Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn thi hành tại tỉnh thái bình

mới cơ chế quản lý kinh tế nông nghiệp, khẳng định hộ gia đình là đơn vị kinh tế tự chủ trong sản xuất nông nghiệp và giao khoán ruộng đất ổn định, lâu dài cho hộ gia đình nông dân; - Vi

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của cá nhân tôi Các tài liệu, ví dụ, số liệu trong luận văn đều được trích nguồn cụ thể, đáng tin cây, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa được công bố ở bất

kỳ công trình nào khác

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Nguyễn Thị Thanh Bình

LỜI CẢM ƠN

Em xin trân trọng cảm ơn Quý Thầy, Cô giáo Viện Đại học Mở Hà Nội – Khoa sau đại học đã trang bị cho em những kiến thức bổ ích, giúp em có nền tảng kiến thức để thực hiện luận văn thạc sỹ này

Đặc biệt, em xin được gửi lời cảm ơn sâu sắc nhất đến Thầy giáo – PGS.TS Nguyễn Quang Tuyến đã tận tình hướng dẫn, giúp đỡ em hoàn thành luận văn thạc

sỹ này

Thái Bình, ngày 30 tháng 10 năm 2016

Học viên

Nguyễn Thị Thanh Bình

MỤC LỤC Lời cam đoan

Lời cảm ơn

Mục lục

Viết tắt

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 7

1.1 Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc xây dựng quy định về thế chấp quyền sử dụng đất 7

1.1.1 Cơ sở lý luận 7

1.1.2 Cơ sở thực tiễn 12

1.2 Khái niệm và đặc điểm của quyền sử dụng đất 13

1.2.1 Khái niệm quyền sử dụng đất 13

1.2.2 Cơ sở hình thành quyền sử dụng đất 15

1.2.3 Đặc điểm của quyền sử dụng đất 16

1.3 Khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa của thế chấp quyền sử dụng đất 18

1.3.1 Khái niệm về thế chấp tài sản 18

1.3.2 Khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất 21

1.3.3 Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất 23

1.3.4 Ý nghĩa của thế chấp quyền sử dụng đất 26

1.4 Khái niệm, đặc điểm và vai trò của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất 31

1.4.1 Sự cần thiết phải điều chỉnh hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất bằng pháp luật 31

1.4.2 Khái niệm và đặc điểm của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất 32

1.5 Khái quát lịch sử hình thành và phát triển pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất 38

1.5.1 Giai đoạn trước khi ban hành Luật đất đai năm 1993 38

1.5.2 Giai đoạn từ khi ban hành Luật đất đai năm 1993 đến trước khi ban hành Luật đất đai năm 2003 41

1.5.3 Giai đoạn từ khi ban hành Luật đất đai năm 2003 đến nay 42

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH TẠI TỈNH THÁI BÌNH 45

2.1 Nội dung pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất 45

2.1.1 Nội dung quy định về điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất 45

2.1.2 Nội dung quy định về chủ thể của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất 47

2.1.3 Nội dung quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 53

2.1.4 Nội dung quy định về xác định giá trị quyền sử dụng đất thế chấp 55

2.1.5 Nội dung quy định về trình tự, thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất và xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất 58

2.1.6 Nội dung quy định về giải quyết khiếu nại, tố cáo, xử lý vi phạm pháp luật và giải quyết tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất 59

2.2 Thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại tỉnh Thái Bình63 2.2.1 Sự tác động của điều kiện tự nhiên, kinh tế - xã hội của tỉnh Thái Bình đối với thực tiễn thi hành pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất 63

2.2.2 Thực trạng thi hành pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại tỉnh Thái Bình 67

Chương 3: GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THI HÀNH TẠI THÁI BÌNH 81

3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và nâng cao hiệu quả thi hành tại tỉnh Thái Bình 81

3.1.1 Đẩy mạnh công tác tuyên truyền và phổ biến pháp luật đất đai đến mọi tầng lớp nhân dân 81

3.1.2 Đẩy nhanh tiến độ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đi đôi với việc cải tiến mạnh mẽ các thủ tục về thế chấp quyền sử dụng đất theo hướng đơn giản, công khai và minh bạch 82

3.1.3 Giải quyết nhanh chóng, kịp thời và đúng pháp luật các tranh chấp, khiếu nại, khởi kiện liên quan tới việc thế chấp QSDĐ 83

3.1.4 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất phải đặt trong mối quan hệ với sự phát triển của thị trường tín dụng 83

3.1.5 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất phải đặt trong tổng thể của việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm 84

3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và nâng cao hiệu quả thi hành tại tỉnh Thái Bình 86

3.2.1 Nhóm giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất 86

3.2.2 Nhóm giải pháp nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại tỉnh Thái Bình 88

KẾT LUẬN 93 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN

BLDS : Bộ luật dân sự

GCNQSDĐ : Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

HĐND : Hội đồng nhân dân

NHTM : Ngân hàng thương mại

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

1.1 Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những chế định quan trọng của pháp luật dân sự nói chung và pháp luật đất đai nói riêng Thế chấp quyền sử dụng đất ra đời kể từ khi Quốc hội nước ta ban hành Luật đất đai (LĐĐ) năm 1993 Quy định này được kế thừa và ghi nhận trong các đạo luật như: LĐĐ năm 2003, LĐĐ năm 2013 Tiếp đó, Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 1995, BLDS năm 2005 và BLDS năm 2015 đã có những quy định cụ thể nhằm tạo điều kiện để người sử dụng đất xác lập giao dịch dân sự với các ngân hàng thương mại (NHTM), tổ chức tín dụng (TCTD) trong quan hệ vay vốn bằng tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất Theo pháp luật hiện hành, người sử dụng đất được đem quyền sử dụng đất (QSDĐ) đi thế chấp tại NHTM, TCTD để vay vốn sản xuất, kinh doanh Đây là bước tiến quan trọng trong quản lý và sử dụng đất đai, mở ra khả năng mới để người sử dụng đất có thể “tiếp cận” với các nguồn vốn cho vay, giúp họ có điều kiện đầu tư phát triển sản xuất, làm tăng giá trị của đất đai và góp phần mở rộng thị trường vốn ở nước ta Sau 30 năm đổi mới (1986 - 2016), Nhà nước ta đã từng bước xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đất đai, trong đó có các quy định về thế chấp QSDĐ nhằm đáp ứng yêu cầu quản lý và sử dụng đất trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Nền kinh tế thị trường chỉ có thể vận hành và phát triển đồng bộ, thông suốt và có hiệu quả trên cơ sở quyền sở hữu về tài sản của công dân được pháp luật tôn trọng và bảo vệ Một trong những thay đổi tư duy quan trọng đưa đến những thành tựu to lớn của công cuộc đổi mới, đó là công nhận địa vị làm chủ của hộ gia đình, cá nhân đối với đất đai và cho phép họ được chuyển quyền sử dụng đất Trên cơ sở đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu, pháp luật về thế chấp QSDĐ được xây dựng và từng bước hoàn thiện Luật đất đai năm 2013 có các quy định về điều kiện, nội dung, trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ Tiếp đó, BLDS năm 2005 đã dành một chương (Chương XXX) quy định về hợp đồng thế chấp QSDĐ Những quy định này tạo cơ sở pháp lý để giao dịch thế chấp QSDĐ xác lập và thực hiện trên thực tế Hiện nay cùng với sự tăng trưởng

nhanh chóng của nền kinh tế, đất đai trở nên ngày càng có giá trị nên nó được sử dụng làm tài sản đảm bảo cho quan hệ vay vốn tại các NHTM, TCTD Tuy nhiên, QSDĐ là một loại quyền tài sản ra đời dựa trên chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên việc quy định về QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng rất phức tạp, mang tính đặc thù Các điều kiện và thủ tục thế chấp, quy trình xử lý tài sản thế chấp bằng QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn so với thế chấp tài sản thông thường khác Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp QSDĐ thời gian qua đã bộc lộ nhiều bất cập; giao dịch thế chấp QSDĐ trên thị trường tín dụng phát sinh tranh chấp, khiếu kiện phức tạp và tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao; số lượng các vụ lừa đảo, làm giả Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (GCNQSDĐ) để thế chấp vay vốn có xu hướng gia tăng; nhiều trường hợp NHTM, TCTD không xử lý được QSDĐ thế chấp để thu hồi vốn cho vay gây rối loạn hoạt động của thị trường vốn; nợ xấu của các NHTM ngày càng lớn, tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao cho sự phát triển bền vững của hệ thống ngân hàng ở nước ta v.v Những hạn chế này có nguyên nhân từ công tác quản lý đất đai còn nhiều yếu kém, hệ thống pháp luật đất đai (PLĐĐ) nói chung và pháp luật về thế chấp QSDĐ nói riêng thiếu thống nhất, đồng bộ và bộc lộ nhiều điểm bất cập, chưa phù hợp với thực tiễn cho dù quy định pháp luật lĩnh vực này thường xuyên được sửa đổi, bổ sung v.v

1.2 Thái Bình là một tỉnh thuần nông nằm ở khu vực đồng bằng Bắc Bộ Trước đây, đất đai nơi đây chủ yếu phục vụ cho sản xuất nông nghiệp, nền kinh tế thuần nông được quản lý bởi cơ chế tập trung, quan liêu bao cấp, kế hoạch hóa cao

độ làm cho người dân dường như không quan tâm đến giá trị kinh tế của đất Kể từ khi nền kinh tế chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế, diễn ra quá trình chuyển dịch cơ cấu kinh tế mạnh mẽ trên địa bàn tỉnh Thái Bình nói riêng Nhu cầu vốn phục vụ cho việc chuyển dịch kinh tế ở Thái Bình ngày càng tăng Người sử dụng đất nói chung và hộ gia đình, cá nhân sản xuất nông nghiệp nói riêng tiếp cận nguồn vốn để đầu tư sản xuất - kinh doanh chủ yếu thông qua việc thế chấp QSDĐ Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp QSDĐ trên địa bàn tỉnh Thái Bình thời gian qua cho thấy bên cạnh những kết quả đạt được còn bộc lộ một số hạn chế, yếu kém như trình tự, thủ tục thế chấp còn phức tạp, việc xác định giá trị

QSDĐ thế chấp gặp khó khăn v.v Điều này đặt ra yêu cầu cần phải có sự nghiên cứu, đánh giá thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp QSDĐ tại tỉnh Thái Bình một cách toàn diện, có hệ thống trên 02 khía cạnh lý luận và thực tiễn, tham chiếu với những sửa đổi, bổ sung của LĐĐ năm 2013 về thế chấp QSDĐ để đưa ra giải pháp khắc phục những hạn chế, yếu kém

Với những lý do chủ yếu trên đây, tác giả lựa chọn đề tài: “Pháp luật về thế

chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn thi hành tại tỉnh Thái Bình” làm luận văn thạc

sĩ luật học

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Nghiên cứu, tìm hiểu pháp luật về thế chấp QSDĐ dưới góc độ lý luận và thực tiễn không phải là một vấn đề mới mẻ Thời gian qua đã có nhiều bài viết, công trình nghiên cứu của giới luật học nước ta về chủ đề này được công bố mà tiêu biểu là những công trình của các tác giả: 1) Luận án Tiến sĩ Luật học của tác

giả Nguyễn Quang Tuyến về “Quyền sử dụng đất trong các giao dịch dân sự và

thương mại” năm 2003; 2) Luận án Tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Văn

Hoạt về “Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản” năm 2004; 3) Luận án Tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Thị Nga về “Pháp

luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam” năm 2009; 4) Tác giả Phan Minh

Ngọc với các bài viết như: “Bàn về các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất

theo Luật đất đai 2003 và Bộ luật dân sự năm 2005”, Tạp chí Nhà nước và Pháp

luật, tháng 4/2005; 5).“Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất - một số vấn đề lý

luận và thực tiễn”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, tháng 6/2008; 6.) “Một số tồn tại, bất cập và những khó khăn, vướng mắc trong quá trình xử lý tài sản thế chấp

là quyền sử dụng đất tại các ngân hàng thương mại hiện nay”, Tạp chí Nhà nước

và Pháp luật, tháng 4/2008; 7) “Những bất cập cần khắc phục trong pháp luật về

đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật tháng

12/2008 ; 8) Trường Đại học Luật Hà Nội: Giáo trình Luật đất đai, năm 2010; 9) Luận văn thạc sĩ luật học của Hồ Quang Huy: Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng

đất và thực tiễn tại tỉnh Nghệ An , Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2010 v.v

Các công trình nghiên cứu, các bài viết nói trên đã đề cập đến nhiều khía cạnh

và góc độ khác nhau của pháp luật về thế chấp QSDĐ như phân tích cơ sở lý luận

và thực tiễn của việc ra đời quy định thế chấp QSDĐ; tìm hiểu nội hàm khái niệm thế chấp QSDĐ và chỉ ra một số đặc trưng của thế chấp QSDĐ; đề cập mục đích, ý nghĩa của việc ra đời các quy định về thế chấp QSDĐ cũng như lịch sử hình thành

và phát triển lĩnh vực pháp luật này ở Việt Nam; đánh giá thực trạng áp dụng các quy định về thế chấp QSDĐ trên những khía cạnh những thành tựu đạt được, những khiếm khuyết, hạn chế và nhận diện nguyên nhân của một số hạn chế, tồn tại; đưa ra định hướng và một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ v.v Tuy nhiên, nghiên cứu một cách có hệ thống, đầy đủ và toàn diện thực tiễn thi hành các quy định về thế chấp QSDĐ tại tỉnh Thái Bình đặt trong mối quan hệ tham chiếu, so sánh với LĐĐ năm 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành thì dường như vẫn còn thiếu một công trình khoa học như vậy Trên cơ sở kế thừa và phát huy những thành tựu của các công trình nghiên cứu pháp luật về thế chấp QSDĐ đã được công bố, Luận văn này tiếp tục tìm hiểu pháp luật về thế chấp QSDĐ và thực tiễn thi hành tại tỉnh Thái Bình trên phương diện lý luận và thực tiễn nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống cơ sở lý luận của pháp luật về thế chấp QSDĐ cũng như đề xuất một số giải pháp góp phần hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thi hành lĩnh vực pháp luật này

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Mục đích tổng quát của việc nghiên cứu đề tài là đề xuất giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ và nâng cao hiệu quả thực thi lĩnh vực pháp luật này tại tỉnh Thái Bình trong thời gian tới

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mục đích nghiên cứu, luận văn có các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể như sau:

- Phân tích khái niệm và chỉ ra những đặc trưng cơ bản của thế chấp QSDĐ

- Phân tích mục đích, ý nghĩa và cơ sở của việc ra đời các quy định về thế chấp QSDĐ

- Đề cập lịch sử hình thành và phát triển pháp luật về thế chấp QSDĐ nhằm

nhận diện quá trình phát triển tư duy pháp lý của Nhà nước ta trong việc thừa nhận QSDĐ là một loại quyền về tài sản

- Tìm hiểu nội dung các quy định hiện hành về thế chấp QSDĐ và đánh giá thực tiễn thi hành tại tỉnh Thái Bình

- Đưa ra định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ và nâng cao hiệu quả thực thi tại tỉnh Thái Bình…

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Pháp luật về thế chấp QSDĐ và thực tiễn áp dụng trên địa bàn tỉnh Thái Bình

là đề tài có nội hàm nghiên cứu rộng liên quan đến các quy định của nhiều ngành luật khác nhau trong hệ thống pháp luật Việt Nam như: Luật đất đai, Luật dân sự, Luật tài chính, Luật ngân hàng v.v Tuy nhiên trong khuôn khổ một luận văn thạc sĩ luật học, bản luận văn này giới hạn đối tượng và phạm vi nghiên cứu ở một số vấn

Luận văn giới hạn phạm vi nghiên cứu các quy định của pháp luật đất đai về thế chấp QSDĐ được ban hành từ năm 1993 đến nay

5 Phương pháp nghiên cứu

Để đạt được các mục đích nghiên cứu mà đề tài đặt ra; trong quá trình nghiên cứu, luận văn đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cơ bản sau đây:

i) Phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vật lịch

sử của chủ nghĩa Mác - Lênin;

ii) Bên cạnh đó, luận văn còn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cụ thể sau đây:

- Phương pháp bình luận, diễn giải, phương pháp lịch sử … được sử dụng

trong Chương 1 khi nghiên cứu những vấn đề lý luận về thế chấp QSDĐ và pháp luật về thế chấp QSDĐ

- Phương pháp đánh giá, phương pháp so sánh luật học, phương pháp thống kê được sử dụng trong Chương 2 khi tìm hiểu thực trạng pháp luật về thế chấp QSDĐ và thực tiễn thi hành trên địa bàn tỉnh Thái Bình

- Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp… được sử dụng trong Chương 3 khi tìm hiểu định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ và nâng cao hiệu quả thi hành trên địa bàn tỉnh Thái Bình

6 Những đóng góp của luận văn

Trên cơ sở kế thừa những thành tựu, kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học liên quan đã được công bố, luận văn có một số đóng góp mới chủ yếu sau đây:

- Hệ thống hóa và góp phần hoàn thiện cơ sở lý luận và thực tiễn về thế chấp QSDĐ và pháp luật về thế chấp QSDĐ

- Nhận diện những đặc trưng của việc thực thi pháp luật về thế chấp QSDĐ trên địa bàn tỉnh Thái Bình; qua đó phát hiện những bất cập, vướng mắc, mâu thuẫn

và chồng chéo của pháp luật hiện hành về thế chấp QSDĐ;

- Đề xuất một số giải pháp góp phần tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật về thế chấp QSDĐ

- Đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về thế chấp QSDĐ trên địa bàn tỉnh Thái Bình v.v

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mục lục, bảng chữ viết tắt, mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn được kết cấu gồm 03 chương:

- Chương 1 Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và pháp luật

về thế chấp quyền sử dụng đất

- Chương 2 Thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn

thi hành trên địa bàn tỉnh Thái Bình

- Chương 3 Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền

sử dụng đất và nâng cao hiệu quả thi hành trên địa bàn tỉnh Thái Bình

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ

cơ chế quản lý kinh tế trong nông nghiệp, từng bước xác lập địa vị làm chủ của hộ gia đình, cá nhân đối với ruộng đất Quan điểm xác lập và mở rộng các quyền của

hộ gia đình, cá nhân đối với đất đai (trong đó có quyền thế chấp QSDĐ) được ghi nhận trong các văn kiện sau đây của Đảng:

- Chỉ thị số 100/CT-TW ngày 13/10/1981 của Ban Bí thư Trung ương Đảng

về "Cải tiến công tác khoán, mở rộng công tác khoán sản phẩm đến nhóm và người lao động trong hợp tác xã nông nghiệp", trong đó xác định: "…tổ chức tốt việc giao diện tích đất cho đội sản xuất, nhóm người lao động… khi diện tích giao khoán hợp lý thì có thể ổn định để xã viên yên tâm thâm canh trên diện tích đất đó" Chính sách khoán và giao đất sử dụng ổn định đã bước đầu động viên nông dân hăng hái lao động, sản xuất và "bước đầu quá trình xác lập địa vị làm chủ ruộng đất thực sự của người lao động";

- Tiếp đó, ngày 05/04/1988, Bộ Chính trị ra Nghị quyết số 10 NQ/TW về đổi

mới cơ chế quản lý kinh tế nông nghiệp, khẳng định hộ gia đình là đơn vị kinh tế

tự chủ trong sản xuất nông nghiệp và giao khoán ruộng đất ổn định, lâu dài cho hộ gia đình nông dân;

- Việc ghi nhận và khẳng định các quyền của người sử dụng đất (trong đó có quyền thế chấp QSDĐ) được thể hiện trong nội dung các văn kiện của Đảng trong các khóa gần đây như:

i) Các hộ được giao khoán phải sử dụng đất đúng mục đích do nông, lâm trường giao, phù hợp với chức năng, nhiệm vụ của nông, lâm trường và phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của người được giao khoán đối với nông, lâm trường và đối với Nhà nước; các hộ nhận giao khoán được dùng hợp đồng giao khoán và phần tài sản trên đất tăng thêm do mình đầu tư tạo ra để thế chấp vay vốn ngân hàng, được thừa kế quyền lợi và nghĩa vụ trong hợp đồng nhận khoán [21, tr.74 - 75] ii) Người sử dụng đất được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền

sử dụng đất để sử dụng ổn định lâu dài hoặc có thời hạn và có các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất và được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất, tuỳ theo từng loại đất và nguồn gốc sử dụng đất theo quy định của pháp luật Người sử dụng đất

có nghĩa vụ phải đăng ký quyền sử dụng đất, sử dụng đất đúng mục đích, tuân thủ quy hoạch, trả lại đất khi Nhà nước có quyết định thu hồi đất, chấp hành pháp luật

về đất đai v.v [23, tr.1]

Có thể khẳng định, cơ sở pháp lý tạo tiền đề cho các giao dịch về QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng vận hành trong nền kinh tế thị trường được

đánh dấu bằng sự ghi nhận trong đạo luật gốc - Hiến pháp năm 2013: “Tổ chức, cá

nhân được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất Người

sử dụng đất được chuyển quyền sử dụng đất, thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo

quy định của luật Quyền sử dụng đất được pháp luật bảo hộ” (khoản 2 Điều 54)

Cụ thể hóa quy định này của Hiến pháp năm 2013, Luật đất đai năm 2013 đã ghi nhận các quyền năng cụ thể của chuyển QSDĐ; Theo đó, người sử dụng đất (SDĐ) ổn định lâu dài có các quyền chuyển đổi, quyền chuyển nhượng, quyền cho thuê, quyền cho thuê lại, quyền thừa kế, quyền tặng cho, quyền góp vốn và quyền

thế chấp QSDĐ Với việc ra đời các quyền năng này của người SDĐ cho thấy, đất đai (QSDĐ) không chỉ là nguồn tài nguyên thiên, là tư liệu sản xuất đặc biệt trong sản xuất nông, lâm nghiệp mà đã trở thành tài sản, được định giá bằng tiền và được đem ra đổi trên thị trường, được sử dụng làm tài sản thế chấp trong quan hệ vay vốn với ngân hàng thương mại, các tổ chức tín dụng v.v

Như vậy, quan điểm, đường lối của Đảng về giao ruộng đất sử dụng ổn định lâu dài cho hộ gia đình, cá nhân và trao cho họ quyền thế chấp QSDĐ được ghi nhận trong các văn kiện trên đây là những định hướng rất quan trọng để Nhà nước thể chế hóa thành các quy định của pháp luật Các quy định này khi đi vào cuộc sống đã làm cho người nông dân yên tâm gắn bó lâu dài với đất đai và tạo ra động lực mới trong sản xuất nông nghiệp

1.1.1.2 Chế độ sở hữu toàn dân về đất đai

Đất đai ở nước ta thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu Các hình thức sở hữu khác về đất đai không được pháp luật thừa nhận Chính sự đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai đã chi phối mạnh mẽ đến quyền của người sử dụng đất (SDĐ) (trong đó có quyền thế chấp QSDĐ) Sự chi phối này thể hiện:

Thứ nhất, người SDĐ muốn thế chấp QSDĐ thì trước tiên họ phải có được

QSDĐ Tuy nhiên, do đất đai ở nước ta thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu; nên việc họ có được QSDĐ hay không phụ thuộc vào ý chí của Nhà nước đại diện chủ sở hữu;

Ở khía cạnh khác, mặc dù đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu (Điều 4 Luật đất đai năm 2013); song Nhà nước lại không trực tiếp chiếm hữu và SDĐ mà giao đất, cho thuê đất cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định lâu dài hoặc công nhận QSDĐ đối với đất mà tổ chức, hộ gia đình, cá nhân đang sử dụng Đi liền với đó, người SDĐ được Nhà nước cấp GCNQSDĐ đối với diện tích đất được giao, cho thuê ổn định lâu dài và được chuyển QSDĐ (trong đó có thế chấp QSDĐ)… Như vậy, người SDĐ chỉ có thể thế chấp QSDĐ khi họ được Nhà nước giao đất, cho thuê đất sử dụng ổn định lâu dài

Thứ hai, do đất đai là tài sản đặc biệt thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại

diện chủ sở hữu; nên khi người SDĐ thực hiện quyền thế chấp QSDĐ, họ không chỉ tuân thủ các quy định chung về thế chấp tài sản của Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS năm 2015) mà còn phải thỏa mãn các điều kiện về chuyển QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng do pháp luật đất đai quy định; cụ thể :

1 Người SDĐ được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho; thế chấp QSDĐ; góp vốn bằng QSDĐ khi có các điều kiện sau đây:

a Có giấy chứng nhận, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 186 và trường hợp nhận thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 168 của Luật đất đai năm 2013;

b Đất không có tranh chấp;

c Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;

d Trong thời hạn sử dụng đất

(khoản 1 điều 188 Luật đất đai năm 2013)

Tương tự, đối tượng nhận thế chấp QSDĐ không những phải thỏa mãn các điều kiện về nhận thế chấp tài sản do BLDS năm 2015 quy định mà còn đáp ứng các quy định về nhận thế chấp QSDĐ của PLĐĐ và pháp luật ngân hàng; theo đó: chủ thể nhận thế chấp QSDĐ chủ yếu là các TCTD được thành lập theo pháp luật Việt Nam, các TCTD nước ngoài được mở chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, TCTD nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của TCTD hoạt động tại Việt Nam theo quy định của Chính phủ

1.1.1.3 Nhận thức về quyền sử dụng đất trong điều kiện chuyển đổi sang nền kinh

tế thị trường

Tài sản do con người tạo ra được chia thành hai loại: tài sản vật chất và tài sản phi vật chất Tài sản vật chất là tài sản tồn tại trong thế giới khách quan dưới dạng một hình thái vật chất nhất định và con người bằng các giác quan của mình

có thể nhận biết được Ví dụ: nhà cửa, ô tô, tiền, vàng, nhà máy v.v Tài sản phi

vật chất là tài sản tồn tại trong thế giới khách quan không dưới dạng một hình thái vật chất Con người nhận biết được nó thông qua tri thức, sự cảm nhận tư duy của

trí óc, suy nghĩ Tài sản phi vật chất bao gồm uy tín, bí quyết kinh doanh, nhãn hiệu, thương hiệu, phát minh, sáng chế, quyền tác giả, quyền sở hữu trí tuệ, mối quan hệ quen biết, kinh nghiệm, kỹ năng v.v Đặc biệt khi nền kinh tế tri thức ra đời, loài người ngày càng nhận thức sâu sắc được giá trị và tầm quan trọng của loại tài sản này;

Trong lĩnh vực đất đai, đất đai được xác định là tài sản đặc biệt; bởi lẽ nó không do con người làm ra mà do tự nhiên tạo ra Đất đai được coi là tặng vật của thiên nhiên ban tặng cho con người Xét trên phương diện đó, đất đai không thuộc

về của riêng bất cứ ai mà thuộc về của chung cộng đồng Tuy nhiên, trong quá trình sử dụng, con người đã tác động, đầu tư vào đất đai thông qua việc xác định mục đích sử dụng cụ thể, quy hoạch, kế hoạch SDĐ; bồi bổ, cải tạo … đã biến đất đai từ dạng tài nguyên trở thành tài sản Như vậy, giá trị tăng thêm của đất đai do

sự đầu tư của con người tạo ra chính là kết tinh sức lao động của người SDĐ Vì vậy, nó phải được coi là tài sản Ở nước ta, do tính đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, người SDĐ không có quyền sở hữu đất đai mà chỉ có QSDĐ thông qua việc được Nhà nước giao đất, cho thuê đất và được cấp GCNQSDĐ, QSDĐ được coi là một loại quyền về tài sản (vật quyền), có thể chuyển giao được và trị giá được bằng tiền (tài sản phi vật chất) Việc pháp luật thừa nhận QSDĐ là một loại quyền về tài sản xuất phát từ những lý lẽ sau đây:

Thứ nhất, người có QSDĐ sẽ có điều kiện và cơ hội tiếp cận, khai thác các

thuộc tính có ích của đất đai để mang lại một lợi ích vật chất nhất định cho mình;

Thứ hai, QSDĐ là quyền liên quan đến việc khai thác, sử dụng một loại tài

xác định mục đích sử dụng của từng loại đất, đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật và hạ tầng xã hội…; ii) Do sự đầu tư, bồi bổ, cải tạo của người SDĐ Vì vậy, như một lẽ tự nhiên, người SDĐ phải được hưởng các lợi ích được tạo ra từ chính

sự đầu tư của mình đã làm tăng giá trị của đất đai Hơn nữa, trong nền kinh tế thị trường, QSDĐ được coi là một loại tài sản; nó trở thành hàng hóa có thể chuyển nhượng trên thị trường Việc phát hiện và thừa nhận vai trò này của đất đai đã biến đất đai từ dạng tài nguyên trở thành tài sản, trở thành nguồn vốn to lớn để phát triển đất nước; góp phần xác lập sự ra đời của thị trường bất động sản (BĐS) (trong đó có thị trường QSDĐ) ở nước ta Nhận thức về QSDĐ trong điều kiện kinh tế thị trường đã được Đảng ta chỉ rõ: "Đất đai là tài nguyên quốc gia vô cùng quý giá, là tư liệu sản xuất đặc biệt, là nguồn nội lực và nguồn vốn to lớn của đất nước; QSDĐ là hàng hóa đặc biệt" [20, tr 164] Với việc nhìn nhận vai trò của QSDĐ như vậy thì khi người SDĐ có nhu cầu vay vốn để mở rộng sản xuất, kinh doanh hoặc phục vụ mục đích tiêu dùng v.v… thì họ có quyền dùng tài sản là QSDĐ để thế chấp vay vốn tại các TCTD

1.1.2 Cơ sở thực tiễn

Điểm khác biệt căn bản nhất giữa phương thức sản xuất nông nghiệp và phương thức sản xuất công nghiệp là ở chỗ: Trong sản xuất nông nghiệp, con người trực tiếp tiến hành các thao tác lao động trên đất đai nhằm tạo ra của cải vật chất Hay nói cách khác, đất đai đóng vai trò là tư liệu sản xuất đặc biệt trong sản xuất nông nghiệp Do vậy, kỹ năng lao động, tình yêu lao động v.v… được hình thành bởi các yếu tố phi vật chất và ra đời trên chính mảnh đất mà người nông dân canh tác Trong xã hội ngày nay, bên cạnh những quan niệm về giá trị truyền thống của đất đai, vượt xa hơn ý nghĩa đất đai là không gian cư trú, là nguồn sống,

là cơ sở vật chất tạo ra việc làm cho những người trực tiếp sản xuất nông nghiệp

… thì với sự tác động mạnh mẽ của kinh tế thị trường, đất đai đã và đang trở thành một phương tiện để tích lũy của cải bền vững và hiệu quả, là nguồn tư bản mang lại những lợi ích thiết thực mà các hình thức dịch chuyển tư bản khác khó có thể

có được Ở phạm vi của một quốc gia, một dân tộc, vượt xa hơn ý nghĩa là một tài nguyên thiên nhiên, đất đai đã thực sự trở thành tài sản vô giá, là nguồn nội lực to

lớn cho sự nghiệp phát triển đất nước Do vậy, để khai thác tối đa hiệu quả và công năng của đất đai, thì cần thiết ghi nhận và cho phép các chủ thể có QSDĐ hợp pháp được thế chấp để vay vốn Có như vậy, đất đai mới phát huy được vai trò là nguồn nội lực, nguồn vốn to lớn để phát triển đất nước

Mặt khác, trong điều kiện đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa HĐH) đất nước và hội nhập quốc tế, các doanh nghiệp nước ta phải không ngừng đổi mới phương thức quản lý, cải tiến công nghệ và nâng cao năng lực cạnh tranh cũng như tiềm lực tài chính … Có như vậy thì hàng hóa xuất khẩu của Việt Nam

(CNH-mới có “chỗ đứng” trên thị trường thế giới Để làm được điều đó thì chúng ta phải giải quyết được bài toàn về “vốn” trong hoạt động đầu tư, kinh doanh của các

doanh nghiệp Đặc biệt, đối với những nhà đầu tư mới bắt đầu sự nghiệp kinh doanh của mình, năng lực tài chính còn hạn chế, QSDĐ đối với họ là nguồn vốn

cơ bản, quan trọng và không thể thiếu Chúng đóng vai trò không chỉ tạo mặt bằng

để thực hiện hoạt động kinh doanh mà còn là một khối tài sản quan trọng của doanh nghiệp Do đó, nếu các doanh nghiệp được thế chấp QSDĐ để vay vốn tại các TCTD thì đó sẽ là cơ hội tốt cho các chủ thể kinh doanh giải quyết bài toán huy động vốn cho đầu tư, sản xuất Ngoài ra, thông qua hình thức thế chấp này thì nguồn vốn của doanh nghiệp không chỉ dừng lại ở dạng tài sản hiện hữu là QSDĐ

mà còn được nhân rộng ra bởi một nguồn vốn mới có giá trị lớn hơn so với nguồn vốn QSDĐ ban đầu

Ở một khía cạnh khác, một khi pháp luật đã cho phép hộ gia đình, cá nhân được chuyển QSDĐ mà không thừa nhận cho họ có quyền thế chấp QSDĐ thì là một sự vô lý và không phù hợp với thực tiễn Xét cả trên phương diện kinh tế và phương diện xã hội, việc pháp luật cho phép hộ gia đình, cá nhân có quyền thế chấp QSDĐ không chỉ khuyến khích họ đầu tư, bồi bổ, cải tạo nâng cao hiệu quả SDĐ mà còn đáp ứng nguyện vọng của hàng triệu hộ gia đình, cá nhân ở nước ta

1.2 Khái niệm và đặc điểm của quyền sử dụng đất

1.2.1 Khái niệm quyền sử dụng đất

Theo quy định của pháp luật hiện hành, ở nước ta, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý, mọi công dân, tổ

chức v.v… chỉ có QSDĐ QSDĐ là một khái niệm được sử dụng rất phổ biến trong pháp luật đất đai Việt Nam, QSDĐ được quan niệm theo hai phương diện:

i) Phương diện chủ quan: Đây là một quyền năng của người SDĐ trong việc

khai thác, sử dụng các thuộc tính có ích của đất để đem lại một lợi ích vật chất nhất định Quyền năng này của người SDĐ được pháp luật đất đai ghi nhận và bảo

hộ Trên phương diện này, QSDĐ được các tài liệu, sách, báo pháp lý nước ta quan niệm như sau:

- Theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp) biên soạn:

Quyền sử dụng đất: Quyền của các chủ thể được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ việc sử dụng đất được Nhà nước giao, cho thuê hoặc được chuyển giao từ những chủ thể khác thông qua việc chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho… từ những chủ thể khác có QSDĐ;

Người SDĐ có các quyền: 1 Quyền được cấp GCNQSDĐ; 2 Hưởng thành quả lao động, kết quả đầu tư trên đất; 3 Hưởng các lợi ích do công trình của Nhà nước về bảo vệ, cải tạo đất nông nghiệp; 4 Được Nhà nước hướng dẫn và giúp đỡ trong việc cải tạo, bồi bổ đất nông nghiệp; 5 Được Nhà nước bảo vệ khi bị người khác xâm phạm đến QSDĐ hợp pháp của mình; 6 Khiếu nại, tố cáo, khởi kiện về những hành vi vi phạm pháp luật đất đai Người SDĐ được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp QSDĐ … theo quy định của pháp luật về đất đai [55, tr 655]

- Theo Giáo trình Luật Đất đai của Trường Đại học Luật Hà Nội: Quyền sử

dụng đất là quyền khai thác các thuộc tính có ích của đất đai để phục vụ cho các mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội của đất nước Xét về khía cạnh kinh tế, QSDĐ

có ý nghĩa quan trọng vì nó làm thỏa mãn các nhu cầu và mang lại lợi ích vật chất cho các chủ sử dụng trong quá trình SDĐ [53, tr 92].

Như vậy, xét trên phương diện chủ quan, QSDĐ là một quyền năng của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân nhằm khai thác các thuộc tính có ích của đất đai và đem lại lợi ích vật chất nhất định cho họ

ii) Phương diện khách quan: QSDĐ là một chế định quan trọng của pháp

luật đất đai bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật đất đai (PLĐĐ) do Nhà

nước ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình SDĐ như quan hệ làm phát sinh QSDĐ; quan hệ về thực hiện các quyền năng của QSDĐ; quan hệ về bảo hộ QSDĐ (giải quyết khiếu nại, tố cáo, tranh chấp về QSDĐ);

Xét trên phương diện này, QSDĐ với tư cách là một chế định pháp luật bao gồm các quy định làm căn cứ pháp lý phát sinh QSDĐ; các quy định về thực hiện QSDĐ và các quy định về giải quyết khiếu nại, tố cáo, tranh chấp về QSDĐ LĐĐ năm 2013 đã dành hẳn một chương (Chương XI - Từ Điều 166 đến Điều 194) quy định về quyền và nghĩa vụ của người SDĐ; bao gồm các quyền và nghĩa vụ chung của người SDĐ và các quyền và nghĩa vụ cụ thể của từng nhóm chủ thể SDĐ;

1.2.2 Cơ sở hình thành quyền sử dụng đất

Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do đó đất đai là tài sản của toàn dân trong đó Nhà nước là đại diện và thực hiện các quyền năng của chủ sở hữu Nội dung quyền sở hữu bao gồm 3 nhóm quyền: Nhóm quyền chiếm hữu, nhóm quyền định đoạt và nhóm quyền sử dụng (sau đây gọi tắt là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt) Do đất đai là một loại tài sản đặc biệt nên Nhà nước - đại diện chủ sở hữu chỉ nắm giữ quyền định đoạt, quyền chiếm giữ về nguyên tắc; còn trên thực tế quyền khai thác và quyền nắm giữ, quản lý ranh giới đất đai một cách trực tiếp thông qua quyền sử dụng thì giao cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân Với tư cách đại diện chủ sở hữu đất đai, Nhà nước thực hiện việc giao đất hoặc không giao đất, cho thuê đất, công nhận hoặc không công nhận QSDĐ cho tổ chức, hộ gia đình

và cá nhân SDĐ (gọi chung là người SDĐ) Trong quá trình giao đất, cho thuê đất

và công nhận QSDĐ cho người SDĐ, tùy theo từng đối tượng mà Nhà nước thực hiện việc thu tiền hay không thu tiền SDĐ Về nguyên tắc chung đất sử dụng vào mục đích để ở hoặc sử dụng vào mục đích sản xuất - kinh doanh, dịch vụ nhằm tìm kiếm lợi nhuận được Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ Ngược lại, đất sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh; lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng hoặc sử dụng

vào mục đích nông nghiệp nhằm giải quyết “công ăn, việc làm” đảm bảo đời sống

cho người trực tiếp sản xuất nông nghiệp được Nhà nước giao đất không thu tiền SDĐ Bên cạnh đó, Nhà nước cho thuê đất theo hai hình thức: Thuê đất trả tiền thuê

đất hàng năm và thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê Hai hình thức thuê đất này được áp dụng cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài SDĐ để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam;

tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân Người SDĐ theo hình thức giao đất có thu tiền SDĐ đất, nhận chuyển nhượng QSDĐ mà tiền SDĐ, tiền nhận chuyển nhượng đã trả không có nguồn vốn từ ngân sách nhà nước hoặc thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê được chuyển QSDĐ (trong đó có quyền thế chấp QSDĐ

và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất) Ngược lại, người SDĐ theo hình thức giao đất không phải nộp tiền SDĐ, giao đất có thu tiền SDĐ đất mà tiền SDĐ

đã trả có nguồn vốn từ ngân sách nhà nước hoặc thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm được quyền thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất

Như vậy, ở nước ta, do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên QSDĐ được hình trên cơ sở quyền sở hữu toàn dân về đất đai

1.2.3 Đặc điểm của quyền sử dụng đất

Tiếp cận và xem xét QSDĐ trong mối quan hệ với quyền sở hữu đất đai cho thấy, QSDĐ gắn liền với quyền sở hữu và bị chi phối bởi quyền sở hữu đất đai Ở các nước duy trì chế độ sở hữu tư nhân về đất đai thì QSDĐ là một loại quyền năng của quyền sở hữu và không tách rời quyền sở hữu; người SDĐ cũng đồng thời là người sở hữu đất đai Họ có quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt đất đai trên cơ sở đất thuộc sở hữu của mình Ở Việt Nam, đất đai thuộc

sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu song trên thực tế Nhà nước không trực tiếp chiếm hữu, sử dụng đất mà giao đất, cho thuê đất cho người SDĐ

sử dụng ổn định lâu dài Họ được chuyển QSDĐ trong thời hạn SDĐ Như vậy, QSDĐ ở nước ta có nội hàm rộng hơn quyền sử dụng thông thường Nó vượt khỏi

khuôn khổ "chật hẹp" của quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ đất

đai (tài sản) để tham gia vào các giao dịch dân sự trên thị trường; được sử dụng làm tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp vay vốn tại các TCTD; được sử dụng làm vốn góp liên doanh trong hoạt động sản xuất - kinh doanh và trở thành một

loại “vật quyền” (một loại quyền về tài sản) QSDĐ mang một số đặc điểm cơ bản

sau đây:

Thứ nhất, như phần trên đã phân tích, QSDĐ là một loại quyền về tài sản

(vật quyền) và được xác định giá trị và được phép trao đổi trên thị trường;

Thứ hai, do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai ở nước ta

nên QSDĐ được hình trên cơ sở quyền sở hữu toàn dân về đất đai Điều này có nghĩa là người SDĐ có QSDĐ khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận QSDĐ sử dụng ổn định lâu dài Tuy nhiên, do pháp luật cho phép người SDĐ được chuyển QSDĐ (bao gồm các quyền năng: quyền chuyển đổi, quyền tặng cho, quyền chuyển nhượng, quyền cho thuê, quyền cho thuê lại, quyền thừa kế QSDĐ; quyền thế chấp QSDĐ và quyền góp vốn bằng QSDĐ) nên QSDĐ tách khỏi quyền sở hữu đất đai và trở thành một loại quyền tương đối độc lập so với quyền sở hữu đất đai

Mặc dù, QSDĐ được trị giá thành tiền và được tham gia trao đổi trên thị trường song giữa quyền sở hữu toàn dân về đất đai và QSDĐ vẫn có sự khác nhau

Sự khác nhau này được thể hiện trên một số khía cạnh chủ yếu sau đây:

- Quyền sở hữu đất đai là quyền ban đầu (có trước) còn QSDĐ đai là quyền phái sinh (có sau) xuất hiện khi được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất, cho phép nhận chuyển QSDĐ hay công nhận QSDĐ;

- Quyền sở hữu đất đai là một loại quyền trọn vẹn, đầy đủ còn QSDĐ đai là một loại quyền không trọn vẹn, không đầy đủ;

Tính không trọn vẹn, không đầy đủ của QSDĐ thể hiện ở các khía cạnh sau:

Một là, người SDĐ không có đầy đủ các quyền năng giống như Nhà nước

với tư cách là đại diện chủ sở hữu toàn dân về đất đai

Hai là, không phải bất cứ người nào có QSDĐ hợp pháp cũng có quyền

chuyển đổi, tặng cho, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, cho thuê lại, thế chấp, góp vốn bằng QSDĐ

Ví dụ: Khoản 1 Điều 179 Luật đất đai năm 2013 quy định chỉ có hộ gia đình,

cá nhân SDĐ nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức mới có quyền chuyển đổi QSDĐ nông nghiệp trong cùng một xã, phường, thị trấn với hộ gia đình, cá nhân khác Còn các chủ thể SDĐ khác không được pháp luật cho hưởng quyền năng này

Hay Điều 175 Luật đất đai năm 2013 quy định: Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm chỉ có quyền bán, thế chấp, góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê mà không được thực hiện các quyền chuyển nhượng, thế chấp, góp vốn bằng QSDĐ thuê

Hơn nữa, không phải đối với bất cứ người SDĐ nào cũng có đầy đủ các quyền năng của chuyển QSDĐ do pháp luật đất đai quy định Về cơ bản, chỉ những người SDĐ theo các hình thức: giao đất có thu tiền SDĐ, nhận chuyển nhượng QSDĐ mà tiền SDĐ, tiền nhận chuyển nhượng đã trả không có nguồn gốc

từ ngân sách nhà nước; thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, người đang được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm lựa chọn chuyển sang thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mới được pháp luật cho hưởng các quyền năng của chuyển QSDĐ

Ba là, quyền sở hữu đất đai là một loại quyền tồn tại độc lập, còn QSDĐ lại

là một loại quyền phụ thuộc Tính phụ thuộc của QSDĐ thể hiện ở chỗ người SDĐ không được tự mình quyết định mọi vấn đề phát sinh trong quá trình SDĐ mà chỉ được quyết định một số vấn đề, còn cơ bản họ vẫn phải hành động theo ý chí của Nhà nước với tư cách là người đại diện chủ sở hữu đất đai

Ví dụ: Sau khi làm xong các thủ tục pháp lý để chuyển nhượng hoặc chuyển

đổi QSDĐ… thì người nhận chuyển QSDĐ phải SDĐ theo đúng mục đích ban đầu trước khi chuyển giao, không được tùy tiện thay đổi mục đích sử dụng Nếu làm trái quy định này được coi như là một hành vi vi phạm nghiêm trọng pháp luật về đất đai và hậu quả là Nhà nước sẽ thu hồi đất

1.3 Khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa của thế chấp quyền sử dụng đất

1.3.1 Khái niệm về thế chấp tài sản

Trong đời sống thực tiễn, tài sản do cá nhân làm ra thuộc sở hữu của riêng

họ Pháp luật ghi nhận và bảo hộ quyền sở hữu tư nhân đối với tài sản Điều này

có nghĩa là chủ sở hữu có toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản của mình; họ có thể đem tài sản đó sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai, pháp luật gọi chung là các giao dịch bảo đảm hay hẹp hơn nữa là thế chấp tài sản Khái niệm này được đề cập trong các sách, báo pháp lý ở nước ta

- Theo Từ điển Luật học do Nhà xuất bản Từ điển Bách khoa biên soạn:

“Thế chấp tài sản: Việc bên vay nợ dùng tài sản hoặc giấy tờ có giá trị thuộc quyền sử dụng của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên cho vay Tài sản đem thế chấp chỉ được thế chấp một lần, tại một nơi Nếu thế chấp tài sản ở nhiều nơi để vay số tiền lớn hơn giá trị tài sản thế chấp là phạm tội lừa đảo Thế chấp tài sản được quy định tại các Điều 346 - 362 của Bộ luật dân sự

Thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính (như hợp đồng vay nợ) và phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng nhận của Ủy ban nhân dân có thẩm quyền, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Nếu là bất động sản có đăng ký thì việc thế chấp phải được đăng ký Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp hai bên có thỏa thuận giao cho bên nhận thế chấp giữ hoặc giao cho người thứ ba giữ (như tài sản đang cho thuê)” [51, tr.462 - 463].

- Theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp) biên soạn:

“Thế chấp: Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, theo đó, bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ đối với bên có quyền Tài sản được thế chấp là các bất động sản như nhà ở, vườn cây lâu năm, công trình xây dựng khác … Có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá trị của bất động sản cũng như tùy theo sự thỏa thuận của các bên Hoa lợi phát sinh từ bất động sản, các vật phụ của bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Thông thường, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu các bên

có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.” [55, tr 704]

- Theo Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập 1) của Trường Đại học Luật Hà

Nội: "Thế chấp tài sản là việc một bên dùng một tài sản để thay thế, chấp hành

một nghĩa vụ trước đó Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên hoặc theo

quy định của pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền” [52,

tr 317]

Theo các quan niệm trên đây, thế chấp tài sản phát sinh trên cơ sở một quan

hệ nghĩa vụ đã phát sinh từ trước Nghĩa vụ này đã được xác lập và thể hiện cụ thể, rõ ràng là nghĩa vụ gì? Ai là chủ thể phải thực hiện nghĩa vụ đó Trên cơ sở đó

để bảo đảm cho nghĩa vụ được thực hiện, bên có quyền (bên nhận thế chấp) yêu cầu bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để cam kết, ràng buộc đối với nghĩa vụ đó Tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp hướng tới hai mục đích, trước hết là nhằm thúc đẩy bên có nghĩa vụ chấp hành nghĩa vụ

đã cam kết, hoặc trong trường hợp cần thiết, tài sản đó có thể được sử dụng để thay thế cho nghĩa vụ đã tồn tại trước đó không được thực hiện Mặt khác, quan điểm tiếp cận này còn nhấn mạnh đến đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp chỉ

có thể là BĐS chứ không phải là các tài sản chung chung Tuy nhiên, các khái niệm này lại không đề cập đến việc chuyển giao hay không chuyển giao tài sản thế chấp

- Theo quy định của BLDS năm 2015 thì “Thế chấp tài sản là việc một bên

(sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ Các bên có thể thoả thuận giao cho người thứ

ba giữ tài sản thế chấp” (Điều 317)

Với quan niệm này của BLDS năm 2015 cho thấy, bản chất của thế chấp tài sản được xác định rõ là không có sự chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp Sau khi thế chấp, bên có tài sản vẫn tiếp tục chiếm giữ, quản lý và khai thác đối với tài sản đó Tài sản trong quan hệ thế chấp có thể là động sản hoặc BĐS mà không giới hạn như các quan niệm trước đây chỉ là BĐS Việc mở rộng đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp theo BLDS năm 2015 là thể hiện phương thức tiếp cận linh hoạt, hiện đại và phù hợp với thực tiễn thế chấp đã và đang diễn ra trong thực tế Khái niệm trên cũng thể hiện sự phù hợp giữa quy định trong BLDS và các luật chuyên ngành khác có liên quan khi quy định về thế chấp tài sản Nhìn chung, dù quan niệm

thế chấp tài sản dưới góc độ nào đi nữa thì quan niệm của giới khoa học pháp lý nước ta khi nhận định về thế chấp tài sản đều có những đặc điểm chung sau đây:

Một là, cơ sở và nguồn gốc phát sinh của quan hệ thế chấp tài sản là có một

quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ trước và nghĩa vụ này được thực hiện một cách

có điều kiện thông qua một tài sản cụ thể;

Hai là, tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp có thể là BĐS nhưng cũng có

thể bao gồm cả các tài sản không phải là BĐS Tuy nhiên, tài sản được sử dụng chủ yếu trong quan hệ thế chấp là BĐS, trong đó đất đai (QSDĐ) là đối tượng thường được nhắc đến đầu tiên;

Ba là, quyền sở hữu tài sản có thể được khôi phục hoàn toàn cho bên thế chấp

nếu nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ như cam kết, hoặc quyền sở hữu có thể chấm

dứt hoàn toàn đối với bên thế chấp và thuộc quyền định đoạt, “sở hữu mãi mãi” đối

với bên nhận thế chấp nếu nghĩa vụ không được thực hiện

1.3.2 Khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất

Trong lĩnh vực đất đai, cơ sở pháp lý tiền đề cho các giao dịch về QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng vận hành trong nền kinh tế thị trường được

đánh dấu bằng sự ghi nhận trong đạo luật gốc - Hiến pháp năm 2013: “Tổ chức, cá

nhân được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất Người

sử dụng đất được chuyển quyền sử dụng đất, thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định của luật Quyền sử dụng đất được pháp luật bảo hộ” (Khoản 2 Điều 54)

Cụ thể hóa quy định này của Hiến pháp năm 2013, Luật đất đai năm 2013 đã ghi nhận các quyền năng cụ thể về chuyển QSDĐ của người SDĐ, bao gồm: quyền chuyển đổi, quyền chuyển nhượng, quyền cho thuê, quyền cho thuê lại, quyền thừa kế, quyền tặng cho, quyền thế chấp QSDĐ và quyền góp vốn bằng QSDĐ Với việc pháp luật đất đai ghi nhận các quyền năng này của người SDĐ cho thấy, đất đai (QSDĐ) không còn là thứ tài nguyên thuần túy được thiên nhiên ban tặng

và được Nhà nước cấp phát như trước đây, mà nó đã trở thành tài sản, được định giá bằng tiền và được đem ra trao đổi trên thị trường, trong đó có giao dịch về thế

chấp QSDĐ

Thế chấp QSDĐ là một lĩnh vực có nội hàm rộng, chịu sự tác động và điều

chỉnh của lĩnh vực pháp luật chung (pháp luật dân sự) khi xem xét quan hệ thế chấp QSDĐ với ý nghĩa là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng tài sản Song, thế chấp QSDĐ lại vừa là lĩnh vực có nội hàm hẹp, bị giới hạn, chi phối và ràng buộc bởi lĩnh vực pháp luật chuyên ngành, điều chỉnh những nội dung mang tính chất đặc thù của tài sản là QSDĐ Vì vậy, quan hệ thế chấp QSDĐ còn được điều chỉnh ở cả lĩnh vực PLĐĐ, pháp luật tín dụng ngân hàng và các lĩnh vực pháp luật khác có liên quan Sự điều chỉnh này hướng đến việc hướng dẫn các quy trình và cách thức cụ thể trong việc xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp, cũng như phương thức giải quyết các tranh chấp phát sinh về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp QSDĐ Tuy nhiên, xuyên suốt toàn bộ nội dung các văn bản pháp luật về thế chấp QSDĐ cho thấy, pháp luật quy định khá

cụ thể, chi tiết điều kiện về chủ thể, về đối tượng, cũng như trình tự, thủ tục xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp QSDĐ, song lại không thấy bất kỳ một khái niệm hay định nghĩa nào về thế chấp QSDĐ Ở một vài công trình nghiên cứu khoa học của một số tác giả như tác giả Trần Quang Huy đề cập trong Giáo trình Luật Đất đai (chương trình đại học), Nhà xuất bản Công an nhân dân năm 2005 [53, tr.217] lại không phản ánh một cách cụ thể, đầy đủ và toàn diện bản chất của thế chấp QSDĐ Các định nghĩa đưa ra mới chỉ đề cập hoặc nhằm hướng tới một khía cạnh cụ thể như: chủ thể thế chấp, hoặc đối tượng thế chấp, hoặc phạm vi thế chấp… và cũng chỉ dừng lại ở việc tiếp cận một lĩnh vực pháp luật thuộc chuyên ngành hẹp (Pháp luật đất đai) mà chưa thể hiện bao quát được các lĩnh pháp luật chuyên ngành khác có tác động và ảnh hưởng trực tiếp tới sự điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ Với thực trạng trên, việc nhận định tính tương đồng và sự khác biệt của thế chấp QSDĐ so với thế chấp các tài sản khác còn mờ nhạt; việc xác định nguồn luật để điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ ở các mức

độ và phạm vi khác nhau khi các chủ thể xác lập và thực hiện giao dịch không được phân định rõ ràng; nhiều tranh chấp, mâu thuẫn và bất đồng phát sinh trong thời gian qua chưa thống nhất được phương cách giải quyết, gây ra nhiều cách hiểu và vận dụng trái ngược nhau v.v Vì vậy, việc đưa ra một khái niệm đầy đủ,

cụ thể về thế chấp QSDĐ có ý nghĩa quan trọng nhằm định hướng cho các bên

trong xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp Vậy thế chấp QSDĐ là gì? Nhìn một cách tổng quát quan hệ thế chấp QSDĐ ở cả phương diện pháp lý và

thực tiễn, có thể trả lời cho câu hỏi trên như sau: "Thế chấp quyền sử dụng đất là

sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên có quyền sử dụng đất (gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiên nghĩa vụ dân

sự - kinh tế với bên kia (bên nhận thế chấp); bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”

1.3.3 Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp QSDĐ là một dạng cụ thể của thế chấp tài sản Bên cạnh những đặc điểm chung của thế chấp tài sản, thế chấp QSDĐ còn có một số đặc điểm riêng cơ

bản sau đây:

Thứ nhất, đối tượng thế chấp là một loại tài sản đặc biệt được biểu hiện dưới

dạng quyền (QSDĐ) và không thuộc quyền sở hữu của người thế chấp

Do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu đất đai ở nước ta: Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu Nhà nước giao đất cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định, lâu dài Người SDĐ được cấp GCNQSDĐ và được chuyển QSDĐ trong thời hạn giao đất Vì vậy, trong thế chấp QSDĐ, tài sản thế chấp không phải là đất đai (vật) mà là QSDĐ (quyền sử dụng vật hay còn gọi

là vật quyền) Theo TS Nguyễn Ngọc Điện: “Về hình thức thể hiện, bất động sản

có thể được thể hiện dưới dạng vật cụ thể, nhưng cũng có thể được nhận biết như

là các khái niệm mà luật học gọi là quyền - quyền sử dụng đất (dưới góc độ là tài sản)” [27, tr.29] Đây chính là điểm khác biệt cơ bản khi xem xét về đối tượng thế

chấp BĐS ở các nước duy trì hình thức sở hữu tư nhân về đất đai với các nước xác lập hình thức sở hữu Nhà nước hay sở hữu đại diện của Nhà nước về đất đai Hơn nữa, do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên việc thế chấp QSDĐ không chỉ tuân theo các quy định về thế chấp tài sản của BLDS năm 2015

mà còn phải phù hợp với các quy định của pháp luật đất đai được đề cập tại Điều

188 Luật đất đai năm 2013

Thứ hai, xét về nguồn gốc và bản chất của thế chấp tài sản thì thế chấp

QSDĐ không phải là hình thức chuyển QSDĐ

Thế chấp QSDĐ là một trong những quyền mà pháp luật đất đai hiện hành quy định trong nhóm quyền chuyển QSDĐ bao gồm: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, góp vốn, tặng cho và thế chấp QSDĐ Khi so sánh giữa các

quyền cụ thể nêu trên với nhau thì TS Trần Quang Huy cho rằng, "thế chấp QSDĐ

là một hình thức chuyển QSDĐ có điều kiện hoặc đây là hình thức chuyển QSDĐ không trọn vẹn, không đầy đủ" [53, tr 218] Tính không trọn vẹn, không đầy đủ

thể hiện ở chỗ, khi ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ, bên có tài sản thế chấp chỉ chuyển giao giấy tờ pháp lý xác nhận về nguồn gốc hợp pháp đối với QSDĐ thế chấp, mà không chuyển giao QSDĐ về mặt thực tế để bên nhận thế chấp chiếm hữu và nắm giữ, cũng như khai thác giá trị của chúng Trong thời gian thế chấp, quyền đó vẫn thuộc bên thế chấp Tính có điều kiện thể hiện ở chỗ, bên thế chấp QSDĐ có thể nhận lại, khôi phục lại hoàn toàn QSDĐ cả về phương diện pháp lý

và thực tế khi nghĩa vụ trả nợ đã được thực hiện đầy đủ theo đúng thời gian và những cam kết, thỏa thuận giữa hai bên Hoặc QSDĐ cũng có thể bị chấm dứt một cách tuyệt đối và xác lập quyền cho phía bên kia (bên nhận thế chấp) nếu bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ khi đến hạn

Mục đích của thế chấp QSDĐ là sử dụng QSDĐ như một “vật” làm tin, tạo

tâm lý yên tâm cho bên nhận thế chấp đối với việc cam kết thực hiện nghĩa vụ dân

sự của bên thế chấp Việc bên nhận thế chấp tạm thời giữ các giấy tờ pháp lý về QSDĐ của bên thế chấp không làm thay đổi chủ thể SDĐ, cũng như các nghĩa vụ của người SDĐ đối với Nhà nước Tác giả chia sẻ quan điểm với TS Nguyễn Văn

Hoạt khi cho rằng: “Việc thế chấp QSDĐ và cho thuê đất không phải là chuyển

QSDĐ vì thế chấp và cho thuê đất, QSDĐ không chuyển hẳn từ người này sang người khác, người được Nhà nước giao đất để sử dụng vẫn là người được công nhân QSDĐ (chủ thể của QSDĐ)” [33, tr.54] Việc chuyển QSDĐ của bên thế

chấp cho người khác chỉ được thực hiện khi bên thế chấp không thực hiện nghĩa

vụ dân sự đã cam kết đối với bên nhận thế chấp

Thứ ba, trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn nhiều

so với trình tự, thủ tục thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng các tài sản khác Không giống như các giao dịch đối với tài sản thông thường, trong các giao

dịch về QSDĐ nói chung và giao dịch về thế chấp QSDĐ nói riêng, pháp luật quy định điều kiện thế chấp rất chặt chẽ; theo đó, việc thế chấp QSDĐ không chỉ tuân thủ các quy định về điều kiện thế chấp tài sản do pháp luật dân sự đề cập mà còn phải thỏa mãn các điều kiện thế chấp do pháp luật đất đai quy định Hơn nữa, thế chấp QSDĐ không chỉ tuân thủ các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 188 Luật đất đai năm 2013 mà còn căn cứ vào từng hình thức SDĐ, từng mục đích SDĐ và nghĩa vụ tài chính phải thực hiện khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất mà người SDĐ được quyền thế chấp QSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất hoặc chỉ được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất Về vấn đề này, tác giả Phạm Công Lạc đã từng nhấn mạnh khi phân tích tính đặc biệt của hợp đồng thế chấp QSDĐ so với các hợp đồng bảo đảm nói chung Ông cho

rằng: “Về bản chất, hợp đồng thế chấp QSDĐ cũng mang những đặc tính chung

của các hợp đồng bảo đảm: tính dự phòng và tính bảo đảm Tính dự phòng được thể hiện rõ nét hơn bởi đối tượng là loại đặc biệt - QSDĐ Một loại bất động sản gắn liền với từng mảnh đất đó Bởi vậy, việc thỏa thuận giữa các bên tuy vẫn đảm bảo nguyên tắc tự nguyện, tự do nhưng khuôn khổ tự do bị hạn chế bởi “quy định của Bộ luật này và pháp luật đất đai” chứ không thể ngoài phạm vi đó được Vì vậy, áp dụng tương tự để giải quyết dường như không được đặt ra mặc dầu đó là nguyên tắc được quy định trong BLDS” [33, tr 100]

Tính chặt chẽ và nghiêm ngặt của trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ còn được thể hiện ở quy trình xử lý QSDĐ Mặc dù, QSDĐ được thỏa thuận là tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ, nhưng khi bên thế chấp không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ thì QSDĐ không đương nhiên thuộc quyền chủ động xử lý của bên nhận thế chấp Trong trường hợp xử lý QSDĐ thông qua hình thức đấu giá thì phải đảm bảo

đầy đủ các yêu cầu của pháp luật về đấu giá Ví dụ: Khi tổ chức đấu giá QSDĐ

phải có mặt đầy đủ đại diện các cơ quan chức năng như: tổ chức định giá hay hội đồng định giá do cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập, đại diện của các sở, ban, ngành có liên quan như quản lý đất đai, tài chính, thanh tra… Với những quy định nêu trên cho thấy, pháp luật quy định về các điều kiện, yêu cầu và thủ tục pháp lý cần thiết có liên quan đến quá trình ký kết, thực hiện và chấm dứt giao

dịch thế chấp QSDĐ chặt chẽ và nghiêm ngặt hơn so với giao dịch thế chấp các tài sản thông thường

1.3.4 Ý nghĩa của thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp QSDĐ ra đời cùng với việc ban hành Luật đất đai năm 1993 và tiếp tục được ghi nhận trong Luật đất đai năm 2003, Luật đất đai năm 2013 Việc xác lập quy định về thế chấp QSDĐ mang những ý nghĩa cơ bản sau đây:

Thứ nhất, thế chấp QSDĐ là một trong những biện pháp để khai thác đất đai

có hiệu quả

Có thể khẳng định rằng, sự ghi nhận và cho phép các chủ thể có QSDĐ hợp pháp được thế chấp để vay vốn là một cách thức linh hoạt và là biện pháp hữu hiệu nhằm khai thác tối đa hiệu quả và công năng của đất đai Sự thông minh, sáng tạo của các nhà lập là thông qua biện pháp thế chấp QSDĐ, người SDĐ có thể khai thác những giá trị vô hình được chứa đựng bên trong tài sản đất đai Có thể khẳng định rằng đây là một trong những phát hiện có ý nghĩa quan trọng bậc nhất

(xét về góc độ kinh tế của đất đai) để “khơi dậy” tiềm năng và giá trị “vô biên”

của đất đai Thế chấp QSDĐ chính là một trong những hình thức lưu chuyển từ

“vốn chết” sang “vốn sống”, chuyển tài sản - QSDĐ từ giá trị hiện hữu, đơn nhất

sang tài sản có giá trị “kép”, nhờ đó mà nguồn vốn được tăng lên, mở rộng và

phát triển nhiều hơn so với giá trị ban đầu Khẳng định như vậy bởi vì, đất đai thông qua thế chấp không chỉ thu được các giá trị và khả năng sinh lời một cách thuần túy từ sự tác động của con người đối với đất đai, mà giá trị của nó còn được

nhân lên, được tái tạo thông qua việc trao đổi một “chứng thư pháp lý về QSDĐ”

để rút ra được một lượng tiền tương ứng với giá trị của QSDĐ Ở đây, tác động kép của đất đai được thể hiện rõ nét và chiếm ưu thế mà không một hình thức dịch chuyển QSDĐ nào khác có được, đó là người có quyền sở hữu về QSDĐ dùng tài sản của mình để đảm bảo thực hiện một nghĩa vụ vay, được lấy tiền ra từ giá trị của tài sản để phục vụ cho mục đích riêng của mình mà vẫn không mất đi quyền

sử dụng thực tế đối với tài sản đó Đúng như C.Mác đã nói “Thuộc tính ưu việt

của đất đai so với các tư liệu sản xuất khác là ở chỗ, đầu tư hợp lý cơ bản, có thể cho lợi nhuận mà không mất tất cả vốn đầu tư trước” [12, tr 16] Lợi thế nêu trên

của thế chấp QSDĐ là điều không thể phủ nhận, điều này cũng lý giải vì sao các nhà đầu tư, các doanh nghiệp thường tận dụng tối ưu hình thức này để khai thác nguồn vốn phục vụ cho mục đích kinh doanh của mình

Thứ hai, thế chấp QSDĐ tạo điều kiện cho người có QSDĐ giải quyết nhu

cầu về vốn trong quá trình SDĐ

Vốn là yếu tố không thể thiếu trong hoạt động của bất kỳ doanh nghiệp nào,

là phương tiện để biến các ý tưởng, dự án sản xuất - kinh doanh thành hiện thực Trong bối cảnh hội nhập, vốn là nhân tố quyết định tới việc tăng năng lực cạnh tranh - yếu tố sống còn của doanh nghiệp trên trường quốc tế Thế chấp QSDĐ để vay vốn cho hoạt động sản xuất, đầu tư, kinh doanh là cơ hội tốt cho các nhà đầu

tư giải quyết được yếu tố đầu vào của quá trình sản xuất Theo nhận định, đánh giá của hệ thống NHTM cổ phần thành phố Hồ Chí Minh gần 20 năm qua cho thấy:

“Các ngân hàng thương mại cổ phần cung ứng một nguồn vốn vay lớn cho nền kinh tế, đặc biệt là vốn cho khu vực phát triển kinh tế tư nhân, các ngân hàng thương mại cổ phần thành phố Hồ Chí Minh có lượng khách hàng thuộc khu vực kinh tế tư nhân chiếm 90%, trong đó chủ yếu là cho vay thế chấp QSDĐ” [50, tr

17, 18] Đặc biệt đối với các nhà đầu tư mới bắt đầu sự nghiệp kinh doanh của mình, năng lực tài chính còn hạn chế, QSDĐ đối với họ là nguồn vốn cơ bản, quan trọng và không thể thiếu, chúng đóng vai trò vừa là mặt bằng để thực hiện mục đích kinh doanh, vừa là sản nghiệp của cả doanh nghiệp Thông qua thế chấp, nguồn vốn của doanh nghiệp không chỉ dừng lại ở tài sản hiện hữu là QSDĐ mà doanh nghiệp đã có, mà còn được nhân rộng ra bởi một nguồn vốn mới, nguồn vốn thứ hai có thể gấp đôi so với nguồn vốn ban đầu được rút ra từ giá trị QSDĐ Như vậy, thế chấp QSDĐ đã tạo thêm nguồn vốn mới cho doanh nghiệp, bù đắp

và bổ sung vào nguồn vốn tự có của doanh nghiệp và chúng có ý nghĩa to lớn trong việc khẳng định vững vàng hơn về năng lực tài chính đối với doanh nghiệp trong quá trình đầu tư cũng như trong hợp tác kinh doanh Có thể khẳng định rằng, nguồn vốn có được thông qua thế chấp QSDĐ sẽ là động lực tiếp thêm sức mạnh cho các doanh nghiệp, các nhà đầu tư vững mạnh và thuận lợi trong sự nghiệp kinh doanh của mình Đối với những nhà đầu tư đã và đang đầu tư kinh doanh có

hiệu quả, nguồn vốn vay từ việc thế chấp QSDĐ sẽ là cơ hội và điều kiện để doanh nghiệp nâng cao năng lực sản xuất, mở rộng quy mô sản xuất, mở rộng cơ cấu ngành, nghề và hợp tác đầu tư, góp phần đắc lực cho việc giải quyết lao động dôi dư, chuyển dịch cơ cấu kinh tế và thúc đẩy thị trường trong nước phát triển, tạo ra động lực cạnh tranh lành mạnh và tiến kịp với các nhà đầu tư nước ngoài Vai trò của thế chấp QSDĐ đối với các nhà đầu tư không chỉ được biểu hiện

ở khía cạnh kinh tế là giải quyết nhu cầu về vốn như đã nêu trên, mà chúng còn phát huy tác dụng trong việc thúc đẩy người vay vốn thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay Việc tự nguyện thực hiện nghĩa vụ trả nợ trước tiên là nhằm đáp ứng quyền lợi của bên cho vay theo những thỏa thuận và cam kết trong hợp đồng thế chấp Tuy nhiên, thực hiện nghĩa vụ trả nợ cũng nhằm đáp ứng chính yêu cầu của bên vay, bởi nếu không sử dụng nguồn vốn có hiệu quả, doanh nghiệp sẽ gặp khó khăn trong kinh doanh và đó là nguyên nhân dẫn đến tình trạng mất khả năng thanh toán; trong trường hợp này, QSDĐ của doanh nghiệp đặt trước nguy cơ của việc

xử lý để bên cho vay thu hồi nợ Ở trường hợp này, chẳng những nguồn vốn đã không phát huy được tác dụng mà trái lại chúng còn tác động ngược chiều, có khả

năng làm cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng “trắng tay”, do mất đi cả nguồn

vốn đi vay và cả nguồn vốn đầu tư ban đầu - QSDĐ, sự nghiệp kinh doanh cũng

có thể chấm dứt từ đó Vì vậy, bảo đảm tiền vay bằng thế chấp QSDĐ bên cạnh ý nghĩa quan trọng là tạo thêm nguồn vốn mới cho các doanh nghiệp, các nhà đầu

tư, chúng còn có vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy bên vay vốn chủ động, tích cực và có thái độ nghiêm túc trong việc trả nợ nhằm tránh những hậu quả pháp lý bất lợi cho chính mình trong trường hợp phải xử lý tài sản bảo đảm là QSDĐ Bên cạnh đó, đối với kinh tế hộ, đặc biệt là các hộ ở vùng nông thôn thì thế chấp QSDĐ còn mang ý nghĩa thiết thực hơn Với mức thu nhập bình quân trên đầu người được xếp vào hàng các nước có thu nhập trung bình thấp trên thế giới, cuộc sống của những hộ gia đình, cá nhân ở các vùng nông thôn là hết sức khó khăn Để đối phó với cuộc sống thường nhật, người dân phải xoay sở với nhiều công việc, nhiều ngành, nghề khác nhau để mưu sinh, song trở ngại lớn nhất mà

họ thường xuyên phải đối mặt đó là nguồn vốn huy động từ đâu để đầu tư phát

triển sản xuất trong điều kiện mà khả năng cung ứng nguồn vốn của Nhà nước không đáp ứng đủ nhu cầu Trong trường hợp này, việc pháp luật cho phép người SDĐ được thế chấp QSDĐ để vay vốn là một giải pháp linh hoạt để mở rộng kênh huy động vốn của người dân Phương thức này đã giúp các hộ gia đình và cá nhân

có vốn để chủ động trong việc tạo lập và đảm bảo cuộc sống của chính họ thay vì trông chờ vào sự bảo trợ hay cấp phát vốn của Nhà nước Hơn nữa, nguồn vốn vay nếu được đầu tư, khai thác và sử dụng đúng mục đích, có hiệu quả sẽ là điều kiện

để đưa kinh tế nông thôn từng bước thoát ra khỏi tình trạng tự cung, tự cấp, gắn chặt với nền sản xuất tiểu nông; là cơ hội để khuyến khích các hộ gia đình, cá nhân biết lao động, sản xuất giỏi tận dụng tối đa nguồn vốn vay từ thế chấp QSDĐ

để thoát khỏi cảnh đói nghèo

Thứ ba, thông qua thế chấp QSDĐ, các TCTD vừa thực hiện phòng ngừa có

hiệu quả rủi ro, vừa thực hiện chức năng chu chuyển vốn cho nền kinh tế

Xuất phát từ đặc thù của nguồn vốn cho vay - vốn huy động là chủ yếu - nên hầu hết các TCTD đều dự tính trước rủi ro xẩy ra Tuy nhiên, trên thực tế thì không phải lúc nào bên cho vay cũng kiểm soát được rủi ro đó Vì vậy, sự an toàn đối với mọi khoản vay là vấn đề được xem xét trước tiên Việc cho vay bằng hình thức thế chấp QSDĐ không nằm ngoài mục đích nhằm ngăn ngừa và giảm thiểu những tổn thất và rủi ro có thể xẩy ra đối với bên cho vay Thực tế, thời gian qua hoạt động cho vay bằng thế chấp QSDĐ diễn ra hết sức sôi động, chiếm ưu thế và được đánh giá là biện pháp đảo bảo an toàn nhất cho hệ thống các TCTD khi thực hiện chức năng cho vay Điều đó được minh chứng qua số lượng cho vay có bảo đảm bằng QSDĐ luôn chiếm tỷ lệ cao và chủ yếu qua từng năm Theo thống kê

của FIAS (cơ quan tư vấn về môi trường đầu tư) thì: “Hoạt động cấp tín dụng ở

Việt Nam thiên về sử dụng bất động sản, với tỷ lệ các ngân hàng nhận bất động sản làm bảo đảm chiếm 93%” [31, tr 14] Với số liệu này cho thấy, cho vay có

thế chấp bằng BĐS mà chủ yếu là QSDĐ đã và đang được các TCTD áp dụng phổ biến và ưu tiên hơn các hình thức cho vay khác Dưới góc độ của người cho vay,

Một là, thế chấp bằng tài sản bảo đảm là QSDĐ có độ rủi ro thấp hơn nhiều

so với hình thức thế chấp tài sản khác và thế chấp không có tài sản bảo đảm

Trong Báo cáo tổng kết 05 triển khai công tác quản lý và thực hiện đăng ký giao

dịch bảo đảm cho thấy: “Trong trường hợp cho vay có tài sản bảo đảm bằng bất

động sản thì khoản vay được xác định có rủi ro là 50%, trong khi đó, cũng khoản cho vay đó đối với khách hàng vay mà không có bất động sản bảo đảm thì mức rủi

ro được xác định sẽ là 100%” [18, tr 3] Điều đó cũng dễ hiểu bởi tình trạng

không rõ ràng, thiếu minh bạch và công khai về cơ chế tài chính tại các doanh nghiệp trong thời gian qua; công tác kiểm toán nội bộ cũng như kiểm toán nhà nước chưa triển khai thực hiện một cách quy mô và nghiêm túc… thì không thể đủ

độ tin cậy cho các TCTD khi quyết định cho vay mà chỉ dựa trên các báo cáo tài chính, phương án kinh doanh hay phương án trả nợ… của khách hàng Trong trường hợp này, ưu thế hơn của TCTD khi cho vay có tài sản thế chấp là QSDĐ

mà hình thức cho vay không có tài sản bảo đảm không có được, đó là quyền được

xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ

Hai là, lợi thế của thế chấp QSDĐ còn được thể hiện rõ nét khi so sánh với

thế chấp các tài sản khác không phải là QSDĐ Khẳng định như vậy là bởi vì, đất đai mặc dù có giới hạn về diện tích nhưng lại vô hạn về thời gian sử dụng và khả năng sinh lời nếu được đầu tư và khai thác có hiệu quả; chúng không bị khấu hao qua thời gian sử dụng, không bị hư hỏng hoặc có thể bị tiêu hủy như các tài sản khác Như vậy, khoản vay có bảo đảm bằng QSDĐ có mức độ an toàn cao hơn so với các tài sản khác, QSDĐ sẽ không bị bên nhận thế chấp lo sợ bị giảm giá trị do hao mòn như các tài sản khác nên chúng hoàn toàn có khả năng bù đắp cho những khoản vay, rủi ro sẽ được phòng tránh và ngăn ngừa hiệu quả hơn so với thế chấp bằng các tài sản khác Ngoài ra, thế chấp bằng QSDĐ sẽ loại trừ hành vi tẩu tán, cất giấu tài sản của bên thế chấp mà chúng ta thường thấy ở thế chấp tài sản khác khi bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ trả nợ đến hạn Bên cạnh đó, độ an toàn pháp lý và thực tế cho bên nhận thế chấp QSDĐ khi cho vay có tài sản bảo đảm là QSDĐ còn được tạo nên bởi chính các quy định cụ thể và chặt chẽ của pháp luật khi quy định về trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ như đã trình bày trong nội dung

về đặc trưng của thế chấp QSDĐ

Ba là, tính ưu việt của thế chấp QSDĐ còn được biểu hiện khi chúng ta so

sánh hình thức này với hình thức thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay (tài sản hình thành trong tương lai) Theo đó, bên cho vay quyết định cho vay dựa trên những thông tin, các giấy tờ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền như: giấy tờ thẩm định về vốn, cấp phép đầu tư, dự án tiền khả thi hoặc những giấy tờ có liên quan đến việc xác nhận một tài sản nào đó sẽ có trong tương lai… Tất cả những thông tin đó chỉ có trên giấy tờ mà không thể kiểm định được chúng trên thực tế Đối với các dự án đầu tư kinh doanh nhà ở thì độ rủi ro còn cao hơn, rủi ro này không chỉ xẩy ra đối với các TCTD mà còn đối với cả chủ thể có QSDĐ và nhà ở hình thành trong tương lai Điều đó có nghĩa, khi nguồn vốn vay để đầu tư cho các

dự án mà không trở thành hiện thực thì cũng đồng nghĩa với việc “tài sản hình

thành trong tương lai” là tài sản bảo đảm cho khoản nợ cũng không tồn tại Và

như vậy, bên nhận thế chấp từ vị thế là chủ nợ có bảo đảm sẽ trở thành chủ nợ không có bảo đảm và rủi ro xẩy ra đối với TCTD trong trường hợp này là điều không thể tránh khỏi

1.4 Khái niệm, đặc điểm và vai trò của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

1.4.1 Sự cần thiết phải điều chỉnh hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất bằng pháp luật

Bất kỳ một lĩnh vực nào, một quan hệ xã hội (QHXH) nào phát sinh trong đời sống thực tế cũng cần đến sự điều chỉnh pháp luật làm cơ sở, định hướng cho QHXH đó phát sinh, phát triển theo một trật tự chung Pháp luật là phương tiện quan trọng nhất để điều chỉnh các QHXH Trong thời gian qua, với sự phát triển năng động của nền kinh tế thị trường, cùng với sự đan xen của các thành phần kinh

tế và các hình thức sở hữu, kéo theo đó là các QHXH nói chung và các quan hệ đất đai nói riêng cũng có xu hướng phát triển ngày càng sôi động Các quan hệ về đất đai không còn bó hẹp ở phạm vi chủ thể SDĐ trong nước mà còn mở rộng cho các chủ thể nước ngoài Các giao dịch về QSDĐ cũng không còn hạn chế ở một vài giao dịch nhỏ lẻ như trước đây, mà thay vào đó là sự đa dạng của các phương thức giao dịch QSDĐ với nhiều mục đích SDĐ khác nhau, nhiều loại QSDĐ khác nhau tham gia với tư cách là đối tượng trong giao dịch thế chấp Sự linh hoạt của các

phương thức thế chấp được biểu hiện thông qua việc sử dụng một QSDĐ để đảm bảo cho nhiều khoản vay hoặc nhiều QSDĐ được sử dụng để đảm bảo cho một khoản vay Đồng hành với sự đa dạng nêu trên tất yếu cũng kéo theo sự phức tạp của những vấn đề phát sinh trong quá trình giao dịch Đó là, làm thế nào để QSDĐ của mỗi tổ chức, cá nhân được dễ dàng trở thành tài sản bảo đảm, người có QSDĐ

dễ dàng tiếp cận với nguồn vốn của Nhà nước thông qua con đường thế chấp Ngược lại, với sự không ổn định của thị trường BĐS, sự thiếu minh bạch trong quy hoạch SDĐ hiện nay thì bên nhận thế chấp phải có những cách thức và biện pháp gì

để phòng ngừa và hạn chế rủi ro Đặc biệt, với sự lạm phát của nền kinh tế trong thời gian qua đã và đang đặt ra cho các doanh nghiệp, các nhà đầu tư những khó khăn và thách thức lớn trong hoạt động của mình, thậm chí tình trạng mất khả năng thanh toán, chi trả cho những khoản vay để đầu tư xảy ra là điều khó tránh khỏi Vì vậy, việc tạo điều kiện thuận lợi, cơ chế xử lý QSDĐ linh hoạt và tạo quyền chủ động cho bên nhận thế chấp là yêu cầu tất yếu khách quan … Tất cả những vấn đề nêu trên đều rất cần đến sự điều chỉnh của pháp luật nhằm định hướng các quan hệ này đi theo một trật tự chung thống nhất, phù hợp với lợi ích của Nhà nước, của các bên tham gia quan hệ và vì lợi ích chung của toàn xã hội

1.4.2 Khái niệm và đặc điểm của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

1.4.2.1 Khái niệm pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

Có khá nhiều khái niệm, định nghĩa và quan niệm của các nhà khoa học về điều chỉnh pháp luật đối với các QHXH theo cách thức khái quát hoặc cụ thể, song tất cả đều biểu hiện nội dung cốt lõi nhất là Nhà nước sử dụng phương tiện pháp luật để tác động vào các QHXH và định hướng các QHXH đó theo ý chí của Nhà

nước TS Phạm Công lạc cho rằng: “Pháp luật về thế chấp QSDĐ được hiểu là

việc Nhà nước dựa vào pháp luật, sử dụng một loạt các phương tiện pháp lý đặc thù (quy phạm pháp luật, văn bản áp dụng pháp luật, quan hệ pháp luật, hành vi thực hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý) để điều chỉnh các quan hệ xã hội, tác động đến các quan hệ xã hội theo phương hướng nhất định” [38, tr 430] Khái niệm này chỉ rõ sự

điều chỉnh của pháp luật đối với các QHXH cụ thể phát sinh sẽ sử dụng các phương tiện pháp lý tương ứng, cụ thể: quy phạm pháp luật, văn bản áp dụng pháp luật,