật Bản, Hàn Quốc, Ấn Độ, Ixraen cho thấy, những người cung cấp dịch vụ ở nước ngoài, sau khi về nước, họ mang những tri thức đã tích luỹ được áp dụng vào quá trình cung cấp dịch vụ tại nước mình Chính lực lượng này đã góp phần thúc đẩy nhanh quá trình đưa công nghệ mới vào quá trình cung cấp cũng như kinh doanh và quản lý dịch vụ Điều này góp phần thúc đẩy tăng trưởng kinh tế theo hướng sử dụng khoa học và công nghệ tiên tiến

Ngoài các yếu tố có lợi cũng cần kể đến yếu tố tiêu cực là nguy cơ “chảy máu chất xám”24, đặc biệt là tác động tiêu cực của nó đến sự phát triển cũng như tác động xấu có thể có đối với việc phân bổ thu nhập Điều này chính xác hơn với

di chuyển thường trú, tuy nhiên sự di chuyển tạm thời và thường trú không phải lúc nào cũng dễ phân biệt; các nước trải qua sự di chuyển tạm thời của lao động có xu hướng phải chịu sự suy giảm kỹ năng lao động trong thời gian dài với một tỷ lệ nhất định

- Đối với nước tiếp nhận dịch vụ: Cũng như đối với các nước có thể nhân

di chuyển, tác động kinh tế đối với nước tiếp nhận rất khó dự báo Có nhiều yếu tố chi phối việc dự báo, như thời gian, lĩnh vực, nghề nghiệp và loại di chuyển Tuy nhiên, bằng chứng thực nghiệm về các yếu tố này rất thiếu, đặc biệt là đối với các nước đang phát triển

24 Gắn liền với những người lao động có tay nghề cao tìm kiếm việc làm ở nước ngoài để tăng thu nhập bù đắp cho chi phí đầu tưu giáo dục mà cá nhân họ hay chính phủ bỏ ra Từ năm 1961 đến 1983, ước tính ít nhất 700.000 người lao động có trình độ của các nước phát triển đã đến Hoa Kỳ, Ca-na-đa và Anh làm việc Điều này đồng nghĩa với việc một số nước mất một tỷ lệ lớn lao động chuyên môn cao VD: nam Sahara Châu Phi đã mất 30% lực lượng lao động tay nghề cao từ năm 1960 đến 1987, chủ yếu đến cộng đồng Châu Âu khoảng 20% - 40% người tốt nghiệp đại học ở các nước Trung Mỹ và Caribe lựa chọn làm việc ở nước ngoài

Từ góc độ pháp lý, một loạt các vấn đề nổi lên, đặc biệt đó có thể là: vấn đề

an sinh xã hội do quá trình chuyên môn hóa sản xuất tác động tiêu cực có thể có do những thay đổi của việc tập trung hóa vào một yếu tố nguồn lực nhất định trong sản xuất Liệu một pháp nhân cung cấp các dịch vụ cơ bản như (nông nghiệp, xây dựng ) mà nhân công lao động là của nước X (do pháp nhân thuê với giá thấp) cung cấp dịch vụ tại Hoa Kỳ có tác động lên các nhân công của Hoa Kỳ đang làm nghề tương tự tại Hoa Kỳ để họ chuyển sang làm việc khác không? Nếu không chuyển thì sao? Liệu những người lao động nhập cư có chiếm đa số nguồn cung cấp nhân viên lao động phổ thông có làm giảm sút lương và gia tăng sử dụng quá mức các dịch vụ liên quan không? Đứng từ quan điểm của quốc gia sở tại thì câu hỏi đặt ra là lao động nước ngoài sẽ mang tính thay thế hay bổ sung cho lao động

sở tại Ý kiến về vấn đề này khá khác nhau “Một báo cáo dựa trên quan sát của Ban thư ký OECD cho thấy khi số người nhập cư tăng đến 10% thì không có tác động đáng kể đối với mức lương của công dân Hoa Kỳ Từ đó đã đưa ra kết luận là quan hệ giữa người lao động bản địa và người lao động nhập cư có tính bổ sung cao Trái lại một nghiên cứu khác của Ngân hàng thế giới lại cho thấy có tác động tiêu cực rõ ràng của lao động nhập cư đối với lương của công nhân nước sở tại”25

Thông qua hiện diện thương mại và hiện diện thể nhân (phương thức 3 và phương thức 4), các kỹ năng và kiến thức của thể nhân nước ngoài có thể được sử dụng với chi phí “sản xuất” thấp hơn so với thể nhân nước tiếp nhận Cơ chế điều hành của một nước và danh mục cam kết dịch vụ của nó là có thể giảm bớt sự thiếu hụt về cung cấp dịch vụ trong nước Điều này có thể tạo thuận lợi cho sự điều chỉnh thích ứng với các điều kiện thị trường thay đổi, giúp khắc phục việc thiếu hụt lao động và tay nghề trong tổng thể nền kinh tế hoặc trong từng ngành cụ thể cũng như thúc đẩy tăng trưởng kinh tế (sự thiếu hụt này có thể mang tính thời vụ, chất lượng, cơ cấu ngành, khu vực hay chu kỳ ) Tuy nhiên, mặt khác, các nước tiếp nhận đã tìm ra cách nhằm đảm bảo rằng các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài tuân thủ các nguyên tắc trong nước về quản lý chế độ lương, giá cả và các điều kiện cung cấp khác Các biện pháp như vậy có thể làm mất đi lợi thể kinh tế thật sự và giảm thương mại thông qua phương thức 3 và phương thức 4 cũng như tác động của nó đối với người cung cấp dịch vụ và người sử dụng dịch vụ Sự di chuyển tạm

25 Xem thêm Aaditya Mattoo và Antonia Carzaniga, Moving people to deliver services, chương 3: Mode 4:

Negotiating challenges and opportunities, tr.37

thời này cũng có thể giúp nhà chức trách cắt giảm những chi phí giám sát nhất định gắn liền với cư trú lâu dài, bao gồm chi phí sử dụng phúc lợi xã hội, y tế, giáo dục của nước tiếp nhận Trong các nước này có thể e ngại rằng sự di chuyển lao động tạm thời đóng vai trò như là cầu nối cho việc nhập cư lâu dài thì những hạn chế về mặt luật pháp, cả hợp pháp và bất hợp pháp, có thể là một “con dao hai lưỡi” Cần

có những đánh giá chính xác và toàn diện hơn về tác động có thể có đối với tình trạng kinh tế và xã hội và nguyên nhân của sự di chuyển tại nước xuất xứ

1.2.3 Những rào cản pháp lý đối với vấn đề di chuyển thể nhân trong thương mại quốc tế

Quan điểm về di chuyển thể nhân của các quốc gia đều khác nhau Thực tế

tác động di chuyển thể nhân đến nền kinh tế của các quốc gia cũng khác nhau cho nên để quản lý và điều chỉnh vấn đề di chuyển thể nhân các quốc gia đã sử dụng các loại rào cản:

- Loại rào cản thứ nhất: Các quy định pháp luật về nhập cư của các nước

tiếp nhận dịch vụ

Qua những phân tích trên có thể thấy rằng di chuyển thể nhân mang lại rất nhiều lợi ích cho các nước tiếp nhận và nước xuất khẩu dịch vụ thông qua phương thức hiện diện thương mại, hiện diện thể nhân Nhưng không thể phủ nhận rằng việc cho phép tự do di chuyển đối với thể nhân, chuyên gia nói riêng và người lao động nói chung gây ra nhiều mối lo ngại Đối với nước xuất khẩu dịch vụ thông qua các phương thức này, đó là sự lo ngại về chảy máu chất xám Mặt khác nước tiếp nhận còn phải đối mặt với nhiều mối lo ngại hơn Trước hết đó là mối lo ngại

về mặt chính trị, xã hội vì di chuyển thể nhân có thể trở thành gánh nặng cho các

cơ quan quản lý Tại nhiều nước, cơ quan quản lý về nhập cư đã báo cáo nhiều trường hợp lạm dụng thị thực nhập cảnh du lịch hoặc thị thực nhập cảnh cung cấp dịch vụ tạm thời để thực hiện ý định định cư Việc lạm dụng này được coi là ảnh hưởng trực tiếp đến tình hình chính trị, xã hội các quốc gia sở tại Từ đó, các vấn

đề xã hội khác có liên quan cũng tăng lên, gây quan ngại cho các nhà quản lý Áp lực về việc bảo vệ thị trường lao động trong nước là vấn đề quan trọng mà các quốc gia luôn quan tâm Cho phép di chuyển thể nhân không kiểm soát gây ảnh hưởng mạnh mẽ đến thị trường lao động trong nước Nó có thể làm tăng cao tỷ lệ thất nghiệp của nước sở tại và kéo theo đó là trợ cấp xã hội tăng theo

Những lo ngại trên dẫn đến việc các nước đều duy trì một số rào cản pháp lý đối với vấn đề di chuyển thể nhân

Trước hết phải kể đến các rào cản về mặt quản lý thị thực nhập, xuất cảnh Những quy định về nhập cư chủ yếu nằm trong pháp luật hành chính và chính sách lao động của các quốc gia thường đưa ra hạn chế về mặt số lượng di chuyển thể nhân để bảo vệ cho thị trường lao động trong nước Việc cấp thị thực nhập cảnh, xuất cảnh để thể nhân cung cấp dịch vụ phải dựa trên các yếu tố:

+ Phải nghiên cứu theo hướng ưu tiên về sử dụng nhân công trong nước Điều này có nghĩa là không cần quan tâm đến chất lượng dịch vụ được cung cấp, nước tiếp nhận luôn phải dành quyền ưu tiên cho phép nhân công trong nước cung cấp dịch vụ trước khi cho phép người nước ngoài cung cấp dịch vụ Ví dụ giữa một người cung cấp dịch vụ Ấn Độ có nhiều bằng cấp và kinh nghiệm hơn trong việc cung cấp dịch vụ phần mềm máy tính với một nhà cung cấp dịch vụ ít kinh nghiệm hơn, nhưng có quốc tịch nước tiếp nhận, thì luôn phải ưu tiên cho nhà cung cấp dịch vụ nước tiếp nhận

+ Yếu tố pháp lý tiếp theo để được nhập khẩu dịch vụ thông qua phương thưc hiện diện thể nhân là yêu cầu chứng minh được có nhu cầu nhập khẩu thực sự đối với dịch vụ thuộc lĩnh vực đó Tuy nhiên các tiêu chí để chứng minh nhu cầu này lại không phải lúc nào cũng được quy định rõ ràng

+ Thị thực nhập, xuất cảnh thường được cấp khi có giấy phép lao động có thời hạn Cả giấy phép lao động và thị thực nhập, xuất cảnh đều có thể gia hạn nhưng thủ tục thường rất phức tạp, đắt đỏ và chặt chẽ

- Loại rào cản thứ 2: Sự phân biệt đối xử trên thực tế thực thi pháp luật

giữa các nhà cung cấp dịch vụ trong nước và nước ngoài

Những yêu cầu pháp lý về nơi cư trú hoặc tư cách công dân gây bất lợi cho nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài khi thực hiện cung cấp dịch vụ tại nước sở tại Ngoài ra, những phân biệt đối xử về đóng góp xã hội và thuế cũng là rào cản phổ biến đối với các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài Thường những nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài sẽ phải đóng thuế và các khoản nghĩa vụ xã hội khác tương tự như các nhà cung cấp dịch vụ trong nước Bên cạnh đó, họ còn phải đóng thuế cho chính nước mà họ mang quốc tịch Chính việc phải đóng thuế kép như vậy đã làm mất đi lợi thế cạnh tranh giữa nhà cung cấp dịch vụ trong nước và dịch vụ nước ngoài Trong một vài trường hợp nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài còn cần phải có sự

chấp thuận hành chính của chính phủ nước tiếp nhận để có thể thực hiện cung cấp dịch

vụ mà các nhà cung cấp dịch vụ trong nước không phải thực hiện thủ tục này

- Loại rào cản thứ 3: Các rào cản pháp lý về công nhận chính thức chứng chỉ

hành nghề, bằng cấp, kinh nghiệm cũng là một trở ngại đối với việc tự do hóa di chuyển thể nhân để cung cấp dịch vụ Trên thực tế xảy ra không ít trường hợp thể nhân đủ điều kiện để cung cấp dịch vụ tại nước mình nhưng lại không đáp ứng được điều kiện pháp

lý tại nước tiếp nhận để trở thành nhà cung cấp dịch vụ tại đó Điều này đặt ra yêu cầu các nước phải ký thỏa thuận công nhận chính thức lẫn nhau hoặc hài hòa hóa các tiêu chuẩn bằng cấp, trình độ để tạo điều kiện cho thể nhân nước ngoài Tuy nhiên, phần lớn các quy định này lại chưa rõ ràng gây khó khăn cho các thể nhân nước ngoài

1.3 Những quy định của Hiệp định Hiệp định GATS về vấn đề di chuyển thể nhân

1.3.1 Những quy định trực tiếp về di chuyển thể nhân

Điều I.2 điểm d của Hiệp định GATS định nghĩa cung cấp dịch vụ theo phương thức thứ 4 là “ Cung cấp dịch vụ … bởi một nhà cung cấp dịch vụ của một nước Thành viên thông qua sự hiện diện thể nhân của một Thành viên trên lãnh thổ của một Thành viên khác” Về mặt phạm vi, Phụ lục di chuyển thể nhân không chỉ nằm trong phương thức 4 mà di chuyển thể nhân còn liên quan một phần đến phương thức 3(hiện diện thương mại) bởi có những thể nhân di chuyển với mục đích chính là thực hiện cung cấp dịch vụ theo phương thức tạo hiện diện thương mại tại nước tiếp nhận Vì vậy, vấn đề đặt ra là có cần những quy định riêng trong Hiệp định Hiệp định GATS về vấn đề di chuyển thể nhân để thực hiện cung cấp dịch vụ theo hiện diện thương mại hay không? Theo quan điểm của cá nhân tác giả, điều này là không cần thiết Tuy nhiên, để tạo ra tính chặt chẽ cho các quy định của Hiệp định GATS, tác giả cho rằng nên có thêm những quy định thể hiện tính kết nối giữa hai phương thức này

Một vài nhà phân tích đưa ra ý kiến rằng việc định nghĩa Phương thức 4 đã tạo ra một sự không rõ ràng theo cách giải thích của Hiệp định GATS Các chuyên gia cho rằng phải phân biệt giữa “ cung cấp dịch vụ” và “làm việc” trên cơ sở bản chất sự việc cam kết lao động của một người nước ngoài trong một công ty nội địa được xác định người lao động hay người cung cấp dịch vụ được ghi trong hợp đồng

Một vấn đề đang được tranh cãi khác vì Phụ lục của Hiệp định GATS bao gồm những thể nhân “làm việc cho một nhà cung cấp dịch vụ của một nước Thành viên” Định nghĩa như vậy có thể bao gồm cả những người nước ngoài đang làm việc tại một

công ty của nước tiếp nhận nhưng việc lao động đó không thuộc phạm vi của Hiệp định GATS Có thể thấy dịch vụ được cung cấp bởi người lao động nước ngoài theo hợp đồng lao động cho một nhà cung cấp địa phương có thể được đối xử khác với một dịch

vụ giống như vậy được cung cấp bởi một người với vai trò là một nhà cung cấp dịch vụ độc lập hoặc theo hợp đồng của một công ty nước ngoài

Vấn đề lao động của một người nước ngoài cho một công ty ở nước tiếp nhận rõ ràng chưa có kết luận gì vì nó được hiểu là tiếp cận thị trường lao động nên nằm ngoài phạm vi của Hiệp định GATS Trong quá trình đàm phán, vấn đề này cũng không được giải thích rõ ràng và cách sử dụng từ để giải thích những dịch vụ được cung cấp bởi một người lao động nước ngoài làm việc cho một công ty dịch vụ bản xứ theo phương thức

4 cũng không rõ ràng Tuy nhiên, vấn đề về khả năng áp dụng đến đâu thì không được nhắc đến Khi Hoa Kỳ đưa ra những quy định về ràng buộc với thị thực nhập cảnh H1B26 (loại thị thực nhập cảnh tại Hoa Kỳ dành cho các chuyên gia làm công việc chuyên môn Đây là thị thực nhập cảnh không định cư với thời gian tối đa là 6 năm chia làm 2 đợt mỗi đợt 3 năm), đã có rất nhiều chuyên gia nhận định việc tuyển dụng từ các nguồn nước ngoài cũng là một dịch vụ và dịch vụ này thật sự đang được sử dụng rất nhiều ở các quốc gia trên cơ sở các hợp tác đa phương và trong bối cảnh các hiệp định khu vực Vì vậy, sẽ có những tranh cãi vì lợi ích của sự đa phương hóa việc tuyển dụng

từ các nguồn nước ngoài

Một vấn đề khác mà các chuyên gia còn chưa đạt được sự nhất trí đó là một định nghĩa về “thời hạn” được tính là di chuyển tạm thời Trong suốt quá trình đám phán, định nghĩa thời hạn được tranh cãi khá nhiều bởi hoạt động khác nhau cần những khoảng thời gian khác nhau Hiệp định GATS thì được coi là dài hạn (trừ khi nó được đàm phán lại) mà sự di chuyển của cá nhân theo cam kết lại có giới hạn về thời gian vì nó được cụ thể hóa trong các biểu cam kết

Nói về cung cấp dịch vụ theo phương thức 4, các đại biểu đã đặt ra câu hỏi

về sự đối xử của hiệp định GATS đối với thị trường lao động thống nhất ngoài

những cam kết về thống nhất nền kinh tế được quy định tại Điều Vbis Vấn đề này

đặc biệt được các nước trong các khu vực và Ấn Độ với Nepal quan tâm hơn cả bởi

họ có một thị trường lao động thống nhất Theo ý kiến tác giả, nếu quy định thêm

có thể thừa vì Phụ lục của Hiệp định GATS về di chuyển thể nhân loại trừ sự tiếp

26

United States Citizenship and Immigration Services (USCIS), H-1B Specialty Occupations and Fashion Models , truy c ập ngày 30/4/2014 tại địa chỉ: http://www.uscis.gov/working-united-states/temporary- workers/h-1b-specialty-occupations-and-fashion-models/h-1b-fiscal-year-fy-2015-cap-

2015-cap-season

seasonstates/temporary-workers/h-1b-specialty-occupations-and-fashion-models/h-1b-fiscal-year-fy-cận thị trường lao động và những hiệp định hợp nhất thị trường lao động, trái lại, là tạo điều kiện cho sự tiếp cận đó

Ta cũng có thể tìm thấy những định nghĩa về việc cung cấp dịch vụ liên quan đến phương thức 4 tại Điều 28 Hiệp định GATS ( Ví dụ như định nghĩa về: sản xuất, phân phối, quảng cáo,bán hàng, vận chuyển dịch vụ) và cả định nghĩa về thể nhân của một quốc gia Thành viên khác (có thể là thể nhân cư trú dài hạn hoặc được coi như một công dân nước ngoài)

1.3.2 Những quy định khác trong Hiệp định GATS có liên quan đến di chuyển thể nhân

Những quy định khác có liên quan của Hiệp định GATS bao gồm Điều 3 (minh bạch hóa), Điều 6 (quy định nội địa), Điều 7 (công nhận) Điều 3 của Hiệp định GATS về minh bạch hóa đòi hỏi các nước Thành viên công bố tất cả những biện pháp có liên quan có thể gây hiểu lầm hoặc ảnh hưởng đến Hiệp định GATS Điều 6 Hiệp định GATS bắt buộc những Thành viên đảm bảo những phân ngành

có cam kết riêng, các đòi hỏi về chứng chỉ, thủ tục, tiêu chuẩn kỹ thuật và giấy phép lao động phải dựa trên tiêu chí phù hợp với mục tiêu, minh bạch và không tạo trở ngại cho việc cung cấp dịch vụ Nó cũng bắt buộc các Thành viên cung cấp những đánh giá đối với những quyết định hành chính ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ Điều 7 Hiệp định GATS về vấn đề công nhận trao cho các nước Thành viên được tự quyết việc công nhận một phần hay toàn bộ hệ thống giao dịch, giấy phép, chứng chỉ của nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài Việc công nhận này có thể

là tự động công nhận hoặc qua các hiệp định công nhận lẫn nhau hoặc qua sự hài hòa hóa Điều này cấm các nước Thành viên sử dụng các tiêu chuẩn đánh giá như một hạn chế đối với thương mại dịch vụ

Những điều này tuy không quy định trực tiếp về di chuyển thể nhân nhưng lại quy định về những điều kiện rất quan trọng đối với vấn đề di chuyển thể nhân Chỉ khi những quy định này được thực hiện nghiêm túc mới giảm bớt được rào cản đối với vấn đề di chuyển thể nhân, thuận lợi hóa cho việc di chuyển thể nhân

1.4 Cam kết của các nước Thành viên WTO đối với Phương thức

“Hiện diện thể nhân”

Vấn đề di chuyển thể nhân được đưa vào khuôn khổ của Vòng đàm phán ru-guay về thành lập tổ chức thương mại quốc tế WTO nhưng khi vòng đàm phán này kết thúc vào năm 1994, những đàm phán về dịch vụ bưu chính viễn thông cơ bản, dịch vụ tài chính, dịch vụ vận tải biển cũng như những đàm phán về di chuyển thể nhân vẫn tiếp tục bởi các nước chưa đạt được sự hài lòng về mức độ tự do hóa

U-trong lĩnh vực này Điều này cho thấy sự phức tạp khi cho phép tự do di chuyển thể nhân Nhìn vào mức độ cam kết của các Thành viên, có thể thấy những điểm quan trọng sau

- Thứ nhất, mức độ cam kết của các nước ở các phương thức khác nhau rất đa dạng Tuy nhiên, những cam kết đối với phương thức 4 là hiện diện thể nhân đặc biệt giới hạn hơn những cam kết ở ba phương thức kia Chỉ 1% trong số các cam kết tiếp cận thị trường của các nước công nghiệp quy định về sự tự do hoàn toàn đối với phương thức 4, ngược lại, đối với phương thức 2, mức độ cam kết lên tới 50%27

- Biểu cam kết của nhiều nước đã thiết lập mối quan hệ giữa các phương thức cung cấp dịch vụ Phần lớn đối tượng thể nhân được cho phép di chuyển là đối tương di chuyển nội bộ công ty nên những cam kết ở phương thức 4 thường gắn liền với điều kiện tiếp cận theo phương thức 3 là hiện diện thương mại

- Nhưng quy định thế nào là di chuyển tạm thời ở biểu cam kết của các nước Thành viên thường không rõ ràng

- Biểu cam kết của các nước chủ yếu đưa ra yếu tố kinh nghiệm lao động là hạn chế cho vấn đề di chuyển thể nhân Điều này có nghĩa là thể nhân muốn cung cấp dịch vụ tại nước tiếp nhận thường phải có ít nhất 1 năm kinh nghiệm trong lĩnh vực đó Ngoài ra, các hạn chế thường được sử dụng là những bài kiểm tra về nhu cầu kinh tế, yêu cầu về cư trú và những tiêu chuẩn dành cho những người đến nước tiếp nhận theo chương trình trợ cấp

Ngoài thỏa thuận chung về di chuyển thể nhân trong WTO thì các quốc gia cũng đưa ra các miễn trừ tối huệ quốc (MFN) đối với di chuyển thể nhân

Miễn trừ MFN: Rất khó có thể đưa ra được cái nhìn tổng thể toàn diện về

các tác động miễn trừ MFN đối với di chuyển của thể nhân vì các lý do chủ yếu

sau: Thứ nhất, miễn trừ MFN nhìn chung không được diễn đạt bằng thuật ngữ

chính xác Ít nhất là không phải trong lĩnh vực dịch vụ chuyên ngành, nhiều miễn trừ MFN có thể tác động đến cả sự di chuyển thể nhân và hiện diện thương mại (

đầu tư) Thứ hai, rất nhiều miễn trừ MFN liên quan đến các hiệp định khu vực

(theo điều V và Vbis của Hiệp định GATS) thường được diễn tả bằng những thuật ngữ chung chung, đôi khi chỉ là tên gọi mà không thể hiện phạm vi điều chỉnh của

nó Mặc dù vậy, “Ban thư ký đã xác định được 38 miễn trừ MFN liên quan đến sự

27 Aaditya Mattoo và Antonia Carzaniga (biên tập), Moving people to deliver services, tr 33,34

di chuyển thể nhân, trong đó có ba mươi hai miễn trừ mang bản chất ưu đãi”28

Trong các miễn trừ còn lại, đối xử chỉ thuần túy là có đi có lại hoặc vừa mang tính chất có đi có lại, vừa mang tính ưu đãi (hai trường hợp).Các ưu đãi đó thường không nhận được những miễn trừ tương tự của nước hưởng lợi Điều này phản ánh

sự đối xử không tương xứng theo các hiệp định liên quan hay việc một chính phủ không thể tìm kiếm được một miễn trừ kịp thời Đến lượt mình, sự thất bại đó có thể dẫn đến sự không tương xứng mà chính phủ lẽ ra phải quyết định dành cho các

ưu đãi xét trên quan điểm pháp lý Ngoài mười một miễn trừ rõ ràng liên quan đến các hiệp định song phương và bẩy miễn trừ liên quan đến các biện pháp đơn phương thì có tới mười hai miễn trừ không xác định được cơ sở pháp lý – áp dụng đơn phương, thỏa thuận song phương, khu vực hay đa phương Các miễn trừ khác thể hiện sự kết hợp của các biện pháp đơn phương, thỏa thuận song phương, khu vực hay đa phương

Đa số các miễn trừ có phạm vi ngành không xác định “Chỉ có ba miễn trừ áp dụng với ngành cụ thể: Phiên dịch, phân phối và vận tải biển và một miễn trừ đối với các ngành quy định trong một hiệp định song phương”29

.Các Thành viên có liên quan đã chỉ định rõ các ngành “liên quan về lý thuyết” (khách sạn, giải trí và xây dựng) Phạm vi của hai miễn trừ khác chỉ giới hạn đối với lao động không có trình độ hoặc trình độ thấp và một miễn trừ khác chỉ dành cho lao động thời vụ Cuối cùng ba miễn trừ áp dụng với thu thuế lãnh sự và một thỏa thuận an ninh xã hội, mà theo quan điểm thương mại phương thức 4, không phải là khía cạnh quan trọng

Các nước liên quan đến miễn trừ không phải lúc nào cũng được xác định rõ

Ví dụ hai miễn trừ chỉ đơn giản đề cập “các nguồn cung cấp truyền thống” và một miễn trừ đề cập các nước quy định trong luật pháp quốc gia Các trường hợp đề cập các khu vực địa lý mà biên giới của chúng không được xác định rõ, trong khi một miễn trừ bao hàm một loạt các nước không xác định lựa chọn trên cơ sở ngôn ngữ

Có 8 trường hợp đề cập các Thành viên của tổ chức khu vực không xác định cụ thể

mà hàm ý là bất cứ Thành viên tương lai nào cũng có thể là đối tượng điều chỉnh

28 OECD, World Bank, IOM Seminar on Trade and Migration, A quick guide to the GATS and Mode 4, Geneva,

Palais des Nations, 12-14/11/2003, Annex 1: MFN exemptions affecting movement of natural persons, tr.22

29

OECD, World Bank, IOM Seminar on Trade and Migration, A quick guide to the GATS and Mode 4,

Geneva, Palais des Nations, 12-14/11/2003, Annex 1: MFN exemptions affecting movement of natural persons, tr.22-25

Tương tự, một vài miễn trừ đề cập người hưởng lợi là tất cả các nước mà Thành viên liên quan đó quy định,hoặc trong tương lai có thể bao gồm các hiệp định về một vấn đề nhất định (rất khó có thể tính toán các trường hợp như vậy vì các thuật ngữ sử dụng thường không đủ rõ) Có hai trường hợp có sự mâu thuẫn rõ ràng giữa việc miêu tả biện pháp – “hiệp định song phương” – và phạm vi áp dụng lại dành cho “ tất cả các nước” (có thể giả định là các Thành viên dự định bao gồm tất cả các bên ký kết hiện tại và tương lai của hiệp định song phương)

Trong nhiều trường hợp các biện pháp không được định nghĩa rõ Thủ tục cấp thị thực nhập cảnh nhập cảnh được đề cập hai lần Tuy nhiên, các thủ tục đó cũng có thể được sử dụng để tạo ra “những điều kiện để gia nhập thuận lợi nhất”

“đối xử ưu đãi”, “các biện pháp tác động đến di chuyển của thể nhân” hay “thuận lợi hóa thủ tục tiếp cận thị trường” Hấu hết các biện pháp đã được cụ thể hóa liên quan đến việc cho phép làm việc hoặc cư trú, từ bỏ thử nghiệm nhu cầu kinh tế hay các yêu cầu quốc tịch, hoặc gia tăng tiếp cận đối với các hoạt động nhất định (thường không được định nghĩa) Một miễn trừ bãi bỏ hạn chế đối với thời gian cư trú, tỷ lệ lao động nước ngoài và cổ phần của họ

Đại đa số các miễn trừ (30 miễn trừ) đều có thời hạn không xác định Tuy nhiên, hai miễn trừ trong số này quy định các cơ quan trong nước xem xét lại thời hạn Ba miễn trừ khác có quy định thời hạn hiệp định áp dụng, hai miễn trừ quy định là 10 năm và hai miễn trừ áp dụng đến khi hoàn thành quá trình hội nhập Một trường hợp không quy định rõ khung thời gian

Tóm lại, thông tin chứa đựng trong nhiều danh mục miễn trừ MFN rất hạn chế Để có được một bức tranh rõ ràng hơn về các biện pháp được quy định, các ưu đãi được đưa ra, người hưởng lợi cần phải tra cứu các hiệp định hoặc quy định pháp lý ưu đãi

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1:

Có thể nói rằng di chuyển thể nhân là vấn đề không thể tách rời trong thương mại quốc tế Nhận thức được tầm quan trọng của vấn đề này, trong Hiệp định Hiệp định GATS và biểu cam kết của các nước Thành viên WTO đã ghi nhận vấn đề di chuyển thể nhân Hiệp định Hiệp định GATS có những quy định trực tiếp liên quan đến vấn đề này chỉ rõ định nghĩa về thể nhân, di chuyển thể nhân, hiện diện thể nhân Tuy nhiên, qua những phân tích ở phần 1.1 của chương 1 cho thấy những

khái niệm này còn có chỗ chưa rõ ràng Với những lợi ích về kinh tế, về tri thức…

đã được xem xét trong phần 1.2 của chương Các quốc gia có thể coi tự do di chuyển thể nhân là xu thế tất yếu trong quá trình toàn cầu hóa Song cũng như các vấn đề khác về toàn cầu hóa, tự do hóa việc di chuyển thể nhân như một “con dao hai lưỡi” bởi nó chứa đựng những nguy cơ không nhỏ đối với cả nước xuất khẩu dịch vụ và nước tiếp nhận dịch vụ Đó là nguy cơ mất nguồn lao động, chảy máu chất xám ở nước xuất khẩu dịch vụ và nguy cơ gây rối loạn trật tự, chính trị, xã hội

ở nước tiếp nhận dịch vụ Chính vì vậy, mặc dù được ghi nhận là đóng vai trò rất lớn trong quá trình hội nhập kinh tế toàn cầu nhưng di chuyển thể nhân vẫn gặp phải những rào cản pháp lý Đó là hạn chế trong những quy định về pháp luật nhập

cư của nước nhập khẩu dịch vụ, là sự phân biệt đối xử trên thực tế thực thi pháp luật giữa các nhà cung cấp dịch vụ trong và ngoài nước và các rào cản về công nhận lẫn nhau các chứng chỉ hành nghề, bằng cấp… Từ đó, các quy định trực tiếp

và gián tiếp về vấn đề này của Hiệp định Hiệp định GATS và các cam kết của các nước Thành viên WTO đã được xây dựng để dần dần giảm bớt những rào cản này, góp phần thuận lợi hóa vẫn đề di chuyển thể nhân

CHƯƠNG 2:

THỰC TIỄN PHÁP LUẬT VỀ DI CHUYỂN THỂ NHÂN TRONG

THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

Hoàn thành nhiệm vụ đưa ra những khái niệm cơ bản về di chuyển thể nhân, Hiệp định Hiệp định GATS và những quy đinh về di chuyển thể nhân của Hiệp định này đã trở thành khung pháp lý cho thực tiễn pháp luật về di chuyển thể nhân trong thương mại quốc tế Chương này của Luận văn sẽ xem xét những quy định

về di chuyển thể nhân trên phương diện hợp tác giữa các quốc gia thông qua các hiệp định thương mại khu vực và những quy định về di chuyển thể nhân của một

số quốc gia cụ thể Trong khuôn khổ của Luận văn, tác giả chỉ đề cập đến những hiệp định khu vực có nhiều nét đặc trưng đối với vấn đề di chuyển thể nhân và xem xét thực tiễn pháp luật của một số quốc gia có cùng trình độ phát triển kinh tế, xã hội với Việt Nam

2.1 Các hiệp định khu vực (Hiệp định RTAs):

2.1.1 Tổng quan về vấn đề di chuyển thể nhân theo các Hiệp định RTAs

Hiệp định RTAs tiếp cận việc di chuyển thể nhân trong phạm vi rất rộng Một vài hiệp định quy định về sự di chuyển của con người nói chung gồm cả sự nhập cư và những người không phải lao động; vài hiệp định khác quy định về di chuyển lao động, bao gồm cả tiếp cận thị trường lao động nước tiếp nhận; một vài

hiệp định khác chỉ tạo điều kiện cho sự di chuyển của một số loại hình dịch vụ nhất

định và những hoạt động liên quan đến đầu tư Một vài hiệp định khác giống Hiệp định GATS, chỉ quy định về di chuyển tạm thời nhưng dành cho người cung cấp dịch vụ Một vài hiệp định có đối tượng là lao động ở mọi trình độ Vài hiệp định khác chỉ dành cho người lao động có trình độ cao Những cách tiếp cận khác nhau với vấn đề di chuyển lao động của các Hiệp định RTAs phản ánh các yếu tố, địa lý giữa các nước tham gia, sự tương đồng về trình độ phát triển, văn hóa và lịch sử Nhìn chung Hiệp định RTAs giữa các nước ở cùng khu vực địa lý và tương đồng

về trình độ phát triển tiếp cận vấn đề di chuyển lao động tự do hơn so với các Hiệp định RTAs giữa các nước có khoảng cách về khu vực địa lý và trình độ phát triển (Liên minh châu Âu - EU, Hiệp định thương mại tự do khu vực châu Âu - EFTA, Hiệp định khu vực kinh tế - EEA tự do hóa vấn đề di chuyển thể nhân hơn Diễn đàn hợp tác kinh tế châu Á – Thái Bình Dương - APEC)

Để so sánh xem Hiệp định RTAs có mức độ tự do hóa cao hơn các hiệp định WTO hay không là rất khó Quy định của WTO chỉ liên quan đến di chuyển thể nhân cung cấp dịch vụ theo Hiệp định GATS và những biện pháp tiếp cận theo Hiệp định GATS là phụ thuộc vào cam kết của mỗi quốc gia Ví Dụ: Hiệp định GATS quy định người cung cấp dịch vụ ở mọi trình độ nhưng cam kết của quốc gia chỉ giới hạn dành cho người có trình độ cao Hiệp định RTAs cung cấp những biện pháp tiếp cận chung cho những loại thể nhân nhất định nhưng loại trừ một vài phân ngành có thể có mức độ tự do hóa cao hơn hoặc đơn giản phản ánh mức độ cam kết của hiệp định đó với Hiệp định GATS Trên thực tế, Hiệp định RTAs giữa các Thành viên của WTO thường cởi mở hơn các cam kết trong Hiệp định GATS Phần này của Luận văn xem xét liệu các Hiệp định RTAs có bao gồm các yếu

tố không được quy định trong Hiệp định GATS hay không Các yếu tố đó có thể là:

- Tiếp cận thị trường lao động

- Đối xử quốc gia một cách toàn diện và tiếp cận trực tiếp đối với người cung cấp dịch vụ

- Cam kết về Thị thực nhập cảnh

- Bao gồm những nhóm những người cung cấp dịch vụ

- Tiếp cận thông tin một cách đặc biệt hoặc tạo điều kiện tiếp cận cho những nhóm nhất định khác người cung cấp dịch vụ

- Một chương riêng quy định về mọi loại hình di chuyển tạm thời, bao gồm cả liên quan đến đầu tư hoặc đến thương mại hàng hóa; quy định đặc biệt cho những thể nhân quan trọng trong mối quan hệ đầu tư

- Mở rộng cách thức của WTO đến các nước nằm ngoài WTO, những điều kiện chống phân biệt đối xử với người lao động, bao gồm cả nhũng người lao động khác với người cung cấp dịch vụ

Hơn nữa những quy định liên quan đến di chuyển lao động nói chung trong Hiệp định RTAs thường được giải thích giống những quy định liên quan đến di chuyển thể nhân trong các hiệp định tương tự Tự do di chuyển không phải luôn đồng nghĩa với quyền cung cấp dịch vụ mà phụ thuộc vào mức độ tự do hóa từng lĩnh vực dịch vụ Điều này không chỉ đúng với những hiệp định chỉ quy định về di chuyển lao động theo phương thức 4 trong chương nói về dịch vụ mà còn đúng với những hiệp định cho phép tự do di chuyển rộng rãi (như các hiệp định của EU) và những hiệp định có chương riêng quy định về sự di chuyển của thể nhân liên quan

đến dịch vụ và đầu tư Thêm vào đó một vài hiệp định loại trừ những ngành dịch

vụ nhất định (ví dụ: Hiệp định thương mại về quan hệ kinh tế giữa Ốt-xtrây–li-a và New Zealand - ANZCERTA) hoặc áp dụng những quy định đặc biệt với một vài ngành cụ thể (Ví dụ: EU, EU-Mexico) Nhìn chung, quyền di chuyển thể nhân không nhất thiết bao gồm quyền thực hiện hoạt động nghề nghiệp, những quy định trong nước về cấp phép và công nhận chứng chỉ vẫn được áp dụng và ứng viên vẫn phải đáp ứng tất cả tiêu chuẩn và điều kiện

Đánh giá mức độ tự do hóa trong các hiệp định rất phức tạp vì những biện pháp tiếp cận dễ rơi vào tình trạng so sánh không đồng nhất quan điểm Phương pháp so sánh các giới hạn cũng không mấy tác dụng vì một kiểu hạn chế nào đó có thể không cần thiết khi hiệp định không đưa ra những kiểu tiếp cận Ví dụ: Vì EU cho phép quyền tự do đi lại và làm việc nói chung trên lãnh thổ EU dẫn đến những việc trong dịch vụ công là dành cho công dân Liên minh Nhưng không thể tìm thấy một quy định cụ thể vì những hiệp định này không cho phép tiếp cận thị trường lao động Tương tự, cần chú ý so sánh tự do hóa trong các hiệp định cho phép di chuyển lao động một cách rộng rãi, nhưng loại trừ một số phân ngành với

sự tự do hóa trong các hiệp định quy định về mọi ngành những hạn chế di chuyển trong một vài ngành cụ thể Những hiệp định này không cho phép di chuyển lao động và thực hiện cung cấp dịch vụ một cách toàn diện, chúng có xu hướng xử sự giống Hiệp định GATS hay sử dụng nguyên văn ngôn ngữ của Hiệp định GATS Những hiệp định này thường loại trừ sự định cư và tiếp cận thị trường lao động, loại trừ sự xâm phạm về quyền của quốc gia trong việc quy định về nhập cảnh và

cư trú của cá nhân miễn là không gây ảnh hưởng đến các cam kết Một vài hiệp định tạo ra những quy định về đặc quyền rộng hơn với các bên, bao gồm những quy định liên quan đến việc làm, đăng ký lao động và sự thành lập thể nhân với những biện pháp mà Thành viên có thể áp dụng miễn là không làm ảnh hưởng đến các cam kết mà Thành viên đã ký Mặc dù vài hiệp định ví dụ như các hiệp định của EU cho phép tự do di chuyển đối với con người nói chung và trao quyền nhập

cư nhưng phần lớn các hiệp định chỉ trao quyền tiếp cận cho những thỏa thuận nhập cư đang tồn tại Phần lớn hiệp định di chuyển lao động không vi phạm và vượt quá phạm vi của pháp luật về nhập cư nói chung và các bên vẫn bỏ lửng quyền tự định đoạt về quyền cấp và từ chối quản lý giấy phép cư trú và thị thực nhập cảnh Một vài hiệp định như Euro-Med (Morocco và Tunisia) chỉ rõ những quy định về tự do hóa trong hiệp định đó và không được sử dụng như những rào cản nhập cư để từ chối nhập cảnh hoặc điều khoản giải quyết mâu thuẫn của Hiệp

định chỉ được viện dẫn trong trường hợp những biện pháp thực tế trong nước đã không có hiệu quả

Đôi lúc, một hiệp định (ví dụ như Hiệp định thành lập khu vực mậu dịch tự

do châu Mỹ - FTAA) vừa có quy định về phương thức hiện diện thể nhân trong chương dịch vụ, vừa quy định về nhu cầu di chuyển thể nhân trong chương đầu tư Tương tự, Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN năm 1992 kêu gọi khuyến khích di chuyển tự do đối với những lao động lành nghề, bao gồm cả cam kết về thị thực nhập cảnh cho cả những nhà đầu tư Hiệp định EU-Mexico quy định về di chuyển thể nhân trong chương dịch vụ tài chính Những hiệp định khác có hẳn một chương riêng quy định về di chuyển tạm thời của tất cả các loại hình thương nhân, hoặc một nhóm người di chuyển trong nội bộ công ty, người cung cấp dịch vụ và nhà đầu tư

Cuối cùng, mối quan hệ “cộng sinh” giữa Hiệp định GATS và Hiệp định RTAs thể hiện rõ ràng Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ - NAFTA cung cấp ngôn ngữ mẫu như Hiệp định GATS về vấn đề nhập cảnh tạm thời, bao gồm cả định nghĩa “tạm thời” Những Hiệp định RTAs khác sử dụng Hiệp định GATS làm mẫu (ví dụ như Hiệp định EU-Mexico), đôi khi có những hiệp định chỉ tham khảo ngôn ngữ Hiệp định GATS Bản thân các Hiệp định RTAs cũng là nguồn cho nhau Ví dụ: Hiệp định Ca-na-đa – Chile tham khảo rất nhiều từ hiệp định NAFTA Rất nhiều hiệp định giữa các nước Mỹ La-tinh sao chép lẫn nhau Hiệp định FTAA cũng bị ảnh hưởng bới Hiệp định NAFTA và EU-Mexico Đối với di chuyển lao động, các Hiệp định RTAs chủ yếu chia thành 2 dạng – tự do di chuyển lao động (hoặc gần như thế) hoặc cung cấp những dạng thức cụ thể của di chuyển đối với một vài loại hình thể nhân có liên quan đến thương mại Trong mỗi loại hình này các hiệp định, nhìn chung, chứa đựng những quy định cơ bản tương tự nhau, chỉ khác nhau về chiều sâu và phạm vi cam kết

2.1.2 Một số nội dung cụ thể của các hiệp định cho phép tự do di chuyển thể nhân một cách toàn diện

(i) Hiệp định của Liên minh châu Âu (EU)

EU quy định về di chuyển lao động như là một trong bốn quyền tự do cơ bản trên thị trường đồng nhất Điều 18 của Hiệp ước thành lập cộng đồng châu Âu trao cho công dân EU quyền tự do đi lại cư trú trong khuôn khổ quốc gia Thành viên (với những hạn chế và điều kiện nhất định) Hơn nữa những quy định của Hiệp ước áp dụng cho sự di chuyển của lao động, lao động cá nhân, người cung