Xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay tại ngân hàng trách nhiệm hữu hạn một thành viên đại dương

Bức xúc nhất hiện nay là ở các lĩnh vực: Xác định loại tài sản thế chấp, công chứng chứng thực Giao dịch bảo đảm, xử lý tài sản thế chấp…dẫn đến hậu quả là hàng nghìn tỷ đồng trên vốn va

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ

-o0o -

ĐINH CẢNH TIẾN

XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI TRÁCH NHIỆM HỮU HẠNMỘT THÀNH VIÊN ĐẠI DƯƠNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ QUẢN LÝ KINH TẾ

CHƯƠNG TRÌNH ĐỊNH HƯỚNG THỰC HÀNH

Hà Nội – 2017

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ

-o0o -

ĐINH CẢNH TIẾN

XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI TRÁCH NHIỆM HỮU HẠNMỘT THÀNH VIÊN ĐẠI DƯƠNG

Chuyên ngành: Quản lý Kinh tế

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu do tôi thực hiện dưới sự hướng dẫn của Giảng viên hướng dẫn khoa học Các số liệu và trích dẫn được sử dụng trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng và tin cậy

Học viên

Đinh Cảnh Tiến

LỜI CẢM ƠN

Trước hết, tôi xin chân thành cảm ơn đến Quý thầy cô trường Đại học Kinh tế - Đại học Quốc gia Hà Nội, đã tận tình giảng dạy, giúp đỡ trong quá trình học tập để tôi hoàn thành chương trình cao học và viết luận văn này

Tôi xin gửi lời biết ơn sâu sắc đến GS.TS Nguyễn Bách Khoa đã dành

rất nhiều thời gian và tâm huyết hướng dẫn nghiên cứu và giúp tôi hoàn thành luận văn tốt nghiệp

Và tôi xin gửi lời cảm ơn đến tập thể cán bộ, nhân viên Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm hữu hạn Một thành viên Đại Dương đã hỗ trợ, cung cấp tài liệu, thông tin, số liệu để tôi có thể thực hiện luận văn này

Mặc dù tôi đã có rất nhiều cố gắng nỗ lực, tìm tòi, nghiên cứu để hoàn thiện luận văn, tuy nhiên không thể tránh khỏi những thiếu sót, rất mong nhận được những đóng góp tận tình của Quý thầy cô và các bạn quan tâm

Học viên

Đinh Cảnh Tiến

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU, SƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP BẢO ĐẢM TIỀN VAY CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI HIỆN NAY 5

1.1 Tổng quan nghiên cứu về xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay của NHTM 5

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm, sự cần thiết của xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay của NHTM 5

1.1.2 Nội dung xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay của NHTM 10

1.1.3 Tiêu chí đánh giá hoạt động xử lý tài sản bảo đảm của NHTM 12

1.1.4 Các nhân tố tác động tới hoạt động xử lý tài sản bảo đảm của NHTM 15 1.2 Một số vấn đề chung về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của NHTM 20

1.2.1 Các điều kiện đối với tài sản thế chấp của khách hàng vay 20

1.2.2 Chủ thể tham gia thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay (quyền và nghĩa vụ) 25

1.2.3 Hợp đồng thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay 37

1.2.4 Hiệu lực của hợp đồng thế chấp 39

1.2.5 Xử lý tài sản thế chấp của khách hàng vay 43

1.3.1 Kinh nghiệm xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay tại Ngân hàng thương mại cổ phần Ngoại thương Việt Nam - Chi nhánh Nha Trang 50

1.3.2 Bài học cho NHTM Trách nhiệm Hữu hạn một Thành viên Đại Dương 54

CHƯƠNG 2 PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU 55

2.1 Nguồn dữ liệu và tài liệu 55

2.2 Các phương pháp nghiên cứu 55

2.1.2 Phương pháp xử lý số liệu, tài liệu 56

2.3 Mô tả các chỉ tiêu nghiên cứu 57CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN MỘT THÀNH VIÊN ĐẠI DƯƠNG 593.1 Giới thiệu khái quát về Ngân hàng và hoạt động cung cấp tín dụng của Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm hữu hạn Một thành viên Đại Dương và hoạt động xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay 593.1.1 Giới thiệu về Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm hữu hạn Một thành viên Đại Dương 593.1.2 Tình hình cấp tín dụng của Ocean Bank tính đến tháng 12/2015 623.2 Phân tích hoạt động xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay tại Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm hữu hạn Một thành viên Đại Dương 663.2.1 Kế hoạch xử lý tài sản thế chấp của khách hàng vay 663.2.2 Đánh giá quy trình, công cụ xử lý tài sản bảo đảm của Ocean Bank 663.2.3 Bộ phận chuyên trách xử lý tài sản bảo đảm của Ocean Bank 693.2.4 Đánh giá công tác triển khai và giám sát việc xử lý tài sản bảo đảm 693.3 Đánh giá chung việc thực hiện xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay tại Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm hữu hạn Một thành viên Đại Dương 693.3.1 Thành công 693.3.2 Hạn chế và nguyên nhân 70CHƯƠNG 4 PHƯƠNG HƯỚNG VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN CÔNG TÁC XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN MỘT THÀNH VIÊN ĐẠI DƯƠNG 864.1 Phương hướng nhằm hoàn thiện công tác xử lý tài sản thế chấp tại Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm hữu hạn Một thành viên Đại Dương 86

4.2 Một số giải pháp nhằm hoàn thiện công tác xử lý tài sản thế chấp tại

Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm hữu hạn Một thành viên Đại Dương 91

4.2.1 Hoàn thiện quy trình quản lý nợ xấu và cơ chế miễn giảm lãi 91

4.2.2 Hoàn thiện cơ cấu tổ chức quản lý nợ xấu 97

4.2.3 Đẩy mạnh công tác đào tạo, tuyển dụng nhân sự quản lý nợ xấu 98

4.2.4 Tăng cường công tác cảnh báo, ngăn ngừa phát sinh nợ xấu 99

KẾT LUẬN 98

TÀI LIỆU THAM KHẢO 100

i

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

3 Ocean Bank Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm

hữu hạn Một thành viên Đại Dương

1

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Với chức năng thu hút và phân bổ vốn trong nền kinh tế, ngân hàng thương mại (NHTM) đã thâm nhập vào mọi hoạt động kinh tế - xã hội như là người mở đường, người tham gia, người quyết định đối với mọi quá trình sản xuất kinh doanh NHTM ngày càng đóng vai trò là trung tâm tiền tệ, tín dụng và thanh toán của các thành phần kinh tế, là chế định tài chính quan trọng nhất của nền kinh tế

NHTM là một doanh nghiệp đặc biệt kinh doanh trên lĩnh vực tiền tệ Trong số các hoạt động kinh doanh của ngân hàng thì tín dụng là hoạt động quan trọng nhất, quan hệ tín dụng là quan hệ xương sống, quyết định mọi hoạt động của nền kinh tế quốc doanh và nó còn là nguồn sinh lợi chủ yếu, quyết định sự tồn tại phát triển của ngân hàng Nhưng nó cũng là nghiệp vụ chứa đựng nhiều rủi ro nhất Có vô số các rủi ro khác nhau khi cho vay, xuất phát từ nhiều yếu tố và có thể dẫn đến việc không chi trả được nợ khi đến hạn làm cho ngân hàng bị phá sản gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến toàn bộ nền kinh tế

Chính vì vậy an toàn trong hoạt động tín dụng là một trong những vấn đề được quan tâm hàng đầu không chỉ ở nước ta mà ở tất cả các quốc gia trên thế giới Để hạn chế bớt thiệt hại khi gặp rủi ro từ phía khách hàng, ngân hàng thường áp dụng hình thức cho vay có bảo đảm bằng tài sản của khách hàng đặc biệt là biện pháp thế chấp tài sản Trong thời gian qua nhiều nghị định, thông tư được ban hành, hướng dẫn việc bảo đảm tiền vay bằng tài sản, đáp ứng được sự mong đợi của khách hàng trong quá trình nhận và xử lý tài sản bảo đảm, góp phần hạn chế rủi ro trong cho vay đối với ngân hàng Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện cho vay thế chấp bằng tài sản, nội dung của bộ phận pháp luật này đã

2

nảy sinh một số vướng mắc, bất cập so với yêu cầu cuộc sống, hiệu quả áp dụng còn chưa cao Bức xúc nhất hiện nay là ở các lĩnh vực: Xác định loại tài sản thế chấp, công chứng chứng thực Giao dịch bảo đảm, xử lý tài sản thế chấp…dẫn đến hậu quả là hàng nghìn tỷ đồng trên vốn vay của NHTM không thể thu hồi được, đóng băng trong các bất động sản thế chấp Những thực tiễn đó bắt nguồn

từ nguyên nhân trực tiếp là các văn bản pháp luật về vấn đề này còn tản mạn, vừa chồng chéo, thậm chí mâu thuẫn nhau, chưa hình thành một hệ thống văn bản pháp luật hoàn chỉnh

Xuất phát từ những lý do đó, tác giả chọn đề tài “Xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay tại Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm hữu hạn Một thành viên Đại Dương” đề làm đề tài cho luận văn của mình, đồng thời góp

phần hoàn thiện các quy định về bảo đảm tiền vay nói riêng và hoàn thiện các quy định về pháp luật ngân hàng nói chung

Câu hỏi nghiên cứu đặt ra trong luận văn:

Làm thế nào để hoàn thiện công tác xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay tại Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm hữu hạn Một thành viên Đại Dương?

2 Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là: Các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam, thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm hữu hạn Một thành viên Đại Dương và mối quan hệ về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay với các quy định khác

về bảo đảm tiền vay

4 Kết cấu của luâ ̣n văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục các tài liệu tham khảo, nội

dung của luận văn gồm 4 chương

4

Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu, sơ sở lý luận và thực tiễn về

xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay của các ngân hàng thương mại hiện nay

Chương 2: Phương pháp nghiên cứu

Chương 3: Thực trạng xử lý tài sản thế chấp của Ngân hàng Thương mại

Trách nhiệm hữu hạn Một thành viên Đại Dương

Chương 4: Phương hướng và một số giải pháp nhằm hoàn thiện công tác

xử lý tài sản thế chấp tại Ngân hàng Thương mại Trách nhiệm hữu hạn Một thành viên Đại Dương

5

CHƯƠNG 1.TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU, SƠ SỞ LÝ LUẬN

VÀ THỰC TIỄN VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP BẢO ĐẢM TIỀN VAY

CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI HIỆN NAY

1.1 Tổng quan nghiên cứu về xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay của NHTM

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm, sự cần thiết của xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay của NHTM

1.1.1.1 Khái niệm

Ngân hàng thương mại là doanh nghiệp đặc biệt, kinh doanh trong lĩnh vực tiền tệ, tín dụng, một tổ chức cung ứng vốn chủ yếu và hữu hiệu của nền kinh tế Nguồn vốn của NHTM là toàn bộ các nguồn tiền tệ mà ngân hàng tạo lập, huy động được để cho vay, đầu tư và thực thi các dịch vụ ngân hàng

Nguồn vốn của NHTM bao gồm: vốn chủ sở hữu, vốn huy động, vốn đi vay và một số vốn khác…

Trong các nguồn vốn trên thì vốn huy động là nguồn vốn chủ yếu chiếm

tỉ trọng lớn (trên 80%) trong toàn bộ vốn kinh doanh của NHTM Đây là nguồn vốn có ảnh hưởng rất lớn đến chi phí và khả năng mở rộng kinh doanh của ngân hàng Cụ thể, tín dụng là loại hình nghiệp vụ quan trọng ở hầu hết các NHTM, đây cũng là hoạt động đặc trưng của các NHTM, trong đó hoạt động cho vay luôn chiếm tỷ trọng lớn nhất Hoạt động cho vay của NHTM là hoạt động quan trọng nhất, chiếm tỷ trọng cao nhất, mang lại nguồn lợi nhuận chủ yếu cho các NHTM, đồng thời cũng là hoạt động tiềm ẩn nhiều rủi ro nhất

Nhằm bảo đảm an toàn hiệu quả trong hoạt động cho vay, tránh những rủi ro đổ vỡ đối với từng ngân hàng và hệ thống các TCTD, pháp luật điều chỉnh

6

hoạt động cho vay của các nước đều chú trọng tới việc điều chỉnh các nguyên tắc nhằm cho vay có hiệu quả, bảo đảm an toàn vốn của ngân hàng

Các biện pháp bảo đảm tiền vay được sử dụng nhằm ngăn ngừa rủi ro, tạo

cơ sở kinh tế và các ràng buộc pháp lý để thu hồi khoản tiền đã cho khách hàng vay trong trường hợp khách hàng vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ như đã cam kết trong hợp đồng tín dụng

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản là loại bảo đảm tiền vay, theo đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba Trong trường hợp khách hàng vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ và bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản bảo đảm tiền vay sẽ được xử lý để thu hồi nợ cho tổ chức tín dụng [35, tr 92-93]

1.1.1.2 Đặc điểm của biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản

* Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản tồn tại bên cạnh nghĩa vụ

mà nó bảo đảm (nghĩa vụ chính) với tính chất là nghĩa vụ phụ

Nghĩa vụ bảo đảm là một nghĩa vụ phụ so với nghĩa vụ chính Nó có thể

là hợp đồng phụ bảo đảm cho hợp đồng chính và cũng có thể là các điều kiện để thực hiện hợp đồng chính Trên thực tế, việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký (Điều 343 Bộ luật Dân sự năm 2005) Các biện pháp bảo đảm tiền vay luôn tồn tại bên cạnh nghĩa vụ chính mà nó bảo đảm; không tồn tại tách riêng độc lập mà phụ thuộc, gắn liền với nghĩa vụ được bảo đảm (nghĩa vụ trả nợ của khách hàng) Chính vì vậy, các nghĩa vụ bảo đảm không thể xuất hiện trước nghĩa vụ chính Sự phụ thuộc này được thể hiện:

Khi nghĩa vụ chính được xác định là vô hiệu thì không làm phát sinh hiệu lực của biện pháp bảo đảm và dẫn đến xử lý tài sản theo quy định về giao dịch

Khoản 2, 3 Điều 329 Bộ luật dân sự Liên bang Nga năm 1995 có quy định: "sự vô hiệu của thỏa thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không ảnh hưởng đền hiệu lực của hợp đồng chính" [37]

ta coi biện pháp bảo đảm có tính chất là nghĩa vụ phụ

* Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản đều có mục đích nhằm nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ (TCTD và khách hàng vay vốn) Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong hoạt động cho vay là nhằm hướng tới mục đích nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ, nhưng thông thường là nhằm nâng cao trách nhiệm của bên đi vay (khách hàng hay bên có nghĩa vụ) Áp dụng biện pháp bảo đảm tạo ra khả năng bảo đảm cho quan hệ tín dụng ngân hàng: bên chủ thể quyền (TCTD)

có quyền ưu tiên đối với chủ thể có nghĩa vụ (khách hàng vay vốn); Ngoài ra, áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay cũng có lợi cho khách hàng vay, bởi lẽ, nhờ có bảo đảm mà họ dễ dàng được cung cấp các khoản tín dụng: có quyền yêu cầu với bên chủ thể có quyền (các TCTD) mà các yêu cầu này vốn dĩ dễ bị từ chối nếu không có biện pháp bảo đảm, như yêu cầu về thời hạn cho vay, số tiền vay Khi không áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay thì sẽ rơi vào tình trạng bất lợi cho các chủ thể ở các phương diện: khi khách hàng vay vốn không thực hiện nghĩa vụ trả nợ, TCTD không thu hồi được vốn và cũng không có quyền đối với bất kỳ tài sản nào của khách hàng

* Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản là các biện pháp mang tính

dự phòng

Tính dự phòng thể hiện ở chỗ đối tượng của biện pháp bảo đảm tiền vay được sử dụng để khấu trừ nghĩa vụ khi người đi vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoàn trả tiền vay theo thỏa thuận trong hợp đồng tín

9

dụng ngân hàng Tính dự phòng nhằm mục đích thúc đẩy người có nghĩa vụ (khách hàng vay) phải chấp hành đúng nghĩa vụ bằng cách dựa vào quy định của luật hoặc vào sự thỏa thuận của hai bên về nghĩa vụ trong hợp đồng

* Phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung quan hệ chính, trừ trường hợp do các thỏa thuận

* Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản được áp dụng trên cơ sở thỏa thuận của các bên, được thiết lập trong phạm vi các biện pháp được pháp luật quy định Thật vậy, Điều 52 Luật các TCTD 2010 quy định:

2 Tổ chức tín dụng có quyền xem xét, quyết định cho vay trên cơ sở có bảo đảm hoặc không có bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảo lãnh của bên thứ ba và chịu trách nhiệm về quyết định của mình; tổ chức tín dụng không được cho vay trên cơ sở cầm cố cổ phiếu của chính tổ chức tín dụng cho vay; 3 Tổ chức tín dụng xem xét, quyết định cho vay có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay 4 Tổ chức tín dụng Nhà nước được cho vay không có bảo đảm theo chỉ định của Chính phủ [32]

* Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ chính chỉ bị xử lý khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ chính

Biện pháp bảo đảm có giá trị đối với một nghĩa vụ đã được xác định, và nhằm mục đích dự phòng Tức là, khi bên có nghĩa vụ chấp hành đúng nghĩa vụ thì không được phép xử lý biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ Vì lẽ đó, nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện thì mặc nhiên nghĩa vụ bảo đảm chấm dứt

và không có giá trị pháp lý Chỉ khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ, tức là đến hạn trả nợ mà bên đi vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thì khi đó mới làm phát sinh cơ sở xử lý biện pháp bảo đảm để bảo đảm quyền lợi cho bên có quyền trong nghĩa vụ chính Do vậy, các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài

1.1.1.3 Phân loại các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản

- Cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng;

- Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba

1.1.2 Nội dung xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay của NHTM

Trên thực tế, hầu hết các khoản cho vay của NHTM đều có bảo đảm Bên cạnh việc tối đa hóa lợi nhuận, tính cạnh tranh thì yêu cầu đảm bảo an toàn (gồm có an toàn thanh khoản, an toàn tín dụng và các an toàn khác…) luôn được đặt lên hàng đầu, bởi "ngân hàng luôn kinh doanh tiền của người khác" (quan điểm của các nhà ngân hàng Anh), bởi trên thực tế vốn chủ sở hữu của ngân hàng thường chiếm một phần rất nhỏ (10%) mà thôi Nguồn vốn của NHTM chủ yếu từ vốn huy động (huy động từ tiền gửi và vốn huy động thông qua phát hành các giấy tờ có giá), vốn đi vay (vốn vay của TCTD khác và vốn vay của Ngân hàng trung ương) và nguồn vốn khác Vì vậy, sự an toàn của toàn hệ thống cũng

Xuất phát từ những phân tích trên đây thì việc đặt ra các biện pháp bảo đảm tiền vay đã tạo cơ sở, tiền đề an toàn trong hoạt động cho vay của NHTM nói chung, bởi "rủi ro tín dụng là đặc trưng tiêu biểu nhất, dễ xảy ra nhất trong hoạt động ngân hàng" Do đó, phòng ngừa rủi ro từ phía khách hàng vay khi đến hạn mà không trả được nợ (cả tiền gốc và lãi vay) luôn được NHTM đặt lên hàng đầu, do đó các ngân hàng luôn kèm theo hàng loạt các điều kiện vay vốn, điều khoản về TSBĐ tiền vay Nói chung, bất kỳ tài sản hoặc quyền về tài sản được phép giao dịch mà có khả năng tạo ra lưu chuyển tiền tệ đều có thể dùng làm bảo đảm Tuy nhiên, từ góc độ người cho vay, TSBĐ tiền vay phải thể hiện được các yêu cầu cơ bản sau:

- Giá trị của TSBĐ so với nghĩa vụ được bảo đảm: Giá trị của TSBĐ phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm

- Tính thanh khoản của TSBĐ: TSBĐ phải có sẵn trên thị trường tiêu thụ

- Tính hợp pháp của TSBĐ: Có đầy đủ cơ sở pháp lý để người cho vay có quyền ưu tiên về xử lý tài sản

Việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản góp phần bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên tham gia quan hệ tín dụng

12

1.1.3 Tiêu chí đánh giá hoạt động xử lý tài sản bảo đảm của NHTM

1.1.3.1 Khái niệm về thế chấp tài sản của khách hàng vay

Khoản 1, Điều 318 Bộ luật dân sự Việt Nam 2005 quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản (trong đó có cầm cố, thế chấp bằng tài sản của người thứ ba), đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảo lãnh (biện pháp bảo đảm đối nhân) và tín chấp

Khái niệm thế chấp được pháp luật nhiều nước trên thế giới ghi nhận, cụ thể: Theo Bộ luật dân sự Cộng hòa Pháp, Điều 2114 quy định:

Thế chấp là một quyền tài sản đối với động sản được sử dụng bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ Về bản chất, thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản và trên mỗi phần của bất động sản đó Khi bất động sản được chuyển dịch sang cho người khác, việc thế chấp đã xác định trên bất động sản đó vẫn tồn tại [22]

Điều 2118 Bộ luật dân sự Pháp quy định: "Bất động sản thế chấp được

sử dụng vào hoạt động thương mại và những vật phụ của bất động sản được coi như bất động sản" [22]

Điều 2111 Bộ luật dân sự Pháp loại trừ bất động sản thì động sản không phải là đối tượng của thế chấp, hoặc (động sản không thể trở thành đối tượng của thế chấp)

Theo Điều 703 Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan quy định: "bất

13

vậy, thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

do hai bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định

Trong trường hợp thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản, vật phụ của bất động sản nếu không có thỏa thuận khác thì cũng thuộc tài sản thế chấp, tài sản hình thành trong tương lai có thể được coi là tài sản thế chấp

1.1.3.2 Đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản

- Thế chấp tài sản là bảo đảm đối vật, quyền của bên nhận thế chấp tài sản được xác định là tập hợp quyền đối với tài sản (bất động sản) cụ thể thuộc sở hữu của người khác

- Thế chấp tài sản là biện pháp vừa có mục đích nâng cao trách nhiệm của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa của mình, vừa có mục đích giúp cho bên có quyền có thể kiểm soát tài sản để trong trường hợp cần thì yêu cầu bên biên bán đấu giá hoặc áp dụng phương thức xử lý khác đối với tài sản nhằm thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm Mặt khác, thế chấp tài sản không chỉ nhằm mục đích bảo vệ người có quyền mà nó cũng đem lại lợi ích nhất định cho chính chủ thể có nghĩa vụ, như nhờ có biện pháp thế chấp tài sản

mà bên có nghĩa vụ có thể dễ dàng được ngân hàng đáp ứng yêu cầu về vay vốn… Bên nhận thế chấp tài sản có quyền đeo đuổi đối với tài sản thế chấp, tức

là bên nhận thế chấp có thể yêu cầu kê biên, bán đấu giá tài sản hoặc áp dụng các phương thức xử lý khác mà hai bên đã thỏa thuận, dù quyền sở hữu tài sản

có thể dịch chuyển từ người này sang người khác trong thời gian thế chấp Có nghĩa là việc chuyển nhượng tài sản thế chấp hoặc chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp từ bên thế chấp cho người thứ ba dưới một hình thức khác không đương nhiên làm chấm dứt quan hệ thế chấp tài sản mà hai bên đã thỏa thuận;

- Thế chấp tài sản là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính, đồng thời là biện pháp bảo đảm phát sinh từ nghĩa vụ chính Thế chấp tài sản không tồn tại

14

một cách độc lập mà luôn gắn liền với một nghĩa vụ nào đó (nghĩa vụ chính) Nghĩa vụ thế chấp tài sản phát sinh và tồn tại khi và chỉ khi nghĩa vụ chính còn tồn tại; không có nghĩa vụ chính thì cũng không thể có nghĩa vụ thế chấp tài sản;

- Thế chấp tài sản là nghĩa vụ mang tính chất phụ thuộc vào nghĩa vụ chính Sự phụ thuộc thể hiện ở chỗ: thế chấp tài sản chỉ được áp dụng để đảm bảo nghĩa vụ chính nếu nghĩa vụ chính đó có hiệu lực Trong trường hợp nghĩa

vụ chính bị xác định là vô hiệu thì mọi thỏa thuận về thế chấp tài sản cũng đương nhiên bị vô hiệu Khi nghĩa vụ chính chấm dứt thì quan hệ thế chấp tài sản cũng chấm dứt theo; Tuy nhiên, trong một số trường hợp, mặc dù hợp đồng thế chấp là hợp đồng phụ song sự vô hiệu của hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng) cũng không làm cho hợp đồng thế chấp vô hiệu, hợp đồng thế chấp có tính độc lập tương đối

- Phạm vi bảo đảm của biện pháp thế chấp tài sản là toàn bộ nghĩa vụ (kể

cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại) khi các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định khác, nhưng cũng có thể chỉ là một phần nghĩa vụ Các bên được thỏa thuận các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện

Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với NHTM, bao gồm: tiền vay (nợ gốc), lãi vay, lãi phạt quá hạn, các khoản phí (nếu có) được ghi trong hợp đồng tín dụng mà khách hàng vay phải trả theo quy định của pháp luật Mặc dù vậy, nghĩa vụ trả lãi vay, lãi phạt quá hạn, các khoản phí (nếu có) không thuộc phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nếu các bên có thỏa thuận Nghĩa vụ trả nợ ghi trong hợp đồng tín dụng có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều bất động sản thế chấp của khách hàng vay, với điều kiện tổng giá trị các bất động sản thế chấp phải lớn hơn nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm

15

- Biện pháp xử lý tài sản thế chấp chỉ áp dụng khi nghĩa vụ chính bị vi phạm Nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện đúng và đầy đủ thì không có căn

cứ để áp dụng biện pháp xử lý tài sản thế chấp Chỉ khi đến hạn thực hiện nghĩa

vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ chính đã thỏa thuận thì mới phát sinh căn cứ áp dụng biện pháp xử lý tài sản thế chấp

- Biện pháp thế chấp tài sản phần lớn phát sinh trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính (có thể nghĩa vụ hợp đồng

và cũng có thể nghĩa vụ ngoài hợp đồng); Nhưng điều đó cũng không loại trừ một số trường hợp pháp luật có thể quy định buộc phải có biện pháp bảo đảm bằng tài sản thế chấp;

- Theo nguyên tắc chung, bất động sản thế chấp do bên thế chấp giữ Trong trường hợp các bên có thỏa thuận, bất động sản thế chấp có thể giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ (Khoản 2, Điều 346 Bộ luật dân sự 2005)

1.1.4 Các nhân tố tác động tới hoạt động xử lý tài sản bảo đảm của NHTM

* Khó khăn khi thu giữ TSBĐ để xử lý

Tại Điều 63 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ quy định bên nhận bảo đảm có quy ền thu giữ TSBĐ khi bên giữ tài sản không chịu giao TSBĐ mặc dù đã quá thời hạn trong thông báo về xử lý TSBĐ Tuy nhiên, thực tế đã cho thấy, nếu không có sự hợp tác, sự tự nguyện của bên bảo đảm trong vi ệc bàn giao tài s ản thì mọi nỗ lực ti ếp theo của bên nhận bảo đảm đều vô nghĩa Bởi bên nhận bảo đảm không có quyền cưỡng chế, tịch thu hay kê biên tài sản Mă ̣t khác, cho dù pháp luật về giao dịch bảo đảm có quy định rằng bên nhận bảo đảm có thể yêu cầu ủy ban nhân dân có thẩm quyền và công an đảm bảo công tác xử lý TSBĐ1 nhưng không thực sự được áp dụng hiệu quả trên thực tế vì các đơn vị này cũng ch ỉ thực hiện các công việc có tích chất “hỗ

16

trợ” chứ không có tính quyết định để buộc bên bảo đảm ph ải bàn giao tài s ản cho ngân hàng

* Về phương thức xử lý TSBĐ

Hiện có bốn phương thức xử lý TSBĐ2 với những ưu, nhược điểm riêng nhưng nhìn chung, trên thực tế, đều gặp khó khăn, vướng mắc nhất định, chủ yếu là liên quan đến việc chưa thống nhất hoặc chưa có căn cứ rõ ràng trong quy định pháp luật đối việc xử lý TSBĐ, cụ thể:

Thứ nhất, về phương thức bán TSBĐ Hiê ̣n nay, các quy đ ịnh của pháp luâ ̣t chưa làm rõ những trường hợp nào thì việc bán tài sản cần đặt dưới sự kiểm soát của tòa án Nếu bên nhận bảo đảm được quyền bán tài sản thì cần phải tuân thủ các nghĩa vụ gì, để tránh lạm quyền, xâm phạm đến lợi ích của bên bảo đảm hay của các chủ thể khác

Hơn nữa, vẫn còn có nhiều ý kiến khác nhau về tư cách chủ thể tham gia giao dịch mua bán TSBĐ của các NHTM Một số cơ quan chức năng cho rằng, NHTM không đủ tư cách đại diện được ủy quyền của chủ sở hữu để bán/chuyển nhượng TSBĐ vì các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành (pháp luật về đất đai, pháp luật về nhà ở…) quy định bên bán/chuyển nhượng tài sản phải là chủ sở hữu hoặc người được chủ sở hữu ủy quyền NHTM là một tổ chức có tư cách pháp nhân, nên NHTM không thuộc đối tượng được ủy quyền theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS) Mặc dù một số cơ quan và chuyên gia cho rằng khái niệm “người” trong BLDS cần được hiểu bao gồm cả pháp nhân

và cá nhân nhưng quan điểm này lại thiếu cơ sở pháp lý rõ ràng để bảo vệ vì cả BLDS và các văn bản hướng dẫn đều không quy định hoặc có giải thích rõ ai là chủ thể được ủy quyền trong BLDS

Thứ hai, về phương thức bán đấu giá TSBĐ Việc quy định niêm yết việc bán đấu giá, địa điểm3,… nhằm bảo đảm cho việc bán đấu giá TSBĐ phù hợp

17

với nguyên tắc công khai, minh bạch, đạt hiệu quả cao nhất Tuy nhiên, việc niêm yết tại nơi có bất động sản bán đấu giá là m ột việc cực kỳ khó khăn, phức tạp do người có tài sản phải xử lý cố tình không tuân thủ pháp luật, không tự nguyện thi hành Hình thức bán TSBĐ công khai cũng có thể gây bất lợi đến uy tín và hoạt động kinh doanh của bên bảo đảm, chi phí tổ chức bán đấu giá tài sản khá cao, có hiện tượng thông đồng, ép giá giữa những người đăng ký mua tài sản đấu giá Bên cạnh đó, do chủ thể bán đấu giá tài sản không có chức năng cưỡng chế, thu giữ tài sản thế chấp nên nhiều khi phiên đấu giá đã hoàn tất nhưng lại không thu được tiền vì bên bảo đảm không ch ịu giao tài sản cho bên mua hoă ̣c không làm thủ tu ̣c chuyển nhượng quyền sở hữu tài sản cho người trúng đấu giá theo quy đi ̣nh

Thứ ba, về phương thức nhâ ̣n chính TSBĐ để thay thế nghĩa vu ̣ trả nợ Theo quy định ta ̣i Nghi ̣ đi ̣nh số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012, trường hợp giá trị của TSBĐ lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận bảo đảm phải thanh toán số tiền chênh lệch đó cho bên bảo đảm Tuy nhiên, kinh nghiê ̣m thực tiễn của các NHTM cho thấy , dường như hai bên rất khó tìm được sự đồng thuâ ̣n về giá tri ̣ của TSBĐ dùng để khấu trừ nghĩa vu ̣ nợ , đă ̣c biê ̣t khi giá tri ̣ TSBĐ ta ̣i thời điểm xử lý thấp hơn giá tri ̣ khoản vay Trong nhiều trường hợp , NHTM buô ̣c phải chấp nhâ ̣n giá tri ̣ của tài sản cao hơn so với giá tri ̣ thi ̣ trường

để có thể thu hồi dứt điểm khoản nợ

Thứ tư , về phương thức xử lý TS BĐ thông qua khởi kiê ̣n , thi hành án Với thủ tục khởi kiện bên vay/bên bảo đảm ra tòa án để yêu cầu giải quyết việc trả nợ thường kéo dài 2 – 3 năm và phát sinh nhiều chi phí, các NHTM rất quan ngại với phương thức thu nợ bằng biện pháp khởi kiện khách hàng ra tòa án Hầu hết NHTM đều cho rằng, khởi kiện khách hàng ra tòa án là biện pháp “cực chẳng đã”, không còn sự lựa chọn nào khác để xử lý TSBĐ, thu hồi nợ Ngay cả

18

khi có được bản án, quyết định có hiệu lực của tòa án, việc xử lý TSBĐ của người phải thi hành án cũng không dễ dàng

* Về tính thanh khoản của TSBĐ

TSBĐ được các NHTM xem như là nguồn thanh toán dự phòng khi khách hàng không đủ khả năng tài chính đ ể thanh toán kho ản nợ vay và viê ̣c xử lý TSBĐ giúp các NHTM bù đắp m ột phần hoặc toàn bộ khoản nợ không thể thu hồi Tài sản càng dễ bán thì chi phí xử lý tài sản càng thấp, khả năng thu hồi nợ càng nhanh Tuy nhiên, thực tế cho thấy nhiều TSBĐ tại các NHTM gần như không có tính thanh khoản và NHTM rất khó khăn khi xử lý như dây chuyền sản xuất xi măng, hạ tầng giao thông, hệ thống truyền tải điện, trạm biến áp, máy móc xây dựng đặc chủng…

* Về quyền ưu tiên thanh toán khi xử lý TSBĐ

Theo quy định ta ̣i Đi ều 325 BLDS năm 2005, có hai th ời điểm được lựa chọn để làm căn cứ xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý TSBĐ : (i) Thời điểm đăng ký giao dịch (được áp dụng cho tất cả các biện pháp bảo đảm) (khoản 1); (ii) Thời điểm đăng ký hoặc giao kết giao dịch bảo đảm (được áp dụng theo thứ tự đăng ký đối với trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự) (khoản 2,3) Tuy nhiên, thực tế triển khai quy đi ̣nh trên đã bô ̣c lô ̣ một số bất cập như: chưa quy định về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm với bên thứ ba, thiếu những quy định về những trường hợp ngoại lệ của quyền ưu tiên (hay còn được gọi là những đặc quyền) như quyền của cơ quan thuế, của người lao động, của người cầm giữ tài sản…

Viê ̣c căn cứ vào thời điểm đăng ký để xác định thứ tự ưu tiên trong trường hợp một TSBĐ cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ cũng chưa thỏa đáng Trong trường hợp tất cả các giao dịch bảo đảm đ ều không đăng ký mà khoản 3 Điều

325 BLDS năm 2005 lại căn cứ vào thời điểm giao kết hợp đồng để xác định thứ

19

tự ưu tiên thanh toán là chưa phù hợp , bởi: (i) Thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì ch ỉ có giá trị ràng buộc giữa các bên là chủ thể của giao dịch đó mà không có giá trị với bất cứ người thứ ba nào Muốn cho giao dịch đó có hiệu lực với người thứ ba thì phải có cơ chế để công bố quyền của chủ thể trong giao dịch đó như đăng ký Do đó, không thể lựa chọn thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm làm căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên giữa các bên nhận thế chấp; (ii) Quy định trên còn có thể tạo ra sự gian lận, thông đồng giữa các chủ thể để thay đổi thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm để hưởng thứ tự ưu tiên cao hơn

Về th ứ tự ưu tiên thanh toán từ số tiền xử lý TSBĐ được quy đ ịnh tại khoản 8 Điều 683 BLDS 2005, chi phí bảo quản tài sản và các chi phí khác la ̣i được xếp ở vị trí sau cùng trong danh sách ưu tiên thanh toán, trong khi xét về nguyên tắc chi phí bảo quản phải được thanh toán trước so với các khoản phải thanh toán khác liên quan đến tài sản Điều này đă ̣c biê ̣t quan tro ̣ng đối với các TSBĐ là hàng hóa dễ bi ̣ hư hỏng , xuống cấp nếu không được bảo quản đúng cách như nông sản, thủy sản, phương tiê ̣n vâ ̣n tải…

Bên cạnh những nguyên nhân khách quan như các quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm còn tản mạn, chồng chéo, thiếu sự phối hợp chặt chẽ giữa ngân hàng và cơ quan có thẩm quyền trong việc xử lý TSBĐ hay do sự bất hợp tác của khách hàng còn có nguyên nhân chủ quan thuộc về NHTM

NHTM với tư cách là bên cho vay , chủ động áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay cũng như xử lý TSBĐ của khách hàng vay để thu hồi nợ nên yếu tố chủ quan của NHTM thường mang tính quyết định và có ảnh hưởng trực tiếp đến hiệu quả của hoạt động xử lý TSBĐ Do đó, các nguyên nhân thuộc về NHTM được xem là y ếu tố có ảnh hưởng lớn đến việc xác lập các giao dịch bảo đảm cũng như xử lý TSBĐ tại các NHTM Một số nguyên nhân chủ quan phải kể đến là:

20

– Một số NHTM chưa chấp hành đầy đủ và nghiêm túc các quy đi ̣nh của pháp luật về giao dịch bảo đảm như tính pháp lý của TSBĐ không đầy đủ , không công chứng hợp đồng thế chấp , không đăng ký giao di ̣ch bảo đảm… Trong nhiều trường hợp, nguyên nhân xuất phát từ tính vô nguyên tắc của một

bộ phận cán bộ ngân hàng

– Công tác thẩm định giá trị TSBĐ chưa được NHTM quan tâm đúng mức Không hiếm trường hợp TSBĐ được đi ̣nh giá cao hơn giá thị trường (phần lớn do nguyên nhân chủ quan ) hoă ̣c NHTM không thể đi ̣nh giá chính xác do TSBĐ là dây chuyền thiết bi ̣ hoă ̣c công trình đă ̣c biê ̣t , không có giá tham chiếu trên thi ̣ trường

– Chất lượng nhân sự của đô ̣i ngũ cán bô ̣ l àm công tác xử lý TSBĐ ở nhiều NHTM còn ha ̣n chế , đă ̣c biê ̣t là thiếu am hiểu và vâ ̣n du ̣ng đúng các quy

đi ̣nh pháp luâ ̣t liên quan đến giao di ̣ch bảo đảm cũng như trình tự xử lý TSBĐ

để thu hồi nợ vay

– Công tác quản lý TSBĐ chưa chă ̣t chẽ , gây thất thoát TSBĐ Đến khi khách hàng không trả được nợ, NHTM tiến hành xử lý TSBĐ mới phát hiện TSBĐ đã bị mất hoặc khách hàng đã dùng chính TSBĐ để thế chấp tại một NHTM khác

1.2 Một số vấn đề chung về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của NHTM

1.2.1 Các điều kiện đối với tài sản thế chấp của khách hàng vay

1.2.1.1 Tài sản thế chấp

Theo quy định tại Điều 3.2.2 Bộ Luật dân sự 2005 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/2006 hướng dẫn thi hành Bộ luật dân sự 2005 về các giao dịch bảo đảm, tài sản thế chấp bao gồm:

Trường hợp giá trị quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất đó có đủ điều kiện làm bảo đảm tiền vay theo quy định của pháp luật, thì việc thế chấp đồng thời cả giá trị quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất hay tách rời là

do TCTD và khách hàng thỏa thuận Tuy nhiên, trong những trường hợp khách hàng vay muốn thế chấp tách rời giữa tài sản gắn liền với đất và giá trị quyền sử dụng đất, thì TCTD chỉ chấp nhận nếu có khả năng quản lý, giám sát được tài sản thế chấp trong quá trình cho vay và đảm bảo xử lý được tài sản để thu hồi

nợ, nếu khách hàng vay không trả được nợ (khoản 7 Điều 1 Nghị định 85/2002/NĐ-CP)

- Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản có vật phụ thì vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp Trong trường hợp thế chấp một phần bấtđộng sản có vật phụ thì vật phụ chỉ thuộc tài sản thế chấp nếu các bên có thỏa thuận Khi xác định tài sản thế chấp các NHTM cần thỏa thuận với khách hàng về việc lợi tức

và các quyền phát sinh từ tài sản thế chấp cũng thuộc tài sản thế chấp nếu pháp luật không có quy định khác

22

- Tài sản theo quy định của pháp luật, như: Hoa lợi, lợi tức, khoản tiền bảo hiểm và các quyền phát sinh từ bất động sản thế chấp thuộc tài sản thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định

Theo nguyên tắc chung, hoa lợi, lợi tức, khoản tiền bảo hiểm và các quyền phát sinh từ bất động sản thế chấp không thuộc tài sản thế chấp Tức là, việc thế chấp bất động sản không làm hạn chế việc khách hàng vay sử dụnghoặc thu hoa lợi, lợi tức cũng như hưởng các quyền phát sinh từ bất động sản thế chấp Mặc dù vậy, tùy từng trường hợp cụ thể mà pháp luật có thể quy định khác hoặc các bên có thể thỏa thuận khác Ví dụ: Trong hợp đồng thế chấp có thể quy định bên nhận thế chấp (các NHTM) có quyền hưởng hoa lợi, lợi tức cũng như các quyền phát sinh từ bất động sản thế chấp như quyền trồng trọt, quyền chăn nuôi, quyền cho thuê hay cho thuê lại…

- Tàu biển theo quy định của Bộ luật Hàng hải Việt Nam, tàu bay theo quy định của luật hàng không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được thế chấp

- Tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp

- Các quyền tài sản hình thành trong tương lai cũng được dùng để thế chấp

1.2.1.2 Các điều kiện đối với tài sản thế chấp

Điều 820 Bộ luật Dân sự 2005 và Nghị định của Chính phủ số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm, tài sản dùng để bảo đảm tiền vay nói chung và tài sản thế chấp nói riêng phải đáp ứng

đủ bốn điều kiện sau:

Thứ nhất, tài sản thếchấp thuộc quyền quản lý, quyền sởhữu, sửdụngcủa

khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm Để

23

chứng minh được điều kiện này yêu cầu khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh phải xuất trình giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền quản lý, sử dụng tài sản Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh phải

có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và được thế chấp theo quy định của pháp luật về đất đai

Đối với tài sản mà nhà nước giao cho doanh nghiệp nhà nước quản lý, sử dụng, doanh nghiệp phải chứng minh được quyền thế chấp tài sản đó

Thứ hai, tài sản thếchấp phải là tài sản được phép giao dịch Tài sảnthế

chấp phải được phép giao dịch hoặc không bị cấm mua bán, tặng cho,chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp và các giao dịch khác theo quy định của pháp luật tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm

Thứ ba, tài sản thếchấp không có tranh chấp tại thời điểm ký kết

hợpđồng bảo đảm, với điều kiện này ngân hàng yêu cầu bên thế chấp (khách hàng vay, bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản về việc tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu, quyền sử dụng, hoặc quyền quản lý tài sản đó và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về cam kết của mình)

Chẳng hạn, đối với yêu cầu về tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, ngoài yêu cầu phải thuộc quyền sử dụng của bên thế chấp và được phép thế chấp theo quy định của pháp luật đất đai và các điều kiện quy định tại Điều 106 Luật Đất đai năm 2003, như sau:

- Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

- Đất không có tranh chấp

- Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án

- Trong thời hạn sử dụng đất

Thứ tư, bên thếchấp phải mua bảo hiểm đối với tài sản thếchấp nếupháp

luật có quy định Đối với các loại TSBĐ mà pháp luật quy định phải mua bảo

24

hiểm thì ngân hàng yêu cầu khách hàng vay, bên bảo lãnh xuất trình hợp đồng mua bảo hiểm trong suốt thời hạn bảo đảm tiền vay Trường hợp khoản vay có thời hạn dài, khách hàng vay và bên bảo lãnh có thể xuất trình hợp đồng mua bảo hiểm có thời hạn ngắn hơn song phải có cam kết bằng văn bản về việc tiếp tục mua bảo hiểm trong thời gian tiếp theo cho đế khi hết thời hạn đảm bảo

Ngoài ra, để đảm bảo khả năng thu hồi nợ an toàn, ngân hàng nên thỏa thuận với khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh về việc chuyển tên người thụ hưởng trong hợp đồng bảo hiểm là ngân hàng vay nếu có rủi ro xảy ra Nếu không thỏa thuận được điều này, ngân hàng buộc khách hàng vay phải cam kết bằng văn bản về việc chuyển toàn bộ số tiền được đền bù theo hợp đồng bảo hiểm để thanh toán nợ gốc, nợ lãi và các chi phí khác (nếu có) cho ngân hàng

Bên cạnh đó, theo quy định tại Điều 324 Bộ luật Dân sự 2005 đã mở rộng phạm vi cho việc dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự Tức là, bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba được cầm cố, thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu giá trị tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng cầm cố, thế chấp lớn hơn tổng giá trị các khoản nợ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác Do đó, các bên có quyền thỏa thuận về giá trị TSBĐ, giá trị này có thể lớn hơn hay nhỏ hơn so với tổng số các khoản nợ; và các bên cũng có thể thỏa thuận

về việc dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ tại một hoặc nhiều TCTD

Ngoài ra, pháp luật còn quy định trong một số trường hợp thế chấp tài sản phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm để thông báo với người thứ ba (cung cấp thông tin để xác nhận tình trạng tài sản thế chấp) và xác lập thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp

1.2.2.1 Bên thế chấp

Bên thế chấp là khách hàng vay trực tiếp - người dùng tài sản thuộc quyền

sở hữu của mình để đảm bảo cho nghĩa vụ của khách hàng vay Trong phạm vi luận văn chỉ nghiên cứu bên thế chấp là khách hàng vay trực tiếp

Bên thế chấp là khách hàng vay bao gồm: cá nhân, tổ chức Việt Nam hoặc nước ngoài, phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện cơ bản như:

- Có nhu cầu vay vốn;

- Có phương án sản xuất kinh doanh khả thi;

- Có khả năng trả nợ

Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc NHNN về việc ban hành quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng vay (đã được sửa đổi, bổ sung theo các Quyết định số 28/2002/QĐ-NHNN ngày 11/01/2002; 127/2005/QĐ-NHNN ngày 03/02/2005, 783/2005/QĐ-NHNN ngày 31/05/2005) tại Điều 7 quy định khách hàng tham gia vay vốn phải thỏa mãn các yêu cầu:

1 Có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật hiện hành

Với khách hàng vay là tổ chức, cá nhân Việt Nam:

tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia theo quy định

2 Yêu cầu về sử dụng vốn vay phải hợp pháp

Khách hàng không được sử dụng vốn vay vào các mục đích mà pháp luật cấm, như:

- Để mua sắm, chi phí hình thành tài sản mà pháp luật cấm mua bán, chuyển nhượng, chuyển đổi

- Để thanh toán các chi phí cho việc thực hiện giao dịch mà pháp luật cấm

- Đáp ứng các nhu cầu tài chính của các giao dịch mà pháp luật cấm

3 Có khả năng tài chính và đảm bảo trả nợ đúng hạn (theo hợp đồng tín dụng đã ký kết)

Khả năng tài chính của khách hàng được thể hiện thông qua mức độ vốn chủ sở hữu của khách hàng tham gia vào quá trình sản xuất, kinh doanh; cam kết của khách hàng về việc phải mua bảo hiểm đối với tài sản là đối tượng vay vốn

4 Có dự án đầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh, dịch vụ khả thi và có hiệu quả; hoặc có dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống khả thi và phù hợp với quy định của pháp luật Chẳng hạn như các tài liệu chứng minh khả năng sử dụng vốn vay phù hợp với quy định của pháp luật, đó là dự án đầu tư được cấp

có thẩm quyền phê duyệt theo quy định của pháp luật và khả năng hoàn trả vốn vay, tính hiệu quả kinh tế của dự án đầu tư, phương án kinh doanh… đây là nguồn trả nợ thứ nhất cho khoản vay cho ngân hàng khi đến hạn thanh toán (gồm cả gốc và lãi)

5 Thực hiện các quy định về bảo đảm tiền vay theo quy định của Chính phủ và hướng dẫn của NHNN Việt Nam

Quy định này nhằm nâng cao trách nhiệm thực hiện cam kết trả nợ của khách hàng vay

Thực tế, để đảm bảo khả năng trả nợ của khách hàng vay, bên cạnh những quy định của pháp luật hiện hành về việc có TSBĐ, có khả năng trả nợ (tính khả thi của dự án) Khách hàng vay phải được sự đồng ý của Ngân hàng

Điều kiện đối với bên thứ ba trong quan hệ thế chấp:

- Có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự

28

Bên thứ ba là cá nhân, pháp nhân Việt Nam phải có năng lực pháp luật dân sư, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam Trong trường hợp bên thứ ba là pháp nhân, cá nhân nước ngoài: phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật nước mà bên thứ ba là pháp nhân nước ngoài có quốc tịch, hoặc cá nhân nước ngoài đó được

Bộ luật Dân sự nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và các văn bản pháp luật khác của Việt Nam quy định hoặc điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia quy định, trong trường hợp pháp nhân, cá nhân nước ngoài xác lập, thực hiện việc bảo lãnh tại Việt Nam, thì phải

có năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam

Bên thứ ba (bên bảo lãnh) là TCTD, cơ quan quản lý ngân sách nhà nước thì yêu cầu thực hiện bảo lãnh theo quy định của luật về bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh bằng ngân sách nhà nước và theo hướng dẫn của tổng giám đốc NHTM Đồng thời, để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh phải thế chấp tài sản tại ngân hàng

Như vậy, trong quan hệ tín dụng vay vốn tại các NHTM thì chủ thể thế chấp có thể là chính khách hàng vay hoặc bên thứ ba

Chủ thể thế chấp là chính khách hàng vay, TSBĐ cũng đồng thời thuộc sở hữu của chính chủ thể tài sản thế chấp (Điều 320 Bộ luật dân sự 2005)

Bên cạnh đó, căn cứ vào Luật Doanh nghiệp 2005, Thông tư số 07/2003/TT-NHNN thì các doanh nghiệp nhà nước tuy không phải là chủ sở hữu đối với tài sản nhưng vẫn có thể sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng của mình để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ

Theo quy định Luật đất đai 2003, thông tư số 01/2005/TT-BTN-MT ngày 13/04/2005 của Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫnthực hiện một số điều Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi

112 Luật đất đai 2003)

- Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất trước ngày Luật đất đai

2003 có hiệu lực (kể từ ngày 01/07/2004) đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm thì có quyền thế chấp quyền

sử dụng đất trong thời hạn đã trả tiền thuê đất (điểm d, Khoản 1, Điều 111, Luật đất đai 2003)

- Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê (khoản 7, Điều

113, Luật đất đai 2003)

- Hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01/07/2004 mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn

đã trả tiền thuê đất (Khoản 2, Điều 114, Luật đất đai 2003)

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê được thế chấp bằng quyền sử dụng đất thu trong thời hạn thuê đất (điểm đ, Khoản 3, Điều 119, Luật đất đai 2003)

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức cá nhân nước ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế mà

đã trả tiên thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, thời gian thuê lại được thế chấp bằng quyền sử dụng đất thuê, đất thuê lại trong thời hạn thuê đất, thuê lại đất (điểm c, Khoản 2, Điều 120, Luật đất đai 2003)

30

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được quyền mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở (theo quy định Khoản 1, Điều 121, Luật đất đai 2003) Thì có quyền thế chấp nhà ở gắn liền với đất ở tại TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam (điểm c, Khoản 2, Điều 121, Luật đất đai 2003)

- Người thuê lại đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất để đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng trong khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê lại đất thì được thế chấp bằng quyền sử dụng đất thu lại tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam."

Quyền của bên thế chấp

Theo quy định tại Điều 349 Bộ luật dân sự 2005, bên thế chấp tài sản có các quyền sau đây:

- Được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợp họa lợi lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận Trong trường hợp các bên thỏa thuận tài sản thế chấp giao cho bên thế chấp giữ tài sản, họ sẽ được hưởng lợi từ việc việc khai thác tài sản Nếu tài sản được các bên thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ thì bên thế chấp không được hưởng quyền này

- Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp Đây là quyền hoàn toàn hợp lý Bởi lẽ bên thế chấp không làm giảm giá trị của tài sản thế chấp mà ngược lại, giá trị của tài sản thế chấp được tăng lên so với giá trị ban đầu, do đó mức độ đảm bảo cho nghĩa vụ của bên thế chấp càng cao

- Được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh

Trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán

31

Quy định này một mặt tạo điều kiện cho việc lưu thông hàng hóa, chu kỳ dòng tiền tuần hoàn sinh lời nhanh chóng, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên

- Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý

Trong thời gian thế chấp bên thế chấp không có quyền định đoạt tài sản thế chấp, trừ trường hợp được bên nhận thế chấp đồng ý cho phép chuyển nhượng hoặc đồng ý cho phép bán tài sản thế chấp để hoàn thành nghĩa vụ mà bên thế chấp phải thực hiện

- Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết

Ví dụ như: Chủ sở hữu ngôi nhà đang dùng để thế chấp cho khoản vay tại NHTM có quyền cho thuê ngôi nhà trong thời gian thế chấp, thông qua hợp đồng thuê nhà và các quy định, điều khoản trong hợp đồng thuê nhà như: thời hạn thuê, số tiền thuê, số tiền thuê mà bên thuê phải ứng trước…phải được thông báo cho bên nhận thế chấp, bên thuê được biết

- Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ, khi nghĩa vụ được đảm bảo bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác

Tức là, khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp chấm dứt thì người thứ ba có nghĩa vụ giao lại tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp hoặc bên thế chấp như đã thỏa thuận

Trong thời hạn bảo đảm, bên thế chấp được bớt, bổ sung hoặc thay thế TSBĐ với điều kiện giá trị của những tài sản còn lại hoặc thay thế đáp ứng các yêu cầu của bên nhận thế chấp và theo quy định của pháp luật hiện hành