Hoàn thiện các quy định của pháp luật về kết hôn có yếu tố nước ngoài từ thực tiễn thi hành tại việt nam

Quan hệ hôn nhân gia đình có yếu tố nước ngoài là những quan hệ dân sự đặc thù, phức tạp được Luật Dân sự cũng như các văn bản pháp luật chuyên ngành điều chỉnh với những trình tự, thủ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

ĐOÀN MINH PHƯƠNG

HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT

VỀ KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

TỪ THỰC TIỄN THI HÀNH TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

ĐOÀN MINH PHƯƠNG

HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT

VỀ KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

TỪ THỰC TIỄN THI HÀNH TẠI VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luâ ̣t Dân sự

Mã số : 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học:PGS.TS Nguyễn Tiến Vinh

HÀ NỘI - 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liê ̣u, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy , chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Đoàn Minh Phương

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 4

CHƯƠNG 1 11

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 11

1.1 KHÁI NIỆM KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 11

1.1.1 Khái niệm kết hôn dưới góc độ pháp lý 11

1.1.2 Kết hôn có yếu tố nước ngoài 16

1.2 ĐẶC ĐIỂM CỦA PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 24

1.2.1 Phương pháp điều chỉnh 24

1.2.2 Nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài 27

1.3 CÁC NGUYÊN TẮC ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 33

1.3.1 Các nguyên tắc chung điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài 34

1.3.2 Các nguyên tắc chuyên biệt điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam 40

CHƯƠNG 2 45

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI VIỆT NAM 45

2.1 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐIỀU KIỆN KẾT HÔN 45

2.1.1 Điều kiện về tuổi kết hôn 45

2.1.2 Điều kiện về sự tự nguyện kết hôn 48

2.1.3 Điều kiện về tình trạng hôn nhân 52

2.1.4 Điều kiện về sức khỏe 54

2.1.6 Điều kiện không cùng giới tính 60

2.1.7 Điều kiện về nghi thức kết hôn 64

2.2 THỰC TRẠNG VỀ THẨM QUYỀN GIẢI QUYẾT VIỆC ĐĂNG KÝ KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 65

2.2.1 Thẩm quyền đăng ký kết hôn của Ủy ban nhân dân cấp huyê ̣n 65

2.2.2 Ủy ban nhân dân xã ở khu vực biên giới 68

2.2.3 Thẩm quyền đăng ký kết hôn của Cơ quan đại diện ngoại giao của Việt Nam ở nước ngoài 70

2.3 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ TRÌNH TỰ , THỦ TỤC KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 70

2.3.1 Về hồ sơ đăng ký kết hôn 70

2.3.2 Về trình tự đăng ký kết hôn 79

CHƯƠNG 3 85

PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀNTHIỆN PHÁP LUẬT VỀ KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 85

3.1 SỰ CẦN THIẾT PHẢI HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 85

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về kết hôn có yếu tố nước ngoài phải phù hợp với tư pháp quốc tế 85

3.1.2 Hoàn thiện pháp luâ ̣t kết hôn có yếu tố nước ngoài xuất phát từ chủ trương của Đảng và Nhà nước 87

3.1.3 Hoàn thiện pháp luật về kết hôn có yếu tố nước ngoài xuất phát từ tình hình thực tế 88

3.1.4 Hoàn thiện chế định kết hôn xuất phát từ yêu cầu nâng cao hiệu quả điều chỉnh của pháp luật về kết hôn 91

3.2 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 97

3.2.1 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về kết hôn có yếu tố nước ngoài 97

3.2.2 Kiến nghi ̣ những biê ̣n pháp triển khai có hiê ̣u quả Luâ ̣t Hô ̣ ti ̣ch năm 2014 trên thực tiễn 108

3.2.3 Kiến nghi ̣ các giải pháp khác nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh của pháp luật về kết hôn có yếu tố nước ngoài 110

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 113

KẾT LUẬN 115

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 117

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Trong xu thế hội nhập hiện nay, nhiều lĩnh vực đã mang tính quốc tế, vượt ra ngoài khuôn khổ trong nội bộ một quốc gia, từ chính trị, kinh doanh, thương mại, giải trí và ngay cả vấn đề hôn nhân gia đình, từ đó hình thành nên những quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Quan hệ hôn nhân gia đình có yếu tố nước ngoài là những quan hệ dân

sự đặc thù, phức tạp được Luật Dân sự cũng như các văn bản pháp luật chuyên ngành điều chỉnh với những trình tự, thủ tục nhất định nhằm đảm bảo tính chính xác của các quan hệ này Để điều chỉnh quan hệ hôn nhân gia đình

có yếu tố nước ngoài nói chung cũng như vấn đề kết hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng, Nhà nước ta đã ban hành các văn bản pháp luật từ văn bản có tính chất định hướng, mang tính nguyên tắc là Hiến pháp, đến văn bản pháp luật điều chỉnh riêng cho các quan hệ pháp luật dân sự là Bộ luật Dân sự, đến các văn bản pháp luật chuyên ngành như Luật Hôn nhân và gia đình, ngoài ra còn

có các văn bản pháp luật khác hướng dẫn chi tiết thi hành các quy định pháp luật về hôn nhân có yếu tố nước ngoài

Hiện nay, vấn đề kết hôn có yếu tố nước ngoài đang tăng nhanh ở Việt Nam, một phần là do sự hội nhập kinh tế - xã hội, phần khác là do sự giao lưu văn hóa quốc tế Ngoài ra không loại trừ những trường hợp kết hôn nhằm mục đích nhập quốc tịch nước ngoài, kết hôn với người nước ngoài mới ước mơ

“đổi đời” hoặc lợi dụng các chính sách của Nhà nước đối với kết hôn với người nước ngoài để thực hiện hành vi mua bán phụ nữ, hoặc môi giới kết hôn…Đó là những hiện tượng gây ảnh hưởng đến tính hiệu lực, hiệu quả của các quy định pháp luật cũng như ảnh hưởng đến bản chất của việc kết hôn là xuất phát từ tình yêu, sự tự nguyện, bình đẳng giữa hai bên vợ chồng

Với mục đích nhằm nghiên cứu sâu hơn về vấn đề này, đồng thời thông qua việc phân tích các quy định của pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng các quy định đó để có thể đưa ra những kiến nghị, giải pháp thích hợp nhằm

hoàn thiện các quy định về vấn đề này, tôi chọn đề tài “Hoàn thiện các quy

định của pháp luật về kết hôn có yếu tố nước ngoài từ thực tiễn thi hành tại Việt Nam” làm đề tài Luận văn Thạc sĩ chuyên ngành Luật Dân sự và Tố

tụng dân sự

2 Cơ sở lý luận và mục tiêu nghiên cứu

2.1 Cơ sở lý luận của đề tài

Cơ sở lý luận đề tài là chủ nghĩa duy vật biện chứng của Mác - Lênin

và tư tưởng Hồ Chí Minh Các quan điểm, chính sách của Đảng và pháp luật của Nhà nước ta đối với vấn đề hôn nhân gia đình nói chung và vấn đề kết hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng

Ngoài ra còn có các thành tựu của các trường đại học về luật và các nhà khoa học pháp lý khác như: Lịch sử nhà nước và pháp luật, Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, Triết học, Sử học…

2.2 Mục đích nghiên cứu

Trên cơ sở nghiên cứu các công trình khoa học, các bài viết và các kết quả nghiên cứu của các tác giả đi trước, cũng như thực tế công việc của học viên, luận văn sẽ tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành

và thực tiễn thi hành các quy định đó tại Việt Nam

Qua đó đánh giá và chỉ ra những điểm tiến bộ hay bất cập, chưa phù hợp của các quy định pháp luật Việt Nam hiện hành, so sánh với một số quy định theo pháp luật của một số quốc gia đồng thời kiến nghị những giải pháp nhằm hoàn thiện hơn các quy định pháp luật đối với vấn đề kết hôn có yếu tố nước ngoài

3 Đối tượng và phương pháp nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những vấn đề lý luận và thực tiễn

áp dụng pháp luật về kết hôn có yếu tố nước ngoài theo quy định của pháp luật hôn nhân và gia đình và luật hộ tịch Từ những quy định mới của pháp luật, tác giả có sự so sánh với những tồn tại, hạn chế của pháp luật hôn nhân

và gia đình trước đó, đồng thời đưa ra giải pháp và phương hướng để áp dụng pháp luật mới trên thực tế.Ngoài ra có sự so sánh với pháp luật của một số quốc gia để thấy được sự phù hợp hay chưa phù hợp đối với các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam

3.2 Phương pháp nghiên cứu

Về phương pháp luận: Luận văn lấy lý luận của chủ nghĩa Mác - Lênin, quan điểm của Đảng Cộng sản Việt Nam và tư tưởng Hồ Chí Minh làm phương pháp luận trong quá trình nghiên cứu đề tài, với quan điểm xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam, nhằm xây dựng một xã hội dân chủ, văn minh

Về phương pháp nghiên cứu: Luận văn đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu: Lịch sử, phân tích, so sánh, tổng hợp

Phương pháp lịch sử: Đây là phương pháp cổ điển được áp dụng khá phổ biến trong nghiên cứu khoa học nói chung và trong nghiên cứu khoa học pháp lý nói riêng Áp dụng phương pháp này khi nghiên cứu đề tài nhằm làm

rõ sự phát triển có tính kế thừa của pháp luật trong việc điều chỉnh quan hê ̣ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

Phương pháp phân tích: Các vấn đề mà đề tài đặt ra sẽ được phân tích

về mặt lý luận để thấy rõ tính khoa học của việc điều chỉnh quan hệ hôn nhân

có yếu tố nước ngoài trong phạm vi quốc gia và trong phạm vi quốc tế

Phương pháp so sánh: Phương pháp này được áp dụng khi xem xét các vấn đề về nội dung pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

ở Việt Nam so với pháp luật của một số nước trên thế giới Đặc biệt phương pháp này sẽ được áp dụng khi nghiên cứu về nội dung các quy định pháp luật

so với những vấn đề về lý luận pháp luật nhằm rút ra những điểm đã và chưa phù hợp trong quy định của pháp luật so với lý luận, với mục đích hoàn thiện các quy định pháp luật đó

Phương pháp tổng hợp: Áp dụng phương pháp tổng hợp nhằm rút ra những vấn đề cơ bản về mặt lý luận Việc làm này nhằm tìm ra những ưu điểm và hạn chế trong việc quy định về nội dung quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam và thực tiễn áp dụng

4 Địa điểm và phạm vi nghiên cứu

4.1 Địa điểm nghiên cứu

Luận văn nghiên cứu các quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng các quy định về vấn đề kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

4.2 Phạm vi nghiên cứu

- Về mặt nội dung: Vấn đề kết hôn có yếu tố nước ngoài là vấn đề tương đối rộng, vì vậy đề tài tập trung nghiên cứu khái quát chung về vấn đề điều kiện kết hôn, thẩm quyền và thủ tục đăng ký kết hôn có yếu tố nước ngoàitrên cơ sởquy định của Luật Hôn nhân và gia đình, Luật Hộ tịch và các Nghị định hướng dẫn Đồng thời tác giả có liên hệ các vấn đề kết hôn có yếu

tố nước ngoài tại một số quốc gia trên thế giới Qua đó, đưa ra những kiến nghị, đề xuất hoàn thiện pháp luật

Về mặt thời gian: Khía cạnh kết hôn có yếu tố nước ngoài được quy định xuyên suốt trong hệ thống pháp luật Việt Nam, đặc biệt vớiviệc ban hành các Luật mới đã có tác động lớn đến việc áp dụng vấn đề kết hôn có yếu tố nước ngoài trên thực tế như: Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014, Luật Hộ tịch năm 2014 và các Nghị định hướng dẫn.Cùng với

việc phân tích những quy định mới của pháp luật, tác giả sẽ có sự so sánh với Luật hôn nhân và gia đình năm 2000, cũng như pháp luật một số quốc gia trên

thế giới

5 Những đóng góp mới về mặt khoa học của luận văn

Luận văn nghiên cứu những vấn đề về các quy định về kết hôn có yếu

tố nước ngoài và thực tiễn áp dụng các quy định đó một cách tổng quát Với vai trò là một công trình nghiên cứu, kết quả nghiên cứu của đề tài sẽ mang lại những đóng góp mới về mặt khoa học như sau:

Thứ nhất, thông qua việc nêu và phân tích các khái niệm, các quy định của pháp luật hiện hành về kết hôn, kết hôn có yếu tố nước ngoài, luận văn sẽ mang lại cho người đọc cái nhìn tổng quát về các quy định của Việt Nam Điều này là cần thiết khi mà nghiên cứu khoa học cần xuất phát từ lý luận

Thứ hai, việc phân tích thực tiễn áp dụng các quy định về kết hôn có yếu tố nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành cho phép tác giả chỉ ra những điểm tiến bộ so với các quy định trước đây và những điểm vướng mắc, bất cập và hạn chế trong quá trình áp dụng tại Việt Nam

Thứ ba, thông qua những phân tích ở trên, tác giả có thể đưa ra những

đề xuất, kiến nghị những giải pháp góp phần hoàn thiện các quy định của pháp luật về vấn đề kết hôn có yếu tố nước ngoài Đồng thời, luận văn cũng đưa ra những biện pháp làm tăng tính hiệu lực, hiệu quả cho hoạt động bảo đảm thi hành các quy định về kết hôn có yếu tố nước ngoài

Luận văn có thể được dùng làm tài liệu tham khảo mang tính lý luận và thực tiễn, có ý nghĩa trong hoạt động xây dựng luật Ngoài ra, luận văn cũng

có thể được sử dụng làm tài liệu học tập, nghiên cứu, tham khảo cho các cơ sở đào tạo luật, các cá nhân, tổ chức quan tâm đến vấn đề kết hôn có yếu tố nước ngoài

6 Tổng quan tài liệu nghiên cứu

Hiện nay vấn đề kết hôn có yếu tố nước ngoài đang là vấn đề được rất nhiều các chuyên gia nghiên cứu về luật pháp quan tâm , rất nhiều những bài viết, công trình nghiên cứu khoa học được giới thiệu Vấn đề này được đưa ra bình luận trên khá nhiều tài liệu , có thể kể đến các công trình nghiên cứu củ a

TS.Nông Quốc Bình, TS.Nguyễn Hồng Bắc với đề tài: “Quan hệ hôn nhân và

gia đình có yếu tố nước ngoài trong thời kỳ hội nhập quốc tế”, NXB Tư pháp,

Hà Nội, 2006 Th.s Bùi Thị Mừng với đề tài “ Kết hôn có yếu tố nước ngoài

theo quy định của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000”, Trường Đại học

Luật Hà Nội , Đề tài khoa học cấp trường , 2011 và “Chế định kết hôn trong

Luật Hôn nhân và gia đình - Vấn đề lý luận và thực tiễn”, Đại học Luật Hà

Nội, Luận án Tiến sỹ Luật học , 2015 Hoàng Như Thái với luâ ̣n văn tha ̣c sĩ

(2012) “Vấn đề kết hôn giữa công dân Việt Nam và người nước ngoài theo

pháp luật Việt Nam, so sánh với pháp luật một số nước trên thế giới”, Khoa

Luật Trường Đại học Quốc gia Nguyễn Thị Thúy với luâ ̣n văn tha ̣c sĩ (2012),

Pháp luật về môi giới kết hôn có yếu tố nước ngoài, Khoa Luật Trường Đại

học Quốc gia Ngoài ra vấn đề kết hôn có yếu tố nước ngoài còn được đề cập

trong mô ̣t số bài viết trên Ta ̣p chí như : Nguyễn Đình Toàn, Đăng ký kết hôn

có yếu tố nước ngoài tại một xã biên giới của tỉnh Sơn La, Tạp chí Dân chủ

và pháp luật số 01/2010 Lê Thị Minh Long, Thực trạng kết hôn có yếu tố

nước ngoài ở khu vực phía Nam, Tạp chí Dân chủ và pháp luật số

07/2015 Tuy nhiên những công trình nghiên cứu , các bài viết chủ yếu tìm hiểu về những khía ca ̣nh cu ̣ thể của kết hôn có yếu tố nước ngoài như vấn đề môi giới kết hôn , đăng ký kết hôn ta ̣i khu vực biên giới hay quan hê ̣ kết hôn

ngoài…chứ chưa có một nghiên cứu khoa học nào đề cập đến tổng quát các khía cạnh pháp luật về kết hôn có yếu tố nước ngoài bao gồm điều kiện kết hôn, thủ tục đăng ký kết hôn , thực tra ̣ng áp du ̣ng pháp luâ ̣t về kết hôn có yếu

tố nước ngoài để từ đó đưa ra kiến nghi ̣ cho pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam về hoàn thiê ̣n pháp luật về kết hôn có yếu tố nước ngoài trong bối cảnh tổng kết thi hành Luật hôn nhân và gia đình 2000 cũng như thực tiễn triển khai Luật hôn nhân gia đình 2014

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 03 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về kết hôn có yếu tố nước ngoài Chương 2: Thực tra ̣ng pháp luật về kết hôn có yếu tố nước ngoài và thực tiễn

thi hành tại Việt Nam

Chương 3:Phương hướng và giải pháp hoànthiện pháp luật về kết hôn có yếu

tố nước ngoài tại Việt Nam

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ KẾT HÔNCÓ YẾU TỐ

NƯỚC NGOÀI

1.1 KHÁI NIỆM KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

1.1.1 Khái niệm kết hôn dưới góc độ pháp lý

- Khái niệm kết hôn với ý nghĩa là một sự kiện pháp lý:

Trong từng giai đoa ̣n li ̣ch sử , hôn nhân được nhà nước và pháp luâ ̣t nhìn nhận dưới nhiều góc độ khác nhau Về phương diê ̣n tổng quan, hôn nhân

và gia đình là hiện tượng phát sinh trong quá trình phát triển của xã hội loài người, đồng thời cũng chi ̣u sự tác đô ̣ng trực tiếp từ những điều kiê ̣n kinh tế xã

hô ̣i của mô ̣t quốc gia

Hôn nhân được hiểu mô ̣t cách cu ̣ thể và đơn giản đó là mối quan hệ hình thành trên cơ sở liên kết giữa nam và nữ , cùng nhau chung sống và được pháp luật thừa nhận Quan hê ̣ hôn nhân luôn gắn với từng con người cu ̣ thể , với những giá tri ̣ thân nhân nhất đi ̣nh , không thể chia sẻ hay chuyển giao Bằng những hình thức khác nhau mà chủ yếu là thông qua hình thức kết hôn , con người đã ta ̣o ra sự liên kết đó và duy trì sự tồn ta ̣i của hôn nhân

Theo Dictionary of Law (Từ điển luật học) của Trường Đại học Oxford thì kết hôn (marriage) là việc xác lập quan hệ giữa vợ và chồng[47] Như vâ ̣y, dưới góc độ pháp lý, việc nam, nữ lấy nhau thành vợ, chồng phụ thuộc vào việc thừa nhận của Nhà nước thông qua một nghi thức cụ thể được ghi nhận trong pháp luật Nghi thức kết hôn được thừa nhận trong pháp luật được chi phối bởi phong tục , tập quán cũng như truyền thống lập pháp của mỗi quốc gia Trên thế giới,có tồn tại bốn nhóm nghi thức kết hôn Trong đó nhóm thứ nhất bao gồm các nước chỉ thừa nhâ ̣n n ghi thức dân sự (viê ̣c kết hôn phải được đăng ký trước cơ quan nhà nước có thẩm quyền ) như Pháp, Viê ̣t Nam,

Đức, Áo Nhóm thứ hai bao gồm các quốc gia chỉ thừa nhận nghi thức tôn giáo, đó là các quốc gia Hồi giáo Nhóm thứ ba là sự công nh ận sự hợp pháp của cả hai nghi thức kết hôn Theo đó người kết hôn có thể lựa chọn một trong hai nghi thức kết hôn là nghi thức tôn giáo hoặc nghi thức dân sự Đây

là giải pháp được lựa chọn trong pháp luật của các quốc gia như Mỹ, Đan Mạch, Thụy Điển…Nhóm thứ tư là buô ̣c chủ thể kết hôn phải thực hiê ̣n lần lượt hai nghi thức kết hôn là nghi thức dân sự và nghi thức tôn giáo thì hôn nhân mới được công nhâ ̣n Điển hình của nhóm này là Vương Quốc Anh

Hiê ̣n nay, nghi thức dân sự vẫn là nghi thức được nhiều quốc gia lựa chọn và ghi nhận trong pháp luật Ở Việt Nam, sự ảnh hưởng của nền văn hóa Pháp trong thời kỳ Pháp thuộc đã dẫn tới sự công nhận kết hôn bằng nghi thức dân sự trong hê ̣ thống pháp luâ ̣t Trong Bộ Dân luật Bắc kỳ năm 1931,

Bộ Dân luật Trung kỳ năm 1936 và Bộ Dân luật giản yếu năm 1883đều quy định việc kết hôn phải được khai với Hộ lại Như vây, việc nam, nữ lấy nhau thành vợ chồng không chỉ đơn thuần là việc ràng buộc về mặt xã hội mà phải

có sự ràng buộc về mặt pháp lý, là cơ sở chứng minh quan hệ vợ chồng giữa hai bên nam nữ Pháp luật Luâ ̣t Hôn nhân và gia đình của Nhà nước ta từ sau cách mạng tháng Tám năm 1945 đến nay cũng tiếp tu ̣c ghi nhận nghi thức kết hôn có giá trị pháp lý là nghi thức dân sự.[12, tr.11-12]

Từ điển giải thích thuật ngữ Luật học (phần chuyên ngành Luật dân sự Luật tố tụng dân sự, Luật Luâ ̣t Hôn nhân và gia đình ) của Trường Đại học Luật Hà Nội giải thích: Kết hôn là việc nam và nữ chính thức lấy nhau làm

vợ, chồng theo quy định của pháp luật Kết hôn được hiểu là sự kiện pháp lý làm phát sinh quan hệ hôn nhân Việc kết hôn phải được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền mới được công nhận là hợp pháp [39, tr.150] Với cách giải thích này, thuật ngữ kết hôn có mối liên hệ không thể tách rời với hình thức xác lập quan hệ vợ chồng theo quy định của pháp luật Theo đó

nam, nữ chỉ được coi là đã “kết hôn” khi đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền Việc nam, nữ lấy nhau thành vợ chồng theo nghi thức truyền thống hay nghi thức tôn giáo mà không đăng ký kết hôn thì không được xác định là đã “kết hôn” Do đó, trong khoa học pháp lý cũng xuất hiện thuật ngữ

“nam nữ chung sống với nhau như vợ chồng không đăng ký kết hôn” để phân biệt với trường hợp “kết hôn”

Theo quy đi ̣nh khoản 5, Điều 3 Luâ ̣t Hôn nhân và gia đình năm 2014,

kết hôn là “Viê ̣c nam và nữ xác lập quan hê ̣ vợ chồng theo qu y đi ̣nh của Luật

này về điều kiê ̣n kết hôn và đăng ký kết hôn ” [35] Như vâ ̣y, pháp luật hôn

nhân và gia đình Viê ̣t Nam quy đi ̣nh viê ̣c kết hôn phải đảm bảo hai yếu tố:

Thứ nhất, hai bên nam, nữ phải đủ điều kiê ̣n kết hôn Điều đó có nghĩa kết hôn phải đảm bảo đô ̣ tuổi, đảm bảo sự phát triển tâm sinh lý ổn đi ̣nh đồng thời đảm bảo sự tự nguyê ̣n đến với nhau của người nam và nữ Kết hôn để thiết lâ ̣p quan hê ̣ hôn nhân ổn đi ̣nh lâu dài , xây dựng gia đình no ấm , bình đẳng, hạnh phúc, bền vững không vì mu ̣c đích thỏa mãn nhu cầu vật chất và nhu cầu tinh thần trong mô ̣t thời điểm ngắn

Thứ hai, viê ̣c kết hôn của nam, nữ phải được Nhà nước thừa nhâ ̣n : Đây

là yếu tố đảm bảo sự tồn tại về mặt pháp lý của hệ hôn nhân, là cơ sở đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hê ̣ hôn nhân Tại Khoản 2

Điều 36 Hiến pháp năm 2013 quy đi ̣nh: “Nhà nước bảo hộ hôn nhân và gia

đình”.[33] Nhà nước chỉ bảo hộ quan hệ hôn nhân hợp pháp , đó là quan hê ̣

hôn nhân tuân thủ các quy đi ̣nh pháp luâ ̣t về hôn nhân và gia đình Viê ̣t Nam

Như vâ ̣y, dưới góc đô ̣ pháp lý , nếu hiểu khái niê ̣m kết hôn với ý nghĩa

là một sự kiện pháp lý thì kết hôn là căn cứ làm phát sinh quan hệ vợ chồng giữa mô ̣t người nam và mô ̣t người nữ Kết hôn theo quy định của pháp luật là căn cứ để Nhà nước thừa nhận và bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của người kết hôn

Nếu hiểu khái niê ̣m kết hôn với ý nghĩa là một chế định pháp lý thì chế

đi ̣nh kết hôn là tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh việc xác lập quan

hệ giữa vợ và chồng Nội dung của chế định kết hôn bao gồm các quy định về điều kiện kết hôn, đăng ký kết hôn và hình thức xử lý các trường hợp vi phạm điều kiện kết hôn

- Khái niệm kết hôn với ý nghĩa là một chế định pháp lý

+ Khái niệm: Nhà nước điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình bằng cách ban hành các quy phạm pháp luật mối quan hệ này Các quy phạm pháp luật điều chỉnh việc kết hôn không chỉ là những quy phạm đơn lẻ mà là tập hợp các quy phạm thành chế định pháp luật Theo lý luận chung về nhà nước

và pháp luật, chế định pháp luật là nhóm những quy phạm pháp luật điều chỉnh một nhóm các quan hệ xã hội cùng loại có liên hệ mật thiết với nhau [114, tr 460] Như vậy, theo nghĩa chung nhất, chế định kết hôn là tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh việc xác lập quan hệ giữa vợ và chồng Nội dung của chế định kết hôn bao gồm các quy định về điều kiện kết hôn, đăng ký kết hôn và hình thức xử lý các trường hợp vi phạm điều kiện kết hôn

+ Các yếu tố cấu thành chế định kết hôn:

Thứ nhất, về điều kiện kết hôn, đây là một trong những nội dung quan trọng thuộc phạm vi điều chỉnh của chế định kết hôn Điều kiện kết hôn được quy định chặt chẽ phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội và phong tục, tập quán

sẽ là đảm bảo để cuộc hôn nhân được xác lập phù hợp với lợi ích của người kết hôn, lợi ích của gia đình và xã hội Xét một cách khái quát nhất, điều kiện kết hôn chỉ rõ, người kết hôn được phép xác lập quan hệ hôn nhân khi có đủ những điều kiện gì; trong trường hợp nào thì họ không được phép kết hôn Nội dung các điều kiện kết hôn cụ thể phụ thuộc vào quan điểm của nhà làm luật khi xác định vai trò của hôn nhân đối với đời sống gia đình và xã hội

Từ điển giải thích thuật ngữ luật học định nghĩa: “điều kiện kết hôn là điều kiện để Nhà nước công nhận việc kết hôn của các bên nam nữ” [99, tr 145]

Thứ hai, đăng ký kết hôn: Quyền tự do kết hôn của cá nhân được pháp luật ghi nhận và bảo vệ.Việc đăng ký kết hôn trước cơ quan nhà nước có thẩm quyền chính là căn cứ để Nhà nước bảo hộ các quyền hôn nhân và gia đình cho người kết hôn và các chủ thể có liên quan Vì thế, pháp luật điều chỉnh việc kết hôn cũng chú trọng ghi nhận vấn đề đăng ký kết hôn

Xét dưới góc độ quản lý hộ tịch, đăng ký kết hôn là một thủ tục do cơ quan có thẩm quyền tiến hành nhằm kiểm tra các điều kiện kết hôn và xác nhận việc kết hôn của hai bên nam nữ thông qua việc cấp Giấy chứng nhận kết hôn Vì vậy, việc đăng ký kết hôn không chỉ có ý nghĩa đối với người kết hôn mà thông qua thủ tục này Nhà nước cũng kiểm soát được việc kết hôn nhằm xác lập những cuộc hôn nhân lành mạnh, tiến bộ, hạnh phúc

Thứ ba, xử lý vi phạm pháp luật về kết hôn Điều kiện kết hôn và đăng

ký kết hôn là một trong các yếu tố cấu thành chế định kết hôn Do vậy, việc kết hôn không tuân thủ các quy định của pháp luật về kết hôn thì sẽ bị xử lý vi phạm Xử lý vi phạm pháp luật về kết hôn theo pháp luật Việt Nam đa dạng

về các hình thức chế tài và không chỉ áp dụng riêng đối với người kết hôn mà còn áp dụng với những người có liên quan Chế tài hành chính hoặc hình sự cũng có thể được áp dụng để xử lý đối với hành vi vi phạm Theo quy định của Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam năm 2014, chế tài xử lý vi phạm pháp luật về kết hôn được đặt ra đối với cả trường hợp “kết hôn trái pháp luật”, “chung sống như vợ chồng trái pháp luật” và “đăng ký kết hôn sai thẩm quyền” Kết hôn trái pháp luật là việc xác lập quan hệ vợ chồng có đăng ký kết hôn nhưng vi phạm điều kiện kết hôn do pháp luật quy định Đăng ký kết hôn sai thẩm quyền là trường hợp việc đăng ký kết hôn không phải do cơ quan có thẩm quyền thực hiện Trường hợp kết hôn trái pháp luật thì xử lý

theo hướng “hủy việc kết hôn trái pháp luật” Đăng ký kết hôn sai thẩm quyền thì tuyên bố “không công nhận họ là vợ chồng” Chung sống như vợ chồng trái pháp luật thì tuyên bố “buộc phải chấm dứt hành vi chung sống như vợ chồng trái pháp luật” Về nhân thân, hai bên nam nữ không được thừa nhận là

vợ chồng Tài sản giải quyết theo nguyên tắc tài sản riêng của ai thì vẫn thuộc quyền sở hữu của người đó, tài sản chung được chia theo thỏa thuận của các bên; nếu không thỏa thuận được thì yêu cầu Tòa án giải quyết, có tính đến công sức đóng góp của mỗi bên Quyền lợi của con được giải quyết như trường hợp cha mẹ ly hôn Từ sự phân tích trên cho thấy, hủy việc kết hôn trái pháp luật chỉ đặt ra đối với trường hợp kết hôn trái pháp luật Các dạng thức

vi phạm pháp luật về kết hôn khác cũng bị xử lý theo quy định của pháp luật nhưng không áp dụng chế tài này để xử lý

+ Nguyên tắc của chế định kết hôn

Chế định kết hôn là tập hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh việc xác lập quan hệ giữa vợ và chồng Chế định kết hôn được xây dựng nhằm mục đích tạo dựng lên các cuộc hôn nhân hạnh phúc làm nền tảng vững chắc cho gia đình Với ý nghĩa đó, chế định kết hôn phải dự liệu được mọi vấn đề phát sinh trong việc điều chỉnh pháp luật đối với việc xác lập quan hệ vợ chồng Vì vậy, quy định về điều kiện kết hôn, đăng ký kết hôn phải được xây dựng trên các nguyên tắc cơ bản của Luật hôn nhân và gia đình bao gồm: Nguyên tắc hôn nhân tự nguyện, tiến bộ; Nguyên tắc bình đẳng, không phân biệt đối xử; Nguyên tắc hôn nhân một vợ- một chồng; Nguyên tắc tôn trọng phong tục, tập quán tốt đẹp

1.1.2 Kết hôn có yếu tố nước ngoài

* Yếu tố nước ngoài trong quan hệ kết hôn

Quan hê ̣ hôn nhân có yếu tố nước ngoài là một trong những vấn đề nhạy cảm Trong bối cảnh hội nhập và giao lưu quốc tế với sự phát triển bùng

nổ của công nghệ thông tin, con người ngày càng có điều kiện gặp gỡ và gần gũi nhau không giới hạn bởi không gian địa lý Vì thế, trong những thập niên gần đây, xu hướng hôn nhân đa chủng tộc không còn là một vấn đề mới mẻ

mà đã trở nên phổ biến đối với các công dân các quốc gia trên thế giới

Trong bối cảnh mở cửa và hội nhập cũng như xu thế chung của thế giới trong việc bảo vệ và tôn trọng các quyền con người, việc kết hôn có yếu tố nước ngoài cũng được các quốc gia trên thế giới chú trọng điều chỉnh bằng pháp luật Pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới đều ghi nhận vấn đề này

Ở Việt Nam , thực hiện chính sách mở cửa và hội nhập , khung pháp luật điều chỉnh quan hê ̣ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài ngày càng hoàn thiện

Trong li ̣ch sử phát triển của pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam, quan hê ̣ kết hôn có yếu tố nước ngoài đã được đề cập trong hệ thống pháp luật thời Pháp thuộc Trong các bộ luật này tuy có một số quy phạm đề cập vấn đề hôn nhân có yếu tố nước ngoài nhưng về thực chất các quy phạm này chủ yếu nhằm điều chỉnh vấn đề quốc tịch Ví dụ: Tại Điều thứ 15 Bộ dân luật Bắc kì 1931 quy định:

"Đàn bà quốc dân Annam kết hôn với người Đại Pháp hay người ngoại quốc

thì sẽ theo quốc tịch người chồng, trừ khi quốc luật của người ngoại quốc ấy không nhận cho vào quốc tịch người chồng thì không kể Khi ấy người đàn bà vẫn thuộc luật An Nam" Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1975, pháp luật về

kết hôn có yếu tố nước ngoài chỉ được đề câ ̣p trong mô ̣t số văn bản pháp luâ ̣t của Chính quyền Sài Gòn Phải đến Pháp lệnh về hôn nhân và gia đình giữa công dân Viê ̣t Nam với người nước ngoài được Ủy ban Thường vu ̣ Quốc hô ̣i thông qua ngày 02/12/1993, quy đi ̣nh về kết hôn giữa công dân Viê ̣t Nam với người nước ngoài mới được đưa ra , đã đặt nền móng đầu tiên cho việc điều chỉnh bằng pháp luật các quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước

ngoài[26, tr 7 - 8] Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 đánh dấu một bước phát triển vượt bậc đối với việc điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài trong thời kỳ mới Sau mô ̣t thời gian áp du ̣ng pháp luâ ̣t , viê ̣c ban hành Luâ ̣t hôn nhân và gia đình n ăm 2014 đã sửa đổi , bổ sung mô ̣t số quy đi ̣nh về quan hê ̣ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài để phù hợp với xu hướng phát triển của đất nước và thế giới

Quan hê ̣ kết hôn có yếu tố nước ngoài thuô ̣c nhóm quan hê ̣ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài là mô ̣t loa ̣i quan hê ̣ dân sự có yếu tố nước ngoài

đă ̣c biê ̣t Quan hê ̣ kết hôn có yếu tố nước ngoài cũng được hình thành trên nguyên tắc tự do ý chí , tự nguyê ̣n của hai bên nam , nữ thố ng nhất đến với nhau, đăng ký kết hôn xác lâ ̣p quan hê ̣ hôn nhân bền vững , tạo nên tính đặc biê ̣t của quan hê ̣ Các nước trên thế giới có nhiều quan điểm khác nhau về

“yếu tố nước ngoài” trong hê ̣ dân sự nói chung và trong quan hê ̣ kết hôn nói riêng Để xác đi ̣nh yếu tố nước ngoài trong quan hê ̣ dân sự , các quốc gia thường căn cứ vào ba dấu hiê ̣u : i) Quan hê ̣ đó có ít nhất mô ̣t bên chủ thể là người nước ngoài; ii) Đối tượng của quan hệ đó là tài sả n hoă ̣c quyền tài sản

và quyền nhân thân được thực thi ở nước ngoài ; iii) Sự kiê ̣n pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hê ̣ đó xảy ra ở nước ngoài

- Yếu tố chủ thể của quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

Điều 758 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định quan hệ dân sự có yếu tố

nước ngoài “là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ

quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài” Khoản 2 Điều 663 Bô ̣ luâ ̣t dân sự năm 2015 đã quy đi ̣nh chi tiết

và rõ ràng hơn các trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài bao gồm:

“a) Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài; b) Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài;

c) Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài”[30]

Theo khoản 25 Điều 3 Luâ ̣t Hôn nhân và gia đình năm 2014 quan hê ̣ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài là quan hê ̣ hôn nhân và gi a đình (gồm quan hê ̣ kết hôn):

- Giữa công dân Viê ̣t Nam và người nước ngoài , tức là căn cứ vào yếu tố chủ thể tham gia vào quan hê ̣ hôn nhân và gia đinh khác quốc tịch;

- Giữa các bên tham gia là công dân Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập , thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài

- Giữa người nước ngoài với nhau thư ờng trú tại Việt Nam, căn cứ vào yếu tố nơi cư trú

- Giữa công dân Viê ̣t Nam định cư ở nước ngoài

Như vậy, chủ thể tham gia vào quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài khá đa dạng, bao gồm một trong những đối tượng sau:

- Người nước ngoài: Trong pháp luật của nhiều nước trên thế giới, có một nét đặc trưng chung nhất đều lấy dấu hiệu quốc tịch để định nghĩa người nước ngoài Người nước ngoài là người không có quốc tịch của nước nơi mà

họ dạng cư trú Theo pháp luật Việt Nam, người nước ngoài là người không

có quốc tịch Việt Nam, bao gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch” Định nghĩa này được cụ thể ở Khoản 1 Điều 3 Luật Quốc

tịch Việt Nam 2008 như sau: “Quốc tịch nước ngoài là quốc tịch của một

nước khác không phải là quốc tịch Việt Nam” Và Khoản 2 Điều 3 Luật này

cũng quy định: “Người không quốc tịch là người không có quốc tịch Việt

Nam và cũng không có quốc tịch nước ngoài“.[31] Còn theo quy định tại

Khoản 1 Điều 3 Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước

ngoài tại Việt Nam năm 2014 thì: “Người nước ngoài là người mang giấy tờ

xác định quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú tại Việt Nam”.[32] Như vậy, người nước ngoài là

người không có quốc tịch Việt Nam Vậy họ có thể là người có quốc tịch một nước, nhiều nước khác nhau hoặc không mang quốc tịch nước nào

Người nước ngoài thường trú tại Việt Nam là công dân nước ngoài và người không có quốc tịch làm ăn, cứ trú, sinh sống lâu dài ở Việt Nam Do điều kiện cuộc sống hay tính chất công việc họ đang làm mà những người này

đã đến và sinh sống lâu dài tại Việt Nam Và theo đó một nhu cầu hoàn toàn

có khả năng phát sinh đó chính là việc đăng ký kết hôn Những đối tượng đó

sẽ trở thành chủ thể trong quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài khi họ có nguyện vọng kết hôn tại cơ quan có thẩm quyền tại Việt Nam

- Công dân Việt Nam:

Nếu công dân Việt Nam sinh sống ở nước ngoài một cách hợp pháp và kết hôn tại cơ quan có thẩm quyền của nước sở tại sẽ được xem là một trường hợp kết hôn có yếu tố nước ngoài Căn cứ xác lập mối quan hệ hôn nhân ở đây là theo pháp luật nước ngoài mặc dù chủ thể tham gia là người Việt Nam Xuất phát từ những ảnh hưởng của tình hình kinh tế, những quan hệ xã hội mới nảy sinh đòi hỏi pháp luật phải quy định mở rộng Do tính chất của hôn nhân có yếu tố nước ngoài luôn có khả năng dẫn đến hiện tượng xung đột nên việc xác định chủ thể hay căn cứ làm phát sinh quan hệ có ý nghĩa rất quan trọng

Ngoài ra, kết hôn có yếu tố nước ngoài còn diễn ra giữa chủ thể là công dân Việt Nam kết hôn với nhau nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt

quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài

Viê ̣c xác đi ̣nh “yếu tố nước ngoài” trong quan hê ̣ hôn nhân và gia đình theo Luâ ̣t hôn nhân và gia đình căn cứ vào chủ thể, sự kiê ̣n pháp lý, đối tượng của quan hệ là tài sản, và nơi cư trú của các bên đương sự

- Căn cứ yếu tố chủ thể : cũng giống như quy đi ̣nh của Bô ̣ luâ ̣t dân sự , các chủ thể tham gia quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài gồm : công dân Viê ̣t Nam ; người nước ngoài (gồm người có quốc ti ̣ch nước ngoài , người không quốc ti ̣ch và nhiều quốc ti ̣c h); người Viê ̣t Nam đi ̣nh cư ở nước ngoài

- Căn cứ sự kiê ̣n pháp lý làm phát sinh, thay đổi hoă ̣c chấm dứt quan hê ̣ hôn nhân và gia đình theo pháp luâ ̣t nước ngoài, tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài Trong quan hê ̣ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài có các loại sự kiện pháp lý: sự kiê ̣n phát sinh, sự kiê ̣n làm thay đổi, sự kiê ̣n chấm dứt quan hê ̣ hôn nhân và gia đình Tuy nhiên, sự kiê ̣n kết hôn chỉ là loa ̣i sự kiê ̣n làm phát sinh quan hê ̣ kết hôn có yếu tố nước ngoài

- Căn cứ nơi cư trú của các bên đương sự để xác đi ̣nh yếu tố nước ngoài trong quan hệ kết hôn Nơi cư trú của các bên đương sự trong quan hê ̣ kết hôn có yếu tố nước ngoài có hai trường hợp:

Nếu công dân Viê ̣t Nam cư trú ở nước ngoài thì áp dụng các quy đi ̣nh tại chương VIII của Luật Hôn nhân và gia đình đối với quan hệ kết hôn giữa công dân Viê ̣t Nam với nhau mà mô ̣t hoăc cả hai bên đi ̣nh cư ở nước ngoài Với quy đi ̣nh này, pháp luật được áp dụng theo nguyên tắc luật quốc tịch của các bên đương sự Viê ̣c áp du ̣ng nguyên tắc này là hoàn toàn hợp lý , thể hiê ̣n quan điểm của Đảng và Nhà nước ta không có sự phân biê ̣t đối xử giữa công dân Viê ̣t Nam ở trong nước và ngoài nước , đồng thời thể hiê ̣n chích sách “mở cửa”,”hô ̣i nhâ ̣p” với các nước trong khu vực và thế giới

Nếu người nước ngoài cư trú ở Viê ̣t Nam thì pháp luâ ̣t áp du ̣ng để điều chỉnh quan hệ kết hôn giữa người nước ngoài thường trú ta ̣i Viê ̣t Nam là pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam, tức là áp du ̣ng nguyên tắc luâ ̣t nơi cư trú Viê ̣c áp du ̣ng nguyên tắc này là hoàn toàn hợp lý vì người nước ngoài đang cư trú ta ̣i Viê ̣t Nam , các

cơ quan thẩm quyền Viê ̣t Nam áp du ̣ng luâ ̣t Viê ̣t Nam sẽ giải quyết vu ̣ viê ̣c nhanh chóng, thuâ ̣n lợi do không phải áp du ̣ng pháp luâ ̣t nước ngoài.[20, 7-8]

Từ phân tích trên đưa ra khái niê ̣m : Kết hôn có yếu tố nước ngoài là

quan hê ̣ kết hôn phát sinh giữa công dân Viê ̣t Nam và người nước ngoài hoặc giữa người nước ngoài với nhau thường trú tại Viê ̣t Nam hoặc giữa công dân Viê ̣t Nam với nhau cư trú tại nước ngoài mà căn cứ để xác lập quan hê ̣ đó phát sinh ở nước ngoài

- Yếu tố nhân thân và tài sản trong quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

Quan hệ vợ chồng là quan hệ được xác lập trên cơ sở của việc kết hôn phù hợp với quy định của pháp luật Quan hệ vợ chồng bao gồm quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản

Thứ nhất, đối với quan hệ nhân thân giữa vợ và chồng được hình thành trên cơ sở những chế định pháp luật gắn liền với nhân thân của các bên chủ thể như tên gọi, quốc tịch, uy tín, danh dự, nhân phẩm của các bên, đồng thời

nó xuất phát từ tình cảm của các bên trong quan hệ vợ chồng

Đối với vấn đề quốc tịch, tại nhiều quốc gia quy định người phụ nữ nếu lấy chồng người nước ngoài phải mang quốc tịch của nước người chồng…Tuy nhiên hiện nay, vấn đề quốc tịch đã loại trừ sự phân biệt đối xử với phụ nữ, theo đó khoản 2 Điều 9 Công ước của Liên Hợp Quốc đã quy định: Các nước tham gia Công ước hoan nghênh quyền của phụ nữ bình đẳng với nam giới trong việc thay đổi hoặc giữ nguyên quốc tịch của mình Đặc biệt sẽ đảm bảo rằng khi người phụ nữ lấy chồng người nước ngoài sẽ không

nhất thiết phải thay đổi quốc tịch trong suốt quá trình hôn nhân, không làm người vợ bị mất quốc tịch hoặc bắt buộc người đó phải mang quốc tịch của người chồng

Ở Việt Nam vấn đề quốc tịch liên quan đến quan hệ hôn nhân cũng được quy định tương đối cụ thể trong Điều 9 Luật Quốc tịch Việt Nam năm

2008 sửa đổi năm 2014: Việc kết hôn, ly hôn và hủy việc kết hôn trái pháp luật giữa công dân Việt Nam và người nước ngoài không làm thay đổi quốc tịch của các bên và việc vợ hoặc chồng, nhập hoặc mất quốc tịch không làm thay đổi quốc tịch của người kia

Như vậy, việc thay đổi hoặc giữa nguyên quốc tịch của vợ chồng khi kết hôn sẽ đặt ra vấn đề chọn pháp luật áp dụng

Thứ hai, về quan hệ tài sản giữa vợ và chồng Quan hệ tài sản giữa vợ

và chồng liên quan tới lợi ích vật chất của các bên vợ chồng đối với tài sản Nếu quan hệ vợ chồng có liên quan tới tài sản đang tồn tại ở nước ngoài thì vấn đề chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ này sẽ được đặt ra Ví dụ hai vợ chồng là công dân Việt Nam đang cư trú tại Việt Nam nhưng có khối tài sản ở Pháp Việc xác định quan hệ của vợ chồng đối với khối tài sản này sẽ do pháp luật của Pháp hoặc pháp luật của Việt Nam điều chỉnh Luật Việt Nam sẽ được áp dụng trên cơ sở luật quốc tịch của các bên chủ thể, luật của Pháp được áp dụng dựa trên cơ sở pháp luật nơi tồn tại vật Như vậy, để giải quyết quan hệ này vấn đề chọn pháp luật sẽ được đặt ra Trong trường hợp này nếu tài sản là bất động sản thì áp dụng theo nguyên tắc luật nơi có vật (Lex rei sitae) để điều chỉnh Theo đó pháp luật của Pháp sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ tài sản của vợ chồng

* Pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

Quan hệ kết hôn là tiền đề hình thành gia đình, gia đình là tế bào của xã hội, giúp xã hội phát triển trên tất cả các phương diện chính trị , kinh tế, văn

hoá, xã hội…Chính vì tầm quan tro ̣ng của kết hôn mà pháp luật phải có

những quy đi ̣nh để điều chỉnh quan hệ này

Nội dung pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn phụ thuộc vào chế độ kinh tế, xã hội, phong tục, tập quán nhất định Mỗi một xã hội, một chế độ có điều kiện kinh tế, xã hội, phong tục, tập quán khác nhau thì pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn cũng có nội dung khác nhau Khác nhau về đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh, đối tượng điều chỉnh là quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài, đăc biệt bởi yếu tố nước ngoài Do vậy, quan hệ này không chỉ chịu sự điều chỉnh của các quy phạm quốc gia mà còn chịu sự điều chỉnh của các quy phạm điều ước quốc tế của các bên liên quan

Pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài bao gồm các quy phạm xung đột và quy phạm thực chất, trong đó, quy phạm xung đột là quy phạm cơ bản điều chỉnh quan hệ Các loại quy phạm này có mối liên hệ mật thiết với nhau, tạo nên sự thống nhất trong việc điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Nếu quan hệ kết hôn không được điều chỉnh bởi qui phạm thực chất thì cơ quan có thẩm quyền sẽ áp dụng qui phạm xung đột

để chọn luật áp dụng Do vậy, pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn là tổng thể các nguyên tắc, các quy phạm pháp luật có mối liên hệ nội tại thống nhất với nhau (quy phạm xung đột, quy phạm thực chất) được lựa chọn để điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

1.2 ĐẶC ĐIỂM CỦA PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

Viê ̣t Nam nói riêng và các nước trên thế giới nói chung đang theo xu hướng

hô ̣i nhâ ̣p , mở cửa , viê ̣c kết hôn giữa công dân hai n ước khác nhau là biện pháp thúc đẩy tiến trình này

Quan hê ̣ kết hôn có yếu tố nước ngoài là mô ̣t trong những quan hê ̣ dân sự có yếu tố nước ngoài thuô ̣c lĩnh vực điều chỉnh của Tư pháp quốc tế nên cũng có phương pháp đi ều chỉnh đặc trưng của Tư pháp quốc tế Đó là hai phương pháp : Mô ̣t là, áp dụng các quy phạm pháp luật trực tiếp quy định quyền và nghĩa vu ̣ của các bên tham gia k ết hôn (quy pha ̣m thực chất - phương pháp thực chất ) Hai là, áp dụng quy phạm pháp luật chỉ ra hệ thống pháp luật được áp dụng (quy pha ̣m xung đô ̣t - phương pháp xung đô ̣t ), hai phương pháp này kết hợp hài hoài , tương hỗ nhau trong viê ̣c điều chỉnh quan

hê ̣ kết hôn có yếu tố nước ngoài

- Phương pháp xung đột

Phương pháp xung đột là phương pháp điều chỉnh gián tiếp, được sử dụng phổ biến trong việc điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình nói chung

và quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng Phương pháp này có nhiều

ưu việt hơn vì phương pháp xung đột dựa vào các quy tắc được ấn định chỉ ra pháp luật của một nước được áp dụng để điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài thông qua quy phạm pháp luật xung đột Quy phạm pháp luật xung đột gồm quy phạm xung đột của quốc gia và quy phạm xung đột trong các Điều ước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên Các quy phạm này không trực tiếp điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài mà nó chỉ ra pháp luật nước nào sẽ điều chỉnh cụ thể

Có hai loại quy phạm xung đột: quy phạm xung đột một bên và quy phạm xung đột hai bên Quy phạm xung đột một bên hay còn gọi một chiều là quy phạm chỉ ra áp dụng pháp luật một nước cụ thể Quy phạm xung đột hai bên hay còn gọi là hai chiều là quy phạm định ra nguyên tắc chung để các cơ

quan có thẩm quyền áp dụng pháp luật một nước nào đó để điều chỉnh quan

hệ tương ứng

Quy phạm xung đột có cơ cấu khác với các quy phạm thông thường, nó được cấu tạo bởi hai bộ phận: bộ phận phạm vi và bộ phận hệ thuộc Phần hệ thuộc là bộ phận quan trọng trong quy phạm xung đột, hệ thuộc quy định quy tắc lựa chọn luật áp dụng Điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

có các hệ thuộc: Luật quốc tịch; Luật nơi cư trú; Luật toà án; Luật nơi thực hiện hành vi

Quy phạm xung đột điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt nam được quy định trong Luật hôn nhân và gia đình; các Hiệp định tương trợ tư pháp và các văn bản khác có liên quan

- Phương pháp thực chất

Phương pháp thực chất hay còn go ̣i là phương pháp điều chỉnh trực tiếp

là phương pháp điều chỉnh thôn g qua các quy pha ̣m thực chất để đi ̣nh rõ các quyền và nghĩa vu ̣ của các chủ thể trong quan hê ̣ Quy pha ̣m thực chất là quy phạm quy định cụ thể các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia quan

hê ̣

Các quy phạm thực chất được quy định trong các văn bản pháp luật quốc gia hoă ̣c điều ước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên Viê ̣c áp du ̣ng quy pha ̣m thực chất làm đơn giản hóa trong điều chỉnh quan hê ̣ kết hôn có yếu tố n ước ngoài , tạo điều kiện cho các cơ quan có thẩm quyền giải quyết quan hê ̣ nhanh chóng , thuâ ̣n lợi Đồng thời loại trừ vấn đề phải lựa chọn luật hoă ̣c áp du ̣ng pháp luâ ̣t nước ngoài

Quy phạm này được áp dụng để giải quyết quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài trong hai trường hợp sau:

Thứ nhất, khi quy phạm thực chất được pháp luật quy định để điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài Tại khoản 2 Điều 121 Luật hôn

nhân và gia đình năm 2014 quy định: “Trong quan hệ hôn nhân và gia đình

với công dân Việt Nam, người nước ngoài tại Việt Nam có các quyền, nghĩa vụ như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác” Điều này có nghĩa là các quy định về quyền và nghĩa vụ của công dân

Việt Nam trong lĩnh vực hôn nhân, bao gồm cả kết hôn cũng sẽ áp dụng cho người nước ngoài tại Việt Nam Các quy định điều chỉnh các quyền và nghĩa

vụ của công dân Việt Nam trong quan hệ kết hôn nói chung và quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng đều là các quy phạm thực chất

Thứ hai, khi có quy phạm xung đột dẫn chiếu đến Khi phát sinh quan

hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài thì vấn đề lựa chọn pháp luật điều chỉnh được đặt ra Nếu quy phạm xung đột dẫn chiếu đến pháp luật nước nào thì pháp luật nước đó sẽ được áp dụng Việc áp dụng quy phạm của một nước được dẫn chiếu đến thực tế là đang áp dụng các quy phạm thực chất của nước

đó

Ví dụ khoản 1 Điều 126 quy định: “Trong việc kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, mỗi bên phải tuân theo pháp luật của nước mình về điều kiện kết hôn; nếu việc kết hôn được tiến hành tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam thì người nước ngoài còn phải tuân theo các quy định của Luật này về điều kiện kết hôn” Nội dung trên đây là cơ sở

pháp lý để cơ quan có thẩm quyền kết hôn ở Việt Nam áp dụng điều kiện kết hôn và thủ tục kết hôn Trong trường hợp này, trên cơ sở dẫn chiếu của quy phạm xung đột, pháp luật của Việt Nam đã được áp dụng

1.2.2 Nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

- Pháp luật trong nước

Pháp luật trong nước được coi là nguồn quan trọng trong quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài, là hình thức chứa đựng các nguyên tắc, các quy phạm pháp luật của quốc gia nhằm điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước

ngoài Đây là loại nguồn phổ biến và được áp dụng rất rộng rãi trong tư pháp quốc tế (do số lượng điều ước quốc tế được ký kết còn giới hạn, khác với pháp luật quốc gia có phạm vi bao quát rất rộng các lĩnh vực khác nhau)

Nguồn pháp luật quốc gia có rất nhiều hình thức khác nhau, tuỳ theo quy định trong hệ thống pháp luật mỗi nước Trên thế giới có hai hệ thống pháp luật lớn nhất Common law và Civil law với hệ thống nguồn luật khác nhau Nếu Common law sử dụng nguồn luật chính là án lệ thì Civil Law lại sử dụng nguồn pháp luật thành văn Nguồn pháp luật Việt Nam là hệ thống pháp luật thành văn, pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài được quy định trong các loại văn bản cụ thể sau:

Hiến pháp: Là văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao nhất, quy định

các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam nói chung và của quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài nói riêng,trong đó có quan hệ kết hôn

có yếu tố nước ngoài Quyền về hôn nhân và gia đình là quyền cơ bản của công dân được ghi nhận trong các Hiến pháp năm 1946; Hiến pháp năm 1959; Hiến pháp năm 1980; Hiếp pháp năm 1992 và Hiến pháp năm 2013 Đây là

cơ sở để các văn bản pháp luật khác cụ thể hoá, đưa luật vào cuộc sống điều chỉnh các quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

Bộ luật dân sự: Quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài là một trong các

loại quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nên quan hệ này cũng được điều chỉnh trong Bộ luật dân sự Bộ luật dân sự là Bộ luật chung điều chỉnh tất cả các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, chứa đựng các nguyên tắc cơ bản điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam Hiện nay, việc ban hành Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có nhiều quy định mới và chi tiết về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trong đó có quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài

Luật hôn nhân và gia đình: Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam là luật

chuyên điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình gồm cả quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài Hiện nay, Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam

2014 là văn bản mới nhất dành chương VIII để quy định về quan hệ hôn nhân

và gia đình có yếu tố nước ngoài, trong đó có quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

Luật hộ tịch: Ghi lại những sự kiện cơ bản xác định tình trạng nhân

thân của một người từ khi sinh ra đến khi chết Theo đó, Luật có quy định vấn

đề cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký hộ tịch nhằm xác nhận và ghi vào sổ hộ tịch sự kiện kết hôn có yếu tố nước ngoài trên cơ sở tiến hành đăng

- Điều ước quốc tế:

Điều ước quốc tế là một trong các loại nguồn quan trọng nhất điều chỉnh các quan hệ quốc tế giữa các quốc gia, là văn bản thoả thuận giữa các chủ thể của luật quốc tế (chủ yếu là các quốc gia) nhằm điều chỉnh các vấn đề

về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể trong quan hệ quốc tế

Điều ước quốc tế về hôn nhân và gia đình chứa đựng các quy phạm điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài, trong đó có quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Trong lĩnh vực hôn nhân có yếu tố nước ngoài, hầu như các nước thường tham gia ký kết các điều ước quốc tế song phương với từng nước hữu quan để giải quyết các vấn đề liên quan đến viê ̣c giải quyết quan hê ̣ hôn nhân Nô ̣i dung các điều ước quốc tế về kết hôn

có yếu tố nước ngoài thường không quy định cụ thể việc điều chỉnh quan hệ

kết hôn có yếu tố nước ngoài mà chỉ quy đi ̣nh nguyên tắc cho ̣n luâ ̣t áp du ̣ng Trong đó, chỉ ra pháp luật nước nào sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Nói cách khác , các quy phạm được quy định trong các điều ước quốc tế về hôn nhân thường là các quy pha ̣m xung đô ̣t

Mă ̣c dù Viê ̣t Nam chưa ký kết hoă ̣c tham gia mô ̣t điều ước quốc tế đa phương nào về hôn nhân nhưng đã tích cực ký kết điều ước quốc tế song phương với mô ̣t số nước trên thế giới, trong đó quy đi ̣nh mô ̣t số vấn đề cơ bản điều chỉnh quan hê ̣ hôn nhân có yếu tố nước ngoài Đó là các Hiệp định tương trợ tư pháp Ví dụ Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Cuba (1984), Viê ̣t Nam - Hungari (1985), Viê ̣t Nam - Bunragi (1986), Viê ̣t Nam - Liên Bang Nga (1998)…Trong các Hiệp định tương trợ tư pháp này đưa ra nguyên tắc lựa chọn pháp luật áp dụng trong trường hợp có xung đột pháp luật trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình nói chung và quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng

Đối với điều kiện kết hôn, trong các Hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam ký kết với các nước đều quy định điều kiện kết hôn của các bên sẽ

do pháp luật quốc tịch của mỗi bên điều chỉnh Tại khoản 1 Điều 23 Hiệp

định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và CuBa quy định: “Điều kiện kết hôn

đối với công dân mỗi nước ký kết do pháp luật của nước ký kết mà họ là công dân quy định” hay tại khoản 2 Điều 23 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam

và Hungari quy định: “Các điều kiện về nội dung của việc kết hôn đối với mỗi

người trong cặp vợ chồng tương lai phải tuân theo pháp luật của nước mà họ là công dân” Bên cạnh áp dụng l uật quốc tịch của các bên để xác định điều

kiện kết hôn, một số Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam ký với các nước còn xác định pháp luật nơi tiến hành kết hôn được xem xét để xác định tính hợp pháp của điều kiện kết hôn Tại khoản 1 Điều 24 Hiệp định tương trợ tư

pháp Việt Nam và Liên Bang Nga quy định: “Về điều kiện kết hôn, mỗi bên

đương sự phải tuân theo pháp luật của bên ký kết mà người đó là công dân Ngoài ra, về những trường hợp cấm kết hôn, việc kết hôn còn phải tuân theo pháp luật của bên ký kết nơi tiến hành kết hôn”

Về nghi thức kết hôn, trong Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam ký với các nước đều quy định nghi thức kết hôn sẽ được coi là hợp pháp nếu tuân thủ theo pháp luật nơi tiến hành kết hôn Theo nội dung này thì kết hôn được tiến hành ở đâu thì pháp luật nơi đó sẽ áp dụng để xem xét tính hợp pháp của kết hôn đó Tại khoản 1 Điều 23 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam ký và

Ba Lan quy định: “Hình thức kết hôn được xác định theo pháp luật của nước

ký kết nơi tiến hành kết hôn”.

- Tập quán quốc tế:

Tập quán quốc tế là nguồn của tư pháp quốc tế là những quy tắc xử sự được hình thành lâu đời trong thực tiễn pháp lý quốc tế, được thừa nhận rộng rãi trong một cộng đồng hay khu vực địa lý nhất định, được áp dụng ổn định thường xuyên, lặp đi lặp lại, có nội dung phù hợp với pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế Thông thường, các tập quán quốc tế điều chỉnh một cách gián tiếp quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài thông qua việc chọn pháp luật áp dụng

Ở Việt Nam, nguyên tắc áp dụng tập quán quốc tế được quy định tại

Điều 7 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014: “Trong trường hợp pháp luật

không quy định và các bên không có thỏa thuận thì tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với nguyên tắc quy định tại Điều 2 và không vi phạm điều cấm của Luật này được áp dụng”và được quy định chi

tiết tại Điều 666 Bộ luật dân sự năm 2015 như sau: “Các bên được lựa chọn

tập quán quốc tế trong trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 664 của Bộ luật này Nếu hậu quả của việc áp dụng tập quán quốc tế đó trái với các nguyên

tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng”.[30]

Đây là điểm mới trong Bộ luật dân sự năm 2015 so với Bộ luật Dân sự năm 2005 Khoản 4 Điều 759 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định chỉ áp dụng tập quán quốc tế trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh Như vậy, trước đây, tập quán quốc

tế là loại nguồn bổ trợ trong việc điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Tính bổ trợ được thể hiện ở chỗ: tập quán quốc tế không mang tính bắt buộc áp dụng Tập quán quốc tế chỉ được áp dụng trong trường hợp không có quy phạm trong nước hoặc quy phạm Điều ước quốc tế có liên quan điều chỉnh hoặc các bên chủ thể không có thoả thuận Tuy nhiên, Bộ luật dân sự mới đã có quy định các bên được lựa chọn áp dụng tập quán quốc tế nếu hậu quả của việc áp dụng tập quán quốc tế đó trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng Quy định này đã thể hiện tư duy pháp lý linh hoạt, tiến bộ, tôn trọng sự thỏa thuận của các bên trong lĩnh vực tư pháp quốc tế

Như trên đã phân tích, có nhiều loại nguồn pháp luật khác nhau điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài nhưng luôn có mối quan hệ khăng khít, hỗ trợ cho nhau điều chỉnh quan hệ này Nguồn pháp luật trong nước là một loại nguồn cơ bản, phổ biến để điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Nguồn pháp luật này do Nhà nước của mỗi nước ban hành để điều chỉnh quan hệ kết hôn trong phạm vi lãnh thổ nước mình Tuy nhiên, do tính đặc thù của yếu tố nước ngoài nên quy phạm pháp luật trong nước cũng có thể được áp dụng ở nước khác tuỳ theo từng trường hợp cụ thể Trường hợp này xảy ra khi Toà án của một nước áp dụng pháp luật của nước khác để giải quyết, tức là khi pháp luật nước có Toà án quy định áp dụng pháp luật nước

ngoài Hiện nay, Việt Nam chưa ký kết nhiều Điều ước quốc tế về vấn đề kết hôn có yếu tố nước ngoài nên chúng ta chủ yếu áp dụng pháp luật trong nước Đồng thời, việc áp dụng này đảm bảo quyền và lợi ích hợp của công dân Việt Nam khi tham gia quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Do vậy, loại nguồn này có vai trò rất quan trọng trong việc điều chỉnh quan hệ này

Nguồn Điều ước quốc tế cũng được coi là một loại nguồn cơ bản điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Các Điều ước quốc tế do các chủ thể Luật quốc tế xây dựng nên, thể hiện ý chí của mình trong việc chấp nhận

sự ràng buộc đối với Điều ước quốc tế đó Do vậy, khi ký kết Điều ước quốc

tế, các quốc gia phải tuân thủ nguyên tắc thiện chí thực hiện các cam kết quốc

tế hay nói một cách khác là Điều ước quốc tế đó đương nhiên có hiệu lực đối với quốc gia ký kết Các quy phạm quốc tế này điều chỉnh mọi quan hệ dân sự

có yếu tố nước ngoài trong đó có quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Đồng thời, trong thực tiễn áp dụng pháp luật, các quốc gia đều khẳng định giá trị ưu tiên áp dụng của các quy phạm Điều ước quốc tế so với quy phạm luật trong nước khi chúng cùng điều chỉnh một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung và quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng Việt Nam cũng ghi nhận vấn đề này tại Điều 6 Luật ký kết, gia nhập và thực hiện Điều ước quốc

tế năm 2005; Điều 666 Bộ luật dân sự năm 2015; khoản 1 Điều 122 Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 Việc ghi nhận này là hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc tận tâm, thiện chí thực hiện các cam kết quốc tế(pacta sunt servanda) Theo đó, mọi quốc gia đều có nghĩa vụ thực hiện tự nguyện và có thiện chí, trung thực và đầy đủ các nghĩa vụ điều ước quốc tế của mình: các nghĩa vụ phát sinh từ Hiến chương Liên hợp quốc; các nghĩa vụ phát sinh từ các nguyên tắc và quy phạm được thừa nhận rộng rãi của luật quốc tế; nghĩa

vụ theo các đều ước quốc tế mà quốc gia là thành viên

1.3 CÁC NGUYÊN TẮC ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ KẾT HÔN CÓ YẾU

TỐ NƯỚC NGOÀI

Các nguyên tắc pháp luật là những tư tưởng cơ bản chỉ đạo toàn bộ hoạt động xây dựng và thực hiện pháp luật của nhà nước và công dân, tư tưởng xuyên suốt nội dung của hệ thống pháp luật Nguyên tắc pháp luật là những tư tưởng cơ bản do nhà nước xây dựng hoặc thừa nhận, do đó phản ánh

ý chỉ của nhà nước.Do vậy, “các nguyên tắc cơ bản về hôn nhân và gia đình

có yếu tố nước ngoài nói chung, kết hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng là những nguyên lý, tư tưởng chỉ đạo các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan

hệ hôn nhân và gia đình trong đó có kết hôn có yếu tố nước ngoài [27,

Nguyên tắc điều chỉnh quan hê ̣ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài là những nguyên lý, tư tưởng chỉ đa ̣o các qui pha ̣m pháp luâ ̣t điều chỉnh quan hê ̣ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài Các nguyên tắc này được qui đi ̣nh trong Hiến pháp nước Cô ̣ng hòa xã hô ̣i chủ nghĩa Viê ̣t Nam năm

2013, Luâ ̣t Hôn nhân và gia đình năm 2014 và các văn bản quy phạm pháp luâ ̣t khác

Các nguyên tắc chung điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài, ngoài các nguyên tắc quy định tại Điều 2 Luâ ̣t Hôn nhân và gia đình năm 2014 còn bao gồm các nguyên tắc:

Thứ nhất, quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài được tôn

trọng và bảo vệ phù hợp với các quy định của pháp luật Việt Nam và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên Nguyên tắc này được quy định tại khoản 1 Điều 121 Luâ ̣t Hôn nhân và gia đình năm

2014 Điều đó có nghĩa, các quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài ở Viê ̣t Nam phải tuân theo pháp luật Việt Nam và Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

Quan hê ̣ kết hôn có yếu tố nước ngoài thực hiê ̣n theo quy đi ̣nh pháp luâ ̣t sẽ được tôn tro ̣ng và bảo vê ̣ bằng nhiều biê ̣n pháp khác nhau Tùy theo mức đô ̣ vi pha ̣m và hâ ̣u quả x ảy ra, các chủ thể có quyền sử dụng các biện pháp bảo về mà pháp luật cho phép hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bảo vê ̣ quyền lợi cho mình bằng các biê ̣n pháp hình sự hoă ̣c hành chính Tuy nhiên, khi thực hiê ̣n các biê ̣n pháp bảo vê ̣ quan hê ̣ hôn nhân và gia đìnhcó yếu tố nước ngoài phải bảo đảm các biê ̣n pháp đó phù hợp với pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam và Điều ước Quốc tế mà Viê ̣t Nam đã ký kết Trong trường hợp Điều ước quốc tế có quy đi ̣nh khác với pháp luất Viê ̣t Nam thì ưu tiên áp du ̣ng Điều ước quốc tế

Nguyên tắc này cũng được đề câ ̣p trong Bô ̣ luâ ̣t dân sự Pháp , tại đoạn 1 Điều 170 (Luâ ̣t ngày 21/6/1907) quy đi ̣nh:

Viê ̣c kết hôn ở nước ngoài giữa công dân Pháp với nhau hoặc giữa công dân Pháp với người nước ngoài có giá tri ̣ nếu viê ̣c kết hôn được thực hiê ̣n theo đúng thủ tục tại nước đó và với điều kiê ̣n là trước đó viê ̣c kết hôn được công bố theo quy đi ̣nh tại Điều 63 Thiên “chứng thư hộ ti ̣ch” và công dân Pháp không vi phạm quy đi ̣nh nêu tại các điều trong Chương I , Thiên này.[24]

Nghĩa là việc kết hôn ở nước ngoài của công dân Pháp với nhau hoặc công dân pháp với người nước ngoài phải tuân theo pháp luật nước đó về mặt thủ tục, bên ca ̣nh đó công dân Pháp trong quan hê ̣ kết hôn đó cũng phải tuân theo quy đi ̣nh về thủ tu ̣c kết hôn của pháp luâ ̣t Pháp thì hôn nhân mới được coi là có giá trị tại Pháp Trường hợp chỉ tuân theo pháp luâ ̣t của nước nơi tiến hành kết hôn hoặc chỉ tuân theo pháp luật của Pháp về điều kiện kết hôn mà

vi pha ̣m pháp luâ ̣t của nước kia thì hôn nhân đó cũng không được công nhâ ̣n tại Pháp

Thứ hai, nguyên tắc bảo hô ̣ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân

Viê ̣t Nam ở nước ngoài phù hợp với pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam , pháp luật nước sở tại, pháp luật và tập quán quốc tế Đồng thời không phân biệt đối x ử với

Theo nguyên tắc này , quyền và lợi ích hợp pháp của công dân Viê ̣t Nam ở nước ngoài phù hợp pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam , pháp luật nước sở tại và tập quán quốc tế thì sẽ được bảo hô ̣ Đi ̣a vi ̣ pháp lý của công dân Viê ̣t Nam cư trú, sinh sống và làm ăn ở nước ngoài do pháp luâ ̣t nước sở ta ̣i qui đi ̣nh , đồng thời vẫn chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam và các Điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoă ̣c tham gia Do vâ ̣y , công dân Viê ̣t Nam ở nước ngoài khi tham gia vào các quan hê ̣ kết hôn sẽ được pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam bảo hô ̣ theo quan điểm của Nhà nước thể hiê ̣n ta ̣i Khoản 2 Điều 18 Hiến pháp năm 2013, Điều 7 Luâ ̣t Quốc ti ̣ch Viê ̣t Nam năm 2008 (sửa đổi năm 2014) là:

Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam có chính sách khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi để người gốc Việt Nam định cư ở nước ngoài giữ quan hê ̣ gắn bó với gia đình và quê hương , góp phần xây dựng quê hương, đất nước Đồng thời, Nhà nước có chính sách tạo điều kiện thuận lợi cho người đã mất quốc ti ̣ch Viê ̣t nam được trở lại quốc ti ̣ch Viê ̣t Nam.[31]

Khái niệm “Người V iê ̣t nam đi ̣nh cư ở nước ngoài” cũng được giải

thích tại Điều 3 của Luật Quốc tịch như sau:”Người Viê ̣t Nam đi ̣nh cư ở nước

ngoài là công dân Việt nam và người cố Việt nam cư trú , sinh sống lâu dài ở nước ngoài” Quy đi ̣nh này là thể hiện chính sách của Đảng và Nhà nước ta

luôn quan tâm đến người Viê ̣t Nam đi ̣nh cư ở nước ngoài , bao gồm công dân Viê ̣t Nam, người gốc Viê ̣t Nam đang thường trú hoă ̣c ta ̣m trú ở nước ngoài ,

tạo điều kiện thuận lợi , khuyến khích để họ giữ mối quan hệ gắn bó với gia đình quê hương

Bên ca ̣nh viê ̣c bảo hô ̣ quyền và lợi ích hợp pháp của người Viê ̣t Nam ở nước ngoài thì pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam cũng bảo hô ̣ quyền và lợi ích hợp pháp của người nước ngoài tại Việt Nam Người nước ngoài ta ̣i Viê ̣t Nam được hưởng các quyền và nghĩa vụ như công dân Việt Nam , trừ trường hợp pháp luâ ̣t có qui đi ̣nh khác Theo nguyên tắc này , người nước ngoài sẽ được hưởng các quyền nhân thân và quyền tài sản như công dân Viê ̣t Nam Trừ mô ̣t số trường hợp, quyền lựa cho ̣n nơi cư trú sẽ bi ̣ ha ̣n chế , người nước ngoài không được

cư trú ở mô ̣t số khu vực như khu vực biên giới…Viê ̣c qui đi ̣nh này xuất phát từ tình hì nh chính tri ̣, kinh tế, văn hóa, xã hội của Việt nam để bảo vệ nền kinh tế, bảo vệ chủ quyền , toàn vẹn lãnh thổ Quy đi ̣nh này là phù hợp với quy đi ̣nh của pháp luâ ̣t các nước trên thế giới

Thứ ba, nguyên tắc áp dụng pháp luật đối với quan hệ hôn nhân và gia

đình có yếu tố nước ngoài được quy đi ̣nh ta ̣i Điều 122 Luâ ̣t Hôn nhân và gia

đình năm 2014:

“1 Các quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình của nước Cộng hòa

xã hội chủ nghĩa Việt Nam được áp dụng đối với quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp Luật này có quy định khác Trong trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó

2 Trong trường hợp Luật này, các văn bản pháp luật khác của Việt Nam có dẫn chiếu về việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì pháp luật nước ngoài được áp dụng, nếu việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản được quy định tại Điều 2 của Luật này

Trong trường hợp pháp luật nước ngoài dẫn chiếu trở lại pháp luật Việt Nam thì áp dụng pháp luật về hôn nhân và gia đình Việt Nam

3 Trong trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có dẫn chiếu về việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì pháp luật nước ngoài được áp dụng”[35]

Theo các văn bản vừa nêu, pháp luật nước ngoài được áp dụng tại Việt Nam dựa trên các cơ sở sau: i) Có quy phạm xung đột trong Điều ước quốc tế quy định; ii) Quy phạm xung đột trong văn bản pháp luật quốc gia quy định; iii) Có sự thỏa thuận lựa chọn của các bên đương sự

Như vậy, pháp luật nước ngoài không chỉ được áp dụng khi có sự dẫn chiếu của quy phạm xung đột ghi nhận trong các điều ước quốc tế mà còn được áp dụng khi có sự thoả thuận của các bên về việc áp dụng pháp luật nước ngoài

Trình tự áp dụng pháp luật về hôn nhân và gia đình Việt Nam đối với quan hê ̣ kết hôn có yếu tố nước ngoài là áp du ̣ng Luâ ̣t Hôn nhân và gia đình Viê ̣t Nam Nếu trong Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam thì ưu tiên

áp dụng quy định của Điều ước quốc tế đó Việc áp dụng các quy định của pháp luật nước ngoài không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và pháp luật hôn nhân và gia đình Nếu pháp luật nước ngoài dẫn chiếu trở lại pháp luật Việt Nam thì áp dụng pháp luật về hôn nhân và gia đình Việt Nam

Việc áp dụng pháp luật về hôn nhân và gia đình Việt Nam đối với quan

hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài hoàn toàn phù hợp với thực tế, pháp luật Việt Nam hiê ̣n chưa có các quy pha ̣m xung đô ̣t để điều chỉnh tất cả các quan hê ̣ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài phát sinh , đồng thời ta ̣o điều kiê ̣n thuâ ̣n lợi cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết vu ̣ viê ̣c mô ̣t