Tự do ý chí giao kết hợp đồng trong bộ luật dân sự 2015

Nhận thức được ý nghĩa và tầm quan trọng của nguyên tắc tự do ý chí trong giao hợp đồng, nhất là trong nền kinh tế thị trường hiện nay, người viết đã lựa chọn đề tài: “Tự do ý chi giao k

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Mạnh Thắng

Hà Nội – 2017

iii

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu,

ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Phạm Thị Thúy Kiều

iv

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU

Chương 1: NHẬN THỨC CHUNG VỀ TỰ DO Ý CHÍ TRONG GIAO KẾT HỢP ĐỒNG 1

1.1 Khái luận về hợp đồng và giao kết hợp đồng 1

1.1.1 Khái niệm về hợp đồng và bản chất của hợp đồng 1

1.1.2 Giao kết hợp đồng 8

1.2.1 Khái niệm, ý nghĩa và vai trò của tự do ý chí 16

1.3 Mối quan hệ giữa tự do ý chí và giao kết hợp đồng 26

1.3.1 Mối quan hệ giữa nguyên tắc tự do ý chí và các quy định về giao kết hợp đồng 26

1.3.2 Mối quan giữa nguyên tắc tự do ý chí và các nguyên tắc khác liên quan tới giao kết hợp đồng 28

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 30

CHƯƠNG 2: NỘI DUNG TỰ DO Ý CHÍ TRONG CÁC QUY ĐỊNH VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015 31

2.1 Vấn đề chuyển hóa học thuyết tự do ý chí thành nguyên tắc tự do ý chí của Bộ luật Dân sự 2015 31

2.1.1 Ghi nhận nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng (tự do hợp đồng) 31

2.1.2 Nội hàm của nguyên tắc tự do ý chí 34

2.2 Nội dung tự do ý chí trong các quy định về chủ thể tham gia giao kết hợp đồng 37

2.2.1 Chủ thể tham gia giao kết hợp đồng 37

v

2.2.2 Đại diện trong giao kết hợp đồng 42

2.3 Nội dung tự do ý chí trong các quy định về đề nghị, chấp nhận giao kết hợp đồng 47

2.3.1 Đề nghị và chấp nhận giao kết hợp đồng 48

2.4 Nội dung tự do ý chí trong các quy định về điều kiện có hiệu lực và hợp đồng vô hiệu 59

2.4.1 Điều kiện về chủ thể 60

2.4.2 Điều kiện về sự tự nguyện của chủ thể 62

2.4.3 Nội dung, mục đích của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội 68

2.4.4 Hình thức hợp đồng - điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp pháp luật quy định 70

Kết luận chương 2 77

CHƯƠNG 3: NHỮNG BẤT CẬP CỦA CHẾ ĐỊNH GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015 NHÌN TỪ GIÁC ĐỘ TỰ DO Ý CHÍ VÀ CÁC KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 78

3.1 Thực tiễn áp dụng nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng 78

3.2 Một số bất cập của chế định giao kết hợp đồng trong Bộ luật dân sự 2015 nhìn từ giác độ tự do ý chí 83

3.2.1 Về nguyên tắc tự do, tự nguyên, cam kết, thỏa thuận (Khoản 2, Điều 3, BLDS 2015) 83

3.2.2 Về chủ thể giao kết hợp đồng 84

3.2.3 Về đề nghị và chấp nhận giao kết hợp đồng 85

3.2.4 Về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng 86

3.2.5 Hợp đồng vô hiệu do vi phạm sự tự nguyện về ý chí của chủ thể 91

vi

3.3 Phương hướng và một số đề xuất hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam về

tự do ý chí trong giao kết hợp đồng 95

3.3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về tự do ý chí trong giao kết hợp đồng 95

3.3.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về tự do ý chí trong giao kết hợp đồng 97

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 102

KẾT LUẬN 103

TÀI LIỆU THAM KHẢO 105

1

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Hợp đồng là một trong những chế định pháp lý có bề dày lịch sử Ngay từ khi xã hội loài người có sự phân công lao động và xuất hiện hình thức trao đổi hàng hoá thì hợp đồng đã hình thành và giữ một vị trí quan trọng trong việc điều tiết các quan hệ tài sản Tuy nhiên, để tạo môi trường kinh doanh thuận lợi đồng thời đảm bảo về mặt pháp

lý cho các chủ thể khi tham gia ký kết hợp đồng thì các bên buộc phải tuân thủ triệt để các nguyên tắc giao kết hợp đồng, đặc biệt là nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng Pháp luật cho phép mọi cá nhân, tổ chức có đủ điều kiện tư cách chủ thể tham gia giao kết các giao dịch dân sự hay hợp đồng, nếu muốn, trên cơ sở nhà nước tôn trọng quyền tự do ý chí của công dân

Về nguyên tắc, một hệ quả pháp lý từ giao dịch dân sự chỉ có thể nảy sinh (không quan trọng đó là hệ quả hưởng quyền, lợi ích nhất định hay tự nguyện gánh vác nghĩa

vụ nào đó) nếu như ý chí nội tâm của chính chủ thể tham gia muốn vậy Cho nên, mọi giao dịch dân sự nói chung và hợp đồng nói riêng luôn là những hành vi mang tính ý chí Xuất phát từ nguyên tắc tự do thỏa thuận trong pháp luật dân sự, tư do ý chí là nền tảng hình thành quan hệ hợp đồng, từ đó làm phát sinh ra các nghĩa vụ pháp lý Và như V.A Rijasenchev - luật gia người Nga đã từng nói: “Bản chất của giao dịch dân sự là

sự thống nhất giữa ý chí - yếu tố chủ quan và thể hiện ý chí - yếu tố khách quan”, không thể nghi ngờ rằng, thương mại không thể phát triển nếu các thỏa thuận được lập

ra một cách tự do mà không được thi hành một cách bình thường Vì vậy dù ở hệ thống pháp luật nào, người ta đều thừa nhận nền tảng của luật hợp đồng là tự do ý chí, có nghĩa là ý chí là vấn đề trọng yếu của hợp đồng

Nhận thức được ý nghĩa và tầm quan trọng của nguyên tắc tự do ý chí trong giao hợp đồng, nhất là trong nền kinh tế thị trường hiện nay, người viết đã lựa chọn đề tài:

“Tự do ý chi giao kết hợp đồng trong BLDS 2015” làm luận văn thạc sỹ, với các lý do

cơ bản sau:

Thứ nhất, tự do ý chí trong giao kết hợp đồng là một trong những nguyên tắc

quan trọng nhất trong việc thiết lập các giao dịch dân sự Có thể nói, nền kinh tế càng phát triển, xã hội càng văn minh thì chế định hợp đồng càng được coi trọng và càng

2

được hoàn thiện hơn Điều này xuất phát từ việc pháp luật hiện đại thừa nhận quyền bình đẳng của con người trước pháp luật và quyền tự do cá nhân Ngày nay, nhất là trong nền kinh tế hội nhập - nơi mà mọi dịch vụ, hàng hóa phải được tự do chuyển dịch trong thị trường thì phần lớn các quan hệ xã hội đều được điều chỉnh bằng hợp đồng Vai trò, vị trí của chế định hợp đồng và việc tuân thủ nguyên tắc tự do hợp đồng vì thế ngày càng được khẳng định trong hệ thống pháp luật Việt Nam

Thứ hai, Sau nhiều năm đổi mới, hệ thống các văn bản về hợp đồng được xây

dựng và hoàn thiện theo hướng ngày càng bảo đảm quyền tự do ý chí trong giao kết hợp đồng góp phần thúc đẩy nền kinh tế - xã hội phát triển tuy nhiên bên cạnh đó vẫn còn nhiều hạn chế, dẫn đến cản trở việc hình thành các giao lưu kinh tế - thương mại Bên cạnh đó, trong nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay với sự đan xen phức tạp giữa lợi ích chung và lợi ích riêng, tự do ý chí dường như không giải quyết ổn thỏa một

số giao dịch mà đời sống thực tiễn đặt ra Vì lẽ đó, chúng ta cần thiết phải đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện hơn nữa nguyên tắc này cho phù hợp với điều kiện kinh tế-

xã hội của nước ta hiện nay

Thứ ba, với sự ra đời của Bộ luật Dân sự 2015, nhiều vấn đề liên quan đến tự do ý

chí của chủ thể trong các quan hệ pháp luật dân sự cũng như thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật về tự do ý chí trong đời sống xã hội đã có nhiều thay đổi Điều này dẫn tới sự khó khăn khi tiếp cận các quy định về tự do ý chí trên cơ sở khoa học pháp

lý

Xuất phát từ tình hình trên, việc nghiên cứu toàn diện các mặt lý luận và thực tiễn quy định pháp luật Việt Nam về ý chí và tự do ý chí trong quan hệ pháp luật dân sự là một trong những vấn đề có nghĩa pháp lý và thực tiễn sâu sắc Chính vì vậy, người viết

đã lựa chọn nghiên cứu đề tài: “Tự do ý chí giao kết hợp đồng trong Bộ luật Dân sự 2015” cho luận văn thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Việc nghiên cứu về tự do ý chí trong giao kết hợp đồng đã được nhiều nhà khoa học pháp lý quan tâm trong các thời kỳ và với các góc độ khác nhau Dưới đây là một

số công trình nghiên cứu khoa học và bài viết tiêu biểu:

Về sách chuyên khảo, công trình nghiên cứu, bài viết:Giáo trình “Luật dân sự

Việt Nam” của trường Đại học Luật Hà Nội; giáo trình “Luật Hợp đồng - Phần chung”

3

của PGS.TS Ngô Huy Cương; “Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2015” của PGS TS Nguyễn Văn Cừ và PGS.TS Nguyễn Thị Huệ; “Một số vấn đề về giao kết hợp

đồng trong pháp luật của Cộng hòa Pháp và kinh nghiệm cho Việt Nam” của Lê Minh

Hùng và Trần Lê Đăng Phương; sách “Pháp luật về hợp đồng” của Nguyễn Mạnh

Bách và nhiều công trình nghiên cứu khác

Về luận án tiến sỹ: Có một số luận án tiến sỹ nghiên cứu các đề tài có liên quan

đến vấn đề tự do hợp đồng như đề tài: “Giai đoạn tiền hợp đồng trong pháp luật Việt

Nam” của Lê Trường Sơn, đề tài: “Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam - Những vấn đề lý luận và thực tiễn” của Phạm Hoàng Giang,

Có thể nói, những công trình khoa học trên là tài liệu quí báu giúp tác giả có thêm nhiều thông tin quan trọng phục vụ cho việc nghiên cứu luận văn, tuy nhiên các công trình trên chưa nghiên cứu toàn diện và thấu đáo về tự do ý chí trong giao kết hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, đặc biệt là BLDS năm 2015 Do vậy, việc

nghiên cứu đề tài: “Tự do ý chí giao kết hợp đồng trong Bộ luật Dân sự 2015” không

trùng lặp với các công trình khoa học đã được công bố

3 Mục tiêu nghiên cứu

3.1 Mục tiêu tổng quát

Xuất phát từ nhu cầu lý luận và thực tiễn của pháp luật, dựa trên những đường lối, chủ trương, chính sách xây dựng kinh tế - xã hội, hội nhập kinh tế một cách toàn diện; thông qua việc nghiên cứu các học thuyết tự do ý chí của các quốc gia trên thế giới đồng thời với việc tìm hiểu các quy định về tự do ý chí trong hợp đồng theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015 và các văn bản pháp luật khác, so sánh với Bộ luật Dân sự

2005, qua đó có cái nhìn toàn diện về vấn đề tự do ý chí trong quan hệ pháp luật dân

sự Nêu thực trạng các quy định pháp luật hiện nay về tự do ý chí và những định hướng, giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật về vấn đề này

3.2 Mục tiêu cụ thể

Để đạt được mục đích trên, nhiệm vụ nghiên cứu đặt ra là:

- Nêu và phân tích những vấn đề lý luận về tự do ý chí trong hợp đồng như khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa, cơ sở

- Phân tích, đánh giá những quy định của Bộ luật Dân sự 2015 về tự do ý chí trong hợp đồng

4

- Đánh giá thực trạng hệ thống pháp luật về ý chí và tự do ý chí của chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự trên cơ sở phân tích, đối chiếu các văn bản pháp luật và quá trình áp dụng pháp luật để tìm ra nguyên nhân, bất cập trong thực tiễn

- Kiến nghị một số định hướng và giải pháp nhằn xây dựng hoàn thiện pháp luật

về tự do ý chí của chủ thể trong hợp đồng

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu:Những vấn đề lý luận về tự do ý chí trong hợp đồng; những quy định của pháp luật về tự do ý chí trong hợp đồng; thực tế áp dụng quy định

tự do ý chí trong thực tiễn hiện nay và đề xuất phương hướng hoàn thiện

- Phạm vi nghiên cứu: Luận văn tập trung nghiên cứu các vấn đề về tự do ý chí của chủ thể trong hợp đồng dân sự theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015, trên cơ sở

so sánh với các quy định của Bộ luật Dân sự 2005 và thực tiễn áp dụng pháp luật hiện hành nhằm đưa ra những giải pháp nhằm tháo gỡ những vướng mắc đã và sẽ xảy ra khi

áp dụng các quy định của Bộ luật dân sự

5 Nội dung và phương pháp nghiên cứu

5.1 Nội dung nghiên cứu

Ý chí và tự do ý chí trong hợp đồng theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015

5.2 Phương pháp nghiên cứu

Để đạt được mục đích nghiên cứu mà đề tài đặt ra, trong quá trình nghiên cứu luận văn đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứu chung của khoa học xã hội và các phương pháp nghiên cứu đặc thù của luật học để nghiên cứu đề tài Các phương pháp chủ yếu là: phương pháp mô tả, phương pháp phân tích quy phạm, phương pháp phân tích lịch sử, phương pháp so sánh pháp luật,

- Phương pháp mô tả được sử dụng chủ yếu nhằm mô tả các quy định của pháp luật và các vụ việc liên quan Qua đó, luận văn tạo ra bức tranh chân thực của hiện tại Phương pháp mô tả theo hai hướng sao lại và phản ánh

- Phương pháp phân tích được sử dụng chủ yếu để tìm hiểu các quy định của pháp luật, cũng như các vụ việc có liên quan tới xác định ngữ nghĩa của quy phạm pháp luật, tính hợp lý khi áp dụng

- Phương pháp phân loại được dùng khi phân biệt các khiếm khuyết (tì vết) của tự

do ý chí trong hợp đồng theo quy định của pháp luật hiện nay

5

- Phương pháp phân tích lịch sử được sử dụng nhằm tìm hiểu tổng quát văn hóa pháp lý Việt Nam và thế giới liên quan đến việc hình thành học thuyết tự do ý chí trong hợp đồng

- Phương pháp so sánh pháp luật được sử dụng để làm rõ các vấn đề của pháp luật Việt nam nhằm đưa ra các kiến nghị phù hợp

6 Tính mới và đóng góp của đề tài

Những đóng góp mới của luận văn gồm:

- Một là, về mặt lý luận: luận văn tập trung nghiên cứu có hệ thống các khái niệm, các học thuyết về tự do ý chí, qua đó thấy được các đặc điểm của ý chí và tự do ý chí của chủ thể khi tham gia các giao dịch dân sự Từ đó, tác giả đi luận giải các vấn đề cơ bản về tự do ý chí của chủ thể trong hợp đồng

- Hai là, về mặt thực tiễn: Tìm ra các hạn chế, bất cập của các quy định của pháp luật về vấn đề này Tác giả sẽ phân tích tình hình thực hiện và áp dụng pháp luật hiện hành, so sánh với các quy định của Bộ luật dân sự 2015 để đưa ra các vướng mắc, khó khăn trong thực tiễn

- Ba là, về định hướng hoàn thiện: từ những phân tích lý luận, tìm hiểu thực tiễn quy định của pháp luật và thực hiện pháp luật, tác giả sẽ nêu lên các định hướng, giải pháp mang tính toàn diện nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật và thực hiện pháp luật về vấn đề nghiên cứu trong thực tiễn hiện nay

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài Phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương

6

1

1

Chương 1 NHẬN THỨC CHUNG VỀ TỰ DO Ý CHÍ TRONG GIAO KẾT HỢP ĐỒNG

1.1 Khái luận về hợp đồng và giao kết hợp đồng

1.1.1 Khái niệm về hợp đồng và bản chất của hợp đồng

1.1.1.1 Khái niệm hợp đồng trong pháp luật một số quốc gia trên thế giới

Trong lĩnh vực luật tư, Luật Hợp đồng là một trong những luật lâu đời nhất điều chỉnh các quan hệ giao lưu dân sự, kinh doanh, thương mại Nếu như sự an toàn của con người được bảo vệ trên cở sở những quy định của Luật Hình sự, thì sự an toàn về tài sản trong giới kinh doanh, giao lưu buôn bán được bảo đảm trên cơ sở các quy định của Luật Hợp đồng [37, tr.7]

Khi nghiên cứu về hợp đồng, có tác giả đã nhận xét: khó có thể nói chính xác hợp

đồng có từ khi nào Chỉ biết rằng thuật ngữ “hợp đồng” (contractus) vốn phát sinh từ động từ “contrahere” trong tiếng Latinh có nghĩa là “ràng buộc” và xuất hiện đầu tiên

ở La Mã khoảng thế kỷ V - IV trước Công nguyên Sau khi đế quốc La Mã tan rã (khoảng thế kỷ V - VI sau Công nguyên), các nước Châu Âu chấp nhận dùng thuật ngữ

“hợp đồng” khởi nguồn từ luật La Mã [2, tr.39] Ngay từ thời La Mã cổ đại, Nhà nước

La mã đã có những quy định về các loại hợp đồng cụ thể trong pháp luật của mình: Hợp đồng mua bán, hợp đồng trao đổi, hợp đồng cho vay, hợp đồng gởi giữ, hợp đồng cầm cố, hợp đồng ủy thác, Trên cơ sở hệ thống hóa các dạng khế ước phổ biến, các luật gia La Mã định nghĩa hợp đồng (contractus) là căn cứ làm phát sinh, thay đổi,

chấm dứt quan hệ pháp luật với hai dấu hiệu đặc trưng: Thứ nhất, phải có sự thỏa thuận

(conventio, consensus) - sự thống nhất ý chí giữa các chủ thể bình đẳng về địa vị pháp

lý; Thứ hai, phải có mục đích (căn cứ pháp lý) nhất định (causa) mà các bên hướng tới

Pháp luật La Mã cũng quy định cụ thể các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng: ý chí các bên tham gia giao dịch; nội dung hợp đồng hợp pháp và được xác định; đối tượng hợp đồng phải thực hiện được; thỏa mãn điều kiện hình thức hợp đồng; [2, tr.39]; [42,

tr 111-119]

Tính chặt chẽ và khái quát của khái niệm hợp đồng trong Luật La Mã đã đưa chế định hợp đồng La Mã vượt ra ngoài lãnh thổ rộng lớn của nó, quan niệm về hợp đồng của người La Mã được áp dụng rộng rãi trong luật pháp các nước Tây Âu Ảnh hưởng

2

của khái niệm hợp đồng La Mã ngày càng được khẳng định cùng với sự ra đời của các

bộ dân luật ở các nước khác nhau, nhất là ở Châu Âu, bắt đầu từ Bộ luật Dân sự Pháp (1804) - bộ luật dân sự đầu tiên trên thế giới cho đến các bộ luật dân sự hiện hành của các quốc gia khác như: Bộ luật Dân sự Tây ban Nha (1889), Bộ luật Dân sự Nhật Bản (1895), Bộ luật Dân sự Đức (1896), Bộ luật Dân sự Ý (1942), Bộ luật Dân sự Liên Bang Nga (1994),

Được xem là một trong những bộ luật có ảnh hưởng lớn đến nền pháp luật dân sự Châu Âu lục địa, Bộ Luật Dân sự Pháp (Code civil) (1804) định nghĩa hợp đồng như sau: “Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác về việc chuyển giao một vật, làm hay không làm một công việc nào đó” (Điều 1101) Theo quan niệm của người Pháp, hợp đồng trước hết là một hành vi pháp lý thể hiện ý chí làm phát sinh các hệ quả pháp lý của các bên Sự thống nhất ý chí giữa các bên làm phát sinh một hệ quả pháp lý đặc biệt là nghĩa vụ hợp đồng [11, tr.3-4] Quan điểm này có ý nghĩa phân biệt hợp đồng với các thoả thuận khác không được coi là hợp đồng như: các thoả thuận đạt được không thể hiện ý chí đích thực của các bên (bị nhầm lẫn, bị lừa dối hoặc bị đe doạ) hay các thoả thuận không nhằm mục đích làm phát sinh nghĩa vụ pháp lý… Bộ luật Dân sự Liên Bang Nga (1994) định nghĩa hợp đồng tại Điều 420 “là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên

về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”

Bộ luật Dân sự của Đức (1896) (sửa đổi năm 2003) không đưa ra định nghĩa hợp đồng như Bộ luật Dân sự của Pháp, mà đề cập đến khái niệm hợp đồng thông qua quy định về việc xác lập hợp đồng Việc tuyên bố ý chí của một bên có hiệu lực ràng buộc đối với bên đó kể từ thời điểm bên kia nhận được tuyên bố này (thuyết tiếp nhận) Do

đó, đề nghị giao kết hợp đồng được đưa ra cho một người cụ thể sẽ có hiệu lực ràng buộc bên đề nghị giao kết hợp đồng và hợp đồng coi như đã được hình thành kể từ thời điểm bên đề nghị giao kết nhận được chấp thuận giao kết của người đó [19]; [29, tr.63] Điều 145 Bộ luật Dân sự của Đức quy định “người đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng với người khác phải chịu ràng buộc với đề nghị của mình, trừ trường hợp người đưa ra

đề nghị thể hiện rõ rằng, anh ta không bị ràng buộc bởi đề nghị đó”

Đối với các nước theo truyền thống luật án lệ (Common Law) như: Anh, Mỹ,… hợp đồng được hiểu “thỏa thuận ràng buộc về mặt pháp lý giữa hai bên hoặc nhiều bên

3

hoặc (như một số định nghĩa đã đặt ra) một tập hợp các lời hứa ràng buộc về mặt pháp

lý được thực hiện bởi một bên hoặc nhiều bên” [58], chẳng hạn tại Điều 1-201 Bộ luật

Thương mại thống nhất (UCC) định nghĩa hợp đồng là “ khối nghĩa vụ pháp lý, phát

sinh từ thỏa thuận giữa các bên theo quy định của Luật này và những quy định khác có liên quan” Theo đó, để hình thành nên một hợp đồng cần có bốn yếu tố cơ bản sau: Đề nghị giao kết (offer), sự chấp thuận đề nghị (acceptance), nghĩa vụ đối ứng (consideration) và ý định thiết lập nghĩa vụ pháp lý (intention to effect legal obligations) [11] Sự khác biệt cơ bản trong pháp luật hợp đồng của Common Law so với Civil Law chính là điều kiện về nghĩa vụ đối ứng (consideration) Theo PGS TS Phạm Duy Nghĩa “ để hợp đồng được xác lập một cách có hiệu lực, ngoài cam kết các bên phải tồn tại consideration như là lời hứa của người được đề nghị giao kết hợp đồng

sẽ thực hiện một nghĩa vụ đối ứng” và “theo thông luật, consideration phải được hiểu như là sự trả giá cho một người khi người này hứa thực hiện một hành vi nhất định” [34] Như vậy, có thể hiểu, nghĩa vụ đối ứng (consideration) là cái giá (vật, tiền, việc, ) mà mỗi bên phải trả hoặc nhận được hoặc từ bỏ theo thoả thuận Về nguyên tắc, nếu không có nghĩa vụ đối ứng thì hợp đồng không có giá trị ràng buộc các bên trong hợp đồng, tuy nhiên không phải hợp đồng nào cũng bắt buộc có nghĩa vụ đối ứng

Đối với các quốc gia trong khu vực châu Á, tư duy pháp lý về hợp đồng cũng tồn tại nhiều quan điểm, tùy thuộc vào dòng họ pháp luật mà quốc gia đó chịu ảnh hưởng Tại Điều 2 của Luật Hợp đồng Trung Quốc 1999 quy định: “Hợp đồng theo quy định của luật này là sự thỏa thuận về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân

sự giữa các chủ thể bình đẳng tự nhiên, các tổ chức khác…”, rõ ràng, khái niệm này có nhiều điểm tương đồng với khái niệm hợp đồng trong pháp luật La Mã khi xem hợp đồng là một căn cứ xác lập nghĩa vụ và cũng chỉ ra sự tự do ý chí khi nhấn mạnh yếu tố

“bình đẳng” giữa các chủ thể trong hợp đồng

Bộ luật dân sự và Thương mại của Thái Lan lại không đưa ra một khái niệm cụ thể cho hợp đồng dù quy định riêng một tiêu đề thứ 2: “hợp đồng” trong Bộ luật của mình Tuy nhiên, nghiên cứu các quy định trong chương I “Sự hình thành hợp đồng”,

có thể thấy rằng quan điểm của những nhà làm luật Thái Lan khá tương đồng với những nhà lập pháp theo hệ thống Common Law khi cho rằng hợp đồng trước tiên

4

được hình thành do lời đề nghị giao kết, sau đó nó sẽ được chính thức trở thành hợp đồng khi lời đề nghị đó được chấp nhận (phải thỏa mãn một số điều kiện như: thời hạn trả lời, điều kiện về sự thiện chí, không dối trá,…)

1.1.1.2 Khái niệm Hợp đồng trong pháp luật Việt Nam

Ở Việt Nam, việc xuất hiện các định nghĩa khái quát về khế ước trong Bộ Dân luật Bắc Kỳ (1931), Bộ Dân luật Trung Kỳ (1936) đã đánh dấu sự hình thành chính thức những khái niệm đầu tiên về hợp đồng trong lịch sử lập pháp nước ta

Theo quy định tại Điều 664 Dân luật Bắc kỳ và Điều 680 Bộ Dân luật Trung Kỳ thì: Khế ước là hiệp ước do một người hay nhiều người cam đoan với một người hay nhiều người khác để chuyển giao, để làm hay không làm cái gì Từ khái niệm này, có thể thấy khế ước thực chất là sự thỏa thuận giữa ít nhất hai người để xác lập quyền, nghĩa vụ của người này đối với người khác và ngược lại

Thuật ngữ „khế ước‟ cũng được sử dụng trong Sắc lệnh 97/SL của nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa, được Hồ Chủ tịch ký ban hành ngày 22/5/1950 (Điều 13) Thuật ngữ “khế ước” cũng được sử dụng trong Bộ Dân luật 1972 của chế độ Việt Nam Cộng hòa ở miền Nam trước 30/4/1975 (DLSG 1972) (Điều 653) Tiếp thu quan điểm của những bộ dân luật trước đó, Điều 653 của Bộ dân luật Sài Gòn quy định: Khế ước hay hiệp ước là một hành vi pháp lý do sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều người để tạo lập, di chuyển, biến cải hay tiêu trừ một quyền lợi, đối nhân hoặc đối vật

Sau khi thống nhất đất nước năm 1975, trong khoảng 10 năm đầu, pháp luật dân

sự vẫn ở vào tình trạng kém phát triển, hầu như không có văn bản nào chứa đựng có hệ thống các quy định về dân sự được ban hành Từ năm 1987, việc tích lũy của cải ở tư nhân được khuyến khích và lưu thông dân sự phát triển nhanh, nhằm kịp thời điều chỉnh các quan hệ tài sản ngày càng phong phú và đa dạng, nhà nước đã xây dựng một loạt các văn bản pháp luật liên quan để điều chỉnh, trong đó có pháp luật về hợp đồng

Từ lúc này, thuật ngữ “khế ước” hay “hiệp ước” không còn được sử dụng nữa mà thay vào đó là thuật ngữ “hợp đồng” - hiện đại, chính xác và phổ biến hơn

Pháp luật hợp đồng của Việt Nam thời kỳ đầu không đưa ra định nghĩa hợp đồng nói chung, mà đưa ra định nghĩa các loại hợp đồng khác nhau: hợp đồng kinh tế (Điều

1 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989), hợp đồng dân sự (Điều 1 Pháp lệnh Hợp đồng dân sự 1991, sau đó được thay thế bởi Điều 394 BLDS 1995), hợp đồng thương mại

5

(Luật Thương mại 1997) không đưa ra định nghĩa về hợp đồng thương mại nhưng lại quy định về các loại hợp đồng được giao kết để thực hiện các hoạt động thương mại theo quy định của Luật Thương mại Ba loại hợp đồng này có đặc điểm khác biệt và được điều chỉnh bởi ba văn bản pháp luật khác nhau Đây là nguyên nhân tạo ra những bất cập, hạn chế trong lĩnh vực pháp luật hợp đồng của Việt Nam trước đây Để khắc phục hạn chế này, pháp luật hợp đồng của Việt Nam đã được sửa đổi theo hướng không có sự phân biệt một cách rạch ròi giữa hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế

và hợp đồng thương mại, thông qua việc ban hành Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005 và bãi bỏ Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế 1989

Điều 388 BLDS 2005 quy định: ”Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Như vậy, BLDS 2005 đã giữ nguyên khái niệm về hợp đồng dân sự trong BLDS 1995 (Điều 394) nhưng mang một ý nghĩa hoàn toàn khác Từ thời điểm đó, không còn tồn tại khái niệm về “hợp đồng kinh tế”, thuật ngữ dân sự được nhận thức không chỉ là các quan hệ mang tính sinh hoạt tiêu dùng mà còn bao quát cả các quan hệ kinh doanh, thương mại

và lao động (Điều 1, BLDS 2005) Thế nhưng, suy cho cùng với quan điểm trên thì dĩ nhiên cụm từ “dân sự” đi kèm với khái niệm hợp đồng đã không mấy ý nghĩa và thực

tế có không ít trường hợp có người căn cứ vào cụm từ “dân sự” để thu hẹp vai trò, ý nghĩa của chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự 2005 Khắc phục hạn chế này, tại BLDS 2015 này các nhà làm luật đã có những chỉnh sửa liên quan đến khái niệm “hợp đồng”, BLDS hiện hành đã chọn cụm từ “hợp đồng” thay cho “hợp đồng dân sự” Cụ thể, Điều 385 BLDS năm 2015 quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự” Điểm mới này không chỉ là sửa đổi về kỹ thuật lập pháp mà còn thể hiện tính minh bạch trong thực tiễn áp dụng, mở rộng phạm vi điều chỉnh: Hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại, hợp đồng đầu tư, hợp đồng kinh doanh bảo hiểm,…

Như vậy, dù có khác biệt về vị trí địa lý hay thời gian thì khái niệm hợp đồng mà

hệ thống pháp luật các nước đề cập đều có chung bản chất là sự thỏa thuận của các bên,

là kết quả của quá trình thương thảo và thống nhất ý chí giữa các bên để làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối với nhau Yếu tố cơ bản để hình thành

6

hợp đồng chính là sự tự do ý chí (sự thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên khi tham gia giao dịch), “dù ở hệ thống pháp luật nào, người ta cũng đều thừa nhận nền tảng của luật hợp đồng là tự do ý chí, có nghĩa tự do ý chí là vấn đề trọng yếu của hợp đồng” [10]

Với tư cách là một giao dịch dân sự, hợp đồng bao hàm hai yếu tố: sự thỏa thuận

và mục đích tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa các bên

Thứ nhất, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên Sự thỏa thuận ở đây được hiểu

là toàn bộ quá trình từ khi thương lượng đến khi thống nhất ý chí giữa các bên nhằm đạt được sự nhất trí chung, hay sự đồng thuận giữa hai hay nhiều bên đó Sự thỏa thuận

là kết quả của sự thống nhất giữa ý chí với sự bày tỏ ý chí của mỗi bên, đặt trong mối liên hệ thống nhất với sự ưng thuận tương ứng của một hoặc các bên khác, tạo thành sự đồng thuận của các bên, nhằm đạt một mục đích xác định [17, tr 18]

Ý chí là khả năng tự xác định mục đích cho hành động và hướng hoạt động của mình, khắc phục khó khăn nhằm đạt được mục đích đó Ý chí của chủ thể là tự do, biểu hiện cụ thể qua việc chủ thể tự mình quyết định lựa chọn hay không một tình huống nhất định dựa trên sự phán đoán, cân nhắc của mình Mặt khác, để đạt được sự thỏa thuận trên thực tế thì ý chí bên trong của chủ thể phải được biểu lộ ra bên ngoài dưới một hình thức nhất định Sự biểu lộ ý chí ra bên ngoài này phải phản ánh được thực chất nội dung của ý chí bên trong, tức là sự bày tỏ ý chí phải được phản ánh đúng nguyện vọng của chủ thể giao kết Khác với hành vi pháp lý đơn phương chỉ là sự thống nhất ý chí của một bên, bản chất thỏa thuận của hợp đồng lại luôn cần sự thống nhất ý chí của các bên tham gia quan hệ Sự thống nhất ý chí này có thể đạt được ngay sau khi các bên biết được ý chí của nhau hoặc cũng có thể phải trải qua một quá trình

và cần một khoảng thời gian nhất định Các bên sẽ phải bàn bạc, trao đổi nhằm làm rõ

ý chí của nhau và cùng nhau giải quyết các mâu thuẫn phát sinh về vấn đề lợi ích, quan điểm,…để đi đến sự đồng thuận Thông thường, sự thống nhất ý chí của các bên sẽ đạt được khi các bên dung hòa được lợi ích khi tham gia hợp đồng Song, sự thỏa thuận không chỉ là sự nhất trí, đồng ý chung chung mà còn phải có nội dung cụ thể, mục đích

rõ ràng Các bên phải thống nhất về mục đích của hợp đồng là chuyển giao một vật hoặc làm một việc gì cụ thể Nếu một bên thể hiện ý chí muốn bán xe ô tô mà bên kia chỉ muốn mượn xe thì đó thì không thể có một sự „hiệp ý‟ Hơn nữa, nếu các bên đồng

tự công cộng sẽ dẫn đến hậu quả pháp lý là không thừa nhận giá trị pháp lý cũng như tính hợp pháp của hợp đồng Về vấn đề này, theo PGS.TS Phạm Hữu Nghị “ Tất cả các hợp đồng đều là sự thoả thuận Chỉ được coi là hợp đồng những thoả thuận thực sự phù hợp với ý chí của các bên, tức là có sự ưng thuận đích thực giữa các bên Hợp đồng phải là giao dịch hợp pháp, do vậy sự ưng thuận ở đây phải là sự ưng thuận hợp lẽ công bằng, hợp pháp luật, hợp đạo đức Những trường hợp có sự lừa dối, đe doạ, cưỡng bức thì dù có sự ưng thuận cũng không được coi là hợp đồng, tức là có sự vô hiệu của hợp đồng” [31, tr.22, 71] Theo TS Lê Thị Bích Thọ, về mặt pháp lý, hợp đồng phải đáp ứng yêu cầu thể hiện sự tự do ý chí của các bên tham gia ký kết, là sự thoả thuận, sự thống nhất ý chí đích thực của các bên được pháp luật thừa nhận và bảo vệ [42, tr 13-16] Đây là đặc điểm mà pháp luật về hợp đồng của hầu hết các nước đều quy định như

là một nguyên tắc cơ bản trong giao kết hợp đồng: nguyên tắc tự do ý chí

Thứ hai, một sự thỏa thuận không phải là hợp đồng, nếu không tạo nên hiệu lực

ràng buộc giữa các bên, tức là việc làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự Một lời hứa danh dự hay lời hứa tặng quà cho bạn hoặc một thỏa thuận sẽ chở bạn đi ăn tối không phải là hợp đồng, vì chúng không tạo ra sự ràng buộc quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các bên Sự vi phạm lời hứa hoặc các cam kết mang tính chất xã giao như trên có thể làm cho người thất hứa bị mất uy tín, bị dư luận chê trách, nhưng không làm phát sinh trách nhiệm pháp lý và không thể bị áp dụng chế tài dân sự như trường hợp vi phạm hợp đồng Do đó, không thể có hợp đồng nếu không có

sự thỏa thuận giữa các bên và nếu sự thỏa thuận của các bên không nhằm tạo ra một ràng buộc pháp lý giữa các bên

Tóm lại, tự do ý chí trong giao kết hợp đồng chính là yếu tố tiền đề, cơ bản để

hình thành hợp đồng Khi xã hội đã đạt tới một trình độ nhất định thì tất cả các học thuyết về quyền tự do của con người đều thừa nhận tự do hợp đồng là quyền thiêng

mà pháp luật quy định, có khả năng tự xác định mục đích cho hành động của mình dù

là hành vi pháp lý đơn phương hay xác lập hợp đồng dân sự Đây cũng chính là giới hạn của tự do ý chí

1.1.2 Giao kết hợp đồng

Giao kết hợp đồng có thể hiểu là quá trình bày tỏ, thống nhất ý chí giữa các bên theo hình thức, nội dung, nguyên tắc, trình tự nhất định, được pháp luật thừa nhận, nhằm xác lập quyền và nghĩa vụ dân sự

Thông thường, hợp đồng được hình thành bởi quá trình mà trong đó các bên tự do thể hiện ý chí thông qua đề nghị giao kết và chấp nhận hợp đồng Khái niệm về đề nghị

và chấp nhận vốn thường được dùng để xác định hợp đồng đã được giao kết hay chưa

và nếu có thì khi nào?[8, tr.78] Một sự thỏa thuận được xem là tồn tại nếu có sự gặp

gỡ của các ý chí Nếu không có sự gặp gỡ đó tòa án xem như không có sự tồn tại hợp đồng giữa các bên Sự thỏa thuận được hình thành khi lời đề nghị giao kết hợp đồng của người này được người được đề nghị chấp nhận Vì vậy, xem xét đề nghị và chấp nhận là yếu tố thiết yếu để nhận biết sự thỏa thuận Rõ ràng, khi giải quyết tranh chấp thì vấn đề đầu tiên phải xác định là giữa các bên tranh chấp có quan hệ hợp đồng hay không? Tuy nhiên, việc xem xét có quan hệ hợp đồng hay không dựa vào các yếu tố đề nghị và chấp nhận có rất nhiều khó khăn, phức tạp [10, tr.223] Rất nhiều trường hợp khó có thể xác định bên nào đề nghị giao kết và bên nào chấp nhận đề nghị khi các bên cùng ký vào hợp đồng được soạn thảo bởi công chứng viên hoặc bởi một người, cơ quan có thẩm quyền khác Ngay cả khi cả hai bên cùng bàn bạc, cùng đưa ra điều kiện, yêu cầu với nhau và cuối cùng đi đến sự nhất trí giao kết hợp đồng bởi những cuộc thương thuyết, trao đổi như vậy không hề có bất cứ giá trị ràng buộc pháp lý nào và

9

quá trình đàm phán, bàn bạc giữa các bên không mang ý nghĩa đề nghị giao kết và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

1.1.2.1 Đề nghị giao kết hợp đồng

Khi một người muốn thiết lập một hợp đồng dân sự thì ý muốn đó phải thể hiện

ra bên ngoài thông qua một hành vi nhất định Chỉ có như vậy, phía đối tác mới có thể nhận biết được ý muốn của họ và từ đó mới có thể đi đến việc giao kết hợp đồng Đề nghị giao kết hợp đồng là việc một bên biểu lộ ý chí của mình trước người khác bằng cách bày tỏ cho phía bên kia biết ý muốn tham gia giao kết với người đó một hợp đồng dân sự Định nghĩa về đề nghị được đề cập trong nhiều tài liệu cũng như văn bản pháp luật Khoản 1, Điều 386 BLDS 2015 quy định: “Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định hoặc tới công chúng (sau đây gọi chung là bên được đề nghị)”

Các văn kiện pháp lý quốc tế, pháp luật của các quốc gia trên thế giới về hợp đồng đưa ra định nghĩa khái niệm “đề nghị” có phần hơi khác định nghĩa của BLDS

2015 Các nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 định nghĩa: “ Một đề xuất giao kết hợp đồng tạo thành một đề nghị nếu nó xác định một cách thích đáng và biểu lộ rõ ý chí của người đề nghị bị ràng buộc trong trường hợp được „chấp nhận” (2.1.2)

Các nguyên tắc của luật hợp đồng Châu Âu xác định:

“ Một đề xuất được xem là đề nghị nếu:

a) Đề xuất này có ý muốn về hậu quả trong một hợp đồng nếu bên khác chấp nhận đề xuất đó, và

b) Đề xuất đó bao gồm một cách thích đáng các điều kiện xác định để tạo lập một hợp đồng” (Điều 2.201, Khoản 1)

Theo pháp luật Hoa Kỳ, đề nghị có ba điều kiện:

Một, phải biểu lộ ý chí rõ ràng về giao kết hợp đồng

Hai, phải xác định thích đáng để tòa án có thể định rõ ý chí đích thực của các bên

Ba, đề nghị phải truyền đạt đến bên kia[10, tr.231]

Theo pháp luật Anh, Úc, điều kiện của đề nghị bao gồm:

(1) Đề nghị phải nhất thiết phân biệt với lời mời đàm phán

Từ đó có thể thấy nhận thức về đề nghị không quá khác nhau giữa các hệ thống pháp luật Như vậy, đề nghị giao kết hợp đồng không thể thiếu các điều kiện sau:

Một là, đề nghị giao kết hợp đồng phải được thể hiện ra bên ngoài bằng hình thức

cụ thể: lời nói, văn bản, hành vi cụ thể,

Hai là, đề nghị giao kết phải hướng tới đối tượng xác định, có thể là một người

hoặc nhóm người, thậm chí cũng có thể hướng tới công chúng nói chung; có kèm theo hoặc không kèm theo thời hạn trả lời

Đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực pháp lý bắt buộc với bên đề nghị Tuy nhiên trách nhiệm này không phải vô hạn mà tùy thuộc vào hiệu lực của lời đề nghị

Đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực vào thời điểm được gởi tới cho người đề nghị hoặc do người đề nghị ấn định

Đề nghị có kèm thời hạn trả lời thì đó là thời hạn có hiệu lực của đề nghị, trong khoảng thời gian này người nhận có quyền chấp nhận và hợp đồng được giao kết Đây

là thời gian ràng buộc trách nhiệm của bên đưa ra lời đề nghị, bên đề nghị không được giao kết hợp đồng với bên thứ ba trong khi chờ bên được đề nghị trả lời

Trong đề nghị không kèm theo thời hạn trả lời thì cũng phải xác định một khoảng thời gian hợp lý để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình Khoảng thời gian này tùy vào từng trường hợp cụ thể mà có cách xác định riêng cho phù hợp, như: đối tượng của hợp đồng, phương thức liên lạc, thói quen, tập quán thương mại giữa các bên,

Ba là, đề nghị phải được truyền đạt tới người được đề nghị Một đề nghị giao kết

hợp đồng muốn trở thành hợp đồng thì điều quan trọng là bên được đề nghị phải nhận được lời đề nghị đó Không thể có việc một người suy nghĩ là sẽ thiết lập một hợp đồng, nói với chính mình mà lại có ràng buộc với người kia

Bốn là, phải thể hiện được ý định giao kết hợp đồng hay mong muốn bị ràng buộc

của bên đề nghị tới bên được đề nghị Có nghĩa là nếu đề nghị đó được chấp nhận thì

11

cả hai bên bị ràng buộc vào quan hệ hợp đồng Ví dụ, trong trường hợp một công ty cổ phần A kêu gọi mọi người mua cổ phần của công ty thì đó chỉ là lời mời thương thảo (đàm phán) mà không phải là đề nghị, công ty có quyền đồng ý bán hoặc không bán Nhưng khi công ty chào bán cổ phần mới thì cổ đông phổ thông có quyền ưu tiên mua

cổ phần mới chào bán với một tỷ lệ nhất định, lúc này thư của công ty thông báo cho các cổ đông quyền ưu tiên mua cổ phần của họ được xem là đề nghị giao kết hợp đồng, nếu cổ đông chấp nhận mua thì hợp đồng được xác lập mà công ty không có quyền từ chối

Nếu một đề nghị được đưa ra mà có sự đàm phán hay thay đổi thì đề nghị ban đầu chấm dứt sự tồn tại và đơn giản chỉ được xem như là một bước thể hiện ý chí của giai đoạn đàm phán và chỉ đến khi nào tồn tại ý chí rõ ràng của một bên và bên còn lại chấp nhận một cách vô điều kiện thì sự thể hiện ý chí đó mới được xem là đề nghị giao kết hợp đồng

Tóm lại, có thể nói đề nghị có các đặc trưng riêng về: ý chí, tính xác định, truyền đạt và tính ràng buộc

Cũng cần phân biệt đề nghị với lời mời đàm phán Trong lời mời đàm phán, người đề nghị có thể tuyên bố sẵn sàng tiếp nhận đề nghị giao kết hợp đồng của người được mời; và lời mời đôi khi định ra cách thức để đề nghị giao kết hợp đồng có thể được thiết lập Đề nghị còn phải được phân biệt với quảng cáo, thậm chí là quảng cáo

có ghi rõ giá cả hàng hóa bởi nếu xem chúng là lời đề nghị thì sẽ dẫn tới trường hợp phức tạp khó khăn cho việc giải quyết tranh chấp nếu có xảy ra

Mặc dù pháp luật Việt Nam hiện nay không quy định rõ về vấn đề này nhưng trong thực tiễn thương mại ở Việt Nam, mọi người có khuynh hướng xem giấy báo giá, catalogue, tờ rơi, báo chí là việc mời đàm phán Ở các nước Common Law đôi khi tòa

án đưa ra phán quyết quảng cáo trong một số trường hợp được xem là đề nghị Tuy nhiên, các trường hợp này cần phải có những điều kiện nhất định [10, tr 238] Tuy nhiên, vấn đề quảng cáo không được điều tiết bởi luật hợp đồng mà có thể được điều tiết bởi pháp luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng

Có thể nói ranh giới giữa đề nghị với lời mời đàm phán hay quảng cáo là khá mong manh và rất khó phân biệt

12

1.1.2.2 Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là hành vi thể hiện ý chí của bên được đề nghị đồng ý ký kết hợp đồng theo toàn bộ nội dung và điều kiện của đề nghị đưa ra Khoản 1, Điều 393, BLDS 2015 quy định: “Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị” Chấp nhận này chỉ có hiệu lực khi nó phù hợp với đề nghị giao kết một cách “tuyệt đối và vô điều kiện” nhưng do tính chất mềm dẻo và linh hoạt của giao dịch dân sự nên trong thực tế vẫn có những trường hợp ngoài lệ, nhất là trong lĩnh vực thương mại quốc tế, Công ước Viên 1980 và Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế

2004 đều có quy định: nếu bên được đề nghị nhận nhận kèm theo các điều khoản bổ sung nhưng không làm biến đổi một cách cơ bản nội dung chủ yếu của đề nghị vẫn được coi là trả lời chấp thuận nếu như bên đề nghị không phản đối ngay những điểm khác biệt đó (Khoản 2, Điều 19 Công ước Viên 1980; Khoản 2, Điều 2.1.11 Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004)

Im lặng có phải là chấp nhận mặc nhiên không? Unidroit đã thể hiện rõ vấn đề này là im lặng hoặc không hành động tự bản thân chúng không phải là chấp nhận BLDS Đức 1900 đã cho rằng việc chấp nhận bằng im lặng là hợp pháp nếu có thể lý giải được sự im lặng đó là phù hợp với tập quán chung (Điều 151) Tương tự, BLDS Nga 1994 tại Điều 438 cũng quy định: “Sự im lặng không được xem là chấp nhận, trừ khi có sự khác biệt phát sinh từ pháp luật, từ tập quán kinh doanh, hoặc từ quan hệ trước đó của các bên”

Luật dân sự Việt Nam cũng có quan điểm như vậy từ nhiều thập kỷ trước Theo

Vũ văn Mẫu, việc buộc người được đề nghị phải trả lời mỗi lần nhận được đề nghị không khác nào xâm phạm đến quyền tự do không ký ước của họ, do đó không thể suy diễn im lặng là đồng ý, tuy nhiên trong một số trường hợp như có thói quen quan hệ, tập quán, các thức thực hành đối với một số lọa hợp đồng hoặc đề nghị chỉ có lợi riêng cho người được đề nghị thì sự suy diễn trên được xem là có căn cứ [10, tr 260] So với BLDS 2005, BLDS 2015 đã thể hiện sự rõ ràng hơn khi quy định rằng “Sự im lặng của bên được đề nghị không được coi là chấp nhận giao kết hợp đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc theo thói quen đã được xác lập giữa các bên”.Quy định trên nhằm cụ

đề nghị giao kết hợp đồng có những đặc điểm sau:

- Một là, chấp nhận có thể được thể hiện bằng hình thức lời nói, văn bản, hành vi

Sự im lặng không được xem là chấp nhận trừ trường hợp do thói quen kinh doanh, tập quán thương mại hoặc đã thỏa thuận

- Hai là, việc chấp nhận đề nghị phải là tuyệt đối và vô điều kiện, khi bên được đề

nghị nêu điều kiện bổ sung hoặc sửa đổi đề nghị thì coi như người này đưa ra đề nghị mới đồng nghĩa với việc từ chối giao kết hợp đồng với lời đề nghị cũ

- Ba là, nếu bên đề nghị ấn định thời hạn trả lời thì việc trả lời chấp nhận phải

trong thời hạn này mới có hiệu lực pháp luật Sau thời hạn này thì chấp nhận được coi

là đề nghị mới của bên chậm trả lời trừ trường hợp được bên đề nghị đồng ý

- Bốn là, bên được đề nghị được tự do quyết định chấp nhận hay không chấp nhận

đề nghị giao kết hợp đồng Tuy nhiên cũng có ngoại lệ buộc bên được đề nghị phải chấp nhận như một nghĩa vụ Về vấn đề này, pháp luật Hoa Kỳ đưa ra một số trường hợp:

+ Cung cấp dịch vụ công với nhà ở và tiện ích công cộng khác

+ Giao kết hợp đồng không phân biệt đối xử, phân biệt sắc tộc, tôn giáo, màu da hay quốc tịch

+ Phải bán hoặc cung cấp các hàng hóa, dịch vụ đã quảng cáo nhằm bảo vệ cho người tiêu dùng

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng phải đáp ứng những điều kiện sau:

- Một là, phải thể hiện rõ ý chí của người nhận muốn xác lập quan hệ hợp đồng

- Hai là, chấp nhận phải đầy đủ và không có giới hạn Tuy nhiên trên thực tế tùy

trường hợp cụ thể mà có những sửa đôi chỉ mang tính gợi ý để hợp đồng được thực hiện dễ dàng hơn, đảm bảo quyền lợi của các bên mà không làm thay đổi nội dung chính của đề nghị thì chấp nhận này vẫn có hiệu lực và hợp đồng được giao kết, trừ khi

bị bên đề nghị từ chối ngay lập tức

14

- Ba là, chấp nhận phải được đưa tới người đề nghị trong thời hạn trả lời chấp

nhận, nếu không quy định thì phải trong thời hạn hợp lý Một chấp nhận chậm trễ chỉ

có hiệu lực nếu được bên đề nghị đồng ý

Trong khi đó ở Common Law, để giải quyết tranh chấp giữa các bên về giá trị của chấp nhận người ta thường dựa vào các quy tắc thiết lập các điều kiện của chấp nhận

để phân tích, chúng có thể bao gồm: (1) Chấp nhận nhất thiết phải dựa vào đề nghị; (2) chấp nhận phải đầy đủ và không hạn chế; (3) đồng ý có điều kiện không phải là chấp nhận; (4) chấp nhận nhất thiết phải rõ ràng và chắc chắn; (5) chấp nhận có thể minh thị hoặc ngụ ý; (6) chấp nhận có thể cho cả quá khứ hoặc tương lai; (7) đề nghị trở lại là từ chối đề nghị; (8) chấp nhận phải được gửi đi trừ khi được miễn; và (9) người đề nghị

có thể quy định cách thức chấp nhận [27, tr.202]

1.1.2.3 Thực hiện giao kết hợp đồng

Chấp nhận đề nghị là giao kết hợp đồng, tuy nhiên nhất thiết phải đáp ứng những tiêu chuẩn nhất định Hợp đồng được giao kết là hậu quả pháp lý mấu chốt và quan trọng của chấp nhận

Việc xác định thời điểm giao kết hợp đồng dân sự là yếu tố đặc biệt quan trọng cần xem xét Thông thường, thời điểm giao kết hợp đồng dân sự chính là thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng, kể từ thời điểm đó, hợp đồng dân sự này sẽ có hiệu lực, từ đó phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hay pháp luật có quy định khác) Liên quan đến vấn đề này,các luật gia cho rằng cần phải có sự phân biệt trường hợp giao kết hợp đồng giữa những người gặp mặt hoặc trao đổi trực tiếp với nhau với trường hợp giao kết hợp đồng giữa những người không gặp mặt hoặc không trao đổi trực tiếp với nhau Hai luật gia nổi tiếng John E C Brierley và Roderick A Macdonald khi giới thiệu về luật dân sự của Quebec nói rằng, trong trường hợp các bên không đối mặt giao dịch thì quan trọng là xác định cả thời gian và địa điểm giao kết hợp đồng bởi vì các vấn đề liên quan tới tài phán của tòa án,

áp dụng luật vật chất, thời điểm bắt đầu tính thời hiệu, và hiệu lực của việc hủy bỏ đề nghị đều dựa vào đó” [10, tr 273]

Vũ Văn Mẫu cũng cho rằng: vấn đề biết rõ lúc nào khế ước được kết lập trở nên khó khăn hơn khi những người kết ước ở xa nhau và chỉ sử dụng thư tín Theo Vũ Văn Mẫu và các luật gia Pháp, có 4 học thuyết liên quan đến thời điểm chấp nhận đề nghị

15

giao kết hợp đồng trong phương thức giao kết hợp đồng với người cách mặt: (1) Học thuyết tuyên bố ý chí: hợp đồng giao kết tại thời điểm và địa điểm phát sinh ý chí chấp nhận của người được đề nghị; (2) Học thuyết tổng quát: hợp đồng được giao kết tại thời điểm và địa điểm người được đề nghị gửi chấp nhận đi; (3) Học thuyết tiếp nhận: hợp đồng được giao kết tại thời điểm và địa điểm người đề nghị nhận chấp nhận; và (4) Học thuyết thông tin: hợp đồng được giao kết tại thời điểm và địa điểm người đề nghị biết được nội dung chấp nhận

Nếu như ở một số nước như Anh, Mỹ và Nhật Bản tiếp thu học thuyết tổng quát, theo đó hợp đồng được giao kết tại thời điểm và địa điểm người được đề nghị gửi chấp nhận đi thì ở các nước như Đức, Pháp, Liên bang Nga, Việt Nam, lại tiếp thu học thuyết tiếp nhận khi quy định hợp đồng được giao kết tại thời điểm và địa điểm người

đề nghị nhận chấp nhận [19, tr 248] Tuy nhiên, các nhà lập pháp Việt Nam lại giải thích đó là nguyên tắc chung của thời điểm giao kết hợp đồng trong mọi trường hợp Thời điểm giao kết hợp đồng dân sự là thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng Một điểm đáng lưu ý, hợp đồng cũng mặc nhiên được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận đề nghị vẫn im lặng, trong trường hợp có thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết hoặc theo thói quen, tập quán

đã được xác lập giữa các bên Thời điểm giao kết hợp đồng giữa những người gặp mặt nhau hoặc trao đổi trực tiếp với nhau đối với hợp đồng giao kết bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung hợp đồng; đối với hợp đồng được giao kết bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản Việc giao kết bằng văn bản trong trường hợp cũng có thể được hiểu bên là này gửi cho bên kia một văn bản hợp đồng để cùng nhau trao đổi, thỏa thuận nhằm đi đến ký kết , hoặc nếu chấp nhận thì ký vào và gửi lại

Về nguyên tắc, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được tính từ thời điểm giao kết nêu trên Tuy nhiên các bên có thể có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, ví dụ như hợp đồng thế quyền sử dụng đất

có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký hay các giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định (Điều 10 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm) Xác định hiệu lực của hợp đồng dân sự nhằm xác định thời điểm phát sinh, thay đổi,

16

chấm dứt quyền và nghĩa vụ cả các bên tham gia trong quan hệ hợp đồng Kể từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực pháp luật, bên có nghĩa vụ bắt buộc phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền Nếu các bên giao kết hợp đồng không thực hiện nghĩa vụ đã quy định trong hợp đồng, sẽ phải chịu những hậu quả pháp lý nhất định theo hình thức do

họ thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định

Về địa điểm giao kết hợp đồng, BLDS Việt Nam quy định do các bên thỏa thuận, nếu không có thỏa thuận thì xác định là nơi cư trú của cá nhân hặc trụ sở của pháp nhân đã đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng Tinh thần và nội dung của quy định này hoàn toàn giống với tinh thần và nội dung của Điều 444, BLDS Liên bang Nga 1994 Tuy nhiên việc xác định địa điểm giao kết hợp đồng dường như chỉ có giá trị khi liên quan tới hợp đồng có yếu tố nước ngoài để làm căn cứ lựa chọn luật áp dụng khi giải quyết các vấn đề về hợp đồng

1.2 Khái luận về tự do ý chí

1.2.1 Khái niệm, ý nghĩa và vai trò của tự do ý chí

Hợp đồng là một loại giao ước mà có đặc điểm chung là sự thống nhất ý chí Ý chí đóng vai trò quan trọng, là yếu tố cơ bản không thể thiếu để hình thành hợp đồng,

từ đó làm phát sinh các nghĩa vụ pháp lý Vì vậy, “dù ở hệ thống pháp luật nào, người

ta cũng đều thừa nhận nền tảng của luật hợp đồng là tự do ý chí, có nghĩa tự do ý chí là vấn đề trọng yếu của hợp đồng [10, tr 20]

Mặc dù các quy định pháp luật về hợp đồng ra đời rất sớm trong lĩnh vực luật tư ngay từ thời La Mã cổ đại, nhưng nền tảng lý luận về quyền tự do hợp đồng bắt nguồn

từ thuyết tự do ý chí lại ra đời sau đó Thuyết tự do ý chí xuất hiện từ thế kỷ thứ XVIII

và nằm trong hệ thống các quan điểm của trào lưu triết học ánh sáng Nội dung của thuyết này xuất phát từ quan điểm cho rằng, ý chí của con người là tối thượng và tự chủ Chỉ các hành vi xuất phát từ ý chí tự chủ của một người mới có hiệu lực ràng buộc đối với người đó Một người chỉ bị ràng buộc khi người đó muốn như vậy và ràng buộc theo cách mà người đó muốn Một hợp đồng sẽ công bằng khi các bên được tự do thể hiện ý chí của mình Mỗi bên tham gia hợp đồng nhằm thoả mãn những lợi ích riêng của mình trong phạm vi phù hợp với lợi ích chung [11, tr.16] Do đó, với bản chất là sự thỏa thuận giữa các bên, hợp đồng được coi là kết quả của sự thống nhất ý chí tự nguyện của các bên, làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các bên Theo

17

nguyên tắc tự do ý chí, để bảo đảm công bằng trong quan hệ hợp đồng, bảo đảm lợi ích của các bên như họ mong muốn, ý chí của các bên phải được thể hiện một cách độc lập, do họ tự quyết định dựa trên sự cân nhắc, xem xét mục đích và lợi ích của mình

mà không phụ huộc và yếu tố bên ngoài, không phụ thuộc vào pháp luật, ý chí của các bên được thể hiện thông qua các hành vi pháp lý của họ nhất là hợp đồng

Nguyên tắc tự do ý chí dẫn đến hiệu lực bắt buộc của hợp đồng Khi hợp đồng được giao kết thì nó có giá trị bắt buộc thực hiện đối với các bên, bởi vì đó là mong muốn của các bên, các bên phải chịu trách nhiệm về cam kết của mình

Cùng với sự phát triển của các quan hệ kinh tế, xã hội, các quyền tự do dân chủ của con người được đề cao một cách tuyệt đối, như: quyền sở hữu cá nhân, tự do thương mại, tự do cạnh tranh, tự do hợp đồng… Những nguyên lý pháp luật cơ bản này cũng được ra đời trên cơ sở nền tảng của thuyết về tự do ý chí và được thừa nhận rộng rãi ở nhiều quốc gia trên thế giới

Ngày nay, khi xã hội ngày càng phát triển thì vị thế kinh tế, xã hội của con người không còn ngang bằng, con người sống trong sự phụ thuộc lẫn nhau, nền kinh tế tự do không còn duy trì được nữa Thực tế giao kết hợp đồng ở các nước cho thấy, hợp đồng nhiều khi được sử dụng như một công cụ, phương tiện để một bên ở vào thế mạnh về kinh tế buộc bên kia phải phụ thuộc vào mình hoặc để bóc lột một bên ở vào vị trí thế yếu hơn trong quan hệ hợp đồng Bên cạnh đó, với sự xuất hiện của các điều kiện thương mại chung và hợp đồng mẫu được soạn thảo bởi các công ty lớn hay công ty độc quyền trong đó chứa đựng những điều khoản miễn trừ trách nhiệm của công ty này hoặc các điều khoản ràng buộc trách nhiệm của bên ký kết kia - thường là bên ở vị trí thế yếu Bên ở vào vị trí thế yếu hơn không được thỏa thuận về nội dung các điều khoản cụ thể của hợp đồng, không có cơ hội lựa chọn nào hơn là phải ký kết hợp đồng Trong những trường hợp như vậy, việc đề cao tự do hợp đồng một cách tuyệt đối đã ngày càng tạo ra sự bất bình đẳng, bất công bằng trong giao kết hợp đồng Corinne Renault Branhinsky cho rằng: “xét trên bình diện thực tiễn kinh tế, xã hội, tự do ý chí

và hệ quả của nó là tự do hợp đồng chưa đủ để bảo đảm sự công bằng về mặt kinh tế,

xã hội và bảo đảm công lý cũng như lợi ích của các bên Thực tế cho thấy hợp đồng vẫn thường được sử dụng như một phương tiện để một người buộc người khác phải phụ thuộc vào mình: “trong mối quan hệ giữa một bên yếu và một bên mạnh, ý chí sẽ

18

tạo ra sự lệ thuộc còn pháp luật là phương tiện để giải phóng họ” Ý tưởng ở đây không phải là phủ nhận vai trò của ý chí trong hợp đồng mà là tránh tuyệt đối hoá vai trò ý chí của chủ thể”[11, tr 8] Quan điểm trên đã tạo cơ sở lý luận cho sự can thiệp của Nhà nước vào quan hệ hợp đồng Sự can thiệp nàykhông phủ nhận vai trò tự do thỏa thuận của các bên mà là tránh tuyệt đối hóa nó, nhằm bảo đảm nguyên tắc công bằng trong giao kết hợp đồng, bảo đảm quyền và lợi ích của các chủ thể khác cũng như lợi ích chung của toàn xã hội

Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 quy định tại Điều 1.1 rằng: “Các bên được tự do giao kết hợp đồng và thỏa thuận nội dung của hợp đồng” Cũng như vậy, Luật hợp đồng châu Âu quy định: “Các bên được tự do giao kết hợp đồng và xác định nội dung của hợp đồng phụ thuộc vào các yêu cầu về thiện chí và công bằng và các quy tắc bắt buộc được thiết lập bởi các Nguyên tắc này” (Điều 1.02) Tại Việt Nam, Bộ luật Dân sự 2015 định ra nguyên tắc: “Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng” (Khoản 2, Điều 3)

Luật Thương mại 2005 của Việt Nam cũng có nguyên tắc: “Các bên có quyền tự

do thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại và bảo hộ các quyền đó (Điều 11, khoản 1)

Như vậy, thuyết tự do ý chí là cơ sở lý luận quan trọng cho sự ra đời của Pháp luật Hợp đồng hiện đại qua việc đề cao quyền tự do ý chí, tự do hợp đồng của các bên.Tuy nhiên, tự do hợp đồng không thể mang tính tuyệt đối mà cần phải được kiểm soát bằng pháp luật, đặt trong mối quan hệ với trật tự công và lợi ích chung của toàn xã hội Mặc dù bản chất hợp đồng không thay đổi so với quan niệm truyền thống (là sự ưng thuận giữa các bên), nhưng pháp luật hợp đồng hiện đại đã có những phát triển, thay đổi đáng kể, theo hướng: hạn chế quyền tự do hợp đồng của cá nhân, đề cao lợi ích của tập thể nhằm bảo vệ sự công bằng trong quan hệ hợp đồng [13]

1.2.2 Những nội dung chủ yếu của tự do ý chí

1.2.2.1 Tự do hợp đồng

19

Từ những nghiên cứu về pháp luật hợp đồng cho thấy quyền tự do hợp đồng thể

hiện qua nhiều phương diện khác nhau, thông qua những nội dung cơ bản sau:

Thứ nhất, đó là tự do giao kết hợp đồng Đây là nguyên tắc cơ bản của giao kết

hợp đồng nói chung

Các chủ thể của pháp luật dân sự, là cá nhân, pháp nhân hay các chủ thể khác (tổ hợp tác, hộ gia đình) đều có quyền tự định đoạt việc tham gia hay không tham gia vào quan hệ hợp đồng Việc giao kết hay không giao kết hợp đồng là quyền của cá nhân, pháp nhân, không phân biệt hình thức sở hữu hay thành phần kinh tế Không ai được quyền áp đặt ý chí của mình để bắt buộc hay ngăn cản chủ thể khác giao kết hợp đồng

Về nguyên tắc, việc cưỡng ép giao kết hợp đồng là bất hợp pháp, nhưng trong một số trường hợp luật quy định bắt buộc ký kết hợp đồng hoặc cấm không được giao kết hợp đồng trong một số trường hợp nhất định, xuất phát từ nguyên tắc bảo vệ lợi ích xã hội, lợi ích công cộng hay của chính chủ thể bị bắt buộc giao kết hợp đồng

Đối với người cung cấp dịch vụ công cộng không được từ chối giao kết hợp đồng nếu còn khả năng cung cấp dịch vụ và phải mở ra cho tất cả mọi người đều có cơ hội như nhau trong việc mua hoặc sử dụng dịch vụ; Người giao kết hợp đồng không được

từ chối giao kết hợp đồng vì lý do sắc tộc, tôn giáo hay quốc tịch; Thương nhân phải cung cấp hàng hoá hay dịch vụ đã quảng cáo [34]

Đối với những lĩnh vực nhất định, những hàng hoá, dịch vụ Nhà nước cấm kinh doanh, các chủ thể cũng không được phép ký kết hợp đồng trong những lĩnh vực đó hoặc đối với các hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh Ví dụ: theo pháp luật một số nước (Pháp, Trung Quốc, Việt Nam…), hợp đồng môi giới mại dâm, hoặc mua bán một số hàng hoá như: ma tuý, thuốc nổ, vũ khí… bị coi là vô hiệu Ở Đức, Nhật, Anh, Hoa Kỳ…, hợp đồng cũng bị vô hiệu nếu vi phạm các quyền cơ bản được quy định trong Hiến pháp Theo pháp luật của Nhật Bản, nếu hợp đồng hạn chế quyền tự do cá nhân,

tự do kinh doanh của một bên sẽ bị coi là vi phạm trật tự công cộng, đạo đức xã hội và

bị vô hiệu Theo pháp luật của Anh, Hoa Kỳ, hợp đồng bị coi là trái với các nguyên tắc đạo đức, vi phạm trật tự công cộng và bị vô hiệu khi nó hạn chế tự do sản xuất, kinh doanh, đặc biệt là các hợp đồng vi phạm nguyên tắc tự do cạnh tranh) [29, tr 64, 162, 292]

Thứ hai, đó là tự do lựa chọn đối tác để giao kết hợp đồng

20

Xuất phát từ cách nhìn nhận hợp đồng là sự phản ánh giá trị của tài sản nhất định,

là phương tiện pháp lý tạo ra khả năng có thể nhận được lợi ích vật chất của các bên [37, tr.205] , pháp luật các nước đều quy định các chủ thể hợp đồng có quyền tự do lựa chọn đối tác để giao kết Các chủ thể có quyền tự quyết định mình sẽ giao kết hợp đồng với ai, có quyền lựa chọn ai là người sẽ bán hàng hoặc cung cấp dịch vụ cho mình, phụ thuộc vào nhiều yếu tố như: mục đích giao kết, văn hóa ứng xử của đối tác, khả năng, kinh nghiệm kinh doanh của đối tác, uy tín của đối tác, các lợi ích kinh tế phát sinh từ hợp đồng, Chẳng hạn như, khi muốn giao kết hợp đồng bảo hiểm, bên mua bảo hiểm

tự do lựa chọn bên bảo hiểm theo ý chí chủ quan của mình hay căn cứ vào mức độ uy tín của bên bảo hiểm và các lợi ích phát sinh từ hợp đồng bảo hiểm để lựa chọn đối tác phù hợp Tuy nhiên, để bảo về quyền lợi của người tiêu dùng, trật tự công cộng, quyền

tự do lựa chọn đối tác kí kết hợp đồng phải được thực hiện không trái với quy định của pháp luật, đạo đức xã hội, trật tự công cộng, nguyên tắc quyền tự do lựa chọn đối tác

ký kết hợp đồng có một số ngoại lệ nhất định Ví dụ, Xuất phát từ yêu cầu quản lí nhà nước, vì lợi ích chung, pháp luật quy định các trường hợp đặc biệt, các chủ thể phải kí kết hợp đồng với một bên chủ thể là nhà nước, theo khoản 2 Điều 3 Luật kiểm soát lương thực thực phẩm của Nhật Bản thì trong trường hợp có chiến tranh xảy ra, để phân phối các nguồn dự trữ, pháp luật quy định một số đơn vị sản xuất phải bán sản phẩm của mình cho những địa chỉ nhất định, nhất là mặt hàng lương thực, thực phẩm Tại Việt Nam, Khoản 2, Điều 32, Hiến pháp 2013 cũng quy định: “Trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng, chống thiên tai, Nhà nước trưng mua hoặc trưng dụng có bồi thường tài sản của

tổ chức, cá nhân theo giá thị trường”

Việc lừa dối nhằm cho một bên hiểu sai lệch về chủ thể hoặc việc đe dọa nhằm làm cho một bên phải chọn mình làm đối tác đều là hành vi vi phạm nghiêm trọng nguyên tắc tự do hợp đồng và có thể dẫn đến hợp đồng vô hiệu

Thứ ba, đó là quyền tự do quyết định tính chất hợp đồng giao kết

Thể hiện trên hai phương diện:

Một là, tự do lựa chọn hình thức hợp đồng phù hợp với quan hệ giao dịch Theo nguyên tắc chung, hợp đồng có thể được giao kết bằng lời nói, văn bản, hành vi cụ thể, trừ một số trường hợp pháp luật quy định loại hợp đồng đó phải đươc giao kết dưới

Hai là, tự do lựa chọn loại hợp đồng giao kết Trong điều kiện nền kinh tế ngày càng phát triển, nhiều loại hợp đồng mới xuất hiện, pháp luật không thể dự liệu hết các loại hình hợp đồng phát sinh, do đó pháp luật dân sự các nước cho phép các chủ thể có thể giao kết với nhau bất kỳ loại hợp đồng nào mà không phụ thuộc vào việc hợp đồng

đó có được quy định trong luật hay không hoặc có thể giao kết hợp đồng hỗn hợp như: hợp đồng cho thuê tài chính (kết hợp giữa hợp đồng mua bán tài sản và hợp đồng thuê tài sản), hợp đồng nhượng quyền thương mại ( kết hợp một số đặc điểm của hợp đồng chuyển nhượng quyền sở hữu trí tuệ, hợp đồng cung cấp dịch vụ, hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng hợp tác kinh doanh),

Trong thực tế các bên có thể thoả thuận bất cứ điều khoản nào trong hợp đồng mà

có thể không đặt tên cho hợp đồng đó, ví dụ: Trong quan hệ mua bán hàng hóa, các bên thỏa thuận mua bán một số hàng hóa nhất định (hàng hóa này không bị pháp luật cấm, hạn chế mua bán) và việc mua bán này được lập thành văn bản (không ghi tên hợp đồng), văn bản này vẫn được pháp luật công nhận là hợp đồng vì nó được hình thành trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên,…

Thứ tư, đó là quyền tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng

Đây là một trong những yếu tố quan trọng nhất của nguyên tắc tự do hợp đồng Quyền tự do thỏa thuận các điều khoản của hợp đồng không chỉ được thể hiện trong giai đoạn giao kết hợp đồng mà còn được thể hiện ngay trong quá trình thực hiện, sửa đổi, hủy bỏ hợp đồng đã giao kết Khi giao kết hợp đồng, tùy thuộc vào mục đích, lợi ích cần đạt được, các bên có quyền tự do thỏa thuận các điều khoản trong hợp đồng về: đối tượng, số lượng, chất lượng, giá cả, phương thức thanh toán, địa điểm thanh toán, thời hạn, nhưng không được vi phạm điều cấm của luật hay trái với các đạo đức xã hội Trong quá trình thực hiện hợp đồng, các bên có quyền tự do thỏa thuận định đoạt

Thứ năm, đó là quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp

Tranh chấp hợp đồng là sự mẫu thuẫn, bất đồng ý kiến lợi ích giữa các bên liên quan đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo thỏa thuận hợp đồng Tranh chấp hợp đồng là một loại tranh chấp dân sự Do tranh chấp phát sinh trực tiếp từ các quan

hệ hợp đồng nên theo nguyên tắc tự do ý chí, việc giải quyết tranh chấp thuộc quyền định đoạt của các bên Theo nguyên tắc này, các bên trong hợp đồng có quyền lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp, cơ quan giải quyết tranh chấp, địa điểm giải quyết tranh chấp,…

Xuất phát từ yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích của các bên, bảo đảm trật tự công cộng, phòng ngừa vi phạm hợp đồng nên việc giải quyết tranh chấp hợp đồng phải chính xác, đúng pháp luật, bảo đảm công bằng và công lý Để bảo đảm quyền tự do hợp đồng và lợi ích các bên trong việc giải quyết tranh chấp hợp đồng, Pháp luật các nước đều quy định các bên có quyền lựa chọn giải quyết tranh chấp thông qua một trong các phương thức: Thương lượng, Hòa giải, Trọng tài thương mại, Tòa án

1.2.2.2 Hạn chế tự do hợp đồng

Dưới góc độ triết học, cũng như tự do nói chung, tự do hợp đồng không mang ý nghĩa tuyệt đối Montesquieu cho rằng, tự do ở đây không có nghĩa là có thể làm mọi điều mình muốn và cũng không có nghĩa là bị buộc phải làm những điều mà mình không muốn Tự do có nghĩa là được làm tất cả những gì pháp luật không cấm [30,

23

tr.99] Hơn nữa tự do còn bao gồm khía cạnh cộng đồng, mỗi cá nhân sẽ không thể có

tự do và bảo đảm tự do nếu sự tự do đó không được dựa trên sự tự do của những cá nhân khác và các điều kiện của sự cùng tự do Do đó, tự do nói chung và tự do hợp đồng nói riêng phải nằm trong những hạn chế nhất định Pháp luật thiết lập những giới hạn của tự do ý chí, tự do hợp đồng nằm trong khuôn khổ chung của trật tự xã hội nhằm tạo ra sự bình đẳng thực tế giữa các bên trong quan hệ hợp đồng

Trong thực tế có nhiều trường hợp các bên ký hợp đồng không có vị trí bình đẳng

về kinh tế và xã hội (một bên ở vào thế mạnh và một bên ở vào thế yếu) Bên thế mạnh thường áp đặt “luật chơi riêng” của mình đối với bên thế yếu trong quan hệ hợp đồng Điều này đòi hỏi pháp luật phải can thiệp để bảo vệ quyền tự do hợp đồng của bên thế yếu Liên quan đến vấn đề này, khi đề cập dưới góc độ quản lý thông tin bất cân xứng

và quản lý rủi ro trong giao kết hợp đồng, PGS TS Phạm Duy Nghĩa cho rằng: “Đối với các hợp đồng thương mại, vì môi trường kinh doanh biến thiên liên tục, các bên cần phản ứng linh hoạt, ý chí vào thời điểm giao kết hợp đồng không thể bất biến Hợp đồng ngày càng mang tính chất của một quá trình có điều tiết Trong đó các bên cùng nhận diện, đánh giá, phân chia, điều tiết, quản lý rủi ro Lý thuyết về hợp đồng chuyển dần sang xu hướng dự phòng và quản lý rủi ro Bên cạnh đó, thông tin bất cân xứng ngày càng trở thành một lĩnh vực cần được quan tâm, đặc biệt trong những hợp đồng giữa thương nhân và người tiêu dùng Điều này đòi hỏi pháp luật hợp đồng phải quy định đối với các thương nhân những nghĩa vụ nhất định như: nghĩa vụ cung cấp thông tin cho người tiêu dùng, nghĩa vụ bảo hành, trách nhiệm đối với chất lượng sản phẩm hàng hoá, dịch vụ…” [15, tr 25] Đây là cơ sở để pháp luật hợp đồng đặt ra các quy định về năng lực chủ thể giao kết hợp đồng, nguyên tắc giao kết hợp đồng, nghĩa vụ thông tin trong giao kết hợp đồng, các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, các trường hợp hợp đồng vô hiệu, hợp đồng mẫu, điều kiện thương mại chung… Việc quy định này là rất cần thiết nhằm mục đích bảo đảm sự công bằng về lợi ích của các bên trong hợp đồng Ngoài ra, pháp luật hợp đồng còn cho phép bên yếu thế có quyền rút khỏi nghĩa vụ hợp đồng và đòi đền bù thiệt hại thông qua quyền khởi kiện yêu cầu huỷ hợp đồng do: bị lừa dối, vi phạm đạo đức xã hội… Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng

để Toà án can thiệp vào quan hệ hợp đồng nhằm bảo vệ công bằng trong quan hệ thương mại

24

Hạn chế tự do ý chí đồng nghĩa với sự can thiệp của nhà nước vào khu vực quyền lợi tư Nhưng sự can thiệp này lại là một sự cần thiết trước hết vì đời sống chung của cộng đồng Chủ nghĩa can thiệp còn được thể hiện trên một bình diện rộng hơn, đó là toàn bộ nền kinh tế Đầu tiên, nhà lập pháp chỉ quy định việc bảo vệ đối với những người giao kết hợp đồng yếu thế trước các đối tác mạnh hơn họ Những người làm công được trả lương, các bảo đảm đối với họ với tư cách là một tính chất của trật tự công được pháp luật về lao động quy định; sau đó tất cả mọi người đều được bảo hộ thông qua các hợp đồng đặc thù đối với từng lĩnh vực, chẳng như người thuê, người chủ trang trại, những người đi vay, những người được bảo đảm đối với các thảm hoạ tự nhiên[52] Thế nhưng, chấp nhận hạn chế tự do hợp đồng không có nghĩa là tước đoạt hoàn toàn tự do và để cho nhà nước muốn can thiệp đến đâu cũng được mà giới hạn phải xuất phát từ chính lợi ích chung của xã hội và bị chính pháp luật ràng buộc Đây là quy tắc mang tính chất xuất phát điểm cho hoạt động lập pháp và thực tiễn giới hạn tự

do hợp đồng ở các nước Theo quy định tại Điều 19, Hiến pháp Đức:

“1 Nếu một quyền cơ bản nào trong Hiến pháp này bị giới hạn bởi một đạo luật hoặc trên cơ sở một đạo luật nào cụ thể, thì đạo luật đó phải được áp dụng chung và không là ngoại lệ dành riêng cho một trường hợp cá biệt nào

2 Trong mọi trường hợp, việc giới hạn một quyền cơ bản nào đó không được làm mất đi bản chất cốt lõi của quyền đó”

Tại Việt Nam, Khoản 2, Điều 2 BLDS 2015 quy định: “Quyền dân sự chỉ có thể

bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng

Hạn chế tự do ý chí được nghiên cứu trên nhiều phương diện Về phương diện pháp lý, hạn chế tự do được nghiên cứu về các vấn đề: như tự do giao kết hợp đồng, tự

do không giao kết hợp đồng, tự do ấn định nội dung của hợp đồng, tự do rút lui khỏi hợp đồng [19]

(i) Hạn chế tự do giao kết hợp đồng: Đối với hạn chế tự do giao kết hợp đồng, ngoài vấn đề hạn chế bởi trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục, việc hạn chế lựa chọn người giao kết hợp đồng cũng được chú ý nghiên cứu và thể hiện trong luật thực định Thông thường người ta có quyền tự do lựa chọn người giao kết hợp đồng với mình Tuy nhiên để bảo vệ người yếu thế hoặc người thứ ba, hoặc bởi các lý do khác,

25

pháp luật có thể qui định ngăn cản việc giao kết hợp đồng với một số người nhất định hoặc phải ưu tiên giao kết hợp đồng với một số người nhất định Chúng ta thường bắt gặp các qui định này trong các vấn đề pháp lý như chuyển nhượng phần vốn góp trong các công ty hợp danh, bảo vệ cổ đông thiểu số hay bảo vệ người ít vốn trong các công

ty, thuê mướn người lao động trong các doanh nghiệp cổ phần hoá, vận chuyển hành khách,

(ii) Hạn chế tự do không giao kết hợp đồng: chủ thể có quyền tự do lựa chọn không giao kết hợp đồng, và tự do lựa chọn rút lui khỏi hợp đồng sau khi đã cân nhắc tới các hậu quả bất lợi cho việc giao kết đó Tuy nhiên, việc không giao kết hoặc rút lui hợp đồng luôn luôn bị hạn chế bằng các chế tài vi phạm hợp đồng để bảo đảm cho quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong hợp đồng

Việc từ chối giao kết hợp đồng bị hạn chế trong nhiều trường hợp Đối với người cung cấp dịch vụ công cộng không được từ chối giao kết hợp đồng nếu còn khả năng cung cấp dịch vụ và phải mở ra cho tất cả mọi người đều có cơ hội như nhau trong việc mua hoặc sử dụng dịch vụ Người giao kết hợp đồng không được từ chối giao kết hợp đồng vì lý do sắc tộc, tôn giáo hay quốc tịch… Doanh nghiệp phải cung cấp hàng hoá hay dịch vụ đã quảng cáo

(iii) Hạn chế tự do ấn định nội dung hợp đồng: Sự phát triển của các hợp đồng gia nhập (hay hợp đồng mẫu) đã phá vỡ quan niệm tự do hợp đồng truyền thống Hợp đồng gia nhập xem như đã thủ tiêu phần lớn sự tự do thoả thuận các điều kiện của hợp đồng Để khôi phục lại sự bình đẳng cả về mặt lý luận lẫn thực tiễn và cả về mặt pháp

lý, bảo vệ cho những người yếu thế về kinh tế, pháp luật dân sự các nước đưa ra một số hạn chế tự do của các doanh nghiệp trong việc quy định nội dung hợp đồng gia nhập Chẳng hạn, ở Hoa Kỳ pháp luật thương nghiệp bán buôn và dịch vụ hiện hành không cho phép đưa vào hợp đồng mẫu các điều khoản miễn trách nhiệm của thương gia đối với việc bán hàng hóa kém phẩm chất hoặc quy định trách nhiệm nhẹ hơn so với quy định của luật pháp Điều 428 Bộ luật Dân sự Liên bang Nga quy định bên yếu thế bị ràng buộc bởi hợp đồng gia nhập có quyền yêu cầu sửa đổi, hủy bỏ hợp đồng nếu hợp đồng gia nhập đó tuy không trái pháp luật nhưng tước đi quyền lợi chính đáng mà trong hoàn cảnh thông thường bên yếu thế phải được hưởng, Điều 405 BLDS 2015 quy định hợp đồng mẫu phải được công khai cho bên được đề nghị biết về nội dung

26

hợp đồng, nếu trong hợp đồng có điều khoản miễn trách nhiệm của bên đưa ra hợp đồng theo mẫu, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia thì điều khoản đó vô hiệu,

Có thể thấy, giới hạn tự do hợp đồng luôn nhằm vào những mục đích sau:

Một là, bảo vệ trật tự pháp luật, bảo vệ lợi ích công cộng, lợi ích nhà nước, lợi ích

xã hội

Hai là, bảo vệ bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng

Ba là, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của bên có quyền trong quan hệ hợp đồng, đồng thời buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ hợp đồng

1.3 Mối quan hệ giữa tự do ý chí và giao kết hợp đồng

1.3.1 Mối quan hệ giữa nguyên tắc tự do ý chí và các quy định về giao kết hợp đồng

Như đã phân tích, hợp đồng được xác lập giữa trên cơ sở của sự thỏa thuận, là kết quả của sự thống nhất ý chí tự nguyện của các bên, làm phát sinh quyền lợi và nghĩa vụ pháp lý giữa các bên.Tự do ý chí là yếu tố tiền đề, cơ bản để hình thành hợp đồng Không thể có hợp đồng nếu không có tự do ý chí Sự tự do ý chí cho phép các chủ thể được tự do thiết lập hợp đồng, tự do quyết định nội dung của hợp đồng, tự do xác định phạm vi quyền và nghĩa vụ của các bên…Việc thay đổi hợp đồng cũng chỉ được thực hiện bởi sự thỏa thuận của các bên, không ai có quyền can thiệp vào quan hệ của họ và làm thay đổi ý chí của họ Ý chí của các chủ thể được thể hiện một cách độc lập, không phụ thuộc vào bất cứ ai Nhà nước không can thiệp và ý chí của bất cứ ai và cũng không có quyền ép buộc họ phải tham gia vào một giao dịch nào đó trái với y muốn đích thực của họ, trừ một số trường hợp luật định vì lý do bảo vệ trật tự công cộng, bảo

vệ lợi ích chung của toàn xã hội

Học thuyết tự do ý chí đã dẫn đến, thừa nhận một cách logic nguyên tắc tự do ý

chí trong giao kết hợp đồng Đây là một trong những nguyên tắc cơ bản của hợp đồng

Nguyên tắc này được hầu hết các hệ thống pháp luật các quốc gia ghi nhận trong pháp luật hợp đồng Ngày nay, các điều kiện của hợp đồng được giải thích căn bản trên cơ

sở học thuyết tự do ý chí Người ta thừa nhận rằng ý chí là tự do và ý chí của các bên là yếu tố duy nhất hình thành hợp đồng và làm phát sinh các hậu quả pháp lý [10]

- Các bên tự do lựa chọn đối tác để giao kết hợp đồng

- Các bên tự do xác định nội dung của hợp đồng, tự do thoả thuận các điều khoản của hợp đồng Các quy định về trật tự công cộng chỉ được áp dụng trong trường hợp ngoại lệ đặc biệt

- Các bên tự do thỏa thuận tính chất của hợp định giao kết, bao gồm cả hình thức thể hiện hợp đồng và loại hợp đồng giao kết Thông thường, thoả thuận thể hiện ý chí chung có thể được thể hiện dưới bất cứ hình thức nào trừ một số trường hợp pháp luật quy định phải thể hiện dưới những hình thức nhất định

- Các bên có quyền tự do quyết định việc giải quyết bất đồng khi có tranh chấp phát sinh

- Các quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng phải được tuân thủ nhằm đảm bảo sự công bằng trong hợp đồng cũng như bảo vệ trật tự công cộng, lợi ích chung của xã hội

ii) Về hiệu lực của hợp đồng: Nguyên tắc tự do ý chí dẫn đến hiệu lực bắt buộc của hợp đồng Khi hợp đồng được giao kết thì nó có giá trị bắt buộc thực hiện như quy định pháp luật đối với các bên Các bên phải tôn trọng và chịu trách nhiệm về tuyên bố

ý chí của mình và thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết, không được đơn phương rút khỏi hợp đồng, không được bội ước nếu không muốn phải gánh chịu các hậu quả pháp lý khi vi phạm hợp đồn Việc thay đổi, bổ sung hợp đồng chỉ có thể được thực hiện bởi sự thoả thuận của các chủ thể mà không ai có quyền can thiệp vào quan hệ của họ, cũng như không có quyền làm thay đổi ý chí của họ Hợp đồng có hiệu lực bắt buộc ngay cả đối với các cơ quan công quyền, nghĩa là khi xét xử, giải thích hợp đồng, Toà án phải tôn trọng ý chí của các bên, không được sửa đổi hay giải thích nội dung hợp đồng khác với ý chí, nội dung giao kết của các bên [15]