Tội quảng cáo gian dối trong bộ luật hình sự việt nam và trong luật hình sự hoa kỳ dưới góc độ so sánh luật

Với bề dày kinh nghiệp lập pháp và quản lý hoạt động quảng cáo của Hoa Kỳ, việc nghiên cứu so sánh quy định của BLHS Việt Nam về tội quảng cáo gian dối với quy định tương ứng của luật hì

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

VŨ THỊ GẤM

TỘI QUẢNG CÁO GIAN DỐI TRONG BỘ LUẬT HÌNH

SỰ VIỆT NAM VÀ TRONG LUẬT HÌNH SỰ HOA KỲ

DƯỚI GÓC ĐỘ SO SÁNH LUẬT

Chuyên ngành: Luật hình sự và tố tụng hình sự

Mã số: 60 38 01 04

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS LÊ ĐĂNG DOANH

HÀ NỘI - 2014

Tôi xin cam đoan:

- Những nội dung trong luận văn này là do tôi thực hiện dưới sự hướng dẫn trực tiếp của Thầy giáo, TS Lê Đăng Doanh

- Mọi nội dung tham khảo dùng trong luận văn đều được trích dẫn rõ ràng tên tác giả, tên công trình, thời gian, địa điểm công bố

- Nếu có sự sao chép không hợp lệ, vi phạm quy chế đào tạo, hay gian trá, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm

Tác giả luận văn

Vũ Thị Gấm

Để có được kết quả nghiên cứu là luận văn này, em xin gửi lời cảm ơn đến

các thầy cô giáo trong Ban giám hiệu, các thầy cô trong Khoa sau đại học và Trung

tâm thư viện Trường Đại học Luật Hà Nội đã giúp đỡ và tạo điều kiện cho em trong

suốt quá trình học tập và nghiên cứu

Con xin cảm ơn Bố, Mẹ và gia đình đã luôn động viên, tin tưởng con

Em xin chân thành cảm ơn sự quan tâm, giúp đỡ nhiệt tình của các anh chị và

bạn bè gần xa

Đặc biệt, em xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Thầy giáo, TS Lê Đăng Doanh,

người đã tận tình hướng dẫn em hoàn thành luận văn này

Tác giả luận văn

Vũ Thị Gấm

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 2

3 Phạm vi nghiên cứu đề tài 4

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài 4

5 Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài 4

6 Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn 5

7 Cơ cấu của luận văn 5

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ TỘI QUẢNG CÁO GIAN DỐI 6

1.1 Khái niệm quảng cáo 6

1.2 Khái quát lịch sử lập pháp hình sự về tội quảng cáo gian dối trong pháp luật Việt Nam và pháp luật Hoa Kỳ 9

Chương 2 TỘI QUẢNG CÁO GIAN DỐI TRONG BỘ LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM VÀ TRONG LUẬT HÌNH SỰ HOA KỲ 17

2.1 Các dấu hiệu pháp lý của tội quảng cáo gian dối trong Bộ luật Hình sự Việt Nam so sánh với luật hình sự Hoa Kỳ 17

2.2 Hình phạt đối với tội quảng cáo gian dối trong Bộ luật Hình sự Việt Nam so sánh với luật hình sự Hoa Kỳ 52

2.3 Một số đề xuất, kiến nghị hoàn thiện quy định về tội quảng cáo gian dối trong Bộ luật Hình sự Việt Nam 56

KẾT LUẬN 68 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

Chữ viết tắt Đƣợc hiểu là

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Ngày nay, quảng cáo đã trở nên hết sức quen thuộc với mỗi người và ngày càng có vai trò quan trọng trong đời sống kinh tế xã hội Quảng cáo không chỉ chuyển tải thông tin đến công chúng mà còn đóng vai trò quan trọng trong việc thu hút người tiêu dùng đến với hàng hóa, dịch vụ, qua đó thúc đẩy sự phát triển thị trường Thông qua quảng cáo, công chúng được tiếp cận với các thông tin, được biết đến nhiều hàng hóa, dịch vụ để lựa chọn

Việt Nam đang xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, tuy chưa có một nền công nghiệp quảng cáo phát triển nhưng hoạt động quảng cáo đang bùng phát ngày càng mạnh mẽ Trong tình hình ấy, quảng cáo ngày càng phát huy vai trò của mình trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Tuy nhiên, bên cạnh những quảng cáo trung thực, lành mạnh vẫn còn nhiều những quảng cáo gian dối ảnh hưởng tiêu cực đến công chúng, đến môi trường kinh doanh và nền kinh tế nói chung

Với kinh nghiệm quản lý và lập pháp về quảng cáo còn hạn chế, việc ngăn chặn và xử lý hành vi quảng cáo gian dối là một khó khăn đối với Việt Nam Dưới góc độ luật hình sự, Điều 168 BLHS Việt Nam đã quy định về tội quảng cáo gian dối, tạo cơ sở pháp lý về mặt hình sự nhằm xử lý đối với hành vi quảng cáo gian dối Tuy nhiên, quy định về tội quảng cáo gian dối cũng như các quy định có liên quan vẫn còn nhiều điểm chưa rõ ràng, gây khó khăn cho việc nhận thức và áp dụng Về mặt khoa học, ở Việt Nam chưa có một công trình nghiên cứu chi tiết nào về tội quảng cáo gian dối trong BLHS Việt Nam cũng như nghiên cứu về tội quảng cáo gian dối trong BLHS Việt Nam dưới góc độ so sánh luật

Để góp phần hoàn thiện quy định của BLHS về tội quảng cáo gian dối ở Việt Nam nói riêng, pháp luật về quảng cáo nói chung cần có sự nghiên cứu tham khảo

từ pháp luật của các nước khác Hợp chúng quốc Hoa Kỳ (Hoa Kỳ) là nước có nền kinh tế nói phát triển, nền công nghiệp quảng cáo chuyên nghiệp, có sức ảnh hưởng toàn cầu Các hành vi quảng cáo gian dối ở Hoa Kỳ cũng diễn ra hết sức phức tạp

Hành vi quảng cáo gian dối đã được luật hình sự liên bang và nhiều bang quy định

là tội phạm Với bề dày kinh nghiệp lập pháp và quản lý hoạt động quảng cáo của Hoa Kỳ, việc nghiên cứu so sánh quy định của BLHS Việt Nam về tội quảng cáo gian dối với quy định tương ứng của luật hình sự Hoa Kỳ có thể giúp chúng ta tìm

ra những nội dung hợp lý nhất định, góp phần hoàn thiện quy định về tội quảng cáo gian dối trong BLHS Việt Nam hiện nay

Xuất phát từ những lý do trên, tôi đã lựa chọn “Tội quảng cáo gian dối trong

Bộ luật Hình sự Việt Nam và trong luật hình sự Hoa Kỳ dưới góc độ so sánh luật”

làm đề tài luận văn thạc sĩ luật học của mình

2 T nh h nh nghi n cứu đề tài

2.1 Tình hình nghiên cứu đề tài ở Việt Nam

Ở Việt Nam, vấn đề về quảng cáo gian dối đã được đề cập trong một số công trình nghiên cứu khoa học cũng như một số sách báo Dưới góc độ pháp luật kinh tế

có thể kể đến một số công trình khoa học như “Pháp luật thương mại về hoạt động quảng cáo và khuyến mại: Thực trạng và giải pháp”, Luận văn thạc sĩ luật học, Trần Dũng Hải, Hà Nội, 2004; “Pháp luật quảng cáo ở Việt Nam - Những vấn đề lý luận và thực tiễn”, Luận văn thạc sĩ luật học, Hà Thu Trang, Hà Nội, 2004;…Tuy

nhiên, những công trình này chưa thực sự đi sâu phân tích hành vi quảng cáo gian dối một cách chi tiết, đầy đủ

Dưới góc độ so sánh luật có thể kể đến bài viết “Pháp luật về chống quảng

cáo không trung thực ở Việt Nam và một số nước trên thế giới”, Tạp chí Nhà nước

và pháp luật số 10/1997 (Nguyễn Bá Diến) với những liên hệ so sánh cơ bản về các

quy định pháp luật cũng như thực tiễn xử lý các quảng cáo không trung thực ở Việt Nam và một số nước trên thế giới Tuy nhiên, do so sánh pháp luật một cách tổng quát nên bài viết không có sự phân tích so sánh sâu sắc hành vi quảng cáo không trung thực dưới góc độ luật hình sự

Dưới góc độ nghiên cứu luật hình sự, mặc dù tội quảng cáo gian dối đã được đưa vào BLHS gần 15 năm, nhưng cho tới nay có rất ít các bài viết cũng như công

trình nghiên cứu về tội phạm này, chủ yếu nằm trong một số giáo trình như Giáo

trình luật hình sự Việt Nam (Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân, 2002), trong các sách chuyên khảo như Tìm hiểu các tội phạm xâm phạm trật tự quản lý kinh tế (PGS.TS Nguyễn Quốc Nhật, Nxb Lao Động, 2003); Bình luận khoa học Bộ luật Hình sự phần các tội phạm, tập VI (Th.S Luật học Đinh Văn Quế, Nxb TP.Hồ Chí Minh 2006);… Trên Tạp chí Tòa án nhân dân tháng 11- 2004 (số 22) có

bài viết “Một số vấn đề về tội quảng cáo gian dối theo quy định của Bộ luật Hình sự năm 1999” (Th.S Trần Văn Dũng) Tuy nhiên, các sách, giáo trình và bài viết này mới chỉ dừng lại ở việc phân tích khái quát, ngắn gọn về tội phạm dựa trên quy định của Điều 168 BLHS Việt Nam về tội quảng cáo gian dối mà chưa có những phân tích cũng như đối chiếu, so sánh với pháp luật nước ngoài

2.2 Tình hình nghiên cứu ở Hoa Kỳ

Ở Hoa Kỳ có khá nhiều công trình nghiên cứu công phu về quảng cáo gian

dối như “Deceptive Advertising: Behavioral Study of A Legal Concept”, Jef Richards, Publisher Routledge, 2013; “False advertising and the law: coping with today's challenges”, Jeffrey S Edelstein, Practising Law Institute, 1996; “False advertising and commercial speech: protecting your clients from public and private threats”, Helene D Jaffe, Elaine S Reiss, Practising Law Institute, 1992;

“Consumer protection from deceptive advertising”, Fredric Stuart, Hofstra University, 1974; “Honesty and competition; false-advertising law and policy under FTC administration”, George J Alexander, Syracuse, Syracuse University Press, 1967,…Các nghiên cứu này chủ yếu tập trung vào nghiên cứu dưới góc độ

kinh tế hoặc luận giải pháp luật dân sự, hành chính của liên bang, của các bang về hành vi quảng cáo gian dối

Dưới góc độ hình sự, tội quảng cáo gian dối được phân tích trong một số

sách như “Trusted Criminals: White Collar Crime In Contemporary Society”, David O Friedrichs, Wadsworth Cengage Learning, 2010; “Crime: Computer Viruses to Twin Towers”, H Thomas Milhorn, Universal Publishers, 2004; “An Introduction to Criminal Law”, Philip Carlan, Lisa Nored, Ragan Downey, Jones & Bartlett Learning, 2011; “Criminal Law”, Joycelyn M Pollock, Newnes, 2012;

“Enccyclopedia of white collar & corporate crime”, Lawrencem Salinger, A Sage

Publication, 2004,…Tuy nhiên, hầu như không có công trình nào nghiên cứu so sánh tội quảng cáo gian dối theo luật hình sự Hoa Kỳ với luật hình sự nước khác

3 Phạm vi nghi n cứu đề tài

Đề tài được nghiên cứu dưới góc độ luật hình sự và so sánh luật Trong đó, tác giả tập trung phân tích quy định của pháp luật Việt Nam về tội quảng cáo gian dối thông qua quy định tại Điều 168 BLHS Việt Nam, so sánh với các quy định của pháp luật hiện hành của liên bang cũng như của một số bang của Hoa Kỳ về tội quảng cáo gian dối

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Việc nghiên cứu đề tài dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác –

Lê Nin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật

Tác giả đã thực hiện phương pháp phân tích để làm rõ từng vấn đề được đặt

ra trong luận văn Cùng với đó, ở mỗi mục, mỗi chương, tác giả cũng đã sử dụng phương pháp tổng hợp để rút ra những kết luận cơ bản Đặc biệt, tác giả luôn sử dụng phương pháp so sánh trong quá trình nghiên cứu về tội quảng cáo gian dối theo BLHS Việt Nam và theo luật hình sự Hoa Kỳ, từ đó rút ra những kết luận cần thiết

5 Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

5.1 Mục đích của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu của đề tài là nhằm làm rõ quy định của BLHS Việt Nam về tội quảng cáo gian dối và chỉ ra những điểm giống nhau và khác nhau giữa BLHS Việt Nam với luật hình sự Hoa Kỳ về tội quảng cáo gian dối, từ đó có thể rút

ra những hạt nhân hợp lý góp phần hoàn thiện luật hình sự Việt Nam về tội quảng cáo gian dối

5.2 Nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài:

Đề tài có các nhiệm vụ cơ bản sau:

- Khái quát lý luận về quảng cáo;

- Khái quát lịch sử lập pháp hình sự về tội quảng cáo gian dối trong pháp luật Việt Nam và pháp luật Hoa Kỳ;

- Phân tích Điều 168 BLHS Việt Nam với các dấu hiệu pháp lý đặc trưng và hình phạt đối với tội quảng cáo gian dối;

- Phân tích quy định của luật hình sự Hoa Kỳ về tội quảng cáo gian dối;

- Nhận xét, so sánh quy định của BLHS Việt Nam và luật hình sự Hoa Kỳ về tội quảng cáo gian dối;

- Đưa ra những đề xuất, kiến nghị hoàn thiện luật hình sự Việt Nam về tội quảng cáo gian dối

6 Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn

Bên cạnh những phân tích cơ bản về tội quảng cáo gian dối trong BLHS Việt Nam, luận văn đã phân tích, so sánh BLHS Việt Nam và luật hình sự Hoa Kỳ về tội quảng cáo gian dối Từ đó, luận văn đã rút ra những nội dung cần thiết có thể tiếp thu từ quy định của luật hình sự Hoa Kỳ về tội phạm này Cùng với đó, luận văn cũng đã đưa ra những kiến nghị hoàn thiện luật hình sự Việt Nam về tội quảng cáo gian dối

7 Cơ cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm

có 2 chương sau:

Chương 1 Một số vấn đề chung về tội quảng cáo gian dối

Chương 2 Tội quảng cáo gian dối trong Bộ luật Hình sự Việt Nam và trong luật hình sự Hoa Kỳ

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ TỘI QUẢNG CÁO GIAN DỐI

1.1 Khái niệm quảng cáo

1.1.1 Khái niệm quảng cáo ở Việt Nam

Ở Việt Nam, quảng cáo đã từng xuất hiện trước năm 1945 trên các ấn phẩm định kỳ song chỉ ở mức độ đơn lẻ, không đáng kể Sau năm 1954, các quảng cáo trong nước được đăng tải trên các báo miền Nam, vùng Mỹ và chính quyền Sài Gòn kiểm soát Ở miền Bắc hầu như hoàn toàn vắng bóng quảng cáo [30, tr.158]

Sau khi nước nhà thống nhất, vào giữa những năm 90 của thế kỷ XX, cùng với đường lối của Đảng phát triển kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa có sự quản lý của Nhà nước, quảng cáo thương mại đã bắt đầu có mặt trên các trang báo, tạp chí, trong các chương trình phát thanh, truyền hình Nguồn kinh phí

từ quảng cáo dần tăng lên, đóng vai trò ngày càng quan trọng đối với các cơ quan truyền thông đại chúng ở nước ta [30, tr.158]

Dưới góc độ ngôn ngữ, quảng cáo đơn giản chỉ là một hoạt động thông tin,

có tính chất thông báo rộng rãi, nhưng trong đời sống kinh tế, pháp lý, “quảng cáo”

có không gian tồn tại riêng của nó [15, tr.33]

Dưới góc độ kinh tế, Đại từ điển Tiếng Việt đưa ra định nghĩa “quảng cáo” là: “tuyên truyền, giới thiệu bằng nhiều hình thức về hàng hóa, dịch vụ hay về hãng kinh doanh hàng hóa đó nhằm hấp dẫn và thuyết phục người mua để đẩy mạnh việc tiêu thụ hàng hóa” [34]

Dưới góc độ pháp luật, ở Việt Nam, khái niệm quảng cáo có sự điều chỉnh, thay đổi thể hiện qua các văn bản pháp luật về quảng cáo trong từng thời kỳ Theo Nghị định số 194/CP của Chính phủ ban hành ngày 31/12/1994 về hoạt động quảng

cáo trên lãnh thổ Việt Nam thì: “Hoạt động quảng cáo bao gồm việc giới thiệu và thông báo rộng rãi về doanh nghiệp, hàng hóa, dịch vụ, nhãn hiệu hàng hóa, tên gọi, biểu tượng theo nhu cầu hoạt động của các cơ sở sản xuất – kinh doanh – dịch vụ”

(Điều 1, Nghị định số 194/CP)

Đến Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001, “quảng cáo” được hiểu là “giới thiệu đến người tiêu dùng về hoạt động kinh doanh, hàng hóa, dịch vụ, bao gồm dịch vụ

có mục đích sinh lợi và dịch vụ không có mục đích sinh lợi” (Khoản 1, Điều 4 Pháp

lệnh Quảng cáo năm 2001) Theo đó, “quảng cáo” bao gồm cả quảng cáo thương mại  giới thiệu về hoạt động kinh doanh, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi và quảng cáo phi thương mại  giới thiệu về dịch vụ không có mục đích sinh lợi Khái niệm này được xây dựng với quan điểm: mặc dù những hoạt động quảng cáo phi thương mại, không có mục đích sinh lợi nhưng cũng phải được điều chỉnh theo một hành lang pháp lý để đảm bảo tính thống nhất, tính trung thực, tính chính xác, tính văn hóa, góp phần bảo vệ quyền lợi của người quảng cáo cũng như người tiếp nhận quảng cáo

Tiếp đó, Luật Quảng cáo năm 2012 thay thế Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001 quy định:

“1 Quảng cáo là việc sử dụng các phương tiện nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ không

có mục đích sinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ được giới thiệu, trừ tin thời sự; chính sách xã hội; thông tin cá nhân

2 Dịch vụ có mục đích sinh lợi là dịch vụ nhằm tạo ra lợi nhuận cho tổ chức,

cá nhân cung ứng dịch vụ; dịch vụ không có mục đích sinh lợi là dịch vụ vì lợi ích của xã hội không nhằm tạo ra lợi nhuận cho tổ chức, cá nhân cung ứng dịch vụ” (Điều 3, Luật Quảng cáo năm 2012)

Theo đó, khái niệm “quảng cáo" đã được nêu một cách cụ thể hơn, phân biệt

rõ ràng hơn với các hoạt động thông tin đơn thuần Tuy nhiên, “quảng cáo” vẫn được quy định có nội hàm rất rộng giống như khái niệm “quảng cáo” trong Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001 (vẫn bao gồm việc giới thiệu đến dịch vụ không có mục đích sinh lợi)

Bên cạnh khái niệm “quảng cáo”, trong pháp luật Việt Nam còn tồn tại khái niệm “quảng cáo thương mại” Khái niệm này được quy định trong Luật Thương

mại năm 2005 như sau:“Quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại

của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình” (Điều 102 Luật Thương mại năm 2005) Theo đó, “quảng cáo thương mại” chỉ là một bộ phận của “quảng cáo”

1.1.2 Khái niệm quảng cáo ở Hoa Kỳ

Ở Hoa Kỳ, quảng cáo đã xuất hiện trên các tập thông tin (tiền thân của nhật báo sau này) từ những năm 1800 Lúc này, quảng cáo mới là phương tiện rao vặt và chưa mang ý nghĩa nhiều Sang thế kỷ XIX, quảng cáo đã hướng tới mục đích mở rộng thị trường với hãng quảng cáo đầu tiên trên thế giới ra đời ở Philadenphia (Hoa Kỳ) có tên Velney Palmer [5] Hoa Kỳ được coi là nước đi đầu trong hoạt động quảng cáo trên các sóng điện từ Người ta ví các chương trình quảng cáo của Hoa

Kỳ là “một giấc mơ về nền văn minh Mỹ, một giấc mơ có sức cuốn hút kỳ lạ đối với hàng triệu người trên khắp thế giới”[64]

Về mặt ngôn ngữ, ở Hoa Kỳ, “quảng cáo” (“advertising”) được hiểu là:

“1 Hoạt động thu hút sự chú ý của công chúng nhằm xúc tiến việc mua bán;

2 Hoạt động kinh doanh sản xuất và lưu hành các quảng cáo” [43, tr.168]

Theo đó, tính chất thương mại là thuộc tính gắn liền với quảng cáo

Dưới góc độ marketing, theo quan điểm của Hiệp hội Marketing Hoa Kỳ

(American Marketing Association) thì “quảng cáo” là “Việc bố trí những lời giới thiệu hoặc thông điệp thuyết phục trong không gian, thời gian phải trả tiền thông qua các phương tiện đa dạng của các doanh nghiệp kinh doanh, các tổ chức phi lợi nhuận, các cơ quan chính phủ, cá nhân muốn thông tin và/hoặc thuyết phục những người thuộc thị trường mục tiêu hoặc công chúng về các sản phẩm, dịch vụ, các tổ chức hoặc các sáng kiến của họ” [42] Theo đó, “quảng cáo” có nội hàm rất rộng,

bao gồm tất cả các hoạt động thông tin, tuyên truyền rộng rãi thông qua các phương tiện phải trả tiền của tất cả các chủ thể trong xã hội, không chỉ là thông tin về sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ, hoạt động kinh doanh mà còn về các tổ chức, các sáng kiến

Dưới góc độ pháp luật, hoạt động quảng cáo được điều chỉnh bởi rất nhiều quy định có liên quan của liên bang và các bang Các văn bản này thường là luật về bảo vệ người tiêu dùng, luật chống cạnh tranh không lành mạnh,…Trong đó,

“quảng cáo” luôn được hiểu là hoạt động mang tính thương mại, không bao gồm quảng cáo về các dịch vụ không có mục đích sinh lợi như ở Việt Nam Dưới góc độ liên bang, hai văn bản điều chỉnh hoạt động quảng cáo chủ yếu là Luật của Ủy ban thương mại liên bang (Luật FTC) và Luật Lanham tuy không đưa ra định nghĩa về quảng cáo nhưng thông qua các quy định điều chỉnh về quảng cáo gian dối, quảng cáo so sánh đều thể hiện quan niệm “quảng cáo” trùng với khái niệm “quảng cáo thương mại” Pháp luật các bang cũng có quan điểm tương tự Có bang đã đưa ra

giải thích về “quảng cáo” như sau: “Quảng cáo bao gồm các nỗ lực thông qua công

bố, tuyên truyền, gạ gẫm hoặc lưu hành, bằng miệng hoặc bằng văn bản để lôi kéo trực tiếp hoặc gián tiếp bất cứ người nào tham gia một giao dịch hoặc đạt được quyền, lợi ích đối với dịch vụ, hàng hóa nào đó” (Khoản 1, Tiết 44-1521 Tổng luật

Arizona) Trong đó, dịch vụ, hàng hóa được hiểu theo ý nghĩa thương mại, không bao gồm dịch vụ không có mục đích sinh lợi “Quảng cáo” do đó không có ý nghĩa bao gồm cả “quảng cáo phi thương mại”

Như vậy, về mặt ngôn ngữ, “quảng cáo” ở Hoa Kỳ và ở Việt Nam đều được

hiểu thống nhất là hoạt động thông tin đến công chúng nhằm thu hút công chúng đến với những gì được quảng cáo Tuy nhiên, quy định của pháp luật Việt Nam về khái niệm “quảng cáo” có sự khác biệt so với pháp luật của Hoa Kỳ Theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, “quảng cáo” không chỉ bao gồm “quảng cáo thương mại” mà bao gồm cả “quảng cáo phi thương mại” (quảng cáo về sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi) Trong khi đó, theo quy định của pháp luật Hoa

Kỳ, “quảng cáo” được hiểu đồng nhất với “quảng cáo thương mại” và không phát sinh khái niệm “quảng cáo phi thương mại”

1.2 Khái quát lịch sử lập pháp hình sự về tội quảng cáo gian dối trong pháp luật Việt Nam và pháp luật Hoa Kỳ

1.2.1 Khái quát lịch sử lập pháp hình sự về tội quảng cáo gian dối trong pháp luật Việt Nam

Pháp luật Việt Nam có lịch sử rất lâu dài Tuy nhiên, do điều kiện lưu trữ tài liệu còn nhiều hạn chế nên trong phạm vi nghiên cứu đề tài, tác giả chỉ nghiên cứu

lịch sử lập pháp hình sự về tội quảng cáo gian dối trong pháp luật Việt Nam kể từ khi nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa ra đời ngày 2/9/1945 cho đến nay Theo đó,

có thể xem xét lịch sử lập pháp hình sự về tội quảng cáo gian dối trong dòng lịch sử lập pháp hình sự Việt Nam theo các giai đoạn dưới đây:

Thứ nhất, giai đoạn từ năm 1945 đến trước khi BLHS năm 1985 có hiệu lực

Trong giai đoạn này, vấn đề quảng cáo mới chỉ báo hiệu sự manh nha phát triển Thời kỳ này chưa có các quy định điều chỉnh hoạt động quảng cáo Trong các văn bản có ý nghĩa là nguồn của luật hình sự cũng chưa quy định về tội quảng cáo gian dối

Thứ hai, giai đoạn từ khi BLHS năm 1985 có hiệu lực đến trước khi BLHS năm 1999 có hiệu lực

BLHS năm 1985 chưa có quy định về tội quảng cáo gian dối

Ở Việt Nam giai đoạn này cũng chưa có một văn bản quy định thống nhất, toàn diện về hoạt động quảng cáo Các quy định về quảng cáo tuy mới được hình thành nhưng cũng đã quan tâm đến việc điều chỉnh hành vi quảng cáo sai sự thật, tạo tiền đề cho việc hình thành quy định về tội quảng cáo gian dối sau này

Văn bản đầu tiên hướng dẫn hoạt động quảng cáo là Chỉ thị về công tác quảng cáo số 738/VP do Bộ Văn hoá - Thông tin - Thể thao và Du lịch ban hành ngày 10 tháng 08 năm 1990, trong đó mới yêu cầu về tính trung thực và chính xác của quảng cáo Tiếp đó, ngày 31 tháng 12 năm 1994, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 194-CP về hoạt động quảng cáo trên lãnh thổ Việt Nam Nghị định này không chỉ đưa ra yêu cầu về tính trung thực và chính xác của quảng cáo mà đã có

quy định nghiêm cấm “quảng cáo sai sự thật, gây ảnh hưởng xấu tới lợi ích quốc gia, tổ chức, cá nhân” (Khoản 7 Điều 6)

Bên cạnh các quy định điều chỉnh hoạt động quảng cáo, giai đoạn này còn có một số các quy định cấm hành vi quảng cáo gian dối, quảng cáo sai sự thật thuộc

các lĩnh vực khác Chẳng hạn, Bộ luật Lao động năm 1994 nghiêm cấm “hành vi dụ

dỗ, hứa hẹn và quảng cáo gian dối để lừa gạt người lao động hoặc lợi dụng dịch vụ việc làm để thực hiện những hành vi trái pháp luật” (Điều 19); Luật Thương mại

năm 1997 cấm thương nhân có hành vi “quảng cáo dối trá” (điểm đ, Khoản 3, Điều

9), “quảng cáo sai với sự thật của hàng hoá, dịch vụ về một trong các nội dung sau: quy cách, chất lượng, giá cả, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành” (Khoản 6 Điều 192); Pháp lệnh Bảo vệ quyền lợi

người tiêu dùng năm 1999 liệt kê một trong những hành vi bị cấm là hành vi “quảng cáo sai sự thật” (Điều 7)

Cùng với quy định cấm quảng cáo sai sự thật, pháp luật Việt Nam giai đoạn này cũng đã có quy định về xử phạt hành chính tương ứng Theo Điều 27, Nghị định 88/NĐ-CP ngày 14/12/1995 quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong các hoạt động văn hóa, dịch vụ văn hóa và phòng chống một số tệ nạn xã hội, hành vi quảng cáo sai sự thật có thể bị phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng, ngoài ra còn bị buộc tháo dỡ bảng, biển quảng cáo

Như vậy, cho đến trước khi BLHS năm 1999 có hiệu lực, ở Việt nam vẫn chưa có quy định hành vi quảng cáo gian dối là tội phạm

Thứ ba, giai đoạn từ khi BLHS năm 1999 có hiệu lực đến nay

BLHS năm 1999 ra đời đã lần đầu tiên ghi nhận một tội phạm trong lĩnh vực quảng cáo là tội quảng cáo gian dối

“Điều 168 Tội quảng cáo gian dối:

1 Người nào quảng cáo gian dối về hàng hoá, dịch vụ gây hậu quả nghiêm trọng hoặc đã bị xử phạt hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về tội này, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm, thì bị phạt tiền từ mười triệu đồng đến một trăm triệu đồng, cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ sáu tháng đến

Pháp luật điều chỉnh hoạt động quảng cáo ở Việt Nam ngày càng hoàn thiện

Trong lĩnh vực quảng cáo, Pháp lệnh Quảng cáo ban hành năm 2001 đã quy định tương đối toàn diện về hoạt động quảng cáo Tuy nhiên, Pháp lệnh mới chỉ liệt kê một trong các hành vi bị nghiêm cấm trong hoạt động quảng cáo là “quảng cáo gian

dối” (Khoản 4 Điều 5) mà chưa có hướng dẫn, giải thích cụ thể hành vi này

Năm 2012, Luật Quảng cáo ra đời thay thế Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001, trở thành văn bản quy phạm pháp luật dưới hình thức Luật đầu tiên điều chỉnh hoạt

động quảng cáo với triển vọng “sẽ góp phần nâng cao hiệu quả công tác quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam theo hướng xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa” [9] Luật Quảng cáo năm

2012 đã quy định toàn diện hơn so với Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001 về các nội dung của hoạt động quảng cáo Ví dụ như: chủ thể, quyền, nghĩa vụ của các chủ thể quảng cáo, phương tiện quảng cáo, các hành vi bị cấm, xử lý vi phạm cũng như quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo.v.v…Điều này đã giúp cho việc nhận thức về Điều 168 BLHS được rõ ràng hơn

Trong các lĩnh vực khác, quảng cáo gian dối tiếp tục được quy định, phát triển trong các văn bản pháp luật Chẳng hạn, Bộ luật Lao động năm 1994 sau nhiều lần sửa đổi vẫn giữ nguyên quy định tại Điều 19 Bộ luật Lao động năm 2012 thay

thế Bộ luật Lao động năm 1994 vẫn cấm hành vi: “Dụ dỗ, hứa hẹn và quảng cáo gian dối để lừa gạt người lao động hoặc lợi dụng dịch vụ việc làm, hoạt động đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng để thực hiện hành vi trái pháp luật” (Khoản 6, Điều 8 Bộ luật Lao động năm 2012) Luật Thương mại năm

2005 (Khoản 7, Điều 109) cũng quy định giống với Khoản 6, Điều 92 Luật Thương

mại năm 1997 ở chỗ cấm hành vi “Quảng cáo sai sự thật về một trong các nội dung

số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, xuất xứ hàng hóa, chủng loại, bao

bì, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của hàng hoá, dịch vụ”

Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 không chỉ dừng lại ở việc liệt kê hành vi bị cấm như trong Pháp lệnh Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm

1999 mà còn đã làm rõ hơn về hành vi quảng cáo lừa dối hoặc gây nhầm lẫn trong

lĩnh vực bảo vệ người tiêu dùng Đó là “lừa dối hoặc gây nhầm lẫn cho người tiêu

dùng thông qua hoạt động quảng cáo hoặc che giấu, cung cấp thông tin không đầy

đủ, sai lệch, không chính xác về một trong các nội dung sau đây:

a) Hàng hóa, dịch vụ mà tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ cung cấp;

b) Uy tín, khả năng kinh doanh, khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ;

c) Nội dung, đặc điểm giao dịch giữa người tiêu dùng với tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ” (Khoản 1, Điều 10 Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010)

Ngoài các văn bản pháp luật nêu trên còn có rất nhiều các văn bản thuộc các lĩnh vực khác cấm hành vi quảng cáo sai sự thật Chẳng hạn hành vi quảng cáo sai

sự thật trong ngành y tế bị cấm theo Pháp lệnh về hành nghề y dược tư nhân năm

2003 (Khoản 3 Điều 20, Khoản 4 Điều 25) hoặc Luật Khám chữa bệnh năm 2009 (Khoản 7 Điều 6) hay quy định cấm quảng cáo sai sự thật trong lĩnh vực cạnh tranh (Khoản 3 Điều 45 Luật Cạnh tranh năm 2004), trong lĩnh vực bán hàng đa cấp (Khoản 8, Khoản 9 Điều 7; Khoản 2, Điều 8 Nghị định số 110/2005/NĐ-CP ngày 24/08/2005 về quản lý hoạt động bán hàng đa cấp).v.v…

Cùng với việc quy định về cấm quảng cáo sai sự thật, pháp luật nước ta cũng quy định việc xử lý với những người có hành vi quảng cáo sai sự thật, quảng cáo gian dối Theo đó, tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự, nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật (Điều 11, Luật Quảng cáo năm 2012)

Có thể thấy ở Việt Nam, cùng với sự non trẻ của hoạt động quảng cáo, pháp luật điều chỉnh hoạt động quảng cáo nói chung, tội quảng cáo gian dối nói riêng ra đời khá muộn Tuy nhiên, pháp luật điều chỉnh các hoạt động này đang ngày càng hoàn thiện thể hiện ở việc quy định cụ thể hơn, đầy đủ hơn về hoạt động quảng cáo cũng như quảng cáo gian dối Đặc biệt, Điều 168 BLHS ra đời đã tạo cơ sở pháp lý truy cứu TNHS đối với những hành vi quảng cáo gian dối với tính chất, mức độ nguy hiểm nhất định

1.2.2 Khái quát lịch sử lập pháp hình sự về tội quảng cáo gian dối trong pháp luật Hoa Kỳ

Pháp luật Hoa Kỳ nói chung, luật hình sự Hoa Kỳ nói riêng rất phức tạp với

hệ thống pháp luật liên bang và hệ thống pháp luật các bang khác nhau, gắn với lịch

sử hình thành và phát triển hết sức đa dạng Vì lý do đó, trong phạm vi nghiên cứu

đề tài này, tác giả chỉ nêu một số nét khái quát nhất về lịch sử lập pháp hình sự về tội quảng cáo gian dối trong pháp luật Hoa Kỳ mà không chia thành các giai đoạn

cụ thể

Ngay từ Bản tu chính thứ nhất Hiến pháp Hoa Kỳ 1791 (The First amendment

to Constitution), quyền tự do ngôn luận trong hoạt động thương mại (bao gồm hoạt động quảng cáo) đã được bảo vệ [71] Tuy nhiên, điều này không loại trừ việc ban hành các quy định chống lại các hoạt động ngôn luận sai trái nói chung, hoạt động quảng cáo gian dối nói riêng

Cùng với sự phát triển của nền công nghiệp quảng cáo, các hành vi quảng cáo gian dối xuất hiện ở Hoa Kỳ từ rất sớm Hai nhà tội phạm học là Marchall Clinard và Peter Yeager đã chỉ ra về phương diện lịch sử có ba ngành công nghiệp

vi phạm pháp luật nhiều nhất là công nghiệp dầu mỏ, công nghiệp tự động và công nghiệp dược phẩm Trong đó, quảng cáo gian dối được liệt kê là một trong các hành

vi vi phạm pháp luật phổ biến ở cả ba ngành công nghiệp này [67, tr.190] Tuy nhiên, phải đến cuối thế kỷ 19 thì vấn đề quảng cáo gian dối mới thực sự đáng chú ý khi người tiêu dùng nghi ngờ các thực phẩm được quảng cáo Lúc này, ở Hoa Kỳ vẫn chưa có các quy định về quảng cáo để giải quyết vấn đề quảng cáo gian dối mà mới chỉ có các quy định về thực phẩm sạch

Phải đến năm 1911 khi Luật Printer’s Ink ra đời, những nỗ lực ban đầu tạo nên các tiêu chuẩn chống quảng cáo gian dối mới bắt đầu trỗi dậy, tạo tiền đề cho việc lập pháp cũng như thành lập các tổ chức xử lý các hành vi quảng cáo thương mại không trung thực Tuy nhiên, quy định về các yếu tố cấu thành cũng như cơ chế

xử lý hành vi quảng cáo gian dối thời điểm này còn nhiều hạn chế Hầu hết các vụ việc có liên quan đều được giải quyết qua thương lượng cá nhân [74]

Năm 1914, Luật của Ủy ban thương mại liên bang (Federal Trade Commission

Act) được ban hành Trong đó, quảng cáo gian dối được coi là một hình thức thương mại gian dối, không công bằng Theo quy định của đạo luật này, Ủy ban thương mại liên bang FTC được thành lập FTC là cơ quan liên bang chính chống các hành vi quảng cáo bất hợp pháp [53, tr.10]

Luật FTC có cả quy định về xử lý hành chính và quy định hình phạt hình sự cho hành vi quảng cáo gian dối (Tiết 52, Tiết 54, Tiết 55) Trong đó, quảng cáo gian dối chỉ được coi là tội phạm trong một số trường hợp đặc biệt khi quảng cáo gian dối gắn với ý định lừa đảo hoặc việc sử dụng hàng hóa, dịch vụ được quảng cáo có khả năng dẫn đến thiệt hại về sức khỏe

Năm 1938, Luật Wheeler–Lea được ban hành đã sửa đổi một số quy định của Luật FTC nhưng quy định về quảng cáo gian dối vẫn được giữ nguyên

Tuy nhiên, sau nhiều năm kể từ khi hành vi quảng cáo gian dối được quy định trong Luật FTC, các vấn đề về quảng cáo gian dối vẫn chưa được làm rõ Các

vụ việc được xét xử theo nhận thức của người có thẩm quyền trên cơ sở các tình tiết

cụ thể của từng vụ việc

Năm 1946, Luật Lanham được ban hành, trong đó cũng cấm hành vi quảng cáo gian dối Tuy nhiên, Luật Lanham không nhìn nhận quảng cáo gian dối như một tội phạm mà chỉ quy định về quảng cáo gian dối dưới góc độ dân sự để người tiêu dùng và các đơn vị cạnh tranh thực hiện quyền kiện dân sự của mình Nhưng những quy định của luật này cũng đã phần nào gợi ý cho việc nhận thức về hành vi quảng cáo gian dối

Ngày 14/10/1983, các thành viên của Ủy ban thương mại Hoa Kỳ và Tòa án Hoa Kỳ đã rà soát lại các án lệ và căn cứ vào nội dung của Luật FTC để đưa ra nhưng quy tắc thống nhất về khái niệm “gian dối”, tạo cơ sở nhận thức thống nhất về các hành vi thương mại gian dối nói chung, hành vi quảng cáo gian dối nói riêng [45]

Năm 1985, Bộ luật hình sự mẫu ra đời tuy không có ý nghĩa là một văn bản pháp luật nhưng là văn bản mang tính tham khảo để các bang căn cứ vào đó xây dựng BLHS cho riêng mình Theo Bộ luật này, hành vi quảng cáo gian dối không cấu thành một tội phạm riêng biệt nhưng đã được liệt kê là một trong những hành vi của tội hoạt động thương mại lừa dối [(5), (6), (7) Tiết 224-7 BLHS mẫu năm 1985] [52, tr.335]

Cho tới nay, Luật FTC vẫn là công cụ pháp lý quan trọng để xử lý hành vi quảng cáo gian dối với cả chế tài hành chính và chế tài hình sự theo pháp luật liên bang

Luật FTC cũng trở thành cơ sở để các bang đề ra các đạo luật của riêng mình

Cả 50 bang đã có đạo luật tương tự Luật FTC và trong nhiều trường hợp sao chép giống Luật FTC đến nỗi được gọi là “những luật FTC nhỏ” (“Little FTC Acts”) Trong đó, hành vi quảng cáo gian dối luôn bị cấm Khi xét xử, hầu hết các bang đều yêu cầu Tòa án khi giải thích luật của bang phải dùng các quy định của Luật FTC [74]

Ở Hoa Kỳ đã có 44 bang coi hành vi quảng cáo gian dối như một tội phạm Trong số đó, hầu hết các bang đều theo hệ thống Common Law (trừ bang Louisiana) Tuy nhiên, các bang này đều đã ban hành các quy định luật thành văn

về tội quảng cáo gian dối, tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho việc xét xử tội phạm này [75]

Mỗi bang lại có các cách thức quy định khác nhau Tội quảng cáo gian dối không chỉ được quy định trong các BLHS hoặc các phần, các chương về tội phạm thuộc tổng luật mà còn được đề cập trong một số các quy định của pháp luật về thương mại, bảo vệ người tiêu dùng, cạnh tranh không lành mạnh,…với tính chất như là nguồn của luật hình sự Có bang quy định về tội quảng cáo gian dối trong một điều luật hoặc một vài khoản trong điều luật về quảng cáo hoặc trong điều luật

về các hành vi thương mại lừa dối Có bang quy định trong nhiều điều luật Chẳng hạn, bang Nevada có hẳn một mục bao gồm 8 điều luật (từ Tiết 207-170 đến Tiết 207-177 Tổng luật Nevada) quy định về quảng cáo gian dối, bang North Dakota có một phần gồm 11 điều luật quy định về quảng cáo gian dối (từ Tiết 51-12-01 và Tiết 51-12-15; từ Tiết 51-12-08 đến Tiết 51-12-15) Bang Georgia cũng có một phần bao gồm 8 Điều luật (từ Tiết 420 đến Tiết 427 Chương 1, Phần 10 Tổng luật Georgia) quy định về tội quảng cáo gian dối

Như vậy, có thể thấy so với pháp luật Việt Nam, các quy định về quảng cáo

gian dối nói chung, tội quảng cáo gian dối nói riêng ở Hoa Kỳ ra đời từ rất sớm với nhiều quy định khác nhau theo pháp luật liên bang và pháp luật các bang

Với quan niệm về nguồn của luật hình sự khác với Việt Nam, quy định về tội quảng cáo gian dối không chỉ thuộc BLHS giống như ở Việt Nam mà còn có thể thuộc các văn bản pháp luật chuyên ngành

Chương 2 TỘI QUẢNG CÁO GIAN DỐI TRONG BỘ LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM

VÀ TRONG LUẬT HÌNH SỰ HOA KỲ 2.1 Các dấu hiệu pháp lý của tội quảng cáo gian dối trong Bộ luật Hình sự Việt Nam so sánh với luật hình sự Hoa Kỳ

Tội quảng cáo gian dối theo khoa học luật hình sự Việt Nam cũng như tội phạm nói chung xét về mặt cấu trúc được hợp thành bởi những yếu tố không thể tách rời nhau bao gồm: khách thể của tội phạm, chủ thể của tội phạm, mặt khách quan của tội phạm, mặt chủ quan của tội phạm Trong đó:

 Khách thể của tội phạm là quan hệ xã hội bị tội phạm xâm hại

 Chủ thể của tội phạm là con người cụ thể có năng lực trách nhiệm hình sự

và đạt độ tuổi luật định đã thực hiện hành vi phạm tội

 Mặt khách quan của tội phạm là những biểu hiện bên ngoài của tội phạm bao gồm: hành vi nguy hiểm cho xã hội, hậu quả nguy hiểm cho xã hội, mối quan

hệ nhân quả giữa hành vi và hậu quả cũng như những điều kiện bên ngoài khác (công cụ, phương tiện, thời gian, địa điểm, hoàn cảnh phạm tội,…)

 Mặt chủ quan của tội phạm là những biểu hiện tâm lý bên trong của tội phạm bao gồm: Lỗi, mục đích và động cơ phạm tội [33, tr.131- 134]

Về mặt lý luận, các yếu tố cấu thành tội phạm theo luật hình sự Hoa Kỳ bao gồm: sự vi phạm quy định của luật hình sự, khách quan của tội phạm (hành vi phạm tội dưới dạng hành động hoặc không hành động), chủ quan của tội phạm (yếu tố tinh thần căn bản của tội phạm), thiệt hại hay hậu quả, quan hệ nhân quả giữa hành

vi và hậu quả [13]

Về tên gọi cũng như việc phân định các yếu tố cấu thành tội phạm có thể có

sự khác nhau giữa Việt Nam và Hoa Kỳ Tuy nhiên, về bản chất thì tội phạm theo khoa học luật hình sự Hoa Kỳ và khoa học luật hình sự Việt Nam đều được xem xét trong mối quan hệ thống nhất giữa những biểu hiện bên ngoài của tội phạm (hành vi khách quan của tội phạm, hậu quả của tội phạm, mối quan hệ nhân quả giữa hành vi

và hậu quả của tội phạm) và diễn biến tâm lý bên trong của tội phạm (yếu tố tinh thần căn bản của tội phạm) Bên cạnh đó, để làm phát sinh một tội phạm luôn phải

có yếu tố chủ thể của tội phạm và một tội phạm bất kỳ cũng luôn đe dọa xâm hại đến một quan hệ xã hội nhất định được luật hình sự bảo vệ

Để có sự thống nhất trong nghiên cứu so sánh tội quảng cáo gian dối theo BLHS Việt Nam và luật hình sự Hoa Kỳ, tác giả nghiên cứu so sánh dựa trên các tiêu chí là các yếu tố cấu thành tội phạm theo luật hình sự Việt Nam

2.1.1 Khách thể của tội quảng cáo gian dối

a) Khách thể của tội quảng cáo gian dối trong Bộ luật H nh sự Việt Nam

Phạm vi “quảng cáo” trong “quảng cáo gian dối” theo Điều 168 BLHS Việt

Nam chỉ được quy định chung chung là “quảng cáo về hàng hóa, dịch vụ” Trong

khi đó, khái niệm “quảng cáo” theo Luật Quảng cáo hiện hành bao gồm cả quảng cáo về hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi và sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi Tuy nhiên, ngay từ khi ra đời, Điều 168 về tội quảng cáo gian dối đã được xếp vào Chương XVI của BLHS Việt Nam 1999 về Các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế Theo đó có thể thấy, khách thể của tội quảng cáo gian dối theo quan điểm của Nhà nước Việt Nam là trật tự quản lý kinh tế và khách thể trực tiếp là trật

tự quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo thương mại

Có ý kiến cho rằng thông qua việc xâm phạm đến trật tự quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo mà tội quảng cáo gian dối xâm phạm đến lợi ích của người tiêu dùng

Có ý kiến khác lại cho rằng hành vi quảng cáo gian dối không chỉ gây thiệt hại cho người tiêu dùng mà còn có thể gây thiệt hại cho chính người sản xuất ra sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ khi người đó không trực tiếp thực hiện việc quảng cáo mà quảng cáo thông qua người phát hành quảng cáo, người kinh doanh quảng cáo [16]

Theo tác giả, tội quảng cáo gian dối thông qua việc xâm phạm đến trật tự quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo mà xâm phạm đến lợi ích của người tiêu dùng, lợi ích của các đối thủ cạnh tranh và có thể là lợi ích của chính chủ thể quảng cáo

Đối với người tiêu dùng  đối tượng trực tiếp của quảng cáo, thì quảng cáo

gian dối nhằm thu hút người tiêu dùng đến với hàng hóa, dịch vụ có chất lượng, giá

cả, giá trị không đúng như những gì đã quảng cáo khiến cho bản thân người tiêu

dùng không những mất đi một số tiền nhất định mà còn có thể gánh chịu những thiệt hại do sử dụng hàng hóa, dịch vụ đó gây nên Không những thế, họ có thể bỏ

lỡ những cơ hội được sử dụng những hàng hóa, dịch vụ có chất lượng tốt

Đối với những người sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thì quảng cáo gian dối thực sự là một biện pháp cạnh tranh không lành mạnh Bằng việc đưa ra những thông tin không đúng sự thật trong nội dung quảng cáo mà chủ thể quảng cáo thu hút khách hàng về phía mình một cách không trung thực, gây ảnh hưởng tiêu cực đến hoạt động sản xuất, kinh doanh của người khác, làm sai lệch mục đích cơ bản của cạnh tranh là thúc đẩy sự phát triển chung của nền kinh tế Gian dối với công chúng còn vi phạm các nguyên tắc về đạo đức nghề nghiệp, tạo ra sự nghi ngại,

ức chế trong suy nghĩ, ứng xử giữa doanh nhân với nhau Điều đó gây khó khăn cho việc bảo đảm tính minh bạch, sòng phẳng trong quan hệ đồng nghiệp  điều kiện cần thiết cho việc xây dựng, phát triển môi trường kinh doanh lành mạnh

Quảng cáo sai sự thật, lẫn lộn với quảng cáo đúng sự thật cũng khiến cái nhìn của người tiêu dùng đối với quảng cáo trở nên đầy nghi ngại, định kiến Điều đó khiến sức thuyết phục của hoạt động quảng cáo nói chung bị giảm sút và chắc chắn

sẽ tác động tiêu cực đối với sự phát triển bình thường của ngành công nghiệp quảng cáo [17]

Với đặc thù được thực hiện trong lĩnh vực quảng cáo, thông qua các phương tiện quảng cáo rất đa dạng, tội quảng cáo gian dối không hướng đến từng khách hàng cụ thể như tội lừa dối khách hàng (Điều 162 BLHS), từng cá nhân, tổ chức cụ thể như tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản (Điều 139 BLHS) mà hướng tới công chúng nói chung Chủ thể thực hiện hành vi quảng cáo gian dối không thể hình dung trước

ai sẽ là nạn nhân của tội phạm Chính mức độ ảnh hưởng rộng hơn mà tội quảng cáo gian dối chứa đựng khả năng gây thiệt hại với nhiều người hơn so với tội lừa dối khách hàng (Điều 162 BLHS) và tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản (Điều 139 BLHS) xét về diện đối tượng bị tác động

b) Khách thể của tội quảng cáo gian dối trong luật h nh sự Hoa Kỳ

Luật hình sự Hoa Kỳ không coi quan hệ xã hội bị xâm hại như một yếu tố cấu thành tội phạm Tuy nhiên, tác giả nhận thức các quy định của luật hình sự Hoa

Kỳ theo tư duy nghiên cứu luật hình sự của Việt Nam về khách thể của tội quảng cáo gian dối để thuận lợi cho việc so sánh

Theo pháp luật Hoa Kỳ, phạm vi quảng cáo được hiểu thống nhất là quảng cáo thương mại Tính chất thương mại còn được thể hiện rõ trong điều luật về tội

quảng cáo gian dối của một số bang “Quảng cáo” luôn được quy định là “nằm trong mối liên hệ với việc xúc tiến việc mua bán, trao đổi, tiêu dùng, sử dụng hàng hóa hoặc dịch vụ” Tiết 13A-9-42 Tổng luật Alabama; Tiết 13-2203 Tổng luật

Arizona; Tiết 708-871 Tổng luật Hawaii; Tiết 57-160 Tổng luật Missouri,…) Trong

đó, dịch vụ luôn được hiểu với ý nghĩa là dịch vụ thương mại

Tội quảng cáo gian dối theo luật hình sự Hoa Kỳ có thể được quy định trong BLHS, phần liên quan đến các hoạt động thương mại hoặc các Luật, Bộ luật chuyên ngành liên quan đến hoạt động thương mại

Cụ thể, dưới góc độ liên bang, hành vi quảng cáo gian dối được coi là tội phạm trong Luật FTC, luật điều chỉnh các hành vi cạnh tranh không lành mạnh và các hành vi thương mại gian dối (Tiết 52 cấm hành vi quảng cáo gian dối; Tiết 54 quy định về tội quảng cáo gian dối và hình phạt đối với tội quảng cáo gian dối; Tiết

55 nêu định nghĩa về quảng cáo gian dối và các thuật ngữ có liên quan)

Ở một số bang, tội quảng cáo gian dối được quy định trong BLHS, chương, phần về các tội trong kinh doanh và thương mại (Alabama, Arizona, Hawaii, Arkansas, Tennessee,…) Một số bang quy định tội quảng cáo gian dối trong các luật,

bộ luật chuyên ngành như Bộ luật về Kinh doanh và nghề nghiệp (California), Chương, Mục về Thương mại thuộc Tổng luật (Georgia, Nebraska, North Dakota,…)

Một số bang còn chỉ rõ các đối tượng mà hành vi quảng cáo hướng tới Chẳng hạn, Tiết 13A-9-42 Tổng luật Alabama, Tiết 708-871 Tổng luật Hawaii, Tiết 190-20 Tổng luật New York, Tiết 57-160 Tổng luật Missouri,…đều xác định đối tượng được

quảng cáo gian dối hướng đến là “công chúng hoặc một số đông người nhất định” Tương tự, có bang xác định đối tượng ảnh hưởng bởi quảng cáo gian dối là “toàn bộ hoặc một phần công chúng của bang” (Tiết 817-41 Tổng luật Florida)

Quy định về đối tượng tác động của hành vi quảng cáo gian dối theo luật hình sự một số bang ở Hoa Kỳ đã làm khắc sâu thêm bản chất của quảng cáo, không gây nên sự nhầm lẫn giữa quảng cảo với sự đưa thông tin đơn thuần tới cá nhân

Qua đó có thể thấy, theo quan điểm của các nhà lập pháp Hoa Kỳ thì tội quảng cáo gian dối xâm phạm quy định của pháp luật về quảng cáo thương mại thuộc quan hệ kinh tế Điều này xuất phát từ cơ sở thực tế là các quảng cáo gian dối

đã định hướng sai lệch đối với việc lựa chọn tiêu dùng hàng hóa, dịch vụ, từ đó xâm phạm đến quyền và lợi ích của người tiêu dùng Nhiều nhà kinh tế của Hoa Kỳ nhận định rằng quảng cáo gian dối liên quan đến giá cả còn có thể trở thành rào cản đối với cạnh tranh tự do, ảnh hưởng đến việc quản lý hệ thống giá cả Các nhà tội phạm học và các nhà luật học còn nhấn mạnh đến những hệ quả nghiêm trọng của quảng cáo gian dối, trong đó bao gồm các thiệt hại về tính mạng và sức khỏe [53, tr.9]

Như vậy, cả BLHS Việt Nam và luật hình sự Hoa Kỳ đều quy định tội quảng

cáo gian dối thuộc nhóm các tội phạm xâm phạm quan hệ kinh tế

Tuy nhiên, Luật Quảng cáo Việt Nam xác định khái niệm quảng cáo bao gồm cả quảng cáo thương mại và quảng cáo phi thương mại Trong khi đó, Điều

168 BLHS không giới hạn khái niệm quảng cáo Điều này có thể được hiểu là quảng cáo thương mại và quảng cáo phi thương mại theo quy định của pháp luật quảng cáo Tuy nhiên, theo tác giả, Điều 168 BLHS đã được xếp vào Chương các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế nên có thể hiểu hành vi phạm tội này chỉ là hành vi quảng cáo gian dối thương mại Hiện nay, chưa có văn bản giải thích, xác định nội hàm khái niệm quảng cáo trong Điều 168 BLHS khiến cho việc nhận thức

về khách thể trực tiếp của tội quảng cáo gian dối trở nên thiếu tính thống nhất

Trong khi đó, luật hình sự Hoa Kỳ đã thống nhất xác định khái niệm quảng cáo chỉ bao gồm quảng cáo thương mại khiến việc xác định khách thể của tội quảng cáo gian dối trở nên rõ ràng hơn Luật hình sự của nhiều bang ở Hoa Kỳ còn thể hiện rõ phạm vi của quảng cáo đồng nhất với quảng cáo thương mại Bên cạnh đó, bằng cách quy định cụ thể về đối tượng mà hành vi quảng cáo gian dối hướng tới, luật hình sự một số bang đã phân biệt rõ hơn quảng cáo với hoạt động thông tin tới

cá nhân đơn thuần, từ đó giúp cho việc nhận thức về khách thể của tội phạm được

dễ dàng hơn

2.1.2 Mặt khách quan của tội quảng cáo gian dối

a) Mặt khách quan của tội quảng cáo gian dối trong Bộ luật H nh sự Việt Nam

Theo Điều 168 BLHS Việt Nam, để cấu thành tội quảng cáo gian dối, chủ thể phải thực hiện hành vi quảng cáo gian dối và hành vi đó phải gây hậu quả nghiêm trọng Trong trường hợp hành vi quảng cáo gian dối tuy chưa gây hậu quả nghiêm trọng thì chủ thể của hành vi quảng cáo gian dối phải có đặc điểm nhân thân

là “đã bị xử phạt hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về tội này, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm” Theo đó, xét về mặt khách quan của tội phạm, tội

quảng cáo bao gồm các dấu hiệu được phân tích dưới đây

 Hành vi khách quan của tội phạm

Điều 168 BLHS Việt Nam không mô tả hành vi khách quan của tội phạm mà

chỉ quy định chung chung “người nào quảng cáo gian dối về hàng hóa, dịch vụ…”

Theo đó, hành vi khách quan của tội quảng cáo gian dối là hành vi quảng cáo gian dối về hàng hóa, dịch vụ

Hiện tại, chúng ta chỉ có thể căn cứ vào các quy định của nhà nước về quảng cáo như Luật Quảng cáo, Điều 109 Luật Thương mại, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, Luật Cạnh tranh,…và các văn bản hướng dẫn để xác định hành vi quảng cáo gian dối Tuy nhiên, bản thân những quy định này cũng nêu một cách rất chung chung về các hành vi bị cấm trong quảng cáo, không hề đưa ra một định nghĩa cụ thể về hành vi được coi là quảng cáo gian dối, từ đó gây ra sự không thống nhất trong cách xác định hành vi quảng cáo gian dối

Thuật ngữ “quảng cáo gian dối” và “quảng cáo sai sự thật” đã xuất hiện trong một số văn bản pháp luật được ban hành từ trước đến nay (Điều 19 Bộ luật Lao động năm 1994, Khoản 4 Điều 5 Pháp lệnh quảng cáo năm 2001, Điều 8 Bộ luật Lao động năm 2012, Điều 6 Luật Khám chữa bệnh năm 2009, Điều 168 BLHS năm 1999,…) Tuy nhiên, chưa có một văn bản nào giải thích chính thức về thuật ngữ này

Trong một số văn bản pháp luật hiện hành, thuật ngữ “quảng cáo gian dối” không được đề cập một cách trực tiếp, thay vào đó là các quy định cấm các hành vi

có liên quan Chẳng hạn, Khoản 8, Điều 9 Luật Quảng cáo năm 2012 cấm: “Quảng

cáo không đúng hoặc gây nhầm lẫn về khả năng kinh doanh, khả năng cung cấp sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ; về số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, bao bì, nhãn hiệu, xuất xứ, chủng loại, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của sản phẩm, hàng hoá, dịch

vụ đã đăng ký hoặc đã được công bố”

Điều 45 Luật Cạnh tranh quy định về quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, trong đó có liệt kê hành vi:

“Đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về một trong các nội dung sau đây:

a) Giá, số lượng, chất lượng, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, ngày sản xuất, thời hạn sử dụng, xuất xứ hàng hoá, người sản xuất, nơi sản xuất, người gia công, nơi gia công;

b) Cách thức sử dụng, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành;

c) Các thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn khác” (Khoản 3 Điều 45)

Theo đó, quảng cáo gian dối được quy định là một trong các hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh Tuy nhiên, theo quy định này thì hai khái niệm “quảng cáo gian dối” và “quảng cáo gây nhầm lẫn” là khác nhau Nếu như quảng cáo gian dối được xác định là hàm chứa các thông tin sai lệch so với thực tế

với mục đích lừa dối công chúng thì “quảng cáo gây nhầm lẫn là việc chủ thể thực hiện quảng cáo đưa ra các thông tin có thể không hoàn toàn sai lệch với thực tế nhưng lại không đầy đủ, không rõ ràng làm cho người tiêu dùng hiểu nhầm về hàng hóa, dịch vụ hoặc hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Trong trường hợp này, người quảng cáo có thể không cố ý làm khách hàng hay người tiêu dùng hiểu sai nhưng nội dung quảng cáo vẫn gây ảnh hưởng tiêu cực và cần phải được pháp luật điều chỉnh”[2]

Bên cạnh đó, trong Nghị định số 158/2013/NĐ-CP quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực văn hóa, thể thao, du lịch và quảng cáo lại xuất hiện các thuật ngữ “quảng cáo sai sự thật”, “quảng cáo lừa dối, gây nhầm lẫn” trong hai tiểu mục của cùng Khoản 5 Điều 51:

“5 Phạt tiền từ 50.000.000 đồng đến 70.000.000 đồng đối với một trong các

hành vi sau đây:

a) Quảng cáo sai sự thật, không đúng quy cách, chất lượng, công dụng, nhãn hiệu, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, xuất xứ, chỉ dẫn địa lý, phương thức phục vụ, thời hạn sử dụng, thời hạn bảo quản, bảo hành của hàng hóa, dịch vụ, trừ trường hợp quy định tại Điểm d Khoản 3 Điều 68, Điểm c Khoản 3 Điều 69, Điểm a Khoản

2 Điều 72, Điểm b Khoản 1 Điều 75 và Khoản 1 Điều 78 Nghị định này;

b) Quảng cáo lừa dối, gây nhầm lẫn cho công chúng, người tiêu dùng, khách hàng về tổ chức, cá nhân, sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ được quảng cáo với tổ chức,

cá nhân, sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ khác hoặc lừa dối, gây nhầm lẫn về tính năng, tác dụng của sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ được quảng cáo, trừ trường hợp quy định tại Khoản 4 Điều 68, Điểm a Khoản 3 Điều 69 và Khoản 4 Điều 70 Nghị định này…”

Quy định này lại càng khiến cho việc hiểu về khái niệm “quảng cáo gian dối” càng trở nên khó khăn khi các khái niệm “sai sự thật”, “gây nhầm lẫn”, “lừa dối” và

“gian dối” trở nên thiếu rõ ràng, tách bạch, không có sự thống nhất với Luật Quảng cáo cũng như Điều 168 BLHS

Về mặt ngôn ngữ, “gian dối” được hiểu là “không thật thà” [34, tr.729] Nghiên cứu dưới góc độ khoa học, Trường Đại học Luật Hà Nội cho rằng “quảng

cáo gian dối” là “Hành vi đưa ra thông tin sai sự thật trong nội dung quảng cáo về

Theo nghĩa hẹp, quảng cáo “sai sự thật” được hiểu là quảng cáo sai lệch so với thực tế bao gồm quảng cáo về cái không hề có (chẳng hạn thực phẩm chức năng

A không hề có tác dụng chống ung thư nhưng lại được quảng cáo là có tác dụng này) và quảng cáo phóng đại (chẳng hạn thủ thuật điều trị động mạch chủ ngực thực

tế chỉ có 5% thành công nhưng lại được quảng cáo là 80% thành công khiến người nhà bệnh nhân chấp nhận bỏ ra rất nhiều tiền để yêu cầu thực hiện thủ thuật này nhưng tỷ lệ thành công không hề cao)

Theo nghĩa rộng, quảng cáo “sai sự thật” bao gồm cả quảng cáo sai lệch so với thực tế và cả quảng cáo thiếu thông tin Theo đó, có những thông tin rất cần thiết, bắt buộc phải cung cấp trong nội dung quảng cáo nhưng lại bị che giấu hoặc

cung cấp không đầy đủ gây hiểu lầm cho công chúng về hàng hóa, dịch vụ Chẳng hạn, theo điểm d, khoản 2, Điều 3, Nghị định số 181/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Quảng cáo thì một trong các nội dung bắt buộc phải

có trong quảng cáo thuốc là: “chống chỉ định hoặc các khuyến cáo cho các đối tượng đặc biệt như người có thai, người đang cho con bú, người già, trẻ em, người

tin chống chỉ định hoặc khuyến cáo cho các đối tượng đặc biệt nêu trên khiến người tiêu dùng hiểu rằng loại thuốc đó không chống chỉ định đối với các đối tượng đặc biệt dẫn đến việc người thuộc nhóm đối tượng này vẫn sử dụng loại thuốc đó

Tuy nhiên, với cách quy định thiếu thống nhất như hiện nay, thật khó xác định quảng cáo thiếu thông tin cần thiết có thể được coi là “quảng cáo gian dối” hay không

Bên cạnh đó, cũng có ý kiến cho rằng quảng cáo gian dối không chỉ là quảng cáo các thông tin gian dối về hàng hóa, dịch vụ mà còn bao gồm cả việc sử dụng phương pháp so sánh với hàng hóa, dịch vụ của một thương nhân khác hoặc bắt chước sản phẩm của một thương nhân khác hoặc nhằm cạnh tranh không lành mạnh gây nhầm lẫn cho khách hàng [19, tr.91-92]

Theo Điều 45 Luật Cạnh tranh, các hành vi cạnh tranh không lành mạnh bao gồm các hành vi: so sánh trực tiếp hàng hoá, dịch vụ của mình với hàng hoá, dịch

vụ cùng loại của doanh nghiệp khác; bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng; đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng; các hoạt động quảng cáo khác mà pháp luật có quy định cấm

Theo tác giả, bản chất của hành vi quảng cáo gian dối nằm trong nội dung sai

sự thật của quảng cáo nhằm lừa dối công chúng Dù được thực hiện phương thức nào thì hành vi quảng cáo gian dối cũng phải thể hiện điều này

Không thể cho rằng tất cả các hành vi như quảng cáo so sánh trực tiếp, bắt chước sản phẩm quảng cáo khác hay quảng cáo thiếu thông tin, quảng cáo nói xấu hàng hóa, dịch vụ của người khác là quảng cáo gian dối Chỉ có thể coi là quảng cáo gian dối nếu thông tin được thể hiện trong quảng cáo là sai sự thật, mang tính chất gian dối

Chẳng hạn, quảng cáo so sánh không phải lúc nào cũng đưa ra thông tin sai

sự thật mà chủ yếu đưa thông tin mang tính so sánh với các đặc điểm của các sản phẩm cùng loại hay về người sản xuất kinh doanh, hoạt động sản xuất kinh doanh nhằm cạnh tranh không lành mạnh Chỉ có thể truy cứu trách nhiệm hình sự về tội quảng cáo gian dối được thực hiện thông qua quảng cáo so sánh nếu thông tin so sánh là không trung thực đồng thời thỏa mãn các yếu tố cấu thành tội quảng cáo gian dối

Theo tác giả, quảng cáo gian dối xem xét dưới góc độ là hành vi khách quan của tội phạm cần được hiểu là hành vi đưa thông tin sai lệch với thực tế hoặc đưa thiếu thông tin cần thiết về hàng hóa, dịch vụ của người sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ hoặc của đối thủ cạnh tranh đến mức độ có khả năng làm cho công chúng hiểu sai lệch về hàng hóa và dịch vụ

Hậu quả của tội phạm và mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và hậu quả của tội phạm

Theo quy định tại Điều 168 BLHS Việt Nam, không phải bất cứ hành vi quảng cáo gian dối nào cũng bị coi là tội phạm Quảng cáo gian dối chỉ bị coi là tội

phạm nếu thuộc một trong các trường hợp: hành vi quảng cáo gian dối “gây hậu quả nghiêm trọng” hoặc hành vi quảng cáo gian dối tuy chưa gây hậu quả nghiêm trọng nhưng chủ thể của hành vi quảng cáo gian dối “đã bị xử phạt hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về tội này, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm”

Theo đó, nhà làm luật đã dùng tình tiết “gây hậu quả nghiêm trọng" là một trong những tình tiết để phân biệt trường hợp hành vi quảng cáo gian dối bị coi là tội phạm và hành vi quảng cáo gian dối chưa bị coi là tội phạm Quy định này có tính hợp lý nhất định, bởi hậu quả do hành vi nguy hiểm cho xã hội gây ra là căn cứ quan trọng để xác định tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi Bản thân hành vi quảng cáo gian dối dù đã vi phạm nguyên tắc nghề nghiệp, vi phạm pháp luật về quảng cáo nhưng bản thân nó chưa thể hiện tính nguy hiểm cho xã hội đến mức phải được coi là tội phạm Các hành vi quảng cáo gian dối chưa gây hậu quả nghiêm trọng đồng thời chủ thể không có các đặc điểm nhân thân theo quy định tại Điều 168 BLHS đã được ghi nhận trong luật hành chính Tình tiết “gây hậu quả nghiêm trọng” với ý nghĩa thể hiện mức độ nguy hiểm của tội quảng cáo gian dối

cao hơn hành vi quảng cáo gian dối chưa đến mức phải xử lý hình sự Tình tiết này được đặt ra là hợp lý để phân biệt giữa hành vi quảng cáo gian dối đã bị coi là tội phạm và hành vi quảng cáo gian dối chưa bị coi là tội phạm

Như chúng ta đã biết, khách thể trực tiếp của tội quảng cáo gian dối là trật tự quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo thương mại Tuy nhiên, hành vi quảng cáo gian dối tùy từng trường hợp có thể dẫn đến những hậu quả nghiêm trọng khác nhau Những thiệt hại này rất đa dạng, có thể là những thiệt hại về tài sản, uy tín, thậm chí còn có thể là thiệt hại về sức khỏe, tính mạng Song để xác định như thế nào là “nghiêm trọng” thì hiện này chưa có một quy định nào hướng dẫn cụ thể đối với tội quảng cáo gian dối

Do hành vi quảng cáo gian dối tác động đến đông đảo công chúng thông qua rất nhiều phương tiện, phương thức nên việc xác định hậu quả của tội phạm cũng như mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và hậu quả của tội phạm là vô cùng phức tạp Đặc biệt, hành vi quảng cáo gian dối thường không tự nó trực tiếp gây ra thiệt hại một cách độc lập Hành vi quảng cáo gian dối xâm hại đến trật tự quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo, tác động đến nhận thức của công chúng từ đó tác động đến quyết định tiêu dùng hoặc tham gia một giao dịch nào đó của công chúng Qua nhận thức và hành vi tiêu dùng hoặc tham gia giao dịch nào đó của công chúng

mà thiệt hại mới thực sự phát sinh Chẳng hạn, có hành vi quảng cáo gian dối cho rằng sữa non X được nhập khẩu từ nước ngoài có rất nhiều tác dụng, từ ngăn ngừa biến chứng tiểu đường, chống lại triệu chứng suy giảm hệ miễn dịch ở người mắc bệnh lao phổi, tim mạch, tai biến mạch máu não, tiểu đường, gan, đến hỗ trợ điều trị ung thư…thậm chí, có thể lấy sữa non X bôi vào vết thương sau phẫu thuật để làm lành vết thương thay cho thuốc kháng sinh Trên thực tế, sữa non X chỉ là thực phẩm bổ sung dinh dưỡng Bản thân hành vi quảng cáo gian dối chưa thể gây hậu quả ngay lập tức Nhưng nội dung quảng cáo hấp dẫn, đáng tin cậy khiến rất nhiều người tiêu dùng tin tưởng và bỏ ra một lượng tiền không nhỏ để mua sản phẩm này

mà không có được tác dụng như mong muốn Thậm chí, có một số người vì tin vào quảng cáo mà không dùng kháng sinh sau phẫu thuật mà dùng sữa non X để bôi vào vết thương dẫn đến thiệt hại về sức khỏe

Ở Việt Nam hiện nay, hoạt động điều tra người tiêu dùng ở Việt Nam còn chưa phát triển, ý thức của người tiêu dùng về việc bảo vệ quyền lợi của mình cũng chưa thực sự cao nên việc xác định hậu quả thông qua các thông báo của người tiêu dùng cũng như việc chứng minh mối quan hệ nhân quả giữa hậu quả của tội phạm

và hành vi khách quan của tội quảng cáo gian dối thực sự rất khó khăn

 Các dấu hiệu khác thuộc mặt khách quan của tội phạm

Điều 168 BLHS không quy định các dấu hiệu khác ngoài hành vi và hậu quả của tội phạm là yếu tố bắt buộc Tuy nhiên, có thể thấy hình thức, phương tiện quảng cáo gian dối chính là các phương tiện quảng cáo Theo quy định tại Điều 17 Luật Quảng cáo 2012 thì quảng cáo thông qua nhiều phương tiện quảng cáo như

báo chí; trang thông tin điện tử, thiết bị điện tử, thiết bị đầu cuối và các thiết bị viễn thông khác; các sản phẩm in, bản ghi âm, ghi hình và các thiết bị công nghệ khác; bảng quảng cáo, băng-rôn, biển hiệu, hộp đèn, màn hình chuyên quảng cáo; phương tiện giao thông; hội chợ, hội thảo, hội nghị, tổ chức sự kiện, triển lãm, chương trình văn hoá, thể thao; người chuyển tải sản phẩm quảng cáo; vật thể quảng cáo; các phương tiện quảng cáo khác theo quy định của pháp luật Tương

ứng với đó có rất nhiều hình thức quảng cáo khác nhau

Theo đó, tội quảng cáo gian dối có thể được thực hiện với bất kỳ hình thức

và loại phương tiện quảng cáo nào

Chúng ta có thể thấy, quy định của BLHS Việt Nam đã đưa ra tình tiết hợp lý

để phân định giữa hành vi quảng cáo gian dối là tội phạm và hành vi quảng cáo gian dối chưa được coi là tội phạm Bên cạnh đó, với cơ sở của văn bản pháp luật chuyên ngành về quảng cáo đã được nâng lên thành Luật thì các yếu tố về hình thức, phương tiện quảng cáo gắn liền với hành vi khách quan của tội phạm cũng đã được làm rõ Tuy nhiên, hành vi quảng cáo gian dối cũng như trường hợp hành vi quảng cáo gian dối bị coi là tội phạm với tình tiết “gây hậu quả nghiêm trọng” chưa được hướng dẫn, giải thích một cách thống nhất gây khó khăn cho việc nhận thức và áp dụng Điều 168 BLHS

b) Mặt khách quan của tội quảng cáo gian dối trong luật h nh sự Hoa Kỳ

 Theo quy định của luật hình sự liên bang

Luật FTC quy định: “Thuật ngữ “quảng cáo gian dối” nghĩa là quảng cáo (ngoại trừ nhãn mác) gian dối ở khía cạnh quan trọng; để xác định quảng cáo có là gian dối hay không không chỉ tính đến sự trình bày được thực hiện, được tác động thực hiện bằng lời tuyên bố, từ ngữ, minh họa, thiết bị, âm thanh hay bất cứ sự kết hợp nào giữa chúng mà còn tính đến mức độ không thể hiện được sự thật quan trọng trong sự trình bày hoặc quan trọng trong hệ quả có thể phát sinh do việc sử dụng hàng hóa dịch vụ có liên quan đến quảng cáo trong điều kiện được mô tả trong quảng cáo hoặc trong các điều kiện thông thường” (Tiết 55, Luật FTC) Quy

định này và các hướng dẫn có liên quan cũng có giá trị giải thích về hành vi quảng cáo gian dối theo pháp luật của các bang Theo đó, hành vi quảng cáo gian dối không chỉ là trực tiếp thực hiện việc quảng cáo mà còn bao gồm cả việc tác động vào việc thực hiện quảng cáo

Luật Lanham tuy không điều chỉnh hành vi quảng cáo dưới góc độ hình sự nhưng cũng có ảnh hưởng đến nhận thức chung về hành vi này “Quảng cáo gian dối”, theo tinh thần của Tiết 43 (a) Luật Lanham được phân thành ba loại sau:

Thứ nhất, các quảng cáo thiếu thông tin quan trọng Loại này bao gồm cả các

tuyên bố sai hoàn toàn và các tuyên bố chỉ đúng một phần do đã không cung cấp thông tin mà người tiêu dùng nên biết

Thứ hai, các quảng cáo nghiên cứu vô nghĩa, sai trái Đây là các quảng cáo

không dựa trên nghiên cứu hoặc tài liệu được thừa nhận hoặc trái với nghiên cứu hoặc tài liệu đang lưu hành

Thứ ba, các quảng cáo nói xấu sản phẩm liên quan đến việc làm mất uy tín

sản phẩm của đối thủ cạnh tranh [53, tr.13]

Theo đó, sự trình bày sai trong “quảng cáo gian dối” không chỉ bao gồm sự đưa thông tin sai mà còn bao gồm sự đưa thiếu thông tin Sự trình bày sai không chỉ bao gồm sự trình bày sai về chính sản phẩm cần quảng cáo để xúc tiến việc mua bán

mà còn bao gồm sự trình bày sai về sản phẩm của đối thủ cạnh tranh

Các thành viên của Ủy ban và Tòa án Hoa Kỳ đã rà soát các án lệ và căn cứ

vào nội dung Luật Ủy ban Thương mại Liên bang (Luật FTC) để đưa ra những quy tắc chung nhất về khái niệm “gian dối” được chính thức ban hành từ ngày 14 tháng

10 năm 1983, trong đó có bao gồm quảng cáo gian dối Theo đó, hành vi quảng cáo gian dối phải thỏa mãn các điều kiện sau:

- Một là, quảng cáo có thể lừa dối người tiêu dùng Để xác định một quảng

cáo là quảng cáo gian dối thì chỉ cần xác định quảng cáo đó có thể gây lừa dối mà không cần phải chứng minh quảng cáo đã thực sự lừa dối người tiêu dùng trên thực tế Trong những vụ việc đơn giản, khi mà bản thân các quảng cáo đã thể hiện sự lừa dối hoặc chứa đựng các nội dung gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng thì nó thường chỉ được xem xét trong mối liên hệ với tổng thể các hành vi khác của vụ việc, với bản chất của hành vi và động cơ của giao dịch Đối với những vụ việc phức tạp thì các chứng cứ bổ sung (ý kiến chuyên gia, lời làm chứng, biên bản kiểm tra, kết quả điều tra hoặc các chứng cứ đáng tin khác của người tiêu dùng) sẽ được yêu cầu xem xét

- Hai là, hành vi quảng cáo phải được xem xét từ quan điểm của người tiêu

dùng Những người tiêu dùng này phải là những người có trình độ tư duy và khả năng nhận thức ở mức hợp lý trong hoàn cảnh vụ việc (người tiêu dùng hợp lý)

Quy tắc này đã được Ủy ban thương mại Liên bang (sau đây gọi tắt là Ủy ban) vận dụng trong rất nhiều vụ án Ví dụ như trong vụ quảng cáo gian dối nước súc miệng Listerine năm 1975, quảng cáo có nội dung cho rằng nước súc miệng Listerine có thể ngừa các bệnh do lạnh gây ra nhưng thực tế sản phẩm này lại không

hề có tác dụng như vậy Lời giải thích về nội dung quảng cáo của Listerine đã được xem xét từ các “người nghe bình thường” Trong các vụ xét xử về quảng cáo thuốc, mua bán bất động sản Ủy ban cũng tham vấn ý kiến bằng lời nói hoặc bằng văn bản của những người tiêu dùng được đào tạo và có hiểu biết trong lĩnh vực tương ứng Cách đánh giá này cũng được áp dụng đối với các vụ việc mà có các thông tin chưa được làm sáng tỏ Ủy ban sẽ xem xét cách hiểu, cách suy luận của những người tiêu dùng hợp lý

Đối với các nhóm người tiêu dùng đặc biệt như trẻ nhỏ, người già hoặc bệnh nhân thì Ủy ban sẽ xem xét cách hiểu của những thành viên hợp lý trong các nhóm này Ví dụ, khi xem xét tác động của các quảng cáo thuốc chữa bệnh tới một nhóm

bệnh nhân, Ủy ban sẽ đánh giá các lời khai của các thành viên bình thường trong nhóm này Nhờ vậy, Ủy ban sẽ đánh giá được chính xác mức độ tác động của các nội dung quảng cáo tới nhóm bệnh nhân Cách xem xét này cũng được áp dụng cho nhóm các bác sỹ khi tiếp nhận các thông tin quảng cáo về thuốc

Một lưu ý quan trọng là khi xem xét cách hiểu của người tiêu dùng thì Ủy ban luôn đặt cách hiểu này trong mối liên hệ với tổng thể các thông tin mà người bán cung cấp Tuy nhiên, trong một số vụ việc đã xảy ra trường hợp như sau: đầu đề quảng cáo có chứa đựng thông tin gian dối, nhưng chi tiết bên trong quảng cáo đã sửa chữa nội dung sai sót này Ủy ban cho rằng đây là một hành vi gian dối vì xét tới trường hợp “người tiêu dùng hợp lý” có thể chỉ đọc tiêu đề quảng cáo và đã hiểu nội dung quảng cáo theo ý nghĩa mà tiêu để mang lại

Trong lịch sử các vụ việc, có nhiều trường hợp người tiêu dùng hợp lý có những nhận định, giải thích mang tính chủ quan (thường là đối với các cảm giác mùi, vị, cảm giác, thị giác) hoặc không thể hiện sự nghiêm túc, hợp lý với hoàn cảnh vụ việc (ví dụ người tiêu dùng cho rằng quảng cáo ăng-ten tivi là “phép lạ điện tử” là phóng đại) Đối với những trường hợp này, Ủy ban sẽ không tính tới giá trị lời khai của những người tiêu dùng này

Như vậy, để đánh giá tính hợp lý và chính xác của các tuyên bố của người tiêu dùng hợp lý, Ủy ban sẽ đánh giá rất nhiều yếu tố và tùy thuộc vào từng vụ việc

cụ thể

- Ba là, sự gian dối phải quan trọng (“material”) Điều này nghĩa là hành vi

quảng cáo gian dối có dấu hiệu tác động tới quyết định tiêu dùng của người tiêu dùng, cung cấp thông tin quan trọng cho người tiêu dùng Nếu thông tin không đầy

đủ hoặc không chính xác thì sẽ gây thiệt hại

Tùy từng trường hợp cụ thể mà thông tin có được coi là quan trọng hay không Chẳng hạn, thông tin liên quan đến mục đích, tính an toàn, hiệu quả hoặc chi phí của sản phẩm, dịch vụ; liên quan đến độ bền, hiệu suất, bảo hành hoặc chất lượng,…

Khi không thể tìm thấy các thông tin như trên thì Ủy ban có thể yêu cầu người tiêu dùng bổ sung các bằng chứng mà theo họ là quan trọng Bằng chứng này

có thể là kết quả phỏng vấn hoặc điều tra thị trường được thực hiện một cách hợp lý [45]

Theo luật hình sự liên bang, hành vi quảng cáo gian dối chỉ được coi là tội

phạm khi “việc sử dụng hàng hóa dịch vụ được quảng cáo trong điều kiện được mô

tả trong quảng cáo hoặc trong điều kiện thông thường có thể gây thiệt hại đến sức

khỏe; hoặc quảng cáo gian dối gắn với ý định lừa đảo” (Tiết 54 Luật FTC)

Theo đó, một trong các trường hợp hành vi quảng cáo gian dối có thể trở

thành tội phạm là khi “việc sử dụng hàng hóa dịch vụ được quảng cáo trong điều kiện được mô tả trong quảng cáo hoặc trong điều kiện thông thường có thể gây thiệt hại đến sức khỏe” Như vậy, theo Luật FTC, chưa cần có các thiệt hại thực tế

xảy ra mà chỉ cần quảng cáo gian dối về các hàng hóa dịch vụ mà việc sử dụng hàng hóa, dịch vụ đó trong điều kiện được mô tả trong quảng cáo hoặc trong điều kiện thông thường có thể gây thiệt hại đến sức khỏe là đã bị coi là tội phạm

Có thể thấy, do tính chất lan tỏa của quảng cáo mà thật khó xác định tỷ lệ công chúng chịu ảnh hưởng bởi quảng cáo gian dối Nếu không được phát hiện, ngăn chặn kịp thời thì mức độ ảnh hưởng cũng như sự gia tăng quảng cáo gian dối

sẽ không thể kiểm soát được Quy định này đã thực sự thể hiện sự nghiêm minh của pháp luật Hoa Kỳ đối với hành vi quảng cáo gian dối khi trở thành cơ sở pháp lý để trừng trị hành vi quảng cáo gian dối ngay cả khi hành vi chưa thực tế gây ra thiệt hại cho xã hội

Đặc biệt, theo Luật FTC, không phải khả năng gây thiệt hại nào cũng có thể khiến hành vi quảng cáo gian dối bị coi là tội phạm mà Luật FTC chỉ đề cập đến khả năng gây thiệt hại đến sức khỏe Rõ ràng khi khả năng gây thiệt hại liên quan đến sức khỏe thì tính nguy hiểm của quảng cáo gian dối đã vượt ngoài phạm vi kinh

tế Do đó, việc quy định yếu tố gây thiệt hại cho sức khỏe để làm cơ sở xác định hành vi quảng cáo gian dối là tội phạm mang tính hợp lý nhất định Quy định này cũng phù hợp với một thực tế là các quy định phòng chống quảng cáo gian dối ở Hoa Kỳ bắt nguồn từ chính các quảng cáo gian dối về thực phẩm có thể thu hút người tiêu dùng sử dụng những thực phẩm không đúng như mong đợi từ đó gây thiệt hại về sức khỏe Theo ước tính của GAO (Government Accountablity Office)

người dân Hoa Kỳ đã tiêu tốn 2 tỷ đô la mỗi năm để mua các sản phẩm thuốc giảm cân Theo các quảng cáo về các sản phẩm này thì chúng có thể giúp người tiêu dùng giảm cân hiệu quả mà không cần bất cứ chế độ ăn kiêng hay tập thể dục nào Tuy nhiên, thực tế các sản phẩm này lại không hề có hiệu quả Việc sử dụng các sản phẩm đó đã dẫn đến những hậu quả tiêu cực đối với sức khỏe con người (có người

đã chết) Hơn nữa, người tiêu dùng còn tin tưởng ở hiệu quả của sản phẩm và không thực hiện các chế độ ăn uống, tập thể dục bảo đảm cho sức khỏe của mình [51]

Chúng ta có thể thấy cách quy định tại Tiết 54 Luật FTC còn giúp cho việc nhận thức về mối quan hệ nhân quả giữa hành vi khách quan và hậu quả của tội phạm (trong trường hợp có hậu quả) trở nên rõ ràng Theo đó, bản thân hành vi quảng cáo gian dối không thể tự nó gây ra thiệt hại mà nó chỉ có ý nghĩa tác động đến hành vi tiêu dùng của công chúng Chính việc sử dụng hàng hóa, dịch vụ trong điều kiện được mô tả trong quảng cáo hoặc trong điều kiện thông thường mới có thể gây thiệt hại trên thực tế Hành vi quảng cáo gian dối do đó chỉ cùng với các điều kiện khác mà chứa đựng khả năng gây thiệt hại

Với hướng dẫn của FTC về các hành vi gian dối nói chung, hành vi quảng cáo gian dối nói riêng cũng như hệ thống quản lý có hiệu quả của Hoa Kỳ về quảng cáo hoàn toàn có thể xác định khả năng gây thiệt hại của quảng cáo gian dối dựa trên chính những tình tiết khách quan của tội phạm

 Mặt khách quan của tội quảng cáo gian dối theo quy định của luật hình

sự một số bang

Một số bang coi Luật FTC như một luật mẫu để quy định về các hành vi thương mại lừa nói chung, quảng cáo gian dối nói riêng nhưng mỗi bang, tùy theo quan điểm của mình lại có những điểm riêng biệt

Một số bang quy định về quảng cáo gian dối một cách rất khái quát tương tự như FTC với sự giải thích tương tự (Tiết 207-171 Tổng luật Nevada, Tiết 14-117 Tổng luật North Carolina; Tiết 51-12-01 Tổng luật North Dakota; Tiết 13A-9-2 Tổng luật Alabama; Tiết 17500 Luật kinh doanh và nghề nghiệp California; Tiết 570-160 Tổng luật Missouri, ) Chẳng hạn, theo Tiết 207-171 Tổng luật Nevada,

hành vi quảng cáo gian dối được định nghĩa một cách khái quát là: “sử dụng, xuất

bản, truyền bá, trưng bày hoặc tạo ra hoặc tác động một cách gián tiếp hay trực tiếp đến việc sử dụng, xuất bản, truyền bá, trưng bày, tạo ra quảng cáo trên báo, tạp chí hay hình thức công bố khác, bằng đài, ti vi hay phương tiện truyền thông quảng cáo khác, hoặc bằng thiết bị quảng cáo hoặc bằng các công bố, tuyên bố hay bằng bất cứ cách thức, phương tiện nào, bao gồm nhưng không chỉ giới hạn ở việc lôi kéo, truyền bá qua email, điện thoại hay liên lạc từng nhà một về bất cứ thông tin nào được biết hoặc thông qua sự quan tâm hợp lý thực tế phải được biết là gian dối nhằm lôi kéo bất cứ ai vào việc mua, bán, cho thuê, định đoạt, sử dụng hoặc đạt được các quyền, lợi ích về động sản, bất động sản, dịch vụ hoặc tham gia vào các giao ước, giao dịch có liên quan, hoặc coi thông tin như một phần của kế hoạch hay

âm mưu cố ý trình bày sai về giá cả hay giá trị nhằm mục đích tạo ra niềm tin sai lạc rằng giá cả hay giá trị thật là đúng như trong quảng cáo”

Tuy nhiên, có một số bang chỉ giới hạn một số nội dung quảng cáo nhất định được coi là gian dối trong tội quảng cáo gian dối Chẳng hạn, Tổng luật Hawaii sau khi đưa ra định nghĩa về quảng cáo gian dối đã liệt kê các nội dung được coi là quảng cáo gian dối ngay trong quy định về tội quảng cáo gian dối tại Điểm (2), Tiết 708-871:

“(2) “Sự trình bày gian dối” bao gồm lời đề nghị bán tài sản hoặc dịch vụ

mà người đề nghị không có ý định bán hoặc không cung cấp tài sản, dịch vụ được quảng cáo:

“(a) Với giá bằng hoặc thấp hơn giá được đề nghị; hoặc

(b)Với số lượng đầy đủ với yêu cầu hợp lý của công chúng trừ khi số lượng không được thông báo riêng biệt trong quảng cáo; hoặc

(c)Không đáp ứng tất cả.”

Theo đó, luật hình sự Hawaii chỉ coi các quảng cáo sai về giá cả và số lượng của hàng hóa, dịch vụ là tội phạm Nói cách khác, theo quan điểm của các nhà lập pháp Hawaii thì chỉ có nội dung về giá cả và số lượng của hàng hóa, dịch vụ mới được coi là “quan trọng” đối với người tiêu dùng