BÁO CÁO TÓM TẮT RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM

Về Thoả thuận hạn chế cạnh tranh Về các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, Điều 8, Luật Cạnh tranh quy định 8 hành vi, gồm: 1 thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực

MỤC LỤC

CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ PHÁP LUẬT CẠNH TRANH TẠI VIỆT NAM 3

1 Bối cảnh ra đời của Luật cạnh tranh 3

2 Tổng quan về pháp luật cạnh tranh Việt Nam 4

3 Công tác thực thi pháp luật trong thời gian qua 9

CHƯƠNG II: MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁT SINH TRONG QUÁ TRÌNH THỰC THI LUẬT 11

1 Một số vấn đề liên quan đến những quy định chung 11

2 Quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh 17

3 Quy định về lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền 20

4 Quy định về kiểm soát tập trung kinh tế 25

5 Quy định điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lành mạnh 30

6 Quy định về mô hình cơ quan quản lý cạnh tranh 34

CHƯƠNG III: KHUYẾN NGHỊ 35

1 Liên quan đến các quy định chung của pháp luật cạnh tranh 35

2 Liên quan đến quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh 37

3 Các khuyến nghị liên quan đến quy định kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, lạm dụng vị trí độc quyền trên thị trường 41

4 Liên quan đến quy định về tập trung kinh tế 42

5 Liên quan đến quy định điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lành mạnh 44

6 Liên quan đến quy định về mô hình cơ quan quản lý cạnh tranh 46

KẾT LUẬN 48

CHƯƠNG I TỔNG QUAN VỀ PHÁP LUẬT CẠNH TRANH TẠI VIỆT NAM

***

1 Bối cảnh ra đời của Luật cạnh tranh

1.1 Bối cảnh trong nước

Cùng với công cuộc đổi mới và chính sách mở cửa, nền kinh tế Việt Nam đã đạt

được mức tăng trưởng ấn tượng trong thập niên 90 và những năm đầu thế kỷ 21 Sự phát

triển nhanh của nhiều ngành công nghiệp và dịch vụ đã tạo ra sức ép cạnh tranh lên các

doanh nghiệp và đặt ra yêu cầu phải xây dựng khuôn khổ pháp lý tạo thuận lợi cho môi

trường cạnh tranh Trong quá trình thực hiện đường lối chuyển đổi nền kinh tế từ kế hoạch

hóa tập trung sang cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước, thực tế đã xuất hiện một

số hành vi cạnh tranh không lành mạnh và phản cạnh tranh, gây ảnh hưởng không tốt đến

sự phát triển kinh tế Ngoài ra, việc nền kinh tế với xuất phát điểm thấp và còn một số

ngành và lĩnh vực tồn tại độc quyền nhà nước đã dẫn đến sự hạn chế trong phát triển của

các doanh nghiệp ngoài quốc doanh, ảnh hưởng tiêu cực đến môi trường cạnh tranh chung

Trước khi Luật Cạnh tranh ra đời, một số quy định pháp luật nhằm kiểm soát

các hàng vi phản cạnh tranh hay kiểm soát độc quyền ở một số lĩnh vực riêng biệt được

quy định rải rác tại một số các văn bản pháp quy như Pháp lệnh giá, Pháp lệnh Bưu

chính viễn thông, Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Thương mại, Luật Điện lực… Tuy

nhiên, việc thực thi các quy định trên còn chưa hiệu quả, một phần do thiếu một khung

pháp lý hoàn chỉnh và thống nhất, thiếu một cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh và

kiểm soát độc quyền, thiếu chế tài xử lý vi phạm…

Trong bối cảnh đó, ngay từ những năm 2000, Luật Cạnh tranh đã được Quốc hội và

Chính phủ đưa vào chương trình xây dựng pháp luật Sau 4 năm soạn thảo và lấy ý kiến

đóng góp của các chuyên gia trong và ngoài nước, Luật Cạnh tranh đã được Quốc hội

thông qua ngày 03 tháng 12 năm 2004, bắt đầu có hiệu lực vào ngày 01 tháng 7 năm 2005

1.2 Bối cảnh quốc tế

Từ đầu thập niên 1990, đất nước bắt đầu mở cửa nền kinh tế, đẩy mạnh thông

thương với bên ngoài và tiếp nhận luồng vốn FDI Việc trở thành thành viên ASEAN

năm 1995 đánh dấu bước đi quan trọng đầu tiên trong quá trình hội nhập kinh tế quốc

tế của nước ta ASEAN đã quyết định hình thành một Cộng đồng Kinh tế ASEAN (AEC) vào năm 2015 Theo cam kết của các quốc gia thành viên, đến năm 2015 tất cả các nước ASEAN sẽ xây dựng và ban hành luật và chính sách cạnh tranh nhằm đảm bảo một môi trường cạnh tranh lành mạnh và công bằng Trên cơ sở đó, các nước ASEAN sẽ xây dựng một cơ chế phối hợp và hợp tác giữa các cơ quan cạnh tranh ASEAN để triển khai hiệu quả chính sách và luật cạnh tranh trong khu vực ASEAN

Ngoài ra, trong quá trình đàm phán gia nhập và tham gia các tổ chức quốc tế và khu vực như APEC và WTO, các đối tác đã yêu cầu Việt Nam cam kết thực hiện hiệu quả và minh bạch chính sách cạnh tranh và xây dựng một khung pháp luật cũng như cơ quan cạnh tranh độc lập nhằm đảm bảo môi trường cạnh tranh lành mạnh cho các doanh nghiệp trong và ngoài nước

2 Tổng quan về pháp luật cạnh tranh Việt Nam

Sau khi Luật Cạnh tranh được Quốc hội thông qua, Chính phủ cũng ban hành một số văn bản hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh như sau:

 Nghị định của Chính phủ số 110/2005/NĐ-CP ngày 24/8/2005 về quản lý hoạt động bán hành đa cấp (Nghị định 110);

 Nghị định của Chính phủ số 116/2005/NĐ-CP ngày 24/8/2005 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh (Nghị định 116);

 Nghị định của Chính phủ số 120/2005/NĐ-CP ngày 30/9/2005 quy định về

xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh (Nghị định 120);

 Nghị định của Chính phủ số 120/2005/NĐ-CP ngày 30/9/2005 quy định về

xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh;

 Nghị định của Chính phủ số 05/2006/NĐ-CP ngày 09/1/2006 về việc thành lập và quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Hội đồng cạnh tranh;

 Nghị định của Chính phủ 06/2006/NĐ-CP ngày 09/1/2006 quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Cục Quản lý cạnh tranh

Tổng quan Luật và các Nghị định hướng dẫn thực thi pháp luật cạnh tranh có

thể được tóm tắt lại như sau:

2.1 Về phạm vi điều chỉnh

Luật Cạnh tranh quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh

không lành mạnh, trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc cạnh tranh, biện pháp xử lý vi

phạm pháp luật về cạnh tranh

2.2 Về đối tượng áp dụng

Luật Cạnh tranh áp dụng đối với tổ chức, cá nhân kinh doanh và hiệp hội ngành

nghề hoạt động ở Việt Nam Như vậy, Luật Cạnh tranh không loại trừ một loại hình doanh

nghiệp cụ thể nào, tuy nhiên lại giới hạn phạm vi hoạt động chỉ trong lãnh thổ Việt Nam

2.3 Về Thoả thuận hạn chế cạnh tranh

Về các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, Điều 8, Luật Cạnh tranh quy định 8

hành vi, gồm: (1) thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp;

(2) phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ; (3) hạn chế

hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ; (4) hạn chế phát

triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; (5) áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết

hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ

không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng; (6) ngăn cản, kìm hãm, không cho

doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; (7) loại bỏ khỏi thị

trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận; (8) thông đồng để một

hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ

Trên cơ sở các quy định tại Điều 8, Luật Cạnh tranh, Nghị định 116 (Điều 14 đến 21) đã liệt

kê các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cụ thể với mô tả chi tiết về nội dung, hình thức

của các loại thỏa thuận này

Về quy định cấm, Luật Cạnh tranh cấm tuyệt đối và không cho phép miễn trừ đối với

các hành vi thỏa thuận quy định tại các khoản (6), (7) và (8) nêu trên Các thoả thuận cạnh

tranh còn lại chỉ bị cấm khi các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường

liên quan từ 30% trở lên Đồng thời, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh dạng này được miễn

trừ có thời hạn nếu đáp ứng một trong các điều kiện sau đây nhằm hạ giá thành, có lợi cho

người tiêu dùng: (1) hợp lý hoá cơ cấu tổ chức, mô hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh

doanh; (2) thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hoá, dịch vụ; (3)

thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm; (4) thống nhất các điều kiện kinh doanh, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến giá và các yếu tố của giá; (5) tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ

và vừa; (6) tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế

2.4 Về lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường và vị trí độc quyền

Luật Cạnh tranh phân biệt doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh và doanh nghiệp có

vị trí độc quyền trên thị trường để điều chỉnh, theo đó:

 Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể; nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trường hợp sau đây: hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan; ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên quan; bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên trên thị trường liên quan

 Doanh nghiệp được coi là có vị trí độc quyền nếu không có doanh nghiệp nào cạnh tranh về hàng hoá, dịch vụ mà doanh nghiệp đó kinh doanh trên thị trường liên quan

Về hành vi, Điều 13, Luật cạnh tranh Việt Nam liệt kê 06 hành vi “lạm dụng vị

trí thống lĩnh” và Điều 14 liệt kê thêm 02 hành vi (ngoài 06 hành vi quy định tại Điều 13) “lạm dụng vị trí độc quyền” để điều chỉnh Trên cơ sở các quy định này, Nghị định 116/2005/NĐ-CP đã quy định các hành vi “lạm dụng vị trí thống lĩnh”, “lạm dụng vị trí độc quyền” một cách cụ thể, theo đó mô tả một cách chi tiết các hình thức biểu hiện của từng hành vi bị coi là “lạm dụng”

Về quy định cấm, Luật Cạnh tranh cấm tất cả các hành vi lạm dụng vị trí thống

lĩnh thị trường và lạm dụng vị trí độc quyền, không xem xét miễn trừ

2.5 Về tập trung kinh tế

 Tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm: (i) sáp nhập doanh nghiệp; (ii) hợp nhất doanh nghiệp; (iii) mua lại doanh nghiệp; (iv) liên doanh giữa các doanh nghiệp; và (v) các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật

 Trường hợp tập trung kinh tế bị cấm: cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết

hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường

liên quan, trừ trường hợp được miễn trừ hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực

hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp

luật

 Trường hợp miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm: một hoặc nhiều bên

tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá

sản; việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển

kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ

 Thông báo việc tập trung kinh tế: các doanh nghiệp tập trung kinh tế có thị

phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các

doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập

trung kinh tế; trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung

kinh tế thấp hơn 30% trên thị trường liên quan hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi

thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của

pháp luật thì không phải thông báo

2.6 Cạnh tranh không lành mạnh

Đối với đa số các nước, những hành vi cạnh tranh không lành mạnh được điều

chỉnh bởi pháp luật thương mại hoặc pháp luật bảo vệ người tiêu dùng Tuy nhiên, Việt

Nam lại đưa các quy định này vào Luật Cạnh tranh, theo đó hành vi cạnh tranh không lành

mạnh bao gồm: (i) chỉ dẫn gây nhầm lẫn; (ii) xâm phạm bí mật kinh doanh; (iii) ép buộc

trong kinh doanh; (iv) gièm pha doanh nghiệp khác; (v) gây rối hoạt động kinh doanh của

doanh nghiệp khác; (vi) quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh; (vii) khuyến mại

nhằm cạnh tranh không lành mạnh; phân biệt đối xử của hiệp hội; (viii) bán hàng đa cấp

bất chính và (iv) các hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác theo quy định của pháp

luật

2.7 Cơ quan cạnh tranh

2.7.1 Cục Quản lý cạnh tranh

Cơ quan quản lý cạnh tranh là Cục quản lý cạnh tranh trực thuộc Bộ Công

thương, có nhiệm vụ, quyền hạn: (i) kiểm soát quá trình tập trung kinh tế; (ii) thụ lý hồ

sơ đề nghị hưởng miễn trừ; (iii) đề xuất ý kiến để Bộ trưởng Bộ Thương mại quyết

định hoặc trình Thủ tướng Chính phủ quyết định; (iv) điều tra các vụ việc cạnh tranh

liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh và hành vi cạnh tranh không lành mạnh; (v)

xử lý, xử phạt hành vi cạnh tranh không lành mạnh Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh do Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm, miễn nhiệm theo đề nghị của Bộ trưởng Bộ Công thương

Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh được Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm, miễn nhiệm trong số thành viên của Hội đồng cạnh tranh theo đề nghị của Bộ trưởng Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương) Khi giải quyết vụ việc cạnh tranh cụ thể, Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh thành lập Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh gồm ít nhất năm thành viên, trong đó có một thành viên làm Chủ tọa Trên cơ sở hồ sơ vụ việc do Cơ quan quản lý cạnh tranh chuyển, Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh sẽ tổ chức phiên điều trần và ra quyết định xử lý theo cơ chế biểu quyết

2.8 Quy trình tố tụng cạnh tranh

Tố tụng cạnh tranh là hoạt động của cơ quan, tổ chức, cá nhân theo trình tự, thủ tục giải quyết và xử lý vụ việc cạnh tranh theo quy định của Luật Cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn thi hành Quy trình tố tụng được chia thành ba giai đoạn chính:

2.8.1 Điều tra vụ việc cạnh tranh

Giai đoạn điều tra có thể được tiến hành dựa trên Hồ sơ khiếu nại đã được Cục QLCT thụ lý hoặc do Cục QLCT tự khởi xướng điều tra Việc điều tra một vụ việc cạnh tranh được tiến hành lần lượt theo hai bước, gồm điều tra sơ bộ và điều tra chính thức Sau khi kết thúc điều tra, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm hoàn thiện Báo cáo điều tra và Hồ sơ vụ việc để chuẩn bị cho giai đoạn xử lý vụ việc tiếp sau

2.8.2 Xử lý vụ việc cạnh tranh

Trên cơ sở Báo cáo điều tra và các tài liệu, chứng cứ có trong Hồ sơ vụ việc, căn

cứ các quy định pháp luật, cơ quan được trao thẩm quyền xử lý vụ việc có trách nhiệm nghiên cứu, đánh giá và ra Quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh Đối với vụ việc cạnh

tranh không lành mạnh, thẩm quyền xử lý vụ việc thuộc về Thủ trưởng cơ quan quản lý

cạnh tranh; đối với vụ việc hạn chế cạnh tranh, Hội đồng Cạnh tranh (cụ thể là Hội

đồng xử lý vụ việc) có thẩm quyền này

2.8.3 Khiếu nại, khởi kiện Quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh

Trường hợp các bên không nhất trí với một phần hoặc toàn bộ nội dung của

Quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh thì có quyền khiếu nại lên Hội đồng Cạnh tranh

(đối với vụ việc hạn chế cạnh tranh) hoặc khiếu nại lên Bộ trưởng Bộ Công Thương

(đối với vụ việc cạnh tranh không lành mạnh)

Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ khiếu nại, Hội đồng Cạnh

tranh hoặc Bộ trưởng Bộ Công Thương có trách nhiệm giải quyết khiếu nại theo thẩm

quyền; trường hợp đặc biệt phức tạp, thời hạn giải quyết khiếu nại có thể được gia hạn,

nhưng không quá 30 ngày

Trường hợp vẫn không nhất trí với Quyết định giải quyết khiếu nại về Quyết

định xử lý vụ việc cạnh tranh, các bên liên quan có quyền khởi kiện vụ án hành chính

đối với một phần hoặc toàn bộ nội dung của quyết định giải quyết khiếu nại ra Tòa án

nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền

3 Công tác thực thi pháp luật trong thời gian qua

3.1 Đánh giá chung

Sau hơn 5 năm thực thi, Luật Cạnh tranh đã bước đầu phát huy vai trò tích cực

trong việc giữ cho môi trường cạnh tranh lành mạnh, xử lý những hành vi làm sai lệch,

cản trở cạnh tranh trên thị trường Mặc dù số lượng vụ việc cạnh tranh được điều tra,

xử lý là chưa nhiều (03 vụ hạn chế cạnh tranh và 83 vụ cạnh tranh không lành mạnh)

nhưng nhưng đó chính là sự khởi đầu cho thấy Luật cạnh tranh đã chính thức đi vào

cuộc sống và gắn liền với hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp Trong quá trình

xử lý các vụ việc đầu tiên, một mặt các cơ quan cạnh tranh nhấn mạnh mục tiêu bảo vệ

quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân trong hoạt động kinh doanh, mặt khác,

rung hồi chuông cảnh báo cho các doanh nghiệp có hành vi tương tự để họ tự nguyện

điều chỉnh hành vi kinh doanh của mình

3.2 Điều tra vụ việc hạn chế cạnh tranh

Từ năm 2006 đến nay, Cục QLCT điều tra 06 vụ việc liên quan đến hành vi hạn

chế cạnh tranh, cụ thể như sau:

3.2.1 Liên quan đến hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh trên thị trường:

 Vụ việc liên quan đến khiếu nại của Công ty Thương mại Dịch vụ Tân Hiệp Phát (THP) khiếu nại Công ty Liên doanh Nhà máy bia Việt Nam (VBL) lạm dụng vị trí thống lĩnh trên thị trường bia cao cấp để ngăn cản việc tham gia thị trường của đối thủ cạnh tranh mới

 Vụ việc liên quan đến khiếu nại của một số doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực điện ảnh khiếu nại Công ty cổ phần truyền thông Megastar đã lạm dụng vị trí thống lĩnh trên thị trường phân phối phim nhựa nhập khẩu Tháng 5 năm 2010, Cục QLCT đã thụ lý hồ sơ vụ việc Hiện nay, vụ việc vẫn đang trong quá trình điều tra để xác minh, làm rõ

3.2.2 Liên quan đến hành vi lạm dụng vị trí độc quyền trên thị trường:

 Vụ việc Công ty Xăng dầu hàng không Vinapco có hành vi áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng và Lợi dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng đã giao kết mà không có lý do chính đáng

3.2.3 Liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh:

 Vụ việc liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của 19 doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ trên thị trường bảo hiểm vật chất xe ô tô

 Vụ việc liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trên thị trường tấm lợp tại miền Bắc và miền Trung;

 Vụ việc liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trên thị trường

bảo hiểm học sinh tại địa bàn tỉnh Khánh Hòa

3.3 Điều tra và xử lý vụ việc cạnh tranh không lành mạnh

Trong giai đoạn từ năm 2006 đến hết năm 2011, Cục QCLT đã điều tra theo thủ tục tố tụng cạnh tranh tổng số 94 vụ việc, trong đó quảng cáo nhằm cạnh tranh chiếm

số lượng lớn với 58 vụ việc, 20 vụ việc liên quan đến hành vi bán hàng đa cấp bất chính, 8 vụ việc liên quan đến hành vi gièm pha nói xấu doanh nghiệp khác, 4 vụ việc liên quan đến hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh, 3 vụ việc liên quan đến hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn, 1 vụ việc liên quan đến hành vi gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác Trong 94 vụ việc trên Cục QCLT đã ra quyết định xử lý 83 vụ việc với tổng số tiền phạt 4 tỷ 256 triệu đồng

CHƯƠNG II MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁT SINH TRONG QUÁ TRÌNH THỰC THI LUẬT

***

Kể từ thời điểm Luật Cạnh tranh có hiệu lực (01/07/2005), pháp luật cạnh tranh

Việt Nam đã thực thi được 06 năm với nhiều kết quả tích cực nhưng cũng còn không ít

bất cập, khó khăn Trong khuôn khổ báo cáo này, Nhóm nghiên cứu chỉ tập trung đánh

giá một số vấn đề phát sinh từ chính quy định của pháp luật, bao gồm cả quy định của

Luật Cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn thi hành luật

1 Một số vấn đề liên quan đến những quy định chung

1.1 Về xác định thị trường liên quan

Nhìn chung, cách thức xác định thị trường liên quan của Luật cạnh tranh Việt Nam

cũng phù hợp với các nguyên tắc được sử dụng phổ biến của các quốc gia trên thế giới: dựa

trên việc đánh giá khả năng thay thế về cầu và khả năng thay thế về cung Các tiêu chí xác

định thị trường liên quan của Luật cạnh tranh Việt Nam được quy định rất cụ thể tại Nghị

định 116 Về mặt tích cực, việc quy định cụ thể như vậy giúp nâng cao tính minh bạch của

pháp luật cũng như tạo điều kiện thuận lợi cho cơ quan cạnh tranh trong quá trình thực thi

luật Tuy nhiên, việc liệt kê các tiêu chí cụ thể cũng như giản lược hóa các đánh giá về mặt

kinh tế trong quá trình xác định thị trường liên quan đã gây không ít khó khăn cho cơ quan

cạnh tranh và trong một số trường hợp việc đánh giá của cơ quan cạnh tranh xa rời khỏi thực

tế thị trường

Mục đích của việc xác định thị trường liên quan trong vụ việc hạn chế cạnh

tranh là xác định một giới hạn để đánh giá khả năng thay thế của các sản phẩm, dịch vụ

trên một khu vực địa lý nhất định Sản phẩm liên quan và khu vực địa lý liên quan là

những yếu tố có mối quan hệ biện chứng, song song không thể tách rời khi đánh giá để

xác định thị trường liên quan Tuy nhiên, theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 Luật Cạnh

tranh, thị trường liên quan được xác định “bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và

thị trường địa lý liên quan” Điều này vô hình chung đã tách biệt hai thị trường vốn đã

không thể tách rời thành hai yếu tố hoàn toàn độc lập, làm sai lệch bản chất của việc

xác định thị trường liên quan Thị trường liên quan không phải là phép cộng gộp của

hai thị trường sản phẩm liên quan và địa lý liên quan mà phải là một quá trình đánh giá

song song khả năng thay thế đối với một sản phẩm cụ thể trên một khu vực địa lý nhất

định

Những quy định quá cụ thể, chi tiết của pháp luật cạnh tranh về xác định thị trường liên quan đang bộc lộ nhiều điểm không phù hợp với thực tế trong quá trình áp dụng Tại Khoản 1 Điều 4 Nghị định 116/2005/NĐ-CP, khả năng thay thế cho nhau

của hàng hóa, dịch vụ quy định phải được xem xét “cả về đặc tính, mục đích sử dụng

và giá cả” Cơ quan cạnh tranh trên thế giới cũng sử dụng ba tiêu chí này để đánh giá

khả năng thay thế cho nhau của các hàng hóa, dịch vụ, tuy nhiên, cách sử dụng linh hoạt, xem xét một cách tổng thể và tùy từng sản phẩm, dịch vụ đặc thù, các tiêu chí mới được cân nhắc sử dụng nhằm phản ánh đúng nhất thực trạng thực tế thị trường sản phẩm

Ở Việt Nam, hai sản phẩm, dịch vụ được coi là có khả năng thay thế cho nhau tức là

phải thay thế được cho nhau cả về “đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả” và nếu một trong

ba tiêu chí không thể thay thế cho nhau thì có thể kết luận hai sản phẩm nằm trên thị trường sản phẩm liên quan khác nhau Việc đánh giá cả ba tiêu chí đối với bất cứ sản phẩm, dịch vụ nào dẫn đến kết luận về khả năng thay thế cho nhau của các sản phẩm, dịch vụ không phản ánh đúng thực tế cạnh tranh trên thị trường Khi xem xét khả năng thay thế cho nhau giữa ghế nhựa và ghế gỗ, hai sản phẩm này được coi là có thể thay thế cho nhau về giá cả, mục đích sử dụng, tuy nhiên, về đặc tính thì chất liệu nhựa hoàn toàn không thể thay thế cho chất liệu gỗ Kết luận của cơ quan cạnh tranh là ghế nhựa và ghế gỗ nằm trên hai thị trường sản phẩm liên quan khác nhau, mặc dù trên thực tế, hai sản phẩm này cạnh tranh với nhau và hoàn toàn có thể thay thế cho nhau trong nhiều trường hợp Nếu áp dụng cứng nhắc Khoản 1 Điều 4 Nghị định 116/2005/NĐ-CP sẽ dẫn đến tình trạng, mỗi sản phẩm, dịch vụ là một thị trường riêng biệt, không thể thay thế, và doanh nghiệp sản xuất, hoặc cung ứng sản phẩm, dịch vụ đó sẽ luôn là doanh nghiệp có vị trí độc quyền hoặc thống lĩnh trên thị trường liên quan được xác định

Về cách thức xác định khả năng thay thế cho nhau về giá, Điểm c, Khoản 5,

Điều 4, Nghị định 116 quy định “Hàng hóa, dịch vụ được coi là có thể thay thế được

cho nhau về giá cả nếu trên 50% của một lượng mẫu ngẫu nhiên 1.000 người tiêu dùng sinh sống tại khu vực địa lý liên quan chuyển sang mua hoặc có ý định mua hàng hóa, dịch vụ khác có đặc tính, mục đích sử dụng giống với hàng hóa, dịch vụ

mà họ đang sử dụng hoặc có ý định sử dụng trong trường hợp giá của hàng hóa, dịch

vụ đó tăng lên quá 10% và được duy trì trong 06 tháng liên tiếp”

Có thể thấy đây là một hình thức đơn giản của phép thử SSNIP được các cơ quan cạnh tranh trên thế giới công nhận rộng rãi trong việc xác định thị trường liên quan Tuy

nhiên, theo quy định xác định khả năng thay thế về giá tại điểm này vẫn tồn tại một số vấn

đề bất cập và khó áp dụng trong quá trình thực thi Quy định yêu cầu trên 50% mẫu

chuyển sang sử dụng một hàng hóa/dịch vụ khác để xác định khả năng thay thế giữa hai

loại sản phẩm/dịch vụ là quá chặt chẽ Với mức tăng giá 10%, có thể số lượng người sử

dụng sản phẩm/dịch vụ quyết định không tiếp tục sử dụng hàng hóa/dịch vụ đó nữa chiếm

trên 50% Tuy nhiên, để trên 50% lượng khách hàng chuyển sang sử dụng một sản

phẩm/dịch vụ khác là không khả thi và thường dẫn đến kết quả thị trường liên quan được

xác định là của chính sản phẩm/dịch vụ được khảo sát hay có thể hiểu là doanh nghiệp bị

điều tra là doanh nghiệp độc quyền trên thị trường liên quan được xác định theo quy định

của Luật cạnh tranh Điều này trong nhiều trường hợp không phản ánh đúng với thực tế

cạnh tranh trên thị trường

1.2 Quy định về thủ tục khiếu nại vụ việc cạnh tranh

Theo Điều 58 của Luật Cạnh tranh, “tổ chức, cá nhân cho rằng quyền và lợi ích

hợp pháp của mình bị xâm phạm do hành vi vi phạm của Luật Cạnh tranh” có quyền

khiếu nại đến cơ quan cạnh tranh Tuy nhiên, trách nhiệm của người khiếu nại là phải

cung cấp cho cơ quan cạnh tranh chứng cứ về hành vi vi phạm, chịu trách nhiệm về

tính trung thực của chứng cứ đã cung cấp cho cơ quan cạnh tranh

Hồ sơ khiếu nại của tổ chức, cá nhân gửi đến cơ quan cạnh tranh được yêu cầu

và liệt kê cụ thể tại Điều 45 Nghị định 116/NĐ-CP Quy định về thủ tục khiếu nại với

những đòi hỏi về chứng cứ chứng minh như trên nhằm nhằm ngăn chặn các khiếu nại

vô căn cứ, giảm sức ép về công việc cho Cơ quan cạnh tranh Tuy nhiên, chính những

yêu cầu và trách nhiệm này lại gây ra những khó khăn và gánh nặng cho bên khiếu nại

khi hành vi có dấu hiệu vi phạm Luật Cạnh tranh là có thật, nhưng không thể thu thập

tài liệu, chứng cứ chứng minh cho hành vi vi phạm Những trở ngại này dẫn đến việc

bên khiếu nại dễ dàng bỏ qua hành vi vi phạm do những rườm rà trong thủ tục khiếu

nại

Về bản chất, Luật Cạnh tranh được ban hành nhằm mục đích đảm bảo quyền tự

do kinh doanh trên thị trường của các doanh nghiệp, trong đó đại diện cho quyền lực

nhà nước là cơ quan cạnh tranh sẽ thực hiện chức năng xử lý các doanh nghiệp thực

hiện hành vi phản cạnh tranh, bảo vệ lợi ích người tiêu dùng và phúc lợi xã hội Với

mục tiêu bảo vệ lợi ích công này, cơ quan cạnh tranh của các quốc gia trên thế giới như

Nhật Bản, Mỹ, Úc hay Cộng đồng Châu Âu sẽ trực tiếp khởi xướng điều tra các vụ việc có dấu hiệu vi phạm pháp luật cạnh tranh trên cơ sở các dấu hiệu vi phạm tự phát hiện hoặc từ thông tin thông báo của bên thứ ba

Việc tiếp nhận thông tin khiếu nại hoặc tố cáo từ bên thứ ba rất linh hoạt, thông qua thư, email, điện thoại, hoặc fax Cơ quan cạnh tranh sau đó sẽ có chức năng xem xét, đánh giá thông tin và tiếp tục thu thập bằng chứng, tài liệu để quyết định có chính thức điều tra vụ việc hay không Người đi khiếu nại, hoặc cung cấp thông tin không bị ràng buộc chịu trách nhiệm về tính xác thực của thông tin, mà đây là trách nhiệm của

cơ quan cạnh tranh Vì vậy, số lượng đơn thư thông báo về hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh gửi đến cơ quan cạnh tranh mỗi ngày có thể lên đến hàng nghìn thông báo

và vị trí, vai trò của cơ quan cạnh tranh trong môi trường cạnh tranh ngày càng được nâng cao

1.3 Một số quy định về quy trình điều tra, xử lý vụ việc

1.3.1 Thời hạn điều tra

Những vụ việc cạnh tranh thường mang tính chất phức tạp, đặc biệt vụ việc hạn chế cạnh tranh, không chỉ đòi hỏi những phân tích về quy định của pháp luật, mà còn dựa trên các phân tích kinh tế Bằng chứng, thông tin trong một vụ việc không chỉ thu thập tại một thời điểm mà còn cả một quá trình, từ trong, trước và sau khi diễn ra hành

vi vi phạm của doanh nghiệp Ngoài 30 ngày điều tra sơ bộ, 150 ngày (kể cả thời gian gia hạn) đối với vụ việc cạnh tranh không lành mạnh và 300 ngày (kể cả 2 lần gia hạn) đối với vụ việc hành chế cạnh tranh là khoảng thời gian quá ngắn để cơ quan cạnh tranh có thể thu thập tất cả các thông tin cần thiết, và đưa ra kết luận chính xác

1.3.2 Thời hạn ra quyết định xử lý vụ việc hạn chế cạnh tranh

Trong vòng 30 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ vụ việc cạnh tranh, Hội đồng

xử lý vụ việc phải ra một trong các quyết định mở Phiên điều trần, hoặc trả hồ sơ để điều tra bổ sung, hoặc đình chỉ giải quyết vụ việc cạnh tranh Trên thực tế, vụ việc lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền là những vụ việc rất phức tạp, hồ sơ vụ việc có thể lên đến hàng nghìn bút lục Trong khi đó, các thành viên Hội đồng xử lý thường là những cán bộ kiêm nhiệm, không chuyên trách, vì vậy, khoảng thời hạn 30 ngày để đưa ra quyết định xử lý vụ việc là không hợp lý Đối với một vụ việc được thu thập thông tin

và chứng cứ trong khoảng thời gian gần một năm, trong vòng 30 ngày, các thành viên

của Hội đồng xử lý khó có thể hiểu được một cách rõ ràng mọi thông tin vụ việc, điều

này ảnh hưởng đến tính chính xác của quyết định của Hội đồng xử lý đối với vụ việc

1.3.3 Khiếu nại quyết định của Hội đồng cạnh tranh

Trong thực tế vụ việc thường có sự liên quan của hai hay nhiều doanh nghiệp

Hội đồng cạnh tranh sau khi đã ra quyết định xử lý, các doanh nghiệp dù là bị đơn hay

nguyên đơn cũng đều có quyển khởi kiện khiếu nại về quyết định của Hội đồng cạnh

tranh tới các tòa án cấp tỉnh và thành phố trực thuộc Trung ương Vì vậy, khả năng có

thể xảy ra là Hội đồng cạnh tranh sẽ phải theo đuổi vụ kiện với danh nghĩa là bị đơn ở

rất nhiều nơi khi mà các doanh nghiệp khiếu nại khởi kiện tại các địa phương khác

nhau

1.4 Quy định về biện pháp xử lý vi phạm

Xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh ở Việt Nam được quy định và

hướng dẫn cụ thể tại Nghị định số 120/2005/NĐ-CP, bao gồm hình thức xử phạt chính

là phạt cảnh cáo và phạt tiền, hình thức xử phạt bổ sung và một số biện pháp khắc phục

hậu quả Việc xử phạt các hành vi vi phạm vẫn còn tồn tại một số khó khăn như sau:

1.4.1 Liên quan đến quy định phạt tiền đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh

Thứ nhất, mức phạt tiền được xác định căn cứ trên tổng doanh thu của năm tài chính

trước năm thực hiện hành vi vi phạm là không hợp lý Theo quy định tại Điều 5, Nghị định

120/NĐ-CP, mức phạt tiền đối với hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh lên đến 10%

tổng doanh thu của năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm Trên thực tế, hành

vi vi phạm pháp luật cạnh tranh của doanh nghiệp chỉ thực hiện và gây tác động tiêu cực

trên một thị trường sản phẩm, dịch vụ nhất định, trong khi một doanh nghiệp có thể thực

hiện kinh doanh đối với nhiều sản phẩm, dịch vụ khác nhau Thậm chí trong một số vụ việc,

doanh thu phát sinh từ việc kinh doanh hàng hóa, dịch vụ có liên quan trực tiếp đến hành vi

vi phạm chỉ chiếm một phần rất nhỏ trong tổng doanh thu của doanh nghiệp Vì vậy, mức

phạt dựa trên căn cứ “tổng doanh thu” của doanh nghiệp không phản ánh đúng mức độ tác

động của hành vi vi phạm và không tương xứng với thiệt hại trên thị trường do hành vi vi

phạm gây ra

Với quan điểm quyết định xử phạt dựa vào các căn cứ hợp lý để doanh nghiệp

tiếp tục tồn tại, nhiều quốc gia đã áp dụng nguyên tắc tính mức xử phạt căn cứ theo

doanh thu trên thị trường liên quan hoặc thị trường bị ảnh hưởng, đảm bảo tính hợp lý

nhưng cũng mang sức răn đe, cảnh báo của cơ quan cạnh tranh ở một số quốc gia

Thứ hai, thiếu cơ sở để xác định mức phạt tiền cụ thể đối với các doanh nghiệp thực hiện hành vi vi phạm Đối với hình thức phạt tiền, hiện nay pháp luật cạnh tranh

quy định 02 khung xử phạt chính là từ 0 - 5% và từ 5 - 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm Điều 7 Nghị định 120/NĐ-CP đã đưa ra các căn cứ để xác định mức độ xử lý đối với các hành vi vi phạm, nhưng không quy định

cụ thể việc sử dụng và đánh giá các căn cứ để xác định tỷ lệ tính mức phạt như thế nào Điều này gây khó khăn cho cơ quan cạnh tranh trong việc xác định mức phạt tiền cụ thể đối với các doanh nghiệp vi phạm, thậm chí gây tranh cãi trong quyết định mức độ xử lý

vi phạm hoặc có thể dẫn đến việc tùy tiện trong quyết định mức phạt

Thứ ba, chưa có quy định về mức phạt tiền tối thiểu Việc thiếu quy định về mức

phạt tiền tối thiểu (lớn hơn 0 đồng) dẫn đến thực tế xảy ra trường hợp doanh nghiệp vi phạm chịu mức phạt tiền bằng 0 đồng, do tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm của bên vi phạm bằng 0 Việc áp dụng mức phạt tiền 0 đồng trong trường hợp này không có ý nghĩa răn đe đối với doanh nghiệp thực hiện hành vi vi phạm

Thứ tư, các quy định về xử lý vi phạm đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh chưa xem xét các chế tài đối với Hiệp hội ngành nghề Hiệp hội ngành nghề là diễn đàn, nơi gặp

gỡ trao đổi thông tin, kinh nghiệm của các doanh nghiệp sản xuất và kinh doanh cùng một loại hàng hóa, dịch vụ Do đặc điểm này, trong nhiều trường hợp, Hiệp hội đóng vai trò chủ đạo trong xây dựng ý tưởng thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, tổ chức gặp mặt, trao đổi thông tin giữa các doanh nghiệp, vận động các doanh nghiệp thành viên tham gia và thực hiện thỏa thuận Trong bối cảnh nhận thức của các doanh nghiệp và hiệp hội về pháp luật cạnh tranh còn chưa cao, việc không áp dụng chế tài xử lý đối với các vi phạm của hiệp hội liên quan đến các quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh sẽ không có tác động cảnh báo, răn đe cũng như khuyến khích các hiệp hội thực hiện tốt các quy định của pháp luật cạnh tranh

1.4.2 Liên quan đến quy định về biện pháp xử phạt bổ sung, khắc phục hậu quả

Đối với biện pháp xử phạt bổ sung, pháp luật cạnh tranh quy định 02 biện pháp,

và 09 biện pháp khắc phục hậu quả, tuy nhiên, tính thực tiễn của các biện pháp này vẫn

còn hạn chế Đối với biện pháp xử phạt bổ sung, “tịch thu tang vật, phương tiện được sử

dụng để thực hiện hành vi vi phạm bao gồm cả tịch thu toàn bộ khoản lợi nhuận thu được

từ việc thực hiện hành vi vi phạm” Trong những vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh,

hình thức thỏa thuận có thể bằng miệng, bằng văn bản dưới nhiều hình thức khác nhau như

điện thoại, email, bản cam kết, thỏa thuận… Chính vì vậy, các biện pháp xử phạt bổ sung

và khắc phục hậu quả trên đây dường như không phù hợp và ít được áp dụng trên thực

tiễn

Các biện pháp khắc phục hậu quả theo quy định của pháp luật cạnh tranh Việt

Nam được chia làm hai nhóm các biện pháp khắc phục hậu quả theo hành vi và biện

pháp khắc phục hậu quả theo cấu trúc, hướng đến mục đích yêu cầu doanh nghiệp thực

hiện hành vi vi phạm chấm dứt hành vi của mình Tuy nhiên, việc liệt kê cụ thể các

biện pháp khắc phục hậu quả đã làm mất đi tính linh hoạt của các quy định pháp luật,

gây khiên cưỡng khi áp dụng cùng một số hành vi khắc phục hậu quả đối với các vụ

việc có điều kiện, hoàn cảnh thị trường và đặc thù hoạt động kinh doanh của doanh

nghiệp khác nhau

2 Quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

2.1 Liên quan đến các quy định về hành vi

Các quy định về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh như hiện nay chưa đáp

ứng được tính toàn diện và tính phù hợp ở chỗ chưa bao trùm hết các mối quan hệ giữa

các chủ thể phát sinh trong quá trình thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, đồng thời chưa bao

trùm hết các dạng hành vi Cụ thể:

Pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện nay chưa có định nghĩa hoặc quy định chung

về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Các quy định hiện hành chỉ nhắm đến các hình thức biểu

hiện bên ngoài một cách cứng nhắc, chưa nhắm vào bản chất phản cạnh tranh của hành vi

Chẳng hạn, thỏa thuận ấn định mức giá sàn, giá trần; thỏa thuận tăng giá hoặc giảm giá

(không chỉ ở mức cụ thể) hoặc thỏa thuận duy trì giá bán lại cho bên thứ ba là những

thỏa thuận có bản chất hạn chế cạnh tranh, nhưng chưa được quy định Trong khi hành vi

kinh doanh, chiến lược kinh doanh của doanh nghiệp, trong đó có hành vi thỏa thuận thay

đổi ngày càng phức tạp với nhiều dạng thức khác nhau thì tiếp cận quy định “cứng” như

hiện nay sẽ gây khó khăn cho cơ quan thực thi trong quá trình điều tra, xử lý các vụ việc

cụ thể

Ngoài ra, thực tiễn một số vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được cơ quan

cạnh tranh xem xét, xử lý cho thấy các hiệp hội đều là tổ chức đứng sau, giữ vai trò tổ

chức, lôi kéo doanh nghiệp tham gia và giám sát việc thực thi thỏa thuận giữa các doanh nghiệp Thậm chí trong nhiều vụ việc, Hiệp hội còn ban hành các “quyết định”, các “nghị quyết” về giá cả, sản lượng… trên thị trường để các doanh nghiệp thành viên thực hiện Tuy nhiên, các hành vi nêu trên của hiệp hội lại chưa được điều chỉnh theo các quy định hiện hành

2.2 Liên quan đến các quy định cấm

Thứ nhất, việc phân nhóm các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm

trong mọi trường hợp và bị cấm có điều kiện như hiện nay là chưa hợp lý Bởi vì các hành vi thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản lượng thuộc nhóm các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng (hardcore cartels), tác động trực tiếp đến các yếu tố cạnh tranh trên thị trường như giá cả, sản lượng, thị trường phân phối Mặt khác, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng đó không thể sinh ra bất kỳ một tác động tích cực nào đối với cạnh tranh trên thị trường liên quan cũng như đối với nền kinh tế nói chung, do đó, chúng phải bị cấm trong mọi trường hợp mà không cần xem xét đến tác động đối với thị trường liên quan thông qua yếu tố thị phần như quy định hiện hành

Thứ hai, việc dùng thị phần là cơ sở duy nhất để phân biệt các ngưỡng cấm đoán

là không mang tính toàn diện, không phản ánh chính xác bản chất của quy định cấm

Sở dĩ việc phân chia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thành 2 nhóm: nghiêm trọng (hardcore) và ít nghiêm trọng (non-hardcore) là để từ đó có cách điều chỉnh hợp lý Thông thường các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng bị cấm trong mọi trường hợp, trong khi đó các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ít nghiêm trọng chỉ bị cấm khi chúng có tác động phản cạnh tranh lớn hơn tác động thúc đẩy cạnh tranh, và khi các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận có sức mạnh thị trường đáng kể

Pháp luật cạnh tranh cũng phân chia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo hai mức

độ cấm đoán là cấm tuyệt đối và cấm có điều kiện Mặc dù thị phần là một chỉ số đã được lượng hóa và dễ dàng cho cơ quan cạnh tranh khi áp dụng, tuy nhiên thị phần chỉ

có một ý nghĩa nhất định, mà không phải ý nghĩa quyết định trong việc suy xét một hành vi thỏa thuận có bị cấm hay không Bởi vì thị phần là một chỉ số mang tính tạm thời và luôn biến động theo thời gian, phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác như rào cản gia

nhập thị trường, năng lực dư thừa của các đối thủ cạnh tranh, sức mua của người tiêu

dùng Đánh giá sức mạnh thị trường của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận phải là

đánh giá tổng hòa của các yếu tố nêu trên, và thị phần chỉ là một trong số các yếu tố đó

2.3 Quy định về xử lý vi phạm về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Ngoài những bất cập liên quan đến các quy định về hình thức và mức độ xử lý vi

phạm đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh nói chung được đề cập trong phần “Các quy

định chung” như tổng doanh thu không phải là cơ sở hợp lý để tính toán mức phạt, chưa

quy định cách tính mức phạt cụ thể, thiếu quy định về mức phạt tối thiểu, chưa quy trách

nhiệm pháp lý đối với cá nhân vi phạm hay các hình thức phạt bổ sung, biện pháp khắc

phục hậu quả còn chưa phong phú, chưa bộc lộ hết tính chất răn đe, giáo dục, thì còn có

một bất cập mang tính đặc thù liên quan đến xử lý vi phạm đối với thỏa thuận hạn chế

cạnh tranh Đó là các quy định hiện hành chưa xem xét các chế tài đối với Hiệp hội ngành

nghề

Mặc dù các hiệp hội ngành nghề thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật cạnh

tranh theo Điều 2, Luật Cạnh tranh, tuy nhiên, hiện chưa có cơ sở pháp lý để áp dụng các

chế tài xử lý vi phạm đối với hiệp hội trong các vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Trong bối cảnh tại Việt Nam hiện nay có hàng nghìn hiệp hội ngành nghề với quy mô lớn

nhỏ khác nhau, trong khi đó nhận thức của các doanh nghiệp và hiệp hội về pháp luật cạnh

tranh còn chưa cao, việc không áp dụng chế tài xử lý đối với các vi phạm của hiệp hội liên

quan đến các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh sẽ không có tác động cảnh báo,

răn đe cũng như khuyến khích các hiệp hội thực hiện tốt các quy định của pháp luật cạnh

tranh

2.4 Liên quan đến các quy định miễn trừ

Tiếp theo của hệ quả phân nhóm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bất hợp lý như

hiện nay dẫn đến phạm vi các thỏa thuận được phép miễn trừ cũng chưa hoàn toàn

thích đáng Các hành vi thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản lượng

là những thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng, phải bị cấm tuyệt đối trong mọi

trường hợp và không nên được phép miễn trừ như các quy định hiện hành

Bên cạnh đó, mặc dù việc quy định miễn trừ có thời hạn đối với thỏa thuận hạn

chế cạnh tranh là hoàn toàn hợp lý, tuy nhiên thiếu sót trong pháp luật cạnh tranh hiện

hành là chưa quy định căn cứ, nguyên tắc xác định thời hạn miễn trừ dẫn đến tình trạng

thiếu cơ sở pháp lý trong xác định thời hạn cho hưởng miễn trừ đối với các trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được phép miễn trừ

2.5 Liên quan đến chính sách khoan hồng

Mặc dù các quy định về tình tiết giảm nhẹ (tại Điều 85, Nghị định

116/2005/NĐ-CP) có mang hơi hướng của chính sách khoan hồng, áp dụng chung đối

với tất cả các vụ việc cạnh tranh, trong đó bao gồm các vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, tuy nhiên chưa được cụ thể hóa bằng một chương trình khoan dung (leniency program) Thực tế sau hơn 5 năm thực thi cho thấy các quy định này chưa giúp khám phá ra nhiều vụ thỏa thuận hạn chế cạnh tranh vi phạm

Trong khi đó, đứng trước nguy cơ có thể phải chịu các chế tài do thực hiện hành

vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm theo quy định của pháp luật cạnh tranh, các thỏa thuận này ngày càng có xu hướng “ngầm hóa” do các bên tham gia thỏa thuận cố tình che giấu hành vi vi phạm Điều đó càng khiến cho việc phát hiện và điều tra các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trở nên khó khăn hơn, phức tạp hơn gấp nhiều lần Nếu thiếu quy định về một chương trình khoan dung, cơ quan cạnh tranh đã mất đi một công cụ hữu hiệu trong việc phát hiện và xử lý các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng

3 Quy định về lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền

3.1 Quy định về xác định doanh nghiệp thống lĩnh/độc quyền

Theo quy định của Luật Cạnh tranh, vị trí thống lĩnh/độc quyền của doanh nghiệp được xác định dựa trên hai căn cứ, gồm: (1) thị phần trên thị trường liên quan hoặc (2) khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể Tuy nhiên, các quy định hiện hành còn khá cứng nhắc và trong một số trường hợp không phản ánh đúng tương quan cạnh tranh trên thị trường Cụ thể:

Thứ nhất, theo quy định hiện hành, việc xác định sức mạnh thị trường của doanh

nghiệp có thể dựa vào thị phần, cụ thể: khi một (một nhóm) doanh nghiệp đạt được một ngưỡng thị phần nhất định thì mặc nhiên được coi là có vị trí thống lĩnh trên thị trường

Rõ ràng, thị phần đóng vai trò quan trọng trong việc đánh giá sức mạnh thị trường bởi thị phần được thể hiện khách quan, dựa trên số liệu cụ thể, rõ ràng và cho thấy sự tương quan về sức mạnh giữa các doanh nghiệp trên thị trường Tuy nhiên, thực tế vẫn có khả năng doanh nghiệp đứng đầu thị trường, mặc dù không nắm giữ tới 30% thị phần, nhưng lại có sức mạnh thị trường vượt trội so với phần còn lại của thị trường, nên hoàn toàn có khả năng đưa ra những quyết định có ảnh hưởng tới toàn thị trường Vì vậy, các cơ quan cạnh tranh trên thế giới sử dụng cùng lúc rất nhiều tiêu chí đánh giá vị trí thống lĩnh khác

ngoài tiêu chí thị phần, như: Vị thế vượt trội; Rào cản gia nhập thị trường; Sức mạnh của

người mua; Các nguồn lực thiết yếu mà doanh nghiệp đang nắm giữ1

v.v… Trong đó, không tiêu chí đơn lẻ nào cho phép khẳng định doanh nghiệp có nắm giữ vị trí thống lĩnh

hay không, nhưng nếu nhiều tiêu chí cùng được kết hợp sử dụng thì có thể cho phép

khẳng định điều đó

Thứ hai, các tiêu chí để xác định “khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách

đáng kể” chỉ được Luật cạnh tranh xem xét ở trạng thái tĩnh Có nghĩa là, các yếu tố

được cân nhắc đánh giá chỉ tập trung vào doanh nghiệp bị xem xét chứ không được so

sánh trong mối tương quan với các đối thủ cạnh tranh khác trên thị trường, để từ đó cơ

quan cạnh tranh có đánh giá chính xác hơn về sức mạnh trên thị trường của doanh

nghiệp

3.2 Quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền

Thứ nhất, việc phân biệt hai nhóm hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

và nhóm hành vi lạm dụng vị trí độc quyền là chưa phù hợp thực tiễn

Theo Điều 14 Luật Cạnh tranh, ngoài những hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh

bị cấm, các doanh nghiệp độc quyền còn bị cấm thực hiện thêm hai hành vi gồm hành

vi áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng và hành vi lợi dụng vị trí độc quyền để

đơn phương thay đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng đã giao kết mà không có lý do chính đáng

Điều này có nghĩa, Luật Cạnh tranh đã đặt các doanh nghiệp độc quyền vào tình trạng

bị giám sát về hành vi một cách nghiêm khắc hơn so với các doanh nghiệp có vị trí

thống lĩnh Tuy nhiên, trên thực tế, các hành vi trên có thể xảy ra ở bất kỳ môi trường

kinh doanh nào có khiếm khuyết về cạnh tranh, nhất là khi có sự tồn tại của doanh

nghiệp có sức mạnh thị trường Vì vậy, khả năng xâm hại đến quyền lợi chính đáng của

khách hàng hoặc xâm hại đến nguyên tắc bình đẳng được pháp luật hợp đồng bảo hộ

bằng những hành vi trên đều có thể xảy ra ngay cả khi tồn tại doanh nghiệp có vị trí

thống lĩnh (không độc quyền) và hoàn toàn có thể gây tác động tiêu cực tới cạnh tranh

trên thị trường

Nghiên cứu kinh nghiệm của Nhật Bản, Hoa Kỳ và EU cho thấy, pháp luật

của các quốc gia này không phân biệt hành vi của doanh nghiệp thống lĩnh và hành

vi của doanh nghiệp độc quyền Thay vào đó, các nước này quan niệm vị trí độc

quyền là một trường hợp đặc biệt của vị trí thống lĩnh và về bản chất doanh nghiệp

có vị trí độc quyền hay doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh đều là các doanh nghiệp có

sức mạnh thị trường, có khả năng hành xử một cách tương đối độc lập so với đối thủ

cạnh tranh (nếu có) và người tiêu dùng Trong các vụ việc, cơ quan cạnh tranh của

Power, and State- Created Monopolies, Prepared by the Unilateral Conduct Working Group, 2007

các nước đặt trọng tâm phân tích là tác động gây hạn chế cạnh tranh, tính chất tận thu, trục lợi hay ngăn cản, đóng cửa thị trường của hành vi kinh doanh Pháp luật cạnh tranh của nhiều nước vì vậy chỉ đề cập hành vi của doanh nghiệp thống lĩnh mà không phân biệt rõ 02 nhóm hành vi như pháp luật cạnh tranh Việt Nam

Thứ hai, quy định mang nặng tính định dạng, thiên về mô tả biểu hiện bên ngoài của hành vi mà chưa chú trọng đến các dấu hiệu đặc trưng của hành vi

Xuất phát từ nhiều nguyên nhân, các cơ quan soạn thảo Luật Cạnh tranh đã chọn phương pháp mô tả hành vi dựa theo hình thức biểu hiện bên ngoài của hành vi, nhưng chính phương pháp này đã làm hạn chế khả năng đánh giá của cơ quan cạnh tranh Căn

cứ theo hệ thống các quy định hiện hành, cơ quan cạnh tranh của Việt Nam thực chất không có thẩm quyền được đưa ra các đánh giá sâu về bản chất gây hạn chế cạnh tranh của hành vi mà chỉ là cơ quan thu thập các chứng cứ phù hợp với các mô tả theo quy định của pháp luật để kết luận về hành vi Cách quy định như trên một mặt, tạo điều kiện dễ dàng cho cơ quan thực thi, bởi chỉ cần thu thập các thông tin, chứng cứ phù hợp với mô tả theo quy định của luật mà không cần phải phân tích, chứng minh về tác động phản cạnh tranh của hành vi; nhưng mặt khác, lại tạo nên cách làm việc thụ động

và ít trao cho cơ quan cạnh tranh cơ hội đánh giá kỹ lưỡng về hành vi vi phạm Vì vậy, Nhóm nghiên cứu cho rằng đã đến lúc Việt Nam cần nghiên cứu thay thế việc mô tả hành vi theo hình thức biểu hiện bên ngoài như hiện nay, và sử dụng cách tiếp cận nhắm trực diện vào bản chất hạn chế cạnh tranh của hành vi Có như vậy, việc thực thi pháp luật cạnh tranh mới thực sự mang lại hiệu quả cho toàn bộ nền kinh tế theo đúng mục tiêu ban hành pháp luật

Thứ ba, mô tả hành vi với cấu thành pháp lý quá phức tạp đến mức gây khó khăn cho quá trình áp dụng luật trong thực tiễn

Luật Cạnh tranh và Nghị định 116/2005/NĐ-CP quy định về hành vi lạm dụng thông qua mô tả cấu thành pháp lý của hành vi quá phức tạp, gây khó khăn cho quá trình áp dụng trong thực tiễn Ví dụ, với hành vi áp đặt giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý, căn cứ diễn giải tại Nghị định 116/2005/NĐ-CP, để chứng minh hành vi trên,

cơ quan cạnh tranh trước hết cần chứng minh cầu về hàng hoá, dịch vụ không tăng đột

biến tới mức vượt quá công suất thiết kế hoặc năng lực sản xuất của doanh nghiệp

Đòi hỏi này phù hợp với lý thuyết kinh tế, thừa nhận quy luật cung cầu và giá cả tuy nhiên rất khó áp dụng bởi trên thực tiễn khó có thể ước lượng được chính xác “cầu” đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nào đó Nếu tạm chấp nhận căn cứ vào số liệu bán hàng trong quá khứ để đưa ra ước lượng về lượng cầu và so sánh với năng lực sản xuất của

doanh nghiệp đang xem xét, cơ quan điều tra sẽ gặp khó khăn tiếp theo là xác định giá

bán lẻ trung bình của hàng hóa/dịch vụ2 tại cùng thị trường liên quan trong khoảng thời

gian tối thiểu 60 ngày liên tiếp theo quy định của pháp luật v.v… Ở một phương diện

khác, việc mô tả cụ thể về hành vi như trên vô hình chung đã thu hẹp đáng kể phạm vi

áp dụng quy định kiểm soát hành vi này Theo diễn giải của Nghị định 116, hành vi ấn

định giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý chỉ được tiếp cận dưới một hình thức là

“hành vi tăng giá bán bất hợp lý”, đó là tăng giá quá 5% khi chi phí tăng không quá

5% Theo cách tiếp cận này, nếu doanh nghiệp chứng minh được chi phí sản xuất tăng

5,1%, thì việc tăng giá 10%, 20%, 50% thậm chí hơn nữa cũng không vi phạm khoản

2, Điều 13, Luật Cạnh tranh

Xem xét các quy định khác của Luật Cạnh tranh và của Nghị định 116, có thể

thấy các vấn đề tương tự ở quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền

khác Cách quy định hiện hành không những đặt ra các đòi hỏi pháp lý gây khó khăn

cho quá trình thực thi luật mà còn làm sai lệch bản chất, mục đích của việc điều chỉnh

Do vậy, Việt Nam cần đánh giá nghiêm túc về cách tiếp cận hiện hành, tránh tình trạng

quy định quá chi tiết về hành vi bởi càng quy định chi tiết, càng bó hẹp phạm vi và

càng khó áp dụng trên thực tiễn

Thứ tư, việc liệt kê hành vi theo hình thức biểu hiện chi tiết dẫn tới việc bỏ sót

hành vi phản cạnh tranh, tạo kẽ hở để doanh nghiệp lách luật

Bối cảnh kinh tế - xã hội của Việt Nam trong những năm qua đã có nhiều thay

đổi làm cho một số nội dung của Luật Cạnh tranh không còn phù hợp, hoặc chưa bắt

kịp với thực tiễn kinh doanh của doanh nghiệp Nhiều chiến lược cạnh tranh mới, trong

đó có cả các hành vi phản cạnh tranh đã “du nhập” và được các doanh nghiệp vận dụng

trong hoạt động kinh doanh Các hành vi hạn chế cạnh tranh được thực hiện dưới nhiều

hình thức mới với mức độ tinh vi, phức tạp ngày càng cao hơn Trong khi đó các quy

định hiện hành của Luật Cạnh tranh còn mang tính kỹ thuật, cứng nhắc chưa nhắm vào

bản chất phản cạnh tranh của hành vi mà chỉ mô tả hình thức biểu hiện bên ngoài của

hành vi và vì vậy dễ dàng tạo kẽ hở để doanh nghiệp lách luật Nhóm nghiên cứu cho

rằng vấn đề chính không nằm ở chỗ phải rà soát để bổ sung toàn bộ các hành vi mà

nằm ở cách tiếp cận ban hành các quy định Nhóm nghiên cứu cho rằng ngay cả khi

pháp luật cạnh tranh liệt kê hàng trăm hành vi phản cạnh tranh dựa theo hình thức biểu

hiện bên ngoài vẫn không thể bao quát hết các hành vi, đặc biệt là khi hoạt động kinh

doanh của doanh nghiệp ngày càng diễn biến phức tạp Vì vậy, bên cạnh việc rà soát

các hành vi mới, vấn đề cần tập trung nghiên cứu để sửa đổi chính là cách tiếp cận ban

2 Khoản 4, Điều 4, Nghị định 116 quy định, giá bán lẻ là “giá cả của hàng hóa, dịch vụ là giá ghi trong hóa đơn

bán lẻ theo quy định của pháp luật”

hành và thực thi pháp luật, giữ được cân bằng giữa phương pháp liệt kê, mô tả và các quy định nhắm vào bản chất của hành vi

3.3 Quy định về biện pháp xử lý vi phạm

Ngoài các vấn đề chung về biện pháp xử lý vi phạm đối với nhóm hành vi hạn chế cạnh tranh, quy định về biện pháp xử lý vi phạm đối với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền cũng có một số hạn chế riêng như sau:

Về biện pháp xử phạt bổ sung Một trong các biện pháp xử phạt bổ sung có thể

áp dụng đối với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền là “tịch thu tang vật,

phương tiện được sử dụng để thực hiện hành vi vi phạm bao gồm cả tịch thu toàn bộ

khoản lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm” Mặc dù việc tịch thu

khoản lợi nhuận bất hợp pháp là cần thiết trong một số trường hợp, tuy nhiên Nhóm nghiên cứu nhận thấy việc coi biện pháp này là một biện pháp xử phạt bổ sung là chưa hợp lý và khiên cưỡng Xét trên nhiều góc độ, khoản lợi nhuận thu được từ hành vi vi

phạm không phải, và không thể là tang vật hay phương tiện sử dụng để thực hiện hành

vi vi phạm Trong khi pháp luật về xử lý vi phạm hành chính xem xét khoản lợi nhuận bất hợp pháp dưới hình thức biện pháp khắc phục hậu quả, pháp luật cạnh tranh cũng cần điều chỉnh để đảm bảo tính nhất quán trong hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật

Về biện pháp khắc phục hậu quả Theo quy định của pháp luật cạnh tranh, hầu hết các biện pháp khắc phục hậu quả đều hướng tới mục tiêu chính là dừng, chấm dứt hành vi vi phạm Mặc dù liệt kê nhiều biện pháp khắc phục hậu quả, nhưng các biện pháp đưa ra đều ở dưới dạng các quy định cứng nhắc, có thể phù hợp đối với một vài vụ việc mà không phù hợp với tất cả vụ việc hay các ngành Theo kinh nghiệm của các nước đi trước, nhóm biện pháp khắc phục theo hành vi thường được đưa ra dưới dạng buộc một doanh nghiệp phải thực hiện một số yêu cầu của cơ quan cạnh tranh hoặc chấm dứt thực hiện các hành vi có tác động xấu tới môi trường cạnh tranh Biện pháp khắc phục theo hành vi, vì vậy, thường rất linh hoạt để phù hợp với từng điều kiện, hoàn cảnh thị trường cũng như đặc thù trong hoạt động kinh doanh của từng doanh nghiệp

Các cơ quan cạnh tranh quốc tế đều có chung quan điểm cho rằng việc thiết kế được biện pháp khắc phục hậu quả phù hợp, hiệu quả là một nội dung điều tra không kém phần quan trọng so với điều tra xác định vị trí thống lĩnh và hành vi lạm dụng Trên thực tiễn, pháp luật cạnh tranh của nhiều nước không quy định quá chi tiết về các biện pháp khắc phục hậu quả mà đòi hỏi cơ quan cạnh tranh phải xem xét, đánh giá và