Pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu Để đạt được các mục đích nghiên cứu mà đề tài đặt ra; trong quá trình nghiên cứu luận văn đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cơ bản sau

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS NGUYỄN THỊ VÂN ANH

HÀ NỘI - 2015

LỜI CẢM ƠN

Qua thời gian học tập, nghiên cứu lý luận và tìm hiểu công tác thực tiễn, được

sự hướng dẫn, giảng dạy của quý thầy cô, sự quan tâm giúp đỡ của cơ quan cùng với sự đóng góp của bạn bè, đồng nghiệp, tôi đã hoàn thành Luận văn Thạc sỹ Luật học Qua đây, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành đến:

Ban giám hiệu cùng quý thầy cô Trường Đại học Luật Hà Nội, các Phó giáo

sư, Tiến sỹ của khoa Pháp luật Kinh tế đã tận tình giảng dạy, truyền đạt nhiều kiến thức, kinh nghiệm quý báu trong suốt thời gian học tập tại trường

Đặc biệt, tôi xin gửi lòng biết ơn sâu sắc đến PGS.TS Nguyễn Thị Vân Anh

người đã tận tình hướng dẫn và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và thực hiện luận văn

Cảm ơn bạn bè, đồng nghiệp, gia đình đã động viên, giúp đỡ tôi trong suốt quá trình học tập và nghiên cứu /

Hà nội, tháng 05 năm 2015

LỜI CAM ĐOAN

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Trần Thị Phương Liên

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các

số liệu nêu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng Những kết luận khoa học của luận văn chưa được ai công bố trong bất kì công trình khoa học nào khác./

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

Chương 1 TỔNG QUAN PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU 6

1.1 Khái quát về đấu thầu và thỏa thuận hạn chế cạnh tranh 6

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu 6

1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh 9

1.2 Khái quát về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 13

1.2.1 Khái niệm và đặc điểm của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 13

1.2.2 Sự cần thiết phải kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 17

1.3 Khái quát pháp luật Việt Nam và pháp luật một số nước trên thế giới về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 19

1.3.1 Sơ lược lịch sử phát triển của pháp luật Việt Nam về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 19

1.3.2 Nội dung chính của pháp luật Việt Nam về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 21

1.3.3 Pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu của một số nước trên thế giới 22

Chương 2.THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU Ở VIỆT NAM 26

2.1 Nội dung của pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 26

2.1.1 Chủ thể tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu26 2.1.2 Các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 30

2.1.3 Quy định về xử lý vi phạm đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 35 2.2 Thực trạng thực thi pháp luật ở Việt Nam về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 45 2.2.1 Những thành tựu đạt được trong thực thi pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 45 2.2.2 Những hạn chế trong thực thi pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu 47

Chương 3 GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH

TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU Ở VIỆT NAM 56

3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 56 3.1.1 Pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu phải phù hợp với đặc điểm của nền kinh tế và hướng tới mục đích đảm bảo duy trì môi trường cạnh tranh lành mạnh 56 3.1.2 Pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu phải phù hợp với thông lệ quốc tế 57 3.1.3 Pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh phải đảm bảo sự độc lập của bộ máy thực thi và sự đồng bộ với các lĩnh vực pháp luật khác 58 3.2 Giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam hiện nay 59 3.2.1 Liên quan đến các quy định pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 59 3.2.2 Liên quan đến các quy định về điều tra, xử lý các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 63 3.3 Giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 66

3.3.1 Kiện toàn tổ chức bộ máy quản lý nhà nước nhằm kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu 66 3.3.2 Xây dựng cơ chế thực thi pháp luật kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu một cách hữu hiệu 68

KẾT LUẬN 71 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO……… 72

DANH MỤC NHỮNG TỪ VIẾT TẮT ĐƢỢC SỬ DỤNG TRONG LUẬN VĂN

BQLDA : Ban quản lý dự án

Cục QLCT : Cục quản lý cạnh tranh

JICA : Cơ quan hợp tác quốc tế Nhật Bản

JFTC : Ủy ban thương mại lành mạnh Nhật Bản

Luật cạnh tranh : Luật cạnh tranh 2004

Luật Đấu thầu : Luật Đấu thầu 2013

Nxb : Nhà xuất bản

ODA : Nguồn vốn vay ưu đãi từ nước ngoài hay nguồn vốn hỗ trợ

phát triển chính thức

OECD : Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế

TTHCCT : Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

WB : Ngân hàng Thế giới

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Đấu thầu được biết đến là một phương thức lựa chọn đối tác cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ mang lại nhiều lợi ích kinh tế to lớn Đặc biệt, đối với các dự án, công trình có quy mô lớn, có yêu cầu kỹ thuật phức tạp; các dự án, công trình được đầu tư bằng ngân sách nhà nước, tài trợ của các tổ chức quốc tế hoặc chính phủ nước ngoài thì đấu thầu là phương thức tốt nhất để đáp ứng được các đòi hỏi của chủ đầu tư

về chất lượng công trình, tiến độ thực hiện, tiết kiệm chi phí xây dựng Tuy nhiên, thực tế thực hiện công tác đấu thầu trong những năm qua nảy sinh rất nhiều vấn đề tiêu cực như hiện tượng bán thầu, đấu thầu giả, thông đồng, phá giá bỏ thầu, thiên vị trong đánh giá hồ sơ dự thầu…đã làm giảm tính cạnh tranh giữa các nhà thầu khiến cho hoạt động đấu thầu không phát huy được hiệu quả

Hành vi thông đồng trong đấu thầu còn được gọi là hành vi thông thầu hay thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (TTHCCT) trong lĩnh vực đấu thầu là hành vi luôn mang bản chất hạn chế cạnh tranh, phá vỡ tính cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu và gây thiệt hại lớn đến nền kinh tế Vì vậy, nhiều nước trên thế giới đã có quy định cấm đối với dạng hành vi này trong các văn bản pháp lý khác nhau, thậm chí ở một số nước còn sử dụng những chế tài nghiêm khắc trong đó bao gồm cả việc sử dụng chế tài hình sự để xử lý các chủ thể có hành vi thông đồng trong đấu thầu

Ở Việt Nam, hành vi thông đồng trong đấu thầu được điều chỉnh chủ yếu bởi Luật cạnh tranh bên cạnh là Luật Đấu thầu và một số văn bản pháp luật chuyên ngành khác Tuy nhiên, đến nay Cơ quan quản lý cạnh tranh vẫn chưa phát hiện, điều tra vụ việc nào liên quan đến hành vi này Thực tế, hành vi thông đồng trong đấu thầu diễn

ra phổ biến trong thời gian qua gây ảnh hưởng xấu đến hoạt động đấu thầu và để lại nhiều hậu quả nghiêm trọng cho nền kinh tế-xã hội Diễn ra phổ biến nhất là trong các cuộc đấu thầu liên quan đến mua sắm công, các công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước, nguồn vốn vay ưu đãi từ nước ngoài (ODA) trong rất nhiều lĩnh vực: từ đấu giá quyền sử dụng đất; trong đấu thầu các dự án xây dựng; trong lĩnh vực đấu giá mua sắm các thiết bị, phương tiện sản xuất; đấu giá để được đầu tư xây dựng công trình trọng điểm… gây thất thoát lãng phí nguồn Ngân sách nhà nước, dự án chậm tiến độ, chất lượng công trình kém…

Hiện nay, kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu

thầu đã được quy định trong văn bản pháp luật Tuy nhiên, các quy định về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu hiện hành vẫn chưa thực sự hoàn chỉnh và chưa có tính thực thi cao

Vì vậy, nghiên cứu các quy định pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu từ đó kiến nghị các giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi là vấn đề hết sức cấp bách

Trên cơ sở những nhận định trên, tác giả quyết định lựa chọn nghiên cứu đề tài

“Pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam” với mong muốn tìm hiểu các quy định pháp luật, đánh giá thực trạng về

pháp luật Việt Nam hiện hành từ đó tìm ra những điểm còn chưa phù hợp và đề xuất các giải pháp giúp hoàn thiện các quy định này, góp phần nâng cao hiệu quả kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Điều chỉnh pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nói chung và kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu nói riêng là vấn đề còn khá mới mẻ ở Việt Nam nên được nhiều nhà khoa học quan tâm nghiên cứu

Đề cập đến trong nhiều công trình nghiên cứu khoa học, các sách chuyên khảo, các luận văn, luận án, các bài viết trong các tạp chí pháp luật của các luật gia là vấn

đề kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hay về đấu thầu như: Vũ Đặng Hải

Yến, “Một số vấn đề về thoả thuận hạn chế cạnh tranh”, Tạp chí Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, số 6/2006; Đồng Ngọc Giám (2006), “Kiểm soát thoả thuận

hạn chế cạnh tranh - Những vấn đề lý luận và thực tiễn”, Luận văn thạc sĩ Luật học,

Trường Đại học Luật Hà Nội; TS Nguyễn Thị Nhung (2012), Pháp luật điều chỉnh

các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay (Sách chuyên khảo), Nxb

Chính trị - hành chính, Hà Nội; Phan Linh Chi, “Pháp luật về chỉ định thầu ở Việt

Nam - Thực trạng và giải pháp”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà

Quản lý cạnh tranh Và trong chương trình Hội thảo do Cục Quản lý cạnh tranh – Bộ

Công thương tổ chức với chủ đề “Quản lý nhà nước đối với hành vi thông thầu” diễn

ra ngày 22 tháng 3 năm 2011

Ngoài ra, thông tin về kế hoạch đấu thầu, thông báo mời thầu, danh sách nhà thầu tham gia đấu thầu, quyết định xử phạt các nhà thầu vi phạm trong đấu thầu cũng như bàn về vấn nạn thông thầu được đề cập đến trong nhiều bài báo trên báo Đấu thầu với 240 số báo thường kỳ/năm và các số báo đặc biệt là kênh thông tin quan trọng chính thống về đấu thầu

Nhìn chung, các công trình nghiên cứu, các bài viết đã tiếp cận pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, pháp luật đấu thầu ở những phạm vi và mức

độ khác nhau Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa có một công trình nào đi sâu nghiên cứu, phân tích những nội dung pháp lý về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu Do đó, tác giả thấy việc nghiên cứu, đánh giá để góp phần cùng các công trình trước đây hoàn thiện pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa

thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam là cần thiết

3 Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu, từ đó đưa ra những định hướng, giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về vấn

đề này

Để thực hiện mục đích đó, nhiệm vụ đặt ra cho luận văn là:

- Tìm hiểu, phân tích khái niệm, đặc điểm liên quan đến đấu thầu, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

- Nghiên cứu các quy định pháp luật hiện hành liên quan đến những nội dung cơ bản của việc kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

- Đánh giá thực trạng thực thi pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

- Từ những nghiên cứu, phân tích trên đưa ra một số kiến nghị về định hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quan điểm pháp lý, các văn bản pháp luật của Việt Nam và một số nước trên thế giới liên quan đến việc xác định hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Phạm vi nghiên cứu của luận văn là tập trung vào phân tích, đánh giá các quy định pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo Luật cạnh tranh Việt Nam và Luật Đấu thầu cũng như thực tiễn áp dụng vào kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Để đạt được các mục đích nghiên cứu mà đề tài đặt ra; trong quá trình nghiên cứu luận văn đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cơ bản sau đây:

(i) Phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vật lịch

sử của chủ nghĩa Mác – Lê nin;

(ii) Hệ thống quan điểm, lý luận của Đảng Cộng sản Việt Nam, tư tưởng Hồ Chí Minh về xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa;

(iii) Bên cạnh đó, luận văn còn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cụ thể như:

- Phương pháp bình luận, diễn giải, phương pháp lịch sử…được sử dụng trong chương 1 khi nghiên cứu tổng quan những vấn đề lý luận về pháp luật kiểm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

- Phương pháp so sánh luật học, phương pháp bình luận, diễn giải, phương pháp phân tích v.v…được sử dụng trong chương 2 khi tìm hiểu quy định pháp luật và thực trạng thực thi các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

- Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp…được sử dụng ở chương 3 khi xem xét, tìm hiểu về định hướng và giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu và nâng cao khả năng thực thi các quy định này trên thực tế

6 Những đóng góp của luận văn:

Luận văn là công trình nghiên cứu có hệ thống, chuyên sâu về lý luận và giải pháp hoàn thiện pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu Những đóng góp của luận văn thể hiện tập trung ở những nội dung sau:

- Luận văn khái quát những vấn đề lý luận về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu qua đó cho thấy sự cần thiết phải có sự kiểm soát của pháp luật đối với hành vi này Ngoài ra, luận văn trình bày khái quát pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu một số nước trên thế giới, rút

ra những nét chung trong pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở những nước đó làm kinh nghiệm tham khảo cho Việt Nam

- Luận văn phân tích, bình luận các quy định của pháp luật Việt Nam về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu; đưa ra một số ví dụ và dẫn chứng cụ thể về những vụ việc thông đồng trong đấu thầu đã xảy ra trên thực tế;

từ đó Luận văn đánh giá về thực trạng thực thi, những thành tựu, hạn chế trong các quy định pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

- Luận văn đề xuất một số giải pháp pháp lý nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật

về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

7 Kết cấu của Luận văn:

Kết cấu của luận văn được xây dựng phù hợp với mục đích, nhiệm vụ và phương pháp nghiên cứu Ngoài phần mở đầu, kết luận, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo kết cấu luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Tổng quan pháp luật kiểm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Chương 2: Thực trạng pháp luật về kiếm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

Chương 3: Giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về kiểm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

Chương 1 TỔNG QUAN PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ

CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU

1.1 Khái quát về đấu thầu và thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu

1.1.1.1 Khái niệm đấu thầu:

“Tự do khế ước” đã trao cho con người quyền lựa chọn đối tác trong các quan hệ

mà họ muốn thiết lập Cũng chính nó là tiền đề cho việc thúc đẩy và dẫn dắt con người đến với những phương thức tìm kiếm đối tác bằng cách sử dụng sự ganh đua, cạnh tranh giữa các chủ thể kinh doanh Một trong các phương thức được các chủ thể kinh doanh lựa chọn và được đánh giá hiệu quả là “đấu thầu”

Để có thể hiểu rõ hơn cũng như có cách nhìn toàn diện về hoạt động đấu thầu chúng ta sẽ lần lượt tiếp cận khái niệm đấu thầu dưới các góc độ khác nhau

Dưới góc độ ngôn ngữ, “đấu thầu” được biết đến là một thuật ngữ được giải

thích trong nhiều cuốn từ điển Theo Từ điển Tiếng Việt của Trung tâm Từ điển học

thì “đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng đủ yêu cầu để ký kết hợp đồng

mua hàng hoặc giao làm công trình” [21; tr.385] Theo Từ điển Tiếng Anh của

Trường Đại học Oxfort: “Đấu thầu là việc đưa ra một đề nghị để thực hiện một công

việc hoặc để cung cấp hàng hóa với một giá đã định và là việc tuyên bố lựa chọn một trong những giá đã chào để thực hiện việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ” (tr.272) Như

vậy, bản chất của đấu thầu đã được thừa nhận như một sự ganh đua nhằm đáp ứng tốt

nhất các điều kiện để thực hiện một công việc, một yêu cầu nào đó

Dưới góc độ kinh tế, Từ điển kinh doanh của Anh (Longman Dictionary of

Business) không nêu rõ đấu thầu là gì mà chỉ giải thích đấu thầu mua sắm là việc sử dụng các phương pháp hoặc nỗ lực đặc biệt để nhận được hay mua được Như vậy,

“đấu thầu” là phạm trù kinh tế tồn tại trong nền kinh tế thị trường, trong đó, người mời thầu đóng vai trò tổ chức để các nhà thầu cạnh tranh nhau Mục tiêu của người mua là có được hàng hóa, dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng với chi phí thấp nhất Mục tiêu của các nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ đó với giá cả bù đắp các chi phí đầu vào đồng thời đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể, trong điều kiện cạnh tranh với nhiều nhà thầu khác

Dưới góc độ pháp lý, có một số định nghĩa khác nhau về thuật ngữ “đấu thầu”

trong các công trình khoa học cũng như trong các văn bản pháp luật Theo Sổ tay thuật ngữ pháp lý thông dụng của Nhà xuất bản giáo dục năm 1996 thì đấu thầu là:

“Phương thức Nhà nước hay tư nhân sử dụng khi muốn làm một công việc, mua hoặc bán một mặt hàng nào đó, sẽ đặt giá công khai ai nhận làm nhận mua hoặc nhận bán với giá trị có lợi nhất cho chủ thầu thì được giao cho làm công việc đó hoặc hàng đó” (tr.127) Theo Từ điển giải thích thuật ngữ Luật học thì đấu thầu hàng hóa là: “Mua hàng thông qua mời thầu nhằm lựa chọn thương nhân dự thầu đáp ứng được các yêu cầu về giá cả, điều kiện kinh tế - kỹ thuật do bên mời thầu đặt ra” [22; tr.46]

Khái niệm "đấu thầu" được ghi nhận tại Luật Thương mại năm 2005 như là một

hoạt động thương mại Điều 214 Luật Thương mại quy định : "Đấu thầu hàng hoá,

dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hoá, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)"

Khoản 12 Điều 4 Luật đấu thầu năm 2013 quy định: "Đấu thầu là quá trình lựa

chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng

dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế"

Khái niệm về đấu thầu đã được ghi nhận trong hai văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao là Luật Thương mại 2005 và Luật Đấu thầu 2013 Theo đó, Luật Đấu thầu

2013 có vai trò là công cụ pháp lý để quản lý Nhà nước đối với việc đấu thầu các dự

án liên quan đến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn Nhà nước, trong mua sắm hàng hóa, cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn và xây lắp; Lựa chọn nhà đầu tư thực hiện

dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP); Lựa chọn nhà thầu trong lĩnh vực dầu khí… Sau đây xin phép được gọi chung là dự án sử dụng nguồn vốn nhà nước Còn Luật Thương mại 2005 điều chỉnh quản lý hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại

Như vậy có thể thấy, Luật Đấu thầu 2013 và Luật Thương mại 2005 đều quy định đấu thầu là quá trình bên mời thầu lựa chọn nhà thầu (bên dự thầu) thỏa mãn những yêu cầu của mình để ký kết và thực hiện hợp đồng Do đó, đấu thầu là cuộc

đua, cạnh tranh giữa các bên dự thầu để thắng thầu, để được ký kết và thực hiện hợp đồng với bên mời thầu

1.1.1.2 Đặc điểm của đấu thầu

Đấu thầu là hình thức cạnh tranh văn minh trong nền kinh tế thị trường phát triển nhằm lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu kinh tế kỹ thuật của bên mời thầu Vì vậy, hoạt động đấu thầu mang lại lợi ích to lớn đối với chủ đầu tư, nhà thầu và nền kinh tế quốc dân nói chung Xét về bản chất, hoạt động đấu thầu có những đặc điểm

cơ bản sau:

Thứ nhất, đấu thầu luôn gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch

vụ Đấu thầu chỉ được tổ chức khi các chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa hoặc sử dụng dịch vụ với mục đích lựa chọn được người cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt nhất

Về thực chất đấu thầu chỉ là giai đoạn tiền hợp đồng cung cấp hàng hóa, dịch vụ giữa các bên trong hợp đồng Kết quả đấu thầu là cơ sở để các bên thương thảo hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các chi tiết của hồ sơ dự thầu sẽ được đưa vào nội dung hợp đồng (kết thúc quá trình đấu thầu bên trúng thầu và bên mời thầu phải ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ)

Thứ hai, đấu thầu là một quá trình đa chủ thể Trong quá trình đấu thầu luôn có

hai bên là bên mời thầu và bên dự thầu Bên mời thầu là bên (có thể là thương nhân,

có thể không) có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ còn bên dự thầu là các thương nhân có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho gói thầu Về nguyên tắc số lượng nhà thầu tham dự một gói thầu luôn phải nhiều hơn một Theo nguyên tắc này thì chỉ định thầu là một trường hợp ngoại lệ của đấu thầu Trong quan hệ đấu thầu chủ thể thứ ba thường xuất hiện là các nhà tư vấn – họ hiện diện như một nhân tố đảm bảo cho quá trình đấu thầu được thực hiện nghiêm túc

Ngoài các chủ thể trên còn có chủ thể là các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền thẩm định, phê duyệt kết quả đấu thầu nhằm đảm bảo cho quá trình đấu thầu diễn ra theo đúng trình tự, thủ tục, nhanh chóng phát hiện và sửa chữa kịp thời những sai sót trong toàn bộ quy trình và kiểm tra lần cuối cùng trước khi bước sang giai đoạn ký và thực hiện hợp đồng

Thứ ba, đấu thầu là quá trình cạnh tranh bình đẳng, công khai, minh bạch Khi

tham gia vào hoạt động đấu thầu, bên mời thầu đưa ra trước các yêu cầu của mình để các bên dự thầu căn cứ vào đó để đưa ra mức giá cung cấp hàng hóa, dịch vụ Vì thế,

đấu thầu là sự cạnh tranh giữa các bên dự thầu Và sự cạnh tranh giữa các bên dự thầu phải tuân theo những nguyên tắc, những yêu cầu nhất định, đảm bảo sự cạnh tranh công bằng giữa các nhà thầu: có nhiều bên tham gia dự thầu; các nhà dự thầu phải độc lập với nhau và độc lập với bên mời thầu; đồng thời các bên dự thầu phải được hưởng các điều kiện và cơ hội ngang nhau trong quá trình đấu thầu, không được tạo ra bất kì

sự phân biệt đối xử nào; không tồn tại bất cứ thỏa thuận nào giữa các bên dự thầu dẫn tới việc làm sai lệch kết quả đấu thầu Chính tất cả những điều trên đã tạo ra sự minh bạch trong cả quá trình đấu thầu - nếu thiếu các điều kiện trên sẽ làm vô hiệu hóa cơ chế cạnh tranh

Khi cơ chế cạnh tranh trong cuộc đấu thầu bị vô hiệu hoặc không được vận hành đúng đắn thì mục đích ban đầu của bên mời thầu không đạt được, cuộc đấu thầu trở nên vô nghĩa thậm chí còn để lại nhiều hệ lụy với nền kinh tế - xã hội; đặc biệt là khi nguồn vốn sử dụng để mua hàng hóa, dịch vụ là vốn Nhà nước, vốn ODA…

Như vậy, trước khi đi đến giai đoạn đàm phán, ký kết hợp đồng các nhà thầu phải trải qua giai đoạn xem xét về khả năng, kinh nghiệm, tài chính, kỹ thuật có thể đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu, có khả năng thực hiện dự án hay không Để chứng minh khả năng của mình các nhà thầu có nhu cầu thực hiện dự án phải trải qua giai đoạn đấu thầu Thông qua cạnh tranh bình đẳng, công khai và minh bạch trong đấu thầu bên mời thầu sẽ hiểu rõ hơn năng lực của từng nhà thầu và tuyển chọn được đối tác thích hợp để hợp tác

1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

1.1.2.1 Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Cạnh tranh tồn tại trong tất cả các lĩnh vực của đời sống- xã hội Đối với nền kinh tế thì cạnh tranh là động lực thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế Trên thực tế, các chủ thể kinh doanh mong muốn nâng cao năng lực, vị thế của mình, thu hút được nhiều khách hàng và nhằm thu được nhiều lợi nhuận Vì vậy, để cạnh tranh với nhau các chủ thể kinh doanh sẽ không ngừng cải tiến nâng cao kĩ thuật, chất lượng sản phẩm và dịch vụ Tuy nhiên, thay vì cạnh tranh chính đáng bằng các cánh thức trên thì

vì mục tiêu lợi nhuận mà không ít các chủ thể kinh doanh mong muốn hạn chế những

áp lực cạnh tranh bằng các tiến hành thỏa thuận với nhau kiểm soát các yếu tố cơ bản của quá trình sản xuất, kinh doanh như: giá cả, sản lượng, khách hàng và hành vi này được gọi tên là “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh”

Dưới góc độ pháp lý, hiện nay chưa có một quy định chung thống nhất về khái niệm TTHCCT trong pháp luật của các quốc gia Tuy nhiên, theo tác giả nghiên cứu thì hiện nay có hai xu hướng cơ bản trong pháp luật của các nước và các tổ chức quốc

Xu hướng thứ hai, pháp luật không đưa ra khái niệm về hành vi TTHCCT mà quy định khái quát các dấu hiệu cấu thành của hành vi đồng thời có những quy định

cụ thể liệt kê các hành vi Luật mẫu về cạnh tranh của Tổ chức Thương mại và phát

triển Liên Hợp Quốc quy định: “Nghiêm cấm các thỏa thuận sau đây bất kể bằng

miệng hay bằng văn bản, chính thức hay không chính thức giữa các công ty đang hoặc sẽ trở thành đối thủ cạnh tranh với nhau: (a) Thỏa thuận ấn định giá hay các điều kiện bán hàng khác kể cả trong thương mại quốc tế; (b) đấu thầu thông đồng…” (Đoạn 1 Chương III) [27; tr.11]

Luật cạnh tranh Việt Nam có quy định khác với pháp luật cạnh tranh của nhiều quốc gia khi lựa chọn phương pháp liệt kê có giới hạn các TTHCCT mà không có quy định giải thích thế nào là TTHCCT cũng như dấu hiệu nhận diện của hành vi Theo Điều 8 Luật cạnh tranh Việt Nam, TTHCCT chỉ giới hạn trong 8 loại sau:

- Thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp;

- Thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng

dịch vụ;

- Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán

hàng hóa, dịch vụ;

- Thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;

- Thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán

hàng hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;

- Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị

trường hoặc phát triển kinh doanh;

- Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên

của thỏa thuận;

- Thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung

cao hơn nữa vị thế của các thành viên trong thỏa thuận đồng thời làm hạn chế khả năng cạnh tranh của các đối thủ khác

1.1.2.2 Đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Bản chất của cạnh tranh dưới góc độ kinh tế chính là cuộc chạy đua của các chủ thể kinh doanh trên thương trường để giành giật nhau các cơ hội, điều kiện, khả năng, khách hàng…qua đó tạo lợi thế hơn so với các đối thủ khác Sau những cuộc chạy đua cạnh tranh gay gắt trên thương trường tất yếu dẫn đến sự phân hóa giữa các chủ thể kinh doanh, sẽ có những nhóm đối tượng tụt lại phía sau do năng lực cạnh tranh yếu kém Vì vậy, trong nền kinh tế Việt Nam đã xuất hiện những điều kiện thuận lợi cho TTHCCT ra đời Theo Luật cạnh tranh 2004 TTHCCT có đặc điểm sau:

Thứ nhất, TTHCCT diễn ra giữa các chủ thể là các doanh nghiệp hoạt động độc lập

Doanh nghiệp theo Luật cạnh tranh 2004 được hiểu là các tổ chức, cá nhân kinh doanh Doanh nghiệp là chủ thể tạo nên và quyết định mức độ cũng như hình thức của cạnh tranh, đồng thời chính các doanh nghiệp có thể gây hạn chế, giảm bớt hoặc thậm chí triệt tiêu cạnh tranh do chính mình tạo ra bằng các thỏa thuận Theo đó, các TTHCCT có thể diễn ra giữa các doanh nghiệp là đối thủ của nhau hoạt động trên cùng một thị trường liên quan (thỏa thuận ngang) hoặc giữa các bên không phải là đối thủ của nhau (thỏa thuận dọc)

Tính độc lập ở đây được hiểu là các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận phải hoạt động độc lập với nhau và hoàn toàn không phụ thuộc nhau về tài chính Những hành động thống nhất của tổng công ty, của một tập đoàn kinh tế hoặc của các công ty mẹ - con, không được pháp luật cạnh tranh các nước cũng như Luật cạnh tranh Việt Nam coi

là TTHCCT bởi thực chất nó chỉ là hành động của một chủ thể thống nhất

Ngoài ra, Luật cạnh tranh Việt Nam và Luật cạnh tranh của các nước đều có quy định điều chỉnh hành vi TTHCCT của các Hiệp hội doanh nghiệp và các doanh nghiệp khi Hiệp hội đưa ra các quyết định, khuyến nghị thực hiện hành vi TTHCCT gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh Hiện nay, các Hiệp hội ở Việt Nam đang lợi dụng vị trí của mình để thực hiện những hành vi TTHCCT nên cần thiết phải điều chỉnh và xử lý hành vi của chủ thể này Tuy nhiên, tính đến thời điểm hiện tại Việt Nam vẫn chưa xử lý Hiệp hội với tư cách là chủ thể của hành vi TTHCCT

Thứ hai, TTHCCT chỉ được hình thành khi có sự thống nhất về ý chí cùng hành

động của các bên tham gia thỏa thuận Thông thường TTHCCT là kết quả của quá trình đàm phán, thương lượng giữa các bên liên quan đến một hoặc một số nội dung hay yếu tố nào đó của thị trường Như trong trường hợp các doanh nghiệp dự thầu thỏa thuận thống nhất để một hoặc lần lượt các nhà thầu tham gia thuận thắng thầu Pháp luật cạnh tranh các nước đều không đặt ra yêu cầu về hình thức của TTHCCT mà đều ngầm định TTHCCT có thể là công khai hoặc thỏa thuận ngầm Đồng thời, việc tồn tại các yếu tố khách quan hoặc chủ quan làm cho các doanh nghiệp không còn độc lập về ý chí cho dù đã hoặc đang thực hiện hành vi phản cạnh tranh cũng không tạo nên một TTHCCT [18; tr.76]

Ngoài ra, về nội dung của các TTHCCT: các doanh nghiệp phải thống nhất thực hiện một trong các dạng hành vi được quy định tại Điều 8 Luật cạnh tranh 2004 Cũng cần lưu ý là khi các doanh nghiệp có sự thống nhất về ý chí cùng thực hiện các hoạt động gây kìm hãm, bóp méo thị trường làm hạn chế cạnh tranh thì dù hành động đó xảy ra hay chưa và đã gây ra hậu quả hay chưa đều bị xử lý

Thứ ba, hậu quả của hành vi TTHCCT là làm giảm sức ép cạnh tranh, làm sai

lệch hoặc cản trở cạnh tranh trên thị trường

Luật cạnh tranh không quy định cụ thể về thế nào là giảm sức ép cạnh tranh, làm sai lệch hoặc cản trở cạnh tranh trên thị trường nên căn cứ vào từng tình huống cụ thể trên thực tế mà cơ quan quản lý cạnh tranh xác định dấu hiệu hậu quả của hành vi và

áp dụng các chế tài phù hợp

Từ những phân tích trên cho thấy, TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là một dạng

cơ bản của TTHCCT và phải mang đầy đủ các đặc điểm của hành vi TTHCCT nhưng

có những nét đặc thù trong hoạt động đấu thầu sẽ được chúng ta nghiên cứu cụ thể ở

1.2.1.1 Khái niệm hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, mức độ cạnh tranh trong đấu thầu cũng tăng lên, và cùng với đó thì những hành vi tiêu cực trong lĩnh vực đấu thầu cũng dần xuất hiện, khiến cho không phải bao giờ người tổ chức đấu thầu cũng đạt được các mục đích của mình Điển hình của các hành vi tiêu cực trong hoạt động đấu thầu hiện nay là những hành vi thông đồng trong đấu thầu

Theo Đại Từ điển Tiếng Việt, thông đồng có nghĩa là “thỏa thuận ngầm với

nhau để làm việc xấu” [3; tr.465] Như vậy TTHCCT trong đấu thầu là hành vi của

các chủ thể tham gia vào quá trình đấu thầu thỏa thuận ngầm với nhau để làm trái các quy định của pháp luật, trái các nguyên tắc đấu thầu dẫn đến việc làm phá vỡ cơ chế cạnh tranh, không đạt được mục đích của cuộc đấu thầu mà bên mời thầu hướng tới Trên thế giới cũng có nhiều cách định nghĩa khác nhau về hành vi thông đồng

trong đấu thầu Từ điển thương mại (Business Dictionary) đưa ra định nghĩa: “Thông

đồng trong đấu thầu (collusive tendering) là thỏa thuận bất hợp pháp trong đó các đối thủ cạnh tranh liên kết với nhau để nâng giá thành hàng hóa, dịch vụ được đề nghị trong cuộc đấu thầu với khách hàng tiềm năng Nó còn có thể bao gồm việc chia

sẻ cơ hội kinh doanh giữa những người tham gia thỏa thuận Cũng có thể gọi đây là hành vi triệt tiêu (cản trở) đấu thầu” Theo định nghĩa này thì hành vi thông đồng

trong đấu thầu được giới hạn trong các chủ thể là đối thủ cạnh tranh của nhau có nội dung là sự liên kết giữa các đối thủ này nhằm nâng giá hàng hóa, dịch vụ trong cuộc đấu thầu, chia sẻ các gói thầu…

Theo cuốn “Hướng dẫn phát hiện và xử lý thông thầu trong mua sắm công”

(Guidelines for fighting bid rigging in public procurement) của Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (OECD): “Thầu gian lận (thông đồng trong đấu thầu) xảy ra khi

các công ty lẽ ra phải cạnh tranh với nhau, nhưng lại bí mật thỏa thuận để nâng giá hoặc giảm chất lượng hàng hóa hoặc dịch vụ đối với người mua (người mua có nhu cầu mua hàng hóa, dịch vụ thông qua đấu thầu)” [38; tr.2] Ngoài ra, OECD cũng ghi

nhận thông đồng trong đấu thầu có thể đặc biệt nguy hại nếu nó ảnh hưởng đến mua sắm công với âm mưu làm mất nguồn lực từ người mua và người nộp thuế, làm giảm lòng tin của các doanh nghiệp trong quá trình cạnh tranh, và làm suy yếu những lợi ích của một thị trường cạnh tranh Thông đồng trong đấu thầu là một hành vi bất hợp pháp ở tất cả các nước thành viên OECD Như vậy, OECD đã gián tiếp xác định thông đồng trong đấu thầu là hành vi được thực hiện giữa các đối thủ cạnh tranh với nhau

Ở Việt Nam hiện nay, chưa có một định nghĩa chính thống nào về hành vi thông đồng trong đấu thầu Luật cạnh tranh 2004 cũng như Luật Đấu thầu 2013 chỉ dừng lại

ở việc liệt kê các hành vi được coi là thông thầu mà chưa đưa ra khái niệm cụ thể về hành vi này Tuy nhiên, nếu phân tích khoản 8 Điều 8 Luật cạnh tranh 2004 thông

đồng trong đấu thầu được hiểu là việc các bên dự thầu giàn xếp, thỏa thuận cùng

hành động để một hoặc các bên trong số họ thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ

Từ những phân tích và dựa trên các quy định pháp luật hiện hành chúng ta có thể

rút ra cách hiểu chung về TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là: thỏa thuận giữa các

bên dự thầu với nhau theo đó các bên thống nhất dàn xếp để một hoặc các nhà thầu tham gia thỏa thuận thắng thầu nhằm loại bỏ hoặc cản trở cơ chế cạnh tranh trong cuộc đấu thầu

Như vậy, theo cách quy định của pháp luật hiện hành chủ thể thực hiện hành vi thông đồng trong đấu thầu phải là các doanh nghiệp dự thầu đã cùng thống nhất ý chí khi thực hiện hành vi Sự thống nhất này về ý chí này có thể biểu hiện dưới hình thức thỏa thuận ngầm hoặc công khai (thông thường là các thỏa thuận ngầm), có thể bằng miệng, bằng hành động hay bằng văn bản…nhưng với động cơ là dàn xếp để một hoặc một số nhà thầu tham gia thỏa thuận thắng thầu Tiếp đến, hành vi của các bên

dự thầu dẫn tới hậu quả là làm cản trở, bóp méo cơ chế cạnh tranh mà bên mời thầu mong muốn tạo ra

1.2.1.2 Đặc điểm của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Thứ nhất, TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu xảy ra giữa các bên dự thầu với

nhau Luật cạnh tranh 2004 không quy định cụ thể chủ thể của hành vi TTHCCT

trong đấu thầu Theo cách hiểu về TTHCCT thì chủ thể của hành vi TTHCCT nói chung sẽ bao gồm các tổ chức, cá nhân kinh doanh (gọi chung là doanh nghiệp) Tuy nhiên, do hành vi TTHCCT xảy ra trong lĩnh vực đấu thầu nên chủ thể phải có đặc trưng riêng Cách thức quy định liệt kê hành vi TTHCCT trong đấu thầu dẫn tới hiểu

về thông đồng trong đấu thầu chỉ bao gồm việc thỏa thuận giữa các bên dự thầu đã hạn chế các chủ thể có khả năng câu kết với nhau Theo đó, TTHCCT trong đấu thầu theo Luật cạnh tranh là thoả thuận theo chiều ngang, tức là thoả thuận giữa các bên trên cùng một thị trường liên quan (giữa các bên dự thầu) Vì vậy, những thỏa thuận hay thông đồng hoặc lời hứa hẹn của bên mời thầu, nhà tư vấn với một hoặc một số doanh nghiệp dự thầu về việc người mời thầu sẽ dành cho họ những ưu đãi hoặc điều kiện tốt hơn trong quá trình đấu thầu so với doanh nghiệp dự thầu khác sẽ không phải chủ thể của hành vi TTHCCT trong đấu thầu theo Luật Cạnh tranh cũng như Luật Đấu thầu Lúc này, các hành vi thỏa thuận, thông đồng, cấu kết giữa người mời thầu với một, một số người dự thầu, hành vi làm lộ thông tin ; hoặc các hành động đơn phương của các cá nhân có thẩm quyền trong việc tổ chức đấu thầu như sắp xếp cho người nhà trúng thầu sẽ chỉ là hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu [9; tr.49-50]

Thứ hai, nội dung của thỏa thuận là các doanh nghiệp tham gia đấu thầu thống

nhất để một hoặc một số doanh nghiệp đã tham gia thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, hoặc cung ứng dịch vụ Khi nội dung của thỏa thuận được thực

hiện thì người trúng thầu không do cơ chế cạnh tranh lựa chọn mà do ý chí chủ quan của các bên dự thầu chỉ định Ví dụ: nội dung của thỏa thuận được thiết lập một hoặc các bên thỏa thuận lần lượt rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu đã được nộp trước đó lúc này ở trong cuộc đấu thầu chỉ còn một hoặc một số nhà thầu và bên mời thầu buộc phải lựa chọn trong số những nhà thầu còn lại mặc dù nhiều trường hợp có thể những nhà thầu có tiềm lực tốt hơn đã rút khỏi cuộc đua Sau đó, các đối thủ cạnh tranh, những nhà thầu rút khỏi hoặc không tham gia đấu thầu có thể nhận được các hợp đồng thầu phụ hoặc hợp đồng cung cấp từ nhà thầu trúng thầu được chỉ định để phân chia số tiền thu được từ việc thỏa thuận bất hợp pháp [17; tr.12]

Thứ ba, dưới góc độ của lý thuyết cạnh tranh, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh

tranh trong đấu thầu đã làm vô hiệu cơ chế cạnh tranh mà người mời thầu đã nỗ lực tạo ra Cơ chế cạnh tranh chính là tâm điểm và sức sống của hoạt động đấu thầu

Nhận định được tầm quan trọng của cơ chế với mục đích đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu Điều 6 Luật Đấu thầu 2013 đã quy định vấn đề này

Mục đích của quá trình cạnh tranh trong đấu thầu như đã đề cập là người mua có thể lựa chọn được nhà thầu cung ứng hàng hóa, dịch vụ giá thấp hơn, chất lượng tốt hơn

và kĩ thuật đổi mới chỉ khi các bên dự thầu thực sự cạnh tranh với nhau [17; tr.12]

Các nhà thầu độc lập với nhau và độc lập với bên mời thầu là một trong những tiền

đề để cơ chế cạnh tranh được đảm bảo; bên mời thầu mới có thể đạt được mục đích của mình là lựa chọn đối tác cung cấp hàng hóa, dịch vụ phù hợp với các yêu cầu Ngược lại, khi có sự thỏa thuận giữa các nhà thầu với nhau thì cơ chế cạnh tranh bị vô hiệu hóa, bởi

vì giữa các bên tham gia thỏa thuận đã có sự cam kết phụ thuộc, chi phối lẫn nhau cùng hành động vì mục tiêu chung cuối cùng Nói cách khác, quan hệ cạnh tranh mà người mời thầu mong muốn sử dụng để tìm kiếm người cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ tốt nhất đã bị hủy diệt bằng hành vi thỏa thuận của những người tham gia dự thầu Cho nên người mời thầu đã không thể đạt được ý định của mình khi tổ chức đấu thầu Cuộc đấu thầu sẽ vẫn diễn ra như bình thường, các nhà thầu vẫn nộp hồ sơ dự thầu, vẫn theo các trình tự thủ tục, vẫn tổ chức xét thầu…nhưng tất cả chỉ mang tính hình thức bởi nhà thầu thắng cuộc đã được chỉ định từ trước

Thứ tư, TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là hành vi bất hợp pháp Hầu hết các

quốc gia trên thế giới đều xây dựng khung pháp lý cho hoạt động đấu thầu Trong đó chứa đựng các quy định về toàn bộ trình tự, thủ tục thực hiện đấu thầu Xét cho cùng, các quy định pháp lý về đấu thầu được tạo lập là để xây dựng và bảo vệ cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu, đảm bảo cuộc đấu thầu diễn ra là thực chất, đúng với bản chất của nó từ đó có thể bảo vệ cho chủ đầu tư khi họ bỏ tiền mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ thông qua đấu thầu Chính vì vậy, hành vi TTHCCT trong đấu thầu với bản chất là sự thỏa thuận để phá vỡ cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu luôn bị coi là hành vi bất hợp pháp ở hầu hết các quốc gia Khoàn 1 Điều 81 Hiệp định thành lập Cộng đồng Châu Âu coi thỏa thuận này “có mục đích hạn chế cạnh tranh” và bị nghiêm cấm hoàn toàn Tùy thuộc vào sự đánh giá mức độ nghiêm trọng của hành vi mà pháp luật các quốc gia sẽ có những chế tài nhất định đối với dạng hành vi nguy hiểm này Đối với các quốc gia chưa ban hành Luật cạnh tranh thì hành vi “thông đồng đấu thầu” cũng được nghiêm cấm tại các văn bản quy phạm pháp luật khác, thậm chí nhiều nước còn coi hành vi này là vi phạm pháp luật hình sự và các chủ thể tham gia “thông đồng đấu thầu” phải chịu mức hình phạt khá nặng

Thứ năm, TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu thường bí mật, khó kiểm soát và

gây ra hậu quả lớn Hành vi TTHCCT trong đấu thầu do tính bất hợp pháp nên

thường diễn ra dưới hình thức các thỏa thuận ngầm, tồn tại bí mật giữa các bên tham gia thỏa thuận nên rất khó có thể tìm được các bằng chứng chứng minh được giữa các

bên đã có sự thỏa thuận với nhau Bởi các bên tham gia vào quá trình đấu thầu đều ngầm hiểu việc tiến hành xác lập những thỏa thuận là hành vi vi phạm pháp luật đấu thầu và Luật cạnh tranh Biết những thỏa thuận này là trái pháp luật nên những bên tham gia thỏa thuận luôn luôn tìm cách che dấu sự thỏa thuận bằng nhiều cách thức nhằm tránh sự phát hiện của các cơ quan chức năng

Đồng thời, do tính bất hợp pháp nên hành vi TTHCCT trong đấu thầu có thể dẫn đến một loạt các hậu quả như việc lựa chọn các nhà thầu không phù hợp, không đủ năng lực gây thiệt hại cho ngân sách nhà nước; chất lượng hàng hóa, dịch vụ được cung cấp qua đấu thầu kém; làm mất dần ý nghĩa của hoạt động đấu thầu trong nền kinh tế; tạo môi trường cạnh tranh không lành mạnh và làm giảm sức hút đầu tư nước ngoài…

1.2.2 Sự cần thiết phải kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Theo Đại từ điển Tiếng Việt thông dụng “kiểm soát” được hiểu là kiểm tra, xem xét nhằm ngăn ngừa những sai phạm [3; tr.937] Thực tế, có những dạng hành vi mang tác động gây hại cho lợi ích chung của toàn xã hội lớn hơn so với những lợi ích thiết thực mà nó mang lại cho một nhóm (lợi ích nhóm) đòi hỏi Nhà nước cần phải kiểm soát chúng bằng các quy định pháp luật với những chế tài đủ mạnh nhằm ngăn chặn, xử lý kịp thời các hành vi này

Đầu tiên, sự phát triển của đấu thầu đồng nghĩa với việc mở rộng cơ hội tiếp cận

với các kinh nghiệm, công nghệ tiên tiến, thu hút đầu tư, thử sức trên thị trường quốc

tế cho các doanh nghiệp trong nước Hoạt động cạnh tranh trên thị trường đấu thầu ngày càng sôi động, mức độ cạnh tranh lớn giữa các nhà thầu trong nước và nước ngoài kéo theo các nguy cơ xảy ra các hành vi thông đồng làm xấu đi vai trò của hoạt động đấu thầu Do đó, cần thiết phải nhận diện hành vi này và kiểm soát nó bằng pháp luật Thực tiễn về hành vi thông đồng trong đấu thầu hệ thống thông gió đường hầm cho đường cao tốc Shinjuku ở Nhật Bản [6; tr.176-178] Đây là vụ việc thực tế về thông đồng trong dự án đấu thầu công

Từ ngày 24 tháng 6 đến ngày 26 tháng 10 năm 2004 Tập đoàn công về đường cao tốc trung tâm (MEPC) đã tổ chức đấu thầu một loạt công trình dựng hệ thống thông gió của đường hầm cho đường cao tốc Shinjuku Tham gia dự thầu đối với 5 gói thầu có 7 công ty là Ebara, Hitachi, công nghiệp nặng Ishikawajima Harima, công nghiệp nặng Mitsubishi, công nghiệp nặng Ohashi Kawasaki, Tập đoàn DMW và

công ty chế tạo máy Mitsui Mike Bảy công ty này đã tham gia giàn xếp trước người thắng thầu đối với từng gói thầu Hành vi thông đồng của 7 công ty đã khiến cho mục đích lựa chọn nhà thầu thông qua cạnh tranh của MEPC không đạt được, nhà thầu thắng thầu đối với từng gói thầu đã được chỉ định từ trước sẽ gây thất thoát, lãng phí cho đầu tư công thậm chí có thể gây ra hậu quả nghiêm trọng nếu để các nhà thầu không đủ năng lực thực hiện dự án Vì vậy, JFTC đã phát hiện xử lý các công ty này với chế tài nghiêm khắc như: áp dụng lệnh đình chỉ vi phạm, phạt tiền và xử lý hình sự Như vậy, hiện tượng thông đồng trong đấu thầu không chỉ xuất hiện ở Việt Nam

mà còn diễn ra ở các quốc gia khác và thường diễn ra chủ yếu trong đấu thầu mua sắm công, đầu tư xây dựng cơ bản với những dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách Nhà nước, nguồn vốn ODA, xảy ra trong nhiều lĩnh vực từ xây dựng, giao thông, đấu giá đất Dự án sử dụng vốn nhà nước, vốn ODA thường là những dự án lớn, tổng vốn đầu tư có thể lên tới hàng trăm tỷ, thậm chí hàng nghìn tỷ vì thế nếu xảy ra hành vi thông thầu con số thất thoát, lãng phí sẽ vô cùng lớn gây gánh nặng đối với nền kinh

tế - xã hội bởi phần lớn ODA là tiền đi vay mà Việt Nam phải hoàn trả trong tương lai Ngoài ra, các hành vi thông đồng trong đấu thầu khi xảy ra ở các dự án có sử dụng nguồn vốn ODA còn khiến chính phủ các nước, các tổ chức quốc tế có tâm lý e ngại khi đầu tư vào Việt Nam Liên quan đến nghi án Tập đoàn Tư vấn giao thông Nhật Bản hối lộ quan chức ngành đường sắt Việt Nam tại dự án đường sắt đô thị ở Hà Nội,

ông Yamamoto Kenichi, Phó trưởng đại diện JICA cảnh báo: “Nếu xảy ra lần thứ ba,

người dân Nhật Bản chắc chắn sẽ lên tiếng và yêu cầu Nhật Bản dừng cấp ODA cho Việt Nam” Trong khi Nhật Bản là nước đứng đầu về cung cấp nguồn vốn ODA cũng

như đầu tư tại Việt Nam thì nếu mất đi một nhà đầu tư lớn sẽ khiến Việt Nam gặp khó khăn trong phát triển kinh tế - xã hội và hội nhập kinh tế quốc tế [31]

Thứ hai, do trong các vụ việc thông đồng trong đấu thầu người trúng thầu

thường không có năng lực thực sự, bởi chỉ khi không có năng lực thực sự nhà thầu mới cấu kết, thông đồng để có được gói thầu một cách bất hợp pháp Vì vậy, việc bắt tay giữa các bên làm sai lệch kết quả đấu thầu dẫn đến việc không lựa chọn được nhà thầu phù hợp đưa đến nhiều hệ lụy không chỉ khiến những nhà thầu chân chính mất niềm tin, không chỉ thất thoát lãng phí nhiều thời gian tiền của, mà còn dẫn đến những hành vi cắt xén nguyên vật liệu, tham ô, hối lộ khiến chất lượng hàng hóa, dịch vụ không được đảm bảo, quá trình thi công không đảm bảo các tiêu chuẩn an toàn kĩ

thuật cho công trình dẫn đến công trình có tuổi thọ thấp (có những công trình thậm chí vừa xây xong đã nứt, sụt lún ) Vì vậy, kiểm soát TTHCCT trong đấu thầu là vấn đề nhức nhối không chỉ ở Việt Nam mà còn ở rất nhiều quốc gia

Thứ ba, pháp luật là công cụ để Nhà nước quản lý xã hội Pháp luật ghi nhận các

quan hệ xã hội và điều chỉnh theo ý chí Nhà nước Đặc biệt với những quan hệ xã hội mang tính tiêu cực, cần phải loại bỏ khỏi đời sống xã hội, pháp luật sẽ ghi nhận thành các hành vi vi phạm pháp luật và có những chế tài xử lý tương ứng Theo đó, hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là dạng hành vi tiêu cực Bởi vậy yêu cầu đặt ra là cần phải kiểm soát bằng pháp luật với những biện pháp chế tài cụ thể nhằm kiểm soát TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu với mục tiêu: tạo lập và duy trì môi trường cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng giữa các doanh nghiệp, bảo vệ lợi ích chung của toàn xã hội, thúc đẩy hơn nữa sự phát triển của hoạt động đấu thầu

1.3 Khái quát pháp luật Việt Nam và pháp luật một số nước trên thế giới về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

1.3.1 Sơ lược lịch sử phát triển của pháp luật Việt Nam về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Ở Việt Nam pháp luật về đấu thầu nói chung và pháp luật về kiểm soát TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu nói riêng trong thời gian qua không ngừng được sửa đổi, bổ sung

Hoạt động đấu thầu xuất hiện và được pháp luật ghi nhận lần đầu tiên vào năm

1990 tại “Điều lệ quản lý đầu tư và xây dựng” Ban hành điều lệ đấu thầu riêng cho lĩnh vực xây dựng là giải pháp cấp thiết khi chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế thị trường có định hướng xã hội chủ nghĩa và trong bối cảnh tình hình xây dựng có nhiều thất thoát do trước đây phân bổ trong xây dựng chỉ đơn thuần theo nguyên tắc chia đều

Đến tháng 3/1994, Bộ Xây dựng ban hành “Quy chế đấu thầu xây lắp” kèm theo quyết định số 06/BXD – VKT đây được xem là “quy chế đấu thầu đầu tiên”- theo đó quy định tất cả các công trình xây dựng thuộc sở hữu Nhà nước phải thực hiện việc đấu thầu Tiếp tục, được thay thế hoàn thiện bằng các văn bản có giá trị pháp lý cao hơn Năm 1999, sự ra đời của Nghị định 88/1999/NĐ-CP về việc ban hành quy chế đấu thầu bước đầu đã xuất hiện quy định điều chỉnh hành vi thông đồng trong đấu thầu

Ngày 10/05/1997 Luật Thương mại ra đời trong đó có 22 điều quy định về đấu thầu mua bán hàng hóa, dịch vụ Hiện nay, Luật thương mại 2005 ra đời thay thế Luật thương mại 1997 đã có những quy định chung cụ thể hơn từ Điều 214 đến Điều 232 Mục

3 Chương 6 về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Theo đó, Luật thương mại 2005 được áp dụng điều chỉnh đối với hoạt động đấu thầu hàng hoá, dịch vụ do thương nhân thực hiện nhằm mục tiêu lợi nhuận Còn hoạt động đấu thầu công sẽ được điều chỉnh bởi Luật Đấu thầu, các văn bản luật chuyên ngành như Luật Xây dựng, Luật Đầu tư [24; tr 202]

Liên quan đến tội phạm xuất hiện trong hoạt động đấu thầu Bộ luật hình sự 1999 cũng đã có sự điều chỉnh như tội tham ô; cố ý làm trái, thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng…

Tiếp đến, việc ban hành Luật xây dựng 2003 đã tạo ra bước tiến cơ bản trong công tác quản lý Nhà nước về đấu thầu Và gần đây Luật xây dựng 2014 cũng ra đời thay thế Luật xây dựng cũ và có những quy định sửa đổi, bổ sung phù hợp hơn với thực trạng đấu thầu trong ngành xây dựng đồng thời cũng quy định điều chỉnh hành vi thông thầu trong xây dựng

Sự phát triển của hoạt động đấu thầu ngày càng mạnh, các vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu làm biến dạng môi trường cạnh tranh ngày càng nhiều yêu cầu các văn bản pháp luật điều chỉnh về đấu thầu phải thay đổi hoàn thiện hơn Trước thực trạng

đó, năm 2004 Luật cạnh tranh đã ra đời - từ đây những hành vi hạn chế cạnh tranh nói chung đã được quy định kiểm soát Quy định về kiểm soát hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu được điều chỉnh tại khoản 8 Điều 8 và khoản 1 Điều 9 Luật cạnh tranh 2004 Tiếp theo, là sự ra đời của Nghị định 116/2005/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật cạnh tranh (Nghị định 116/2005/NĐ-CP) tại Điều 21 đã quy định chi tiết hơn về hành vi trên Đồng thời Nghị định số 120/2005/NĐ-CP về xử

lý vi phạm trong lĩnh vực cạnh tranh ra đời tạo cơ sở pháp lý đầu tiên cho việc xử phạt hành vi thông đồng trong đấu thầu tại Điều 17 Hiện nay Nghị định số 120/2005/NĐ –

CP đã được thay thế bằng Nghị định số 71/2014/NĐ-CP quy định chi tiết Luật cạnh tranh về xử lý vi phạm trong lĩnh vực cạnh tranh (Nghị định số 71/2014/NĐ-CP) có những sửa đổi, bổ sung tăng mức phạt vi phạm

Hoạt động đấu thầu diễn ra ngày càng phổ biến xuất phát từ thực tế thực hiện dự

án xây dựng công trình bằng nguồn vốn từ Ngân sách Nhà nước, nguồn vốn ODA cần thiết phải đấu thầu để lựa chọn nhà thầu và nhằm khắc phục những khó khăn phát sinh

do có các quy định khác nhau về đấu thầu tại nhiều văn bản pháp lý khác nhau nên chúng ta cần một văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn Các văn bản pháp lý quy định

về hoạt động đấu thầu đã được nâng lên thành Luật Đấu thầu 2005, hiện nay được thay thế bằng Luật Đấu thầu 2013 Theo đó, Luật Đấu thầu quy định những vấn đề đảm bảo quản lý nhà nước đối với hoạt động đấu thầu sử dụng nguồn vốn ngân sách Nhà nước trong đó có những quy định về hành vi bị cấm trong đấu thầu và quy định thông đồng trong đấu thầu là một trong các hành vi bị cấm tại khoản 3 Điều 89 Luật Đấu thầu

Ngoài ra, kiểm soát hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu được quy định trong nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành khác như:

- Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 09 tháng 01 năm 2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu (Nghị định

- Nghị định số 85/2009/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2009 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng

- Thông tư số 17/2010/TT-BKH ngày 22 tháng 07 năm 2010 của Bộ trưởng Bộ

Kế hoạch và Đầu tư về quy định chi tiết thí điểm đấu thầu qua mạng…

Như vậy, nguồn luật điều chỉnh hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu được quy định trong nhiều văn bản pháp luật có giá trị pháp lý khác nhau Theo đó, Luật Đấu thầu 2013 chỉ điều chỉnh về hành vi thông đồng trong đấu thầu với dự án sử dụng vốn Nhà nước hoặc khi các bên lựa chọn nhưng Luật cạnh tranh 2004 sẽ giữ vai trò chủ chốt trong việc kiểm soát hành vi thông đồng trong đấu thầu giữa các tổ chức, cá nhân kinh doanh (theo Luật cạnh tranh gọi chung là doanh nghiệp)

1.3.2 Khái quát nội dung của pháp luật Việt Nam về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Pháp luật kiểm soát TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là tổng hợp các quy phạm

pháp luật điều tiết và kiểm soát hành vi TTHCCT trong đấu thầu nhằm tạo môi trường cạnh tranh bình đẳng, hợp pháp, bảo vệ lợi ích quốc gia, lợi ích của các bên tham gia đấu thầu, góp phần đảm bảo sự phát triển của nền kinh tế Theo đó, kiểm soát TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là: (i) tổng thể các cơ chế, thiết chế bảo đảm cho chủ thể có quyền kiểm soát TTHCCT trong đấu thầu thực hiện chức năng theo dõi, kiểm tra quá trình thực hiện, chấp hành, tuân thủ các quy chuẩn hành vi đạo đức và pháp luật của các chủ thể bị kiểm soát; (ii) thực hiện chức năng ngăn ngừa nhằm bảo đảm các đối tượng này luôn nằm trong quỹ đạo của các yêu cầu về pháp luật, các chuẩn mực đạo đức kinh doanh và bảo đảm để các quy định về cạnh tranh được thực hiện đúng và có hiệu quả; (iii) trong những trường hợp nhất định, pháp luật kiểm soát hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu sẽ áp dụng các chế tài xử phạt nghiêm khắc

- Nhận diện các hình thức của TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu;

- Kiểm soát đối với vi phạm về TTHCCT trong đấu thầu bao gồm quy định về thẩm quyền của các chủ thể trong việc kiểm soát, trình tự, thủ tục điều tra, xử lý và áp dụng chế tài đối với các chủ thể thực hiện hành vi vi phạm

1.3.3 Pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu của một số nước trên thế giới

1.3.3.1 Pháp luật của Hoa Kỳ:

Hoa Kỳ được biết đến là cái nôi của Luật cạnh tranh với Đạo luật Sherman ban hành đầu tiên vào năm 1890 Một trong những mục đích của việc ban hành Luật Sherman là nhằm chống lại sự thỏa thuận giữa các doanh nghiệp nhằm lũng đoạn thị trường Sự nhìn nhận của các nhà lập pháp Hoa Kỳ với mức độ nghiêm trọng của hành

vi TTHCCT nên đã ưu ái quy định ở tại Điều 1 Luật Sherman, theo đó “Mọi hợp đồng,

sự liên kết dưới hình thức độc quyền hoặc các phương thức khác nhằm cản trở tự do thương mại giữa các bang hoặc với nước ngoài đều bị coi là bất hợp pháp” [39; tr.5]

Về nguyên tắc xử lý đối với các TTHCCT Hoa Kỳ đã sử dụng những chế tài vô

cùng nghiêm khắc Theo quy định của pháp luật Hoa Kỳ các hành vi được đánh giá là

hiển nhiên vi phạm như thông đồng để thắng thầu ngoài việc xử phạt tiền sẽ có thể bị truy tố hình sự Qua quá trình thực thi cho thấy để kiểm soát tốt TTHCCT trong đấu thầu đòi hỏi chế tài xử phạt nghiêm khắc Do đó, việc quy định về chế tài hình sự là cần thiết

Ngoài ra, nhận thấy vấn đề thu thập những bằng chứng chứng minh giữa các chủ thể tồn tại một TTHCCT là việc làm khó khăn nhất nên để nhận diện các TTHCCT từ bên ngoài, các cơ quan có thẩm quyền phải sử dụng rất nhiều biện pháp kể cả việc cài người vào làm việc tại các doanh nghiệp để thu thập thông tin về các thỏa thuận Việc làm này tốn nhiều thời gian, chi phí và nhiều khi không đem lại hiệu quả cao Thay vào đó, các nhà lập pháp đã nghĩ ra một cách nhằm làm cho các TTHCCT nói chung

và TTHCCT trong đấu thầu được tiết lộ từ chính các nhà thầu tham gia thỏa thuận Đó

là việc áp dụng “chính sách khoan hồng” (Leniency policy) - một chính sách ưu việt [18; tr.24]

Hiện nay, Hoa Kỳ đã áp dụng song song hai chính sách khoan hồng, một là dành cho công ty và một là dành cho các cá nhân Kể từ khi ra đời, chính sách này đã đem lại thành công lớn cho các cuộc điều tra chống các-ten, đem về cho chính phủ Hoa Kỳ hơn 2 tỷ đô-la tiền phạt các doanh nghiệp vi phạm [18; tr.26] Việt Nam chúng ta có thể nghiên cứu học hỏi Hoa Kỳ về việc xây dựng chế tài xử phạt nghiêm khắc song song với xây dựng chương trình khoan dung

1.3.3.2 Pháp luật của Nhật Bản:

Về chế tài xử lý vi phạm có ý nghĩa rất lớn trong việc kiểm soát có hiệu quả các TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu Theo quy định của Luật chống độc quyền Nhật Bản bất cứ TTHCCT nào thể hiện việc hạn chế thương mại không công bằng đều bị coi là vô hiệu và người thực hiện hành vi đó có thể phải gánh chịu hậu quả pháp lý như sau: (i) Lệnh bãi bỏ hành vi vi phạm; (ii) Phạt tiền; (iii) Chế tài hình sự; (iv) Biện pháp bồi hoàn dân sự [6; tr.26 – 33] Khác với cách thức quy định của Luật cạnh tranh Việt Nam khi không quy định chế tài riêng cho dạng hành vi TTHCCT trong đấu thầu Theo quy định tại Luật chống độc quyền Nhật Bản chủ thể vi phạm sẽ phải chịu hai khoản tiền phạt: phạt tiền theo doanh thu và phạt tiền theo quy định hình phạt kép Đồng thời Nhật Bản quy định tăng hoặc giảm mức phạt tiền trong trường hợp tái vi phạm hoặc sớm loại bỏ hành vi vi phạm Đây là một trong những quy định được đánh giá rất tiến bộ của Nhật Bản

Thực tế, để áp dụng chế tài hình sự cần có những chứng cứ chắc chắn nên ở Nhật Bản vẫn áp dụng chế tài này như hình phạt kép song song với hình phạt tiền Theo đó, cá nhân tham gia TTHCCT sẽ bị phạt tù tới 03 năm hoặc bị phạt tiền tới 05 triệu yên Vấn đề xử phạt hình sự ở Nhật Bản thực tế chỉ áp dụng với các hành vi mang tính chất nghiêm trọng như TTHCCT trong đấu thầu vốn đều được pháp luật các nước coi là hành vi vi phạm có mức độ ảnh hưởng xấu nhất trong các hành vi bị

xử phạt tiền [20; tr.7]

Tiếp đến, nhằm khuyến khích việc sớm loại bỏ hành vi vi phạm, khuyến khích các bên vi phạm khai báo hành vi vi phạm của mình và khôi phục cạnh tranh thì Luật chống độc quyền sửa đổi của Nhật Bản có hiệu lực từ tháng 1 năm 2006 học tập kinh nghiệm của Hoa Kỳ đã quy định về chương trình khoan dung

Tóm lại, áp dụng nghiêm khắc chế tài hình sự cùng với chính sách khoan hồng

đã góp phần rất lớn cho thành công của Ủy ban Thương mại lành mạnh Nhật Bản (JFTC) trong việc phát hiện, điều tra và xử lý các vụ việc TTHCCT trong đấu thầu JFTC được trao tất cả các thẩm quyền trong phạm vi có thể và có tính độc lập tối đa

để đảm bảo Luật chống độc quyền được tôn trọng thực hiện JFTC có thẩm quyền xử

lý vụ việc TTHCCT trong đấu thầu theo cả thủ tục tố tụng hình sự và phi hình sự cũng như áp dụng chính sách khoan hồng

Nhiều năm qua JFTC thông qua hoạt động của cơ quan hợp tác quốc tế Nhật

Bản (JICA) với các dự án “Hỗ trợ kỹ thuật và nâng cao năng lực thực thi luật và

chính sách cạnh tranh của Việt Nam” đã góp phần hỗ trợ Cơ quan quản lý cạnh tranh

Việt Nam nhất là trong vấn đề đào tạo nguồn nhân lực Hi vọng chúng ta sẽ học tập được nhiều kinh nghiệm lập pháp cũng như điều tra, xử lý của JFTC nhằm kiểm soát

có hiệu quả các hành vi hạn chế cạnh tranh nói chung và TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu nói riêng trong thời gian tới

1.3.3.3 Pháp luật của Trung Quốc

Trung Quốc là nước có nhiều đặc điểm chính trị xã hội chủ nghĩa và nền kinh tế giống Việt Nam Quá trình hình thành và hoàn thiện chính sách cạnh tranh của Trung Quốc đồng thời cũng là quá trình đẩy mạnh chuyển đổi từ cơ chế kế hoạch hóa tập trung sang cơ chế thị trường

Về vấn đề kiểm soát hành vi TTHCCT trong đấu thầu Trung Quốc có quy định khác Việt Nam cũng như nhiều quốc gia trong việc xác định chủ thể chịu sự kiểm

soát Theo Điều 27 Luật chống cạnh tranh không lành mạnh của Trung Quốc thông

đồng trong đấu thầu lại được hiểu là “trường hợp các nhà thầu đệ đơn trên cơ sở cấu

kết với nhau để ép giá bỏ thầu tăng lên hoặc giảm xuống” hoặc “trường hợp nhà dự thầu cộng tác với bên mời thầu để ngăn ngừa các nhà thầu cạnh tranh lành mạnh”

[14; tr.121] Như vậy, theo kinh nghiệm của Trung Quốc thì phạm vi điều chỉnh thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu được mở rộng không chỉ là thỏa thuận giữa các nhà thầu (thỏa thuận theo chiều ngang giữa các đối thủ cạnh tranh), mà còn bao gồm cả thỏa thuận giữa nhà thầu với bên mời thầu (thỏa thuận theo chiều dọc) Đồng thời, pháp luật Trung Quốc cũng quy định thông thầu là hành vi vi phạm pháp luật nên thỏa thuận giữa các bên trong đấu thầu là vô hiệu và cơ quan có thẩm quyền sẽ áp dụng hình thức xử phạt tiền từ 10.000 đến 200.000 nhân dân tệ đối với tất cả các chủ thể có hành vi vi phạm [4; tr.425] Dựa theo kinh nghiệm của Trung Quốc chúng ta cần nghiên cứu bổ sung đối tượng điều chỉnh của hành vi thông thầu để tránh việc bỏ sót các chủ thể có thể có hành vi cấu kết trong đấu thầu

Tiểu kết chương 1

Như vậy, trong chương 1 tác giả đã khái quát và phân tích những vấn đề lý luận

cơ bản về kiểm soát hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu Nhìn chung cách tiếp cận của pháp luật cạnh tranh, pháp luật đấu thầu ở Việt Nam về cơ bản có một số điểm mạnh tương đồng với pháp luật cạnh tranh và pháp luật đấu thầu của một số quốc gia trên thế giới Bên cạnh đó, tác giả trình bày những kinh nghiệm của nước ngoài, mặc dù mỗi quốc gia có cách kiểm soát và điều hành khác nhau, có những đặc điểm khác nhau nhưng đều là những bài học kinh nghiệm có giá trị và hữu ích cho các nhà quản lý, hoàn thiện và hoạch định chính sách của Việt Nam Khi học hỏi cách thức quy định cũng như mô hình kiểm soát TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu của các nước đòi hỏi Việt Nam phải chủ động, sáng tạo và linh hoạt để phù hợp với thực tiễn hoạt động đấu thầu ở trong nước cũng như phù hợp với quy định của pháp luật quốc

tế về kiểm soát TTHCCT trong đấu thầu

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU Ở VIỆT NAM

2.1 Nội dung của pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

2.1.1 Chủ thể tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Qua phân tích ở những phần trên, có thể thấy hành vi TTHCCT thường diễn ra giữa các chủ thể là các doanh nghiệp đối thủ cạnh tranh của nhau Vì thế, chủ thể chịu điều chỉnh của pháp luật về hành vi TTHCCT sẽ rất rộng bao gồm tất cả các tổ chức,

cá nhân hoạt động kinh doanh Đối với hoạt động đấu thầu, Luật cạnh tranh 2004 sẽ là luật chung điều chỉnh tất cả các hành vi TTHCCT diễn ra trong hoạt động đấu thầu Chủ thể của hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu cũng vậy, phải đáp ứng trước hết các dấu hiệu chủ thể của hành vi TTHCCT là tổ chức, cá nhân kinh doanh độc lập cùng thống nhất ý chí khi tham gia vào TTHCCT

Trước hết, chủ thể của hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là doanh

nghiệp dự thầu Tuy nhiên, đấu thầu là hoạt động mang tính đặc thù nên pháp luật chuyên ngành cũng sẽ giới hạn về chủ thể thực hiện hành vi này

- Đối với dự án sử dụng vốn Nhà nước thì Luật Đấu thầu 2013 có quy định riêng

Đối với nhà thầu là tổ chức phải đáp ứng các điều kiện: (i) Có đăng ký thành lập, hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nước mà nhà thầu đang hoạt động cấp; (ii) Hạch toán tài chính độc lập; (iii) Không đang trong quá trình giải thể, không bị kết luận đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ không có khả năng chi trả theo quy định của pháp luật; (iv) Đã đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia; (v) Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu theo quy định pháp luật; (vi) Không trong thời gian bị cấm tham dự thầu; (vii) Có tên trong danh sách ngắn đối với trường hợp đã lựa chọn được

danh sách ngắn; (viii) Phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước đối với nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam, trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu

Đối với nhà thầu là cá nhân phải đáp ứng các điều kiện: (i) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân; (ii) Có chứng chỉ chuyên môn phù hợp theo quy định của pháp luật; (iii) Đăng ký hoạt động hợp pháp theo quy định của pháp luật; (iv) Không đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự; (v) Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu

Ngoài ra, đối với trường hợp nhà thầu liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh

và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh

Như vậy, không phải mọi tổ chức, cá nhân kinh doanh đều có thể tham gia vào hoạt động đấu thầu, trở thành nhà thầu và tham gia hành vi thông thầu Chỉ có những

tổ chức, cá nhân kinh doanh đáp ứng các điều kiện riêng với nhà thầu là tổ chức hay nhà thầu là cá nhân theo quy định của Luật Đấu thầu khi tham gia vào đấu thầu các công trình sử dụng vốn nhà nước thì mới được xem là nhà thầu hợp lệ

Căn cứ quy mô, tính chất của gói thầu, có thể áp dụng thủ tục lựa chọn danh sách ngắn nhằm lựa chọn các nhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm theo yêu cầu của gói thầu để mời tham gia đấu thầu Giả sử trong trường hợp đấu thầu hạn chế bên mời thầu chỉ mời một số nhà thầu nhất định dự thầu, danh sách ngắn được lựa chọn là

05 nhà thầu có năng lực, kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu của gói thầu và có nhu cầu tham dự thầu Áp dụng khoản 7 Điều 5 Luật Đấu thầu thì chỉ có những nhà thầu trong danh sách ngắn này tham gia đấu thầu cạnh tranh Nếu thông đồng trong đấu thầu đối với gói thầu này xảy ra thì chỉ giới hạn chủ thể là 5 nhà thầu trên

- Đối với dự án liên quan đến xây dựng cũng có quy định riêng về chủ thể

Hành vi thông đồng đấu thầu trong xây dựng cũng là hành vi bị cấm trong Luật Xây dựng 2014 và luật này điều chỉnh hành vi tổ chức, cá nhân trong nước; tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động đầu tư xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam Như vậy, Luật Xây dựng chỉ điều chỉnh hành vi của các tổ chức, cá nhân tham gia đấu thầu xây dựng Đối với hoạt động xây dựng tư cách nhà thầu quy định cụ thể phù hợp với lĩnh vực xây dựng Theo đó, nhà thầu trong hoạt động đầu tư xây dựng không phải là tất cả

các tổ chức, cá nhân kinh doanh hay các doanh nghiệp đáp ứng các tiêu chuẩn nhà thầu mà chỉ có các nhà thầu là tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động đầu tư xây dựng (khoản 28 Điều 3 Luật Xây dựng 2014)

Năng lực hoạt động xây dựng của các nhà thầu tham gia dự án xây dựng sẽ được đánh giá dựa trên căn cứ tại Điều 148 Luật Xây dựng 2014 Theo đó, tổ chức tham gia hoạt động xây dựng được phân thành hạng I, hạng II, hạng III do cơ quan nhà nước có thẩm quyền về xây dựng đánh giá, cấp chứng chỉ năng lực Bộ Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực hạng I; Sở Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực hạng II, hạng III Tổ chức tham gia hoạt động xây dựng phải đăng ký kinh doanh ngành nghề phù hợp theo quy định của pháp luật

Như vậy, để được công nhận là nhà thầu tham gia đấu thầu các công trình xây dựng cần phải đáp ứng các điều kiện riêng đối với hoạt động xây dựng Vì thế hành vi thông thầu trong xây dựng chỉ diễn ra đối với các cá nhân, tổ chức đáp ứng yêu cầu năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng tham gia vào dự án xây dựng cụ thể

Thứ hai, pháp luật về kiểm soát TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu không điều

chỉnh sự cấu kết giữa cơ quan nhà nước và doanh nghiệp dự thầu

Quá trình thực hiện hoạt động đấu thầu xảy ra sự cấu kết của các chủ thể có liên quan gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh và kết quả đấu thầu Nhưng hành vi cấu kết giữa cơ quan Nhà nước và doanh nghiệp tham gia đấu thầu làm sai lệch, cản trở cạnh tranh trong đấu thầu sẽ không phải là hành vi TTHCCT mà là hành vi bị cấm tại Điều 6 Luật cạnh tranh 2004

Theo đó, các cơ quan Nhà nước quản lý bởi mệnh lệnh hành chính Cụ thể là những người có thẩm quyền, họ phải thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của mình theo nguyên tắc “chỉ được làm những gì pháp luật cho phép” Khi thực hiện những hành vi gây hại đến môi trường cạnh tranh đồng nghĩa với việc các chủ thể này đã hành xử trái quy định pháp luật Luật cạnh tranh 2004 sẽ áp dụng quy định cấm đối với chủ thể

là cơ quan nhà nước có hành vi cản trở cạnh tranh có thể bao gồm cả những hành vi của cơ quan nhà nước cản trở cạnh tranh trong đấu thầu sử dụng nguồn vốn nhà nước Trước đây, Luật Đấu thầu 2005 quy định thông đồng trong đấu thầu bao gồm hành vi cấu kết, thông đồng giữa cơ quan Nhà nước với doanh nghiệp là không chính

xác Luật Đấu thầu 2013 đã có sửa đổi theo hướng quy định lại phù hợp với bản chất của hành vi TTHCCT và phù hợp với quy định của Luật cạnh tranh 2004 Theo đó, hành vi thông đồng trong đấu thầu chỉ diễn ra giữa các chủ thể là các nhà thầu và được biểu hiện dưới các hình thức quy định tại khoản 3 Điều 89 Luật Đấu thầu 2013 Hành vi cấu kết, thông đồng của các chủ thể khác cụ thể là hành vi cấu kết của cơ quan nhà nước với doanh nghiệp tham gia đấu thầu có thể vi phạm quy định cấm khác

và được Luật Đấu thầu 2013 điều chỉnh

Bởi lẽ, hành vi cấu kết của các chủ thể nêu trên tạo điều kiện ưu đãi hơn cho một hoặc một số nhà thầu so với nhà thầu khác trong quá trình đấu thầu, gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh trong đấu thầu nhưng lại do một bên chủ thể là người có thẩm quyền trong cơ quan Nhà nước tiến hành Vì vậy, hành vi thông đồng trong đấu thầu sẽ được Luật Đấu thầu 2013 điều chỉnh bên cạnh các hành vi bị cấm khác trong hoạt động đấu thầu Còn Luật cạnh tranh 2004 với nhiệm vụ là bảo vệ môi trường cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu nên có quy định cấm riêng đối với chủ thể là cơ quan Nhà nước có hành vi gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh

Thứ ba, quy định kiểm soát TTHCCT trong đấu thầu chỉ bao gồm thông đồng

giữa các bên dự thầu đã làm hạn hẹp đi khá nhiều các chủ thể có khả năng câu kết với nhau Theo đó, TTHCCT trong đấu thầu ngoài việc diễn ra giữa các nhà thầu còn có thể diễn ra giữa các chủ thể khác tham gia hoặc có liên quan trong quá trình đấu thầu

Sự liên kết, thông đồng giữa nhà tư vấn - nhà thầu hoặc trong dự án sử dụng vốn tư nhân có sự thông đồng giữa chủ đầu tư – các nhà thầu Những hành vi cấu kết, thỏa thuận giữa các chủ thể trên gây ảnh hưởng rất xấu đến môi trường cạnh tranh cũng như gây ra những hậu quả lớn cho nền kinh tế thậm chí có thể tác động đến kết quả đấu thầu và môi trường cạnh tranh lớn hơn sự thông đồng giữa các nhà thầu Thực tiễn thực thi cho thấy nhà tư vấn trong nhiều trường hợp có thể thông đồng với doanh nghiệp dự thầu bằng cách thực hiện các hành vi vi phạm khác như: thông tin cho nhà thầu về gói thầu, phối hợp làm sai lệch kết quả đấu thầu nhằm lừa dối nhà đầu tư thu lợi nhuận bất chính Tuy nhiên, những hành vi cấu kết, thỏa thuận giữa các chủ thể trên không thuộc sự điều chỉnh của pháp luật về kiểm soát TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu

Tóm lại, chủ thể của hành vi TTHCCT trong đấu thầu được pháp luật cạnh tranh

và pháp luật đấu thầu Việt Nam hiện nay quy định thống nhất Theo đó, chủ thể chịu

sự điều chỉnh của quy định pháp luật về kiểm soát TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu được xác định là các nhà thầu hay còn được biết đến là TTHCCT theo chiều ngang giữa các bên dự thầu Đa phần các quốc gia trên thế giới như Hoa Kỳ, Nhật Bản, Liên minh Châu Âu cũng quy định chủ thể của các TTHCCT trong đấu thầu là sự thông đồng giữa các nhà thầu

2.1.2 Các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Căn cứ theo quy định của Luật Thương mại 2005 và Luật Đấu thầu 2013 các hình thức lựa chọn nhà thầu trong đấu thầu rất đa dạng, bao gồm: đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện, tham gia thực hiện của cộng đồng Những hành vi thông thầu được đánh giá là thường xảy ra trong đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế [22; tr.62]

Thực tế, biểu hiện của hành vi TTHCCT trong đấu thầu rất đa dạng và cần được

mô tả bằng các quy định cụ thể Bởi lẽ, nếu không được mô tả cụ thể trong luật thì rất khó để kiểm soát dẫn tới việc bỏ sót nhiều hành vi có bản chất là TTHCCT trong đấu thầu đồng thời tạo ra các “lỗ hổng” để các tổ chức, cá nhân “lách luật” Vì thế, cũng giống như ở hầu hết các quốc gia thì ở Việt Nam đã có quy định về các hình thức TTHCCT trong đấu thầu

Để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu, pháp luật đấu thầu phải hướng tới điều chỉnh và kiểm soát đối với các hành vi và mối quan hệ giữa nhiều bên liên quan, ngăn chặn và loại trừ đối với các dạng hành vi, các quan hệ có thể gây tác động xấu, làm mất đi mục đích và ý nghĩa hay làm triệt tiêu tác dụng, hiệu quả của cuộc đấu thầu Vì thế Điều 89, Luật đấu thầu 2013 có quy định cấm đối với các hành vi: (i) đưa, nhận, môi giới hối lộ trong đấu thầu, (ii) lợi dụng chức vụ quyền hạn để can thiệp bất hợp pháp vào hoạt động đấu thầu, (iii) thông thầu, (iv) gian lận trong đấu thầu, (v) cản trở hoạt động đấu thầu, (vi) không bảo đảm công bằng, minh bạch trong đấu thầu Như vậy, xét dưới góc độ của các hoạt động đấu thầu sử dụng vốn nhà nước, “thông thầu” giữa các bên dự thầu là một trong những hành vi bị cấm

Theo Luật Đấu thầu tại khoản 3 Điều 89 các hành vi thông đồng trong đấu thầu

được quy định như sau: “Thông thầu, bao gồm các hành vi sau đây:

a) Thỏa thuận về việc rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước

đó để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu;

b) Thỏa thuận để một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham

dự thầu để một bên thắng thầu;

c) Thỏa thuận về việc từ chối cung cấp hàng hóa, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác cho các bên không tham gia thỏa thuận.”

Hướng tới mục tiêu bảo vệ cạnh tranh trong đấu thầu đảm bảo cho bên mời thầu

có thể chọn lựa được doanh nghiệp cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ có chất lượng tốt và giá cả phù hợp nhưng pháp luật cạnh tranh chủ yếu hướng tới kiểm soát

và điều chỉnh hành vi cũng như mối quan hệ giữa các bên dự thầu nhằm đảm bảo các bên dự thầu cạnh tranh lành mạnh Vì vậy, khoản 1, Điều 9, Luật cạnh tranh 2004 quy định cấm tuyệt đối đối với hành vi thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ Các thủ đoạn thông đồng trong đấu thầu trong Luật cạnh tranh được quy định cụ thể hơn tại Điều 21 Nghị định 116/2005/NĐ-CP Theo đó:

“Thông đồng để một hoặc các bên thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ là việc thống nhất cùng hành động trong đấu thầu dưới một trong các hình thức sau đây:

1 Một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn

dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên trong thoả thuận thắng thầu

2 Một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận gây khó khăn cho các bên không tham gia thoả thuận khi dự thầu bằng cách từ chối cung cấp nguyên liệu, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác

3 Các bên tham gia thoả thuận thống nhất đưa ra những mức giá không có tính cạnh tranh hoặc đặt mức giá cạnh tranh nhưng kèm theo những điều kiện mà bên mời thầu không thể chấp nhận để xác định trước một hoặc nhiều bên sẽ thắng thầu

4 Các bên tham gia thoả thuận xác định trước số lần mỗi bên được thắng thầu trong một khoảng thời gian nhất định

5 Những hành vi khác bị pháp luật cấm”

Với những quy định trên thì tựu chung lại pháp luật Việt Nam sẽ gồm 3 hình thức TTHCCT trong đấu thầu

2.1.2.1 Ngăn cản đấu thầu:

Chiến lược ngăn cản đấu thầu là việc các doanh nghiệp tham gia thoả thuận cùng thống nhất thực hiện một trong hai thỏa thuận sau đây:

+ Một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự

thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên trong thoả thuận thắng thầu

Trong trường hợp này, các doanh nghiệp tham gia thông đồng đã chỉ định một, một số doanh nghiệp trong số họ có quyền thắng thầu Các doanh nghiệp còn lại sẽ rút đơn dự thầu hoặc không tham gia phiên đấu thầu Do đó, trong phiên đấu thầu sẽ chỉ còn lại những người được chỉ định tham gia Như vậy, sự cạnh tranh khốc liệt trong cuộc đấu thầu đã không xảy ra Người mời thầu buộc phải giao dịch với doanh nghiệp còn lại tham gia đấu thầu Loại thông đồng này thường được thực hiện khi lôi kéo tất

cả các doanh nghiệp dự thầu tham gia thoả thuận Nếu còn một số doanh nghiệp dự thầu không tham gia vào thoả thuận, doanh nghiệp được chỉ định sẽ phải tiếp tục cạnh tranh với các doanh nghiệp không tham gia

+ Một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận gây khó khăn cho các bên không tham gia thoả thuận khi dự thầu bằng cách từ chối cung cấp nguyên liệu, không ký hợp đồng phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác

Bản chất ngăn cản của thoả thuận còn thể hiện thông qua việc ngăn cản sự tham gia đấu thầu của những doanh nghiệp không tham gia vào thoả thuận bằng cách gây khó khăn cho họ trong hoạt động kinh doanh hòng tạo sức ép buộc phải rời bỏ cuộc đấu thầu Loại thông đồng này thường được thực hiện khi lôi kéo được toàn bộ các doanh nghiệp dự thầu tham gia Do đó, để tạo điều kiện cho người được chỉ định thắng thầu, các doanh nghiệp đã thống nhất thực hiện những hành vi hỗ trợ bằng cách gây áp lực cho người dự thầu không tham gia thoả thuận để những người này chấp nhận thua trong cuộc cạnh tranh với doanh nghiệp được chỉ định Trong trường hợp này, quyền dự thầu của doanh nghiệp khác đã bị ngăn cản

2.1.2.2 Hỗ trợ tham gia đấu thầu (còn gọi là đấu thầu mang tính bổ sung)

Hỗ trợ tham gia đấu thầu là việc các bên tham gia thoả thuận thống nhất đưa ra mức giá không có tính cạnh tranh hoặc đặt mức giá cạnh tranh nhưng kèm theo những điều kiện mà bên mời thầu không thể chấp nhận để xác định trước một hoặc nhiều bên

sẽ thắng thầu Khác với ngăn cản thầu, trong trường hợp này các doanh nghiệp tham gia thoả thuận vẫn tiếp tục hoạt động đấu thầu và tham gia vào phiên đấu thầu Nhưng

để tạo điều kiện cho người được chỉ định thắng thầu, các doanh nghiệp còn lại tham gia đấu thầu đã tự loại mình khỏi khả năng thắng thầu bằng mức giá không cạnh tranh hoặc bằng những điều kiện kèm theo khó có thể được chấp nhận Trên thực tế, những cuộc đấu thầu kiểu này được gọi là đấu thầu “quân xanh quân đỏ”, hay diễn ra trong

các cuộc thầu xây dựng cơ bản sử dụng vốn nhà nước Bằng thỏa thuận này các doanh nghiệp dự thầu đã hoàn toàn khống chế được ý chí của người mời thầu bởi mức giá hoặc các điều kiện thương mại của người được chỉ định thắng thầu là tốt nhất trong số những người dự thầu Trường hợp này khiến cho người mời thầu lầm tưởng mình đã đạt được kết quả tốt thông qua đấu thầu nhưng thật ra cơ chế cạnh tranh mà bên mời thầu mong muốn sử dụng đã bị xoá bỏ, đồng thời họ còn phải chịu những thiệt hại không mong muốn do hình thức thông thầu này gây ra

Nhà thầu làm “quân đỏ” sẽ phải trả một mức phí tương ứng đã thống nhất trước với nhà thầu “quân xanh” cho mỗi gói thầu

2.1.2.3 Quay vòng thắng thầu

Quay vòng thắng thầu là việc các bên trong thỏa thuận xác định trước số lần mỗi bên được thắng thầu trong một khoảng thời gian nhất định Thông thường để thực hiện thỏa thuận quay vòng trong đấu thầu có một bản ghi nhớ, các bên thường thực hiện một trong hai cách là ngăn cản đấu thầu hoặc hỗ trợ tham gia đấu thầu để mở đường cho người đến lượt trúng thầu Cụ thể để thực hiện quay vòng thắng thầu các bên sẽ sử dụng các phương pháp như rút hồ sơ dự thầu, đe dọa không ký hợp đồng thầu phụ hoặc đưa ra giá không cạnh tranh…làm thế nào để chắc chắn bên được xác định trước sẽ thắng thầu theo lượt đã thỏa thuận giữa các bên

Vụ việc thực tiễn về thông đồng trong đấu thầu hệ thống thông gió đường hầm cho đường cao tốc Shinjuku ở Nhật Bản được đề cập đến trong mục 1.2.2 tại chương

1 là một vụ việc điển hình sử dụng các hình thức thông đồng trong đấu thầu Theo đó, bằng các phương thức quay vòng đấu thầu kết hợp với phương thức ngăn cản đấu thầu các nhà thầu tham gia thỏa thuận đã đưa ra giá cả và điều kiện kém cạnh tranh hơn với từng gói thầu để lần lượt các nhà thầu được chỉ định thắng thầu

Từ các quy định trên có thể thấy “hành vi thông thầu” theo quy định của Luật đấu thầu 2013 và “hành vi thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ” theo quy định của Luật cạnh tranh

2004 vừa có những điểm chung, tương đồng nhưng có những điểm khác biệt

Về điểm giống nhau: dù nằm trong hai luật khác nhau nhưng quy định về hai

hành vi thông đồng trong đấu thầu nêu trên có mục tiêu chung hướng tới tạo lập và bảo vệ cạnh tranh lành mạnh giữa các bên dự thầu trong cuộc đấu thầu thông qua việc quy định cấm các bên dự thầu cấu kết với nhau để làm giảm, làm sai lệch, cản trở