Bảo đảm nghĩa vụ - Nguyễn Hoàng Anh Tuấn manuel-BDNV

Bảo đảm nghĩa vụ - Nguyễn Hoàng Anh Tuấn manuel-BDNV tài liệu, giáo án, bài giảng , luận văn, luận án, đồ án, bài tập lớ...

Phần 1 GIỚI THIỆU CHUNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM

và một số các quy định khác nằm rải rác trong BLDS có liên quan đến bảo đảm nghĩa

vụ-cụ thể như điều 461, 462… hay một số điều khoản trong Bộ luật dân sự về thế chấp quyền

sử dụng đất từ Điều 715 đến Điều 721 BLDS Mặt khác trên thực tế có các hình thức bảođảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của các chủ thể có nghĩa vụ đối với các chủ thể

có quyền được ghi nhận trong các văn bản pháp lý khác không phải là BLDS, như cácquy định về quyền được ưu tiên thanh toán đặc biệt của chủ nợ được ghi nhận trong Bộluật hàng hải (tạm gọi là đặc quyền)

Theo Pháp lệnh Hợp đồng dân sự ban hành ngày 29/4/1991 thì các biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thời kỳ này có tên gọi là các biện pháp bảo đảm thực hiệnhợp đồng dân sự

Về nguyên tắc khi một quan hệ nghĩa vụ dân sự được thiết lập thì việc thực hiệnnghĩa vụ phát sinh trước hết là dựa vào sự tự giác của các bên, nhưng trong thực tế khôngphải bất cứ ai khi tham gia quan hệ nghĩa vụ dân sự đều có có thiện chí trong việc thựchiện các nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ đó do cả nguyên nhân khách quan và chủ quan Cụthể là trường hợp một chủ nợ không có bảo đảm, về mặt lí thuyết quyền lợi của chủ nợnày được pháp luật bảo vệ và được đảm bảo thi hành bởi việc thi hành nghĩa vụ của bên

có nghĩa vụ và trên toàn bộ tài sản của người có nghĩa vụ Nhưng trên thực tế ta thấy chủ

nợ này hoàn toàn không có một quyền hạn đặc biệt nào đối với một hoặc nhiều tài sản củangười mắc nợ và do đó chủ nợ này luôn đứng trước nguy cơ không thu hồi được nợ do từthời điểm mắc nợ đến thời điểm nợ đến hạn khối tài sản của người mắc nợ có khả năngthay đổi theo chiều hướng giảm xuống nếu như không có các thỏa thuận khác giữa các

1

bên tham gia quan hệ pháp luật dân sự Và trong trường hợp này pháp luật hoàn toàn chophép xảy ra điều đó

Vấn đề thứ hai nảy sinh là mặc dù khối tài sản của người mắc nợ có thể không thayđổi theo chiều hướng giảm xuống nhưng vẫn không đủ trang trải cho các chủ nợ có bảođảm

Từ thực tiễn này ta có thể thấy rất rõ là mặc dù được pháp luật qui định cụ thể vềquyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự nhưng không phải lúcnào quyền của chủ thể có quyền trong quan hệ cũng được bảo đảm thi hành một cáchnghiêm túc Và trong trường hợp này sự thiệt thòi của chủ thể có quyền là điều dễ dàngxảy ra nếu như các bên không thỏa thuận xác lập một biện pháp ngăn chặn cụ thể nào.Như vậy có thể thấy là có hai bất lợi cho chủ thể có quyền trong quan hệ nghĩa vụ dân sự,

đó là : Quyền chủ động của người có quyền phụ thuộc vào hành vi của người có nghĩa vụ;bất lợi thứ hai là khả năng không được thực hiện quyền của mình do chủ thể có nghĩa vụkhông còn tài sản để thực hiện nghĩa vụ hoặc tài sản còn nhưng không đủ để thực hiệnnghĩa vụ

Nhằm khắc phục tình trạng trên , tạo cho người có quyền trong các quan hệ nghĩa

vụ có được vị thế chủ động trong thực tế thực hiện các quyền của mình, pháp luật chophép các bên có thể thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc giao kết quan hệ nghĩa

vụ dân sự cũng như bảo đảm cho việc thực hiện quan hệ nghĩa vụ dân sự đó, tuy nhiêncác biện pháp mà các bên thỏa thuận đặt ra này phải được pháp luật cho phép hay nóichính xác hơn là chí ít cũng không rơi vào các trường hợp bị cấm trên tinh thần cuả phápluật Việt Nam Thông qua các biện pháp bảo đảm đã thỏa thuận đặt ra này, người cóquyền có thể chủ động thực hiện quyền của mình khi đến hạn thi hành mà bên có nghĩa vụkhông thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình vì lợi ích của bên cóquyền Như vậy là các biện pháp bảo đảm này có ý nghĩa rất tích cực trong việc củng cố

kỷ luật hợp đồng, đề cao trách nhiệm của người có nghĩa vụ, bảo vệ quyền và lợi ích hợppháp của các bên tham gia quan hệ hợp đồng

Từ những phân tích trên, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được hiểu với nộidung và ý nghĩa như sau:

Định nghĩa: Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là các biện pháp do pháp luật qui

định và do các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ thỏa thuận xác lập, nhằm thúc đẩy người cónghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của mình vì lợi ích của bên có quyền đồng thời tạo điều kiệncho người có quyền trực tiếp thực hiện các quyền của mình trong trường hợp người cónghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình, bằng cách dựa

vào luật hoặc dựa vào sự thỏa thuận của các bên để sáp nhập thêm vào nghĩa vụ chínhmột nghĩa vụ bổ sung.

Từ định nghĩa trên có thể thấy rằng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự hiểu theonghĩa khách quan bao gồm một tập hợp các qui định của pháp luật mà cụ thể là tập hợpcác qui định của Bộ luật dân sự từ điều 318 đến điều 373 và một số các điều luật kháctrong một số văn bản có liên quan

Việc xác lập và thực hiện quan hệ nghĩa vụ dân sự trước hết là vì lợi ích của cả haibên của quan hệ, do đó hình thức bảo đảm thực hiện cũng nhằm mục đích hướng tới vìquyền lợi của các bên và ở một góc độ khác thì việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sựcòn mang ý nghĩa xã hội lớn hơn là tạo điều kiện thực hiện tốt quan hệ nghĩa vụ dân sự

đã được xác lập, tạo một môi trường pháp lý lành mạnh cho việc xác lập và thực hiện cácgiao dịch dân sự, kinh tế qua đó thúc đẩy sản xuất kinh doanh phát triển

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ là biện pháp phụ áp dụng bên cạnh mộtquan hệ nghĩa vụ dân sự (quan hệ nghĩa vụ) đã được xác lập trước đó Do đó như địnhnghĩa trên đã nêu, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sư chỉ là một nghĩa vụ bổ sung sápnhập vào một nghĩa vụ chính (tính chất phụ này sẽ được chứng minh dưới đây) Như vậyquan hệ pháp luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ được xác lập sau khi

đã thỏa thuận hoặc xác lập một quan hệ nghĩa vụ dân sự chính trước đó Từ việc xác lậpsau này dẫn đến hiệu lực của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh phụ thuộc vàothời điểm phát sinh quan hệ nghĩa vụ dân sự chính

2 Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Mỗi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, tùy thuộc vào tính chất, nộidung của từng quan hệ pháp luật dân sự hay nói chính xác hơn là phụ thuộc vào từng điềukiện cũng như hoàn cảnh cụ thể mà quan hệ nghĩa vụ dân sự cũng như biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ dân sự tồn tại mà biên pháp bảo đảm đó có những đặc điểm riêng khácnhau Tuy nhiên, bên cạnh những đặc điểm riêng đó tất cả các biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự đều có các đặc điểm chung như sau

a Nghĩa vụ trong quan hệ bảo đảm là nghĩa vụ phụ mang tính chất bổ sung cho nghĩa

vụ chính.

Như đã đề cập ở phần định nghĩa quan hệ bảo đảm chỉ là quan hệ nghĩa vụ dân sự

bổ sung sáp nhập thêm vào một quan hệ nghĩa vụ chính đã được xác lập trước đó Cácbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự không tồn tại độc lập mà có mối liên hệ lệthuộc với quan hệ nghĩa vụ dân sự mà nó bổ sung, do đó nội dung cũng như hiệu lực củabảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải bảo đảm phù hợp và phụ thuộc vào nghĩa vụ

3

chính Sự phụ thuộc thể hiện ở chỗ là hiệu lực của quan hệ bảo đảm lệ thuộc vào hiệu lựccủa quan hệ nghĩa vụ chính Điều này có nghĩa là việc giao kết hợp đồng bảo đảm có thểdiễn ra trước hoặc sau khi giao kết hợp đồng chính nhưng hiệu lực của hợp đồng bảo đảmluôn phụ thuộc vào hợp đồng chính vì lý do là hợp đồng bảo đảm có đối tượng là nghĩa

vụ của bên có nghĩa vụ trong hợp đồng chính Ngòai ra, phạm vi và thời hạn có hiệu lựccủa nghĩa vụ bảo đảm cũng lệ thuộc một cách tương đối vào quan hệ nghĩa vụ chính

Quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể có cùng hoặc khác chủ thể vớiquan hệ nghĩa vụ dân sự chính mà nó bổ sung

b Quyền yêu cầu của bên nhận bảo đảm trong quan hệ bảo đảm chỉ phát sinh khi nghĩa vụ chính không được chấp hành hay chấp hành không đầy đủ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

Có thể nói một cách cụ thể hơn là quyền yêu cầu của người có quyền- bên nhậnbảo đảm- trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ phát sinh khi có hành vi viphạm của bên có nghĩa vụ mà hành vi đó đã được các bên của quan hệ dự liệu và ghi nhậntrong nghĩa vụ bổ sung Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được đặt ra bêncạnh nghĩa vụ dân sự chính nhằm mục đích phòng ngừa tình trạng vi phạm nghĩa vụ củangười có nghĩa vụ, mặt khác trao quyền chủ động cho người có quyền có thể thực hiệnquyền của mình một khi người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúngnghĩa vụ của mình Tuy nhiên, vì là biện pháp bảo đảm, chỉ mang tính chất bảo đảm thựchiện cho nên khi chủ thể có nghĩa vụ thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình thìkhông cần phái áp dụng biện pháp bảo đảm hay nói chính xác hơn là trong trường hợpnày quyền yêu cầu hay hành vi thực hiện quyền của chủ thể có quyền trong nghĩa vụ phụkhông có căn cứ phát sinh

Xuất phát từ đặc điểm này cho nên thông thường, trong mọi quan hệ nghĩa vụ dân

sự khi bên có nghĩa vụ tự giác thực hiện nghĩa vụ của mình một cách có thiện chí và trêntinh thần hợp tác thì sau khi thực hiện nghĩa vụ xong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự coi như đương nhiên chấm dứt (sau khi các bên đã tiến hành các thủ tục xóa đăngký- nếu cần- theo quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm)

Phần lớn các qui định của pháp luật dân sự nói chung, Bộ luật dân sự nói riêng đều

là các qui định mang tính chất tùy nghi, do đó các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sựđựơc xác lập theo sự thỏa thuận của các bên tham gia quan hệ bảo đảm trên nguyên tắcchủ đạo là nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận, cam kết Trong số các điều luật quiđịnh về những nguyên tắc chung của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì

có tới gần 1/2 là qui định theo dạng “trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác” hoặc

đương nhiên khi xác lập giao dịch có bảo đảm, trường hợp này vẫn có ngoại lệ khi cácbên tham gia quan hệ có thỏa thuận khác.

c Phạm vi bảo đảm do các bên thỏa thuận hoặc do pháp luật qui định , trường hợp các bên không thỏa thuận và pháp luật không qui định thì coi như nghĩa vụ chính được bảo đảm tòan bộ.

Như đã nói ở trên, các giao dịch dân sự được xác lập trên cơ sở là sự thỏa thuận, tựnguyện của các bên, giao dịch bảo đảm cũng thế, phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm có thể

bị hạn chế bởi sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm, trong trường hợpcác bên không có thỏa thuận hạn chế này thì trên tinh thần là bảo đảm cho quyền lợi củangười có quyền (bên nhận bảo đảm) và từ sự lệ thuộc về mặt vị thế giữa hai chủ thể này

mà nghĩa vụ sẽ được bảo đảm toàn bộ Điều này có giá trị đảm bảo rằng quyền của bên cóquyền sẽ được đảm bảo thực hiện và phạm vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm khôngvượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính

Như vậy về nguyên tắc, phạm vi bảo đảm là toàn bộ nghĩa vụ khi các bên khôngthỏa thuận và pháp luật không có qui định khác Qui định này có nghĩa là vẫn có trườnghợp phạm vi bảo đảm nhỏ hơn phạm vi nghĩa vụ khi các bên của quan hệ thống nhất thỏathuận như vậy Trong thực tế, người có nghĩa vụ có thể đưa một tài sản có giá trị lớn hơnnhiều lần so với giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưngngười có quyền cũng chỉ được lấy đi phần quyền của mình ngang với nghĩa vụ được bảođảm đã xác định

d Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh từ sự thỏa thuận của các bên

Đặc điểm này là đặc điểm chung của hầu hết các quan hệ pháp luật dân sự xuấtphát từ nguyên tắc chung cơ bản là nguyên tắc bình đẳng và tự nguyện, thỏa thuận Tuynhiên có điểm khác biệt cơ bản giữa các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự vàcác giao dịch dân sự khác là các nghĩa vụ dân sự trong các giao dịch dân sự này có thểphát sinh từ các sự kiện pháp lí khác( như hành vi trái pháp luật gây thiệt hại về tài sản )còn nghĩa vụ trong biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự hay nói chính xác hơn làquan hệ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ phát sinh khi có sự thỏa thuận giữa cácbên Chính từ sự thỏa thuận này mà có quan điểm cho rằng biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dân sự áp dụng kèm theo nghĩa vụ chính là một hợp đồng phụ đặt ra bên cạnhmột hợp đồng chính nhằm đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng chính đó

Nghĩa vụ bảo đảm( quan hệ bảo đảm) phát sinh từ sự thỏa thuận của các bên, tuynhiên trên thực tế có những trường hợp mà việc áp dụng biện pháp bảo đảm đi kèm là quiđịnh bắt buộc của pháp luật hay một trường hợp bảo đảm xuất phát từ quy định của pháp5

luật chứ không phải từ sự thỏa thuận, cụ thể là trong trường hợp bảo đảm bằng đặc quyềncủa các chủ nợ chi phí bảo quản tài sản cầm cố, thế chấp, chủ nợ chi phí bán các tài sảnnày hay là đặc quyền của một số chủ nợ được quy định trong Bộ luật Hàng hải … Trongcác trường hợp này vì là một biện pháp bảo đảm được xác lập do các quy định của luật(bảo đảm pháp định) nên tính chất của các biện pháp bảo đảm này có nhiều điểm khácbiệt so với các biện pháp bảo đảm xác lập trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên Cụ thểnhư là thời hạn có đặc quyền (đặc quyền sẽ bị mất sau một thời hạn hoặc một sự kiện nhấtđịnh) Tuy là bảo đảm pháp định nhưng tính chất thỏa thuận vẫn không bị mất đi, cụ thểtrong trường hợp này các bên vẫn có quyền đưa ra các thỏa thuận về việc thực hiện nghĩa

vụ, cách thực thực hiện nghĩa vụ hoặc thậm chí là thỏa thuận thay đổi thứ tự ưu tiên thanhtoán giữa các chủ nợ có đặc quyền và các chủ nợ nhận bảo đảm khác…

Như vậy là dù trong một số trường hợp việc áp dụng biện pháp bảo đảm là quiđịnh bắt buộc của pháp luật dân sự nhưng việc bắt buộc đó cũng không làm thay đổi tínhchất thỏa thuận trong việc xác lập và thực hiện các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự

e Đối tượng của các biện pháp bảo đảm là những lợi ích vật chất.

Nghĩa vụ được xác lập trong các quan hệ nghĩa vụ dân sự có đối tượng là tài sảnhoặc là một công việc phải thực hiện hoặc không được thực hiện Như vậy các biện phápbảo đảm được xác lập nhằm bảo đảm cho các nghĩa vụ nói trên Tuy nhiên trong thực tếthực hiện thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không thể đặt ra nhằm bảo đảmcho việc thực hiện một công việc (ví dụ: không thể bảo đảm cho nghĩa vụ phải hát của ca

sỹ sau khi đã ký hợp đồng biểu diễn, trong trường hợp không muốn thực hiện nghĩa vụcủa mình thì cùng lắm ca sỹ chỉ phải chịu phạt một khoản tiền tùy thuộc vào thỏa thuậnhợp đồng đã ký mà thôi tức là lại quy về một nghĩa vụ tài sản) Do đó trong thực tế cácbiện pháp đảm bảo chỉ dùng để bảo đảm cho những nghĩa vụ về tài sản mà thôi và việcbảo đảm này cũng chỉ có thể dùng tài sản để bảo đảm (ngoại trừ một trường hợp đặc biệt

là bảo lãnh bằng uy tín) do chỉ có lợi ích vật chất mới có thể bù đắp những lợi ích vậtchất

Vì vậy chỉ có thể đảm bảo các nghĩa vụ vật chất bằng các giá trị vật chất Lợi íchvật chất sử dụng trong các giao dịch dân sự có đảm bảo thường là các tài sản hay quyềntài sản hoặc là một công việc phải làm Tuy nhiên để đảm bảo là đối tượng của các biệnpháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, các tài sản, quyền tài sản hay công việc phải làmphải đáp ứng được các yêu cầu về mặt pháp lí đối với một đối tượng của nghĩa vụ dân sựnói chung, của từng biện pháp bảo đảm nói riêng

Tuy nhiên trên thực tế cũng có các trường hợp ngoại lệ khi đối tượng của các biệnpháp bảo đảm không là một tài sản hay quyền tài sản mà là một “giá trị nhân thân” khiquan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng uy tín, đó là trường hợp ‘tín chấp” hay thế chấp,bảo lãnh bằng uy tín của một tổ chức chính trị - xã hội Tuy nhiên biện pháp bảo đảm theohình thức này được pháp luật qui định cụ thể hơn nhiều so với các hình thức bảo đảmthông thường nhằm đảm bảo cho bên cho vay có khả năng thu hồi vốn Ngoài ra biệnpháp bảo đảm bằng tín chấp này cũng chỉ được áp dụng rất hạn chế và nhằm mục đíchthực hiện chủ trương chính sách chung của xã hội ( thực hiện chủ trương xóa đói giảmnghèo).

f Các biện pháp bảo đảm đều nhằm mục đích ràng buộc và nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự.

Mục đích của các biện pháp bảo đảm đặt ra trong từng trường hợp phụ thuộc vàonội dung thỏa thuận của các bên cũng như chức năng của biện pháp bảo đảm đó Như vậy

là trong những biện pháp bảo đảm của từng trường hợp khác nhau biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ dân sự lại có mục đích, ý nghĩa riêng của nó Tuy nhiên, thông thườngkhi thỏa thuận xác lập một biện pháp bảo đảm đi kèm một nghĩa vụ chính các bên đềunhằm mục đích nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ hoặc ràngbuộc, nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ đối với nhau của cả các bên tham gia quan

hệ ( ví dụ trong trường hợp đặt cọc để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng dân sự, ràngbuộc trách nhiệm của cả bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc trong việc giao kết hợp đồng)

Tuy mỗi biện pháp bảo đảm có chức năng hay mục đích cụ thể khác nhau nhưngxét một cách tổng thể các biện pháp bảo đảm khi được giao kết các bên đều nhằm đếnmột mục đích chung đó là tác động thúc đẩy việc giao kết hay thực hiện quan hệ nghĩa vụ,

dự phòng và dự phạt khi có vi phạm nghĩa vụ chính đã xác lập trước đó Các mục đíchnày hay còn được gọi là các chức năng của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

3 Phân loại các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

Trước đây trong cơ chế kinh tế quan liêu bao cấp, quản lí “cứng” về kinh tế chủyếu sử dụng mệnh lệnh là chính cho nên nguyên tắc chủ đạo là tự nguyện thỏa thuậntrong quan hệ dân sự không được đặt ra Mặt khác, tại thời điểm này hình thức sở hữu chủyếu là sở hữu tòan dân và sở hữu tập thể cho nên vấn đề bảo đảm cho các nghĩa vụ dân sựchưa được đặt ra Đại hội Đảng lần thứ sáu với chủ trương cải cách kinh tế, phát triển nềnkinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa, bắt đầu từ thời điểmnày các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mới được đặt ra Và hiện tại ở thờiđiểm hiện nay các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung được qui định nằm rảirác ở rất nhiều các văn bản pháp luật khác nhau, cụ thể như Bộ Luật hàng hải, Luật hàng7

không dân dụng Tuy nhiên trong khuôn khổ môn học chúng ta chỉ nghiên cứu về cácbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

Hiện tại trong hệ thống pháp luật hiện hành thì các biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dân sự trong Bộ luật dân sự được qui định cụ thể nhất trong các hình thức bảođảm thực hiện nghĩa vụ và các quy định này có ý nghĩa như là các quy định khung choviệc xác lập các giao dịch bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong cả các giao dịchdân sự, kinh tế, thương mại (kể cả có yếu tố nước ngoài)

Một cách chung nhất, pháp luật dân sự hiện hành gồm các biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự như sau: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh, ký cược, ký quỹ,đặt cọc, tín chấp Trong đó có một biện pháp không mang tính chất bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ mà đúng ra là biện pháp vừa có tác dụng ngăn ngừa việc không thực hiện hoặcthực hiện không đúng nghĩa vụ, mặt khác nó còn có ý nghĩa là chế tài theo thỏa thuận củacác bên trong trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ đã thỏa thuận từ trước tronghợp đồng chính đó là biện pháp đặc cọc Ngoài ra, với biện pháp tín chấp bên đứng ra bảođảm bằng tín chấp cũng không phải chịu trách nhiệm về tài sản thay cho bên có nghĩa vụkhi bên này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình, nói cáchkhác nghĩa vụ không thực sự được bảo đảm với biện pháp này

Trên cơ sở các qui định của pháp luật cũng như các đặc điểm của các biện phápbảo đảm khi áp dụng trên thực tế ta có các cách phân loại các biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự như sau

a Căn cứ vào nguồn gốc của quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được chia thành hai loại biện pháp bảo đảm như sau:

- Các biện pháp bảo đảm mang tính chất là hệ quả của một hoàn cảnh đặc thù hoặc

là của một tập hợp các mối liên hệ giữa các bên liên quan trong quan hệ nghĩa vụ giữa cácchủ thể Vơí nhóm biện pháp này các biện pháp bảo đảm chỉ phát sinh sau khi giữa cácbên có liên quan trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự có mối liên hệ mang tính chất đặc thùlàm phát sinh một biện pháp bảo đảm Cụ thể như việc bù trừ nghĩa vụ (cũng là một biệnpháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự) chỉ phát sinh khi trước đó giữa các bên có liênquan có mối liên hệ hỗ tương có cùng tính chất, hay như biện pháp bán với điều kiệnđược chuộc lại tài sản, mua trả chậm trả dần Mặt khác biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dân sự thuộc loại này mang tính chất là một hệ quả tất yếu về hình thức bảo đảmgắn liền với quan hệ nghĩa vụ dân sự đã xác lập trước đó

Như vậy ở loại biện pháp bảo đảm này mối liên hệ nhân quả giữa hoàn cảnh, mốiliên hệ gĩưa các chủ thể của quan hệ nghĩa vụ dân sự với biện pháp bảo đảm mang tính

- Loại thứ hai là các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự không phải là hệquả của mối quan hệ làm phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm.

Ngược lại với loại biện pháp bảo đảm thứ nhất, loại biện pháp bảo đảm thứ hai nàygiữa mối quan hệ làm phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm và biện pháp bảo đảm thực hịênnghĩa vụ này không có mối quan hệ nhân quả Trong trường hợp này biện pháp bảo đảmđược áp dụng chỉ là sự thỏa thuận mang tính chất độc lập của các bên nhằm bổ sung chonghĩa vụ chính Ví dụ như thỏa thuận thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng,thỏa thuận bảo lãnh cho việc vay vốn Mặt khác trong một số trường hợp, như đã phântích ở phần đặc điểm của các biện pháp bảo đảm nói chung, có các trường hợp bảo đảmđược đặt ra mang tính áp đặt do hệ quả của việc áp dụng các quy định của pháp luật.Trong trường hợp này tuy là bảo đảm bắt buộc nhưng hình thức bảo đảm này vẫn đượcxem như là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự độc lập và thuộc loại thứhai này

Như vậy có thể gọi tên loại biện pháp bảo đảm thứ hai này là các biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự một cách độc lập và gọi tắt là các biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự

b Phân loại các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự căn cứ vào tính chất của quan hệ bảo đảm Theo cách phân loại này các biện pháp bảo đảm được phân thành các loại như sau:

- Bảo đảm đối nhân Bảo đảm đối nhân chỉ gồm một hình thức là bảo lãnh Có thểnói rằng các bên một khi xác lập quan hệ nghĩa vụ dân sự vấn đề được đặt lên hàng đầu làniềm tin của các bên đối với nhau hay nói chính xác hơn là quan hệ nghĩa vụ chỉ xác lậpkhi chủ thể có quyền có cơ sở để tin rằng chủ thể có nghĩa vụ có khả năng thực hiện và sẽthực hiện nghĩa vụ đối với mình Khi niềm tin vào người có nghĩa vụ không đủ mạnh mẽ

để bên có quyền có thể thiết lập quan hệ dân sự thì bên có quyền có thể yêu cầu hoặc bên

có nghĩa vụ vì quyền lợi được xác lập quan hệ nghĩa vụ của mình có thể đề nghị mộtngười thứ ba đứng ra bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình Khi đó bảo đảm đốinhân được xác lập

Như vậy thực chất của bảo đảm đối nhân hay bảo lãnh là việc một chủ thể (làngười bảo lãnh) bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ (của người được bảo lãnh) cho người cóquyền Và do đó trong trường hợp này bảo đảm đối nhân hay bảo lãnh là một biện phápbảo đảm độc lập việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Bằng bảo đảm đối nhân chủ nợ (hay chủthể có quyền) cùng một lúc có hai người có nghĩa vụ đối với mình thay vì chỉ có một nhưtrước, do đó niềm tin vào việc quyền lợi của mình sẽ được đảm bảo thực hiện được tănglên gấp đôi, tuy nhiên đối với mỗi chủ thể có nghĩa vụ trong trường hợp này chủ thể có9

quyền chỉ có thể thực hiện quyền của mình trên khối tài sản của các chủ thể có nghĩa vụnhư của một chủ nợ không có đảm bảo (ngoại trừ trường hợp là loại bảo đảm đối nhân cóbảo đảm bằng tài sản).

- Bảo đảm đối vật Thay vì củng cố lòng tin của mình vào việc chủ thể có nghĩa vụ

sẽ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với mình ở một chủ thể thứ ba, chủ thể có quyền cũng

có thể thoả thuận với chủ thể có nghĩa vụ về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, thựchiện quyền của mình một cách chủ động bằng việc nắm giữ một tài sản hay quyền tài sảncủa chủ thể có nghĩa vụ Với hình thức bảo đảm đối vật (hay bảo đảm thực hiện nghĩa vụbằng tài sản cụ thể - vật) này chủ thể có quyền vừa được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vừa

có được thế chủ động trong thực hiện quyền, tránh được sự tranh giành của các chủ nợkhác có cùng con nợ

Loại bảo đảm đối vật này trên thực tế được áp dụng một cách rất linh hoạt và đadạng Và tùy thuộc vào sự thỏa thuận của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự mà chủthể có quyền chỉ có quyền ưu tiên thanh toán và cả quyền đeo đuổi trên một tài sản cụ thể(cầm cố) mà mình đang nắm giữ, hay thậm chí quyền ưu tiên thanh toán trên cả một tàisản mà chủ thể có quyền đang không thực tế nắm giữ (thế chấp tài sản)

Ngoài các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và mang tính chất bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như đã nêu và phân tích trong mục này, trên thực tế còn cómột số biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác chưa được pháp luật qui địnhhoặc đã được pháp luật qui định nhưng mang tính chất bảo đảm đặc biệt Cụ thể đó làbiện pháp bảo lưu quyền sở hữu trong mua trả chậm, trả dần ; biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự mang tính chất đặc biệt như đặt cọc, phạt vi phạm mà đúng ra chỉ là

sự dự liệu chế tài cho hành vi vi phạm và có tác dụng ngăn ngừa việc không thực hiện haythực hiện không đúng nghĩa vụ

Với biện pháp bảo đảm quyền bằng việc bảo lưu quyền sở hữu trong mua trả chậmtrả dần người có quyền mà trong trường hợp này là người chủ sở hữu của vật bán và cũng

là người bán trong quan hệ mua bán đó, không vội chuyển quyền sở hữu vật bán chongười mua mà vẫn giữ nguyên quyền sở hữu đó cho riêng mình, chỉ trao quyền sử dụngcùng cam kết sẽ chuyển quyền sở hữu cho người mua tại thời điểm người mua hoàn thànhphần nghĩa vụ còn lại của mình

II CÁC QUI ĐỊNH CủA PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ

1 Sự phát triển các qui định của pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

Các qui định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một trong cácqui định có nguồn gốc cổ xưa nhất trong dân luật Việt Nam Trải qua các giai đoạn pháttriển của lịch sử các qui định trong lĩnh vực này ngày càng trở nên hoàn thiện hơn Chếđịnh bảo đảm trong pháp luật nước ta có thể xem như bắt đầu được quan tâm và qui định

từ pháp luật nhà Lê với bộ Quốc Triều hình luật Cụ thể là điều 590 Quốc Triều Hình Luậtqui định về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự ( một loại biện pháp bảo đảm): “Ngườivay nợ trốn mất thì người đứng bảo lĩnh phải trả thay tiền gốc thôi…, nếu kẻ mắc nợ cócon thì được đòi ở con”

Dưới triều Nguyễn các hình thức của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dận sự tiếp tụcđược sử dụng trong giao lưu dân sự nói chung Tuy nhiên Bộ Luật Gia Long thời kỳ nàykhông qui định cụ thể về vấn đề này mà chỉ đề cập đến “người bảo lãnh” như một nhânvật pháp lí qui định tại điều 134 Như vậy là pháp luật dưới thời nhà Nguyễn pháp luật đãkhông có sự quan tâm đúng mức, không qui định cụ thể về bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự

Trong luật cận đại mà tiêu biểu là các Bộ luật dân sự Bắc, Trung chịu ảnh hưởnglớn của Bộ luật dân sự Pháp, đã qui định rất cụ thể về các biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dân sự Cụ thể về chế định bảo lãnh, Bộ luật Dân sự Bắc, Trung đã vận dụng cácgiải pháp về bảo lãnh của Bộ luật dân sự Napoleon vào trong các qui định cụ thể về bảolãnh trong luật Việt Nam Về bảo đảm đối vật, Bộ luật dân sự Bắc, Trung qui định trêntinh thần chung là các biện pháp bảo đảm này được thiết lập trên nguyên tắc theo hợpđồng Ngoài ra, bên cạnh các biện pháp bảo đảm được thiết lập trên cơ sở sự thoả thuận,các Bộ luật dân sự này còn qui định một số biện pháp bảo đảm mà việc áp dụng nó là yêucầu bắt buộc, như là biện pháp "để đương" có thể được áp đặt theo con đường tư pháp Cảcác chế định bảo đảm đối vật thời kỳ này đều được xây dựng trên cơ sở các qui định của

Bộ luật dân sự Napoleon do đó nó mang đầy đủ các đặc điểm chung của bảo đảm đối vậttrong luật Latinh, là việc chủ nợ không có quyền chiếm lấy tài sản của con nợ làm củariêng khi con nợ vi phạm nghĩa vụ đối với mình mà chỉ có quyền mang tài sản đó ra bánđấu giá và nhận tiền thanh tóan từ giá trị bán đấu giá đó để thực hiện quyền của mình

Trong luật hiện đại các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quiđịnh bắt đầu từ một văn bản của Ngân hàng Nhà nước " Quy định về việc thế chấp tài sản

để vay vốn ngân hàng" ban hành kèm theo Quyết định số 156/NH-QĐ ngày 18/1/1989của Tổng giám đốc ngân hàng nhà nước Với văn bản này lần đầu tiện trong lịch sử lậppháp của nước Việt Nam sau giải phóng vấn đề về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự được đặt ra tuy chỉ ở mức sơ khai Tiếp theo sau Quy định về thế chấp tài sản

để vay vốn ngân hàng là các qui định về các biện pháp bảo đảm trong Pháp lệnh hợp đồng

dân sự ngày 29.4.1991 Với Pháp lệnh này lần đầu tiên bảo lãnh được qui định là mộtbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cụ thể Bộ luật dân sự hiện hành với các quiđịnh về bảo đảm tương đối đầy đủ đã kế thừa các qui định của các văn bản trước trên cơ

sở tiếp thu những qui định tiến bộ, sửa đổi, bổ sung một số qui định khác cho phù hợphơn với thực tiễn Sau khi Bộ luật dân sự hiện hành ra đời Nhà nước đã ban hành một sốcác văn bản hướng dẫn thi hành, cụ thể như Nghị định số 178/1999/NĐ-CP về bảo đảmtiền vay của các tổ chức tín dụng, Nghị định số 08/CP về đăng ký các giao dịch bảo đảm

Tóm lại các qui định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là mộttrong các chế định pháp luật có nguồn gốc lâu đời trong hệ thống pháp luật nước ta Vìhiện tại chế định này vẫn chưa được quan tâm một cách đúng mức nhưng trong thực tế nólại có vai trò vô cùng quan trọng trong việc thực hiện các giao dịch dân sự, kinh tế…chonên chế định này cần thiết phải được qui định một cách hoàn thiện và cụ thể hơn

2 Các qui định hiện hành có tính nguyên tắc chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

- Các biện pháp thực hiện nghĩa vụ được áp dụng trong cả trường hợp các bên cóthỏa thuận hoặc do pháp luật qui định Nguyên tắc này được qui định cụ thể tại khoản 2Điều 324 Bộ luật dân sự 1995 xuất phát từ nguyên tắc chung của quan hệ dân sự là tựnguyện thoả thuận Bên cạnh việc tự nguyện thỏa thuận để xác lập biện pháp bảo đảm choviệc thực hiênû nghĩa vụ dân sự , trong một số trường hợp cụ thể pháp luật còn qui địnhbắt buộc áp dụng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (đã phân tích ở các phần trước) Saukhi thoả thuận áp dụng hoặc pháp luật qui định áp dụng chủ thể có nghĩa vụ phải thựchiện nghĩa vụ đó

- Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được xác định như là một nghĩa vụ phụ đặt

ra bên cạnh quan hệ nghĩa vụ chính đã được xác lập trước đó Với quan điểm này nếu nhưkhông muốn tách bảo đảm ra làm một quan hệ riêng biệt thì ta có thể xác định là quan hệnghĩa vụ dân sự do các bên thỏa thuận hoặc do pháp luật qui định này làm phát sinh hainghĩa vụ, nghĩa vụ bảo đảm và nghĩa vụ được bảo đảm, trong đó nghĩa vụ được bảo đảm

là nghĩa vụ chính Tuy nhiên đối tượng của quan hệ bảo đảm lại là các tài sản, quyền tàisản mà hai bên thỏa thuận sử dụng, và tài sản hay quyền tài sản này thuộc sở hữu của chủthể có nghĩa vụ hay thuộc quyền quản lí và sử dụng của chủ thể có nghĩa vụ ( trường hợpdoanh nghiệp nhà nước sử dụng tài sản của nhà nước làm tài sản bảo đảm cho việc thựchiện nghĩa vụ của mình) Tùy từng trường hợp đối tượng của quan hệ đảm bảo thực hiệnnghĩa vụ là tài sản có đăng ký quyền sở hữu hay không mà yêu cầu văn bản xác lập nghĩa

vụ đảm bảo hay hợp đồng chính có ghi nhận biện pháp bảo đảm buộc phải có đăng ký của

cơ quan nhà nước có thẩm quyền (qui định tại Nghị định 08/CP ngày 10/3/2000 về đăng

ký giao dịch đảm bảo) hay không Trong trường hợp này thì có một nguyên tắc chung củatất cả các biện pháp bảo đảm là các biện pháp bảo đảm phải được lập thành văn bản, cóthể lập riêng hoặc hoặc ghi trong hợp đồng chính và tùy từng trường hợp mà biện phápbảo đảm đã xác lập có phải đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền hay không( Điều

2 Nghị định 08/CP)

- Về phạm vi bảo đảm, được qui định tại Điều 325 Bộ luật dân sự hiện hành, quiđịnh này cũng là một trong các nguyên tắc chung, đó là phạm vi bảo đảm do các bên tựthỏa thuận hoặc do pháp luật qui định, trường hợp pháp luật không qui định và các bêncũng không có thỏa thuận gì thì coi như nghiã vụ được bảo đảm tòan bộ Nguyên tắc này

đã được đề cập đến trong phần đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm

PHẦN II BẢO ĐẢM ĐỐI NHÂN - BẢO LÃNH

Bài 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ

LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO LÃNH.

I SỰ PHÁT TRIỂN CỦA CHẾ ĐỊNH BẢO LÃNH.

Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm rất quan trọng và được áp dụng rấtrộng rãi trong thực tiễn hiện nay ở nước ta Để tìm hiểu nguồn gốc ra đời cũng như sựphát triển của các qui định pháp luật về biện pháp bảo đảm này như thế nào, trước hết tacần quay trở lại với chế định này trong lịch sử cũng như các chế định so sánh có liênquan

1 Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong luật La Mã

Xuất phát từ đặc thù của cấu trúc kinh tế trong xã hội thời kỳ này, xã hội nôngnghiệp cổ điển, đặc trưng bằng các đơn vị sản xuất quy tụ các thành viên trong một giađình, mang tính chất tập thể Do đó bảo lãnh thời kỳ này với ý nghĩa là một biện pháp bảođảm an toàn lưu thông tài sản có ý nghĩa như một dạng nghĩa vụ dân sự liên đới trong luậthiện đại, điều này có nghĩa là khi một thành viên trong gia đình vay, mượn một tài sản thìmón nợ đó là nợ chung của tất cả các thành viên còn lại trong gia đình Hay nói cách khác

là tất cả các thành viên còn lại đều có cùng nghĩa vụ trả món nợ đó Như vậy là chủ nợ cócùng một lúc một số người để có thể yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trả nợ khi nợ đến hạnthay vì chỉ có một người Và như thế tính chất bảo đảm cho việc sẽ có thể thu hồi được nợtăng lên gấp nhiều lần Có thể thấy rằng đây cũng là một hình thức của bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dân sự, cụ thể là bảo lãnh Thời kỳ này luật không áp dụng nguyên tắc phân chia

nợ về mặt nghĩa vụ cũng như không áp dụng quy chế người có nghĩa vụ dự bị

Phát triển hơn chế định bảo lãnh đầu tiên, đến cuối thời Cộng hòa xuất hiện haihình thức bảo lãnh mới: Bảo lãnh uỷ quyền và kỹ thuật bảo lãnh Fidejussio- như bảo lãnhtrong luật hiện đại ngày nay, nghĩa là người bảo lãnh bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ củangười được bảo lãnh và cam kết sẽ tự mình thực hiện thay nếu như người này không thựchiện

Bảo lãnh ủy quyền là việc người bảo lãnh uỷ quyền cho người nhận bảo lãnh chongười được bảo lãnh vay một tài sản Quan hệ giữa người bảo lãnh và người nhận bảo

được bảo lãnh không thanh tóan được nợ thì người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu ngườibảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình như việc hòan lại nghĩa vụ đã thực hiện thaycho người bảo lãnh Phần còn lại là nghĩa vụ của người được bảo lãnh đối với người bảolãnh.

2 Bảo lãnh trong luật của Pháp.

Chế định bảo lãnh trong luật cổ Pháp chịu ảnh hưởng sâu sắc của luật La Mã,nghĩa là cũng xem nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính củangười được bảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh, và do đó người bảo lãnh chịu tráchnhiệm trả nợ như một con nợ dự bị bên cạnh con nợ chính là người được bảo lãnh Việcphân chia nghĩa vụ trong trường hợp có nhiều người cùng bảo lãnh cho một người đãđược ghi nhận Tuy nhiên đây chỉ là các qui định về mặt pháp lí còn trên thực tế thực hiệnngười nhận bảo lãnh thường yêu cầu có sự liên đới về mặt nghĩa vụ giữa người bảo lãnh

và người được bảo lãnh Nghĩa là khi nợ đến hạn người nhận bảo lãnh có thể yêu cầu bất

cứ ai trong số người bảo lãnh và người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình màkhông nhất thiết phải yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện trước, hay chỉ khi nào ngườiđược bảo lãnh không có khả năng thực hiện chủ nợ mới có quyền yêu cầu người bảo lãnhthực hiện nghĩa vụ đối với mình

Kế thừa và phát triển các qui định của luật cổ Pháp về biện pháp bảo lãnh thực hiệnnghĩa vụ dân sự, Bộ luật dân sự Napoleon ghi nhận tòan bộ hệ thống các nguyên tắc củaluật cổ nhưng đồng thời cũng chịu ảnh hưởng của luật La Mã về chế định bảo lãnh Nghĩa

là không thừa nhận tính chất liên đới giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh về việcchịu trách nhiệm đối với người nhận bảo lãnh Đây là điểm tiến bộ so với luật cổ Pháp

3 Luật cổ Việt Nam.

Lịch sử lập pháp nói chung của nước ta bắt đầu qui định về chế định bảo lãnh từ bộQuốc Triều Hình Luật của nhà Lê Thời kỳ này bảo lãnh được qui định với rất nhiều điểmtương đồng so với luật hiện đại, có thể nói đây là sự tiến bộ vượt bậc nếu so sánh với cácchế định pháp luật cùng thời kỳ Cụ thể là qui định về các hình thức bảo lãnh, Quốc TriềuHình Luật thừa nhận cả bảo lãnh pháp định và bảo lãnh do các bên thỏa thuận xác lập.Ngoài ra luật nhà Lê thời kỳ này còn ghi nhận cả việc bảo lãnh phát sinh từ hiệu lực củamột quyết định tư pháp

Từ các qui định về bảo lãnh của pháp luật thời kỳ này và thực tế thực hiện có thểchia bảo lãnh làm hai trường hợp cụ thể Ứng với mỗi trường hợp bảo lãnh có các đặcđiểm và trách nhiệm riêng biệt cho các chủ thể có liên quan

Bảo lãnh giữa những người có liên hệ dòng máu về trực hệ : Đây là loại bảo

lãnh mà trong đó người bảo lãnh là con, cháu trực hệ của người được bảo lãnh Với loạibảo lãnh này lại chia làm các trường hợp khác nhau

+ Bảo lãnh pháp định: Với loại bảo lãnh này, người bảo lãnh là con, cháu trực hệcủa người được bảo lãnh do luật qui định Đây là loại bảo lãnh mặc nhiên, nghĩa là nếukhông có thỏa thuận gì khác thì bảo lãnh này đương nhiên do hiệu lực của pháp luật, làbảo lãnh pháp định Trong trường hợp này (và cả trường hợp bảo lãnh thỏa thuận cóngười bảo lãnh là con cháu trực hệ của người được bảo lãnh sẽ được trình bày trong phầnsau) người bảo lãnh không được xem là có nghĩa vụ dự bị đối với người nhận bảo lãnh.Nghĩa là người bảo lãnh liên đới cùng với người được bảo lãnh chịu trách nhiệm trướcngười nhận bảo lãnh và người nhận bảo lãnh có thể yêu cầu người bảo lãnh thực hiệnnghĩa vụ đối với mình khi nghĩa vụ đến hạn mà không cần biết là người được bảo lãnh cókhả năng thực hiện nghĩa vụ đã đến hạn đó hay không Với việc bảo lãnh đương nhiênnày người bảo lãnh phải chịu trách nhiệm đối với cả phần nợ gốc và lãi

+ Bảo lãnh theo giao ước: Loại bảo lãnh này, người bảo lãnh là con, cháu trực hệcủa người được bảo lãnh thông qua thỏa thuận (giao ước) bằng văn bản cụ thể với bên cóquyền sẽ xác lập một giao ước bảo lãnh Với hình thức bảo lãnh này người bảo lãnh vẫnkhông được hưởng quy chế người có nghĩa vụ dự bị cũng như phải có trách nhiệm chịu cả

nợ gốc và lãi Tuy nhiên, hình thức bảo lãnh này thường áp dụng trong trường hợp cónhiều người con cùng bảo lãnh cho cha mẹ mình nhưng lại muốn phân định nghĩa vụ mộtcách cụ thể, với giao ước này các đồng bảo lãnh có thể phân định phần nghĩa vụ mà mìnhphải chịu trong trách nhiệm liên đới cùng với nhau đối với món nợ mà mình bảo lãnh

Bảo lãnh mà giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh hoàn toàn không có quan hệ huyết thống (không là con, cháu trực hệ): Trường hợp này người bảo lãnh

được hưởng quy chế người có nghĩa vụ dự bị trong việc chịu trách nhiệm đối với ngườinhận bảo lãnh, người được bảo lãnh là chủ thể chịu trách nhiệm chính Chỉ khi nào ngườiđược bảo lãnh không có khả năng, hoặc không đủ khả năng thanh tóan nợ đến hạn thìngười nhận bảo lãnh mới có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối vớimình Người bảo lãnh trong trường hợp này chỉ phải chịu trách nhiệm đối với phần nợgốc nếu hợp đồng bảo lãnh không có qui định gì thêm

Chế định bảo lãnh trong luật cổ Việt Nam chỉ được qui định trong bộ Quốc TriềuHình Luật thời nhà Lê Đến pháp luật thời nhà Nguyễn chế định này không còn được chútrọng tuy trên thực tế đời sống nó vẫn còn được sử dụng Bộ Luật Gia Long chỉ đề cậpđến một thuật ngữ có liên quan đến chế định này, đó là thuật ngữ “người bảo lãnh”

Các Bộ luật Dân sự Bắc, Trung, Nam do ảnh hưởng tất yếu của thời kỳ này (chịu

sự thống trị của người Pháp) của luật Pháp nên chế định bảo lãnh nói riêng trong các bộluật dân sự này là sự vận dụng các qui định về bảo lãnh trong Bộ luật Napoleon vào thực

tế của Việt Nam Các qui định về bảo lãnh thời kỳ này có thể sơ lược gồm những qui định

cơ bản như là nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ phụ, người bảo lãnh được hưởng qui chếngười có nghĩa vụ phụ đối với ngưới nhận bảo lãnh Và trong trường hợp có nhiều ngườicùng bảo lãnh cho một người thì giữa các chủ thể bảo lãnh có quan hệ nghĩa vụ liên đớichứ không phải là sự phân chia nghĩa vụ như trong luật cổ Pháp

Hoàng Việt Trung Kỳ Hộ Luật quy định việc thỏa thuận giao kết biện pháp bảođảm nói chung, bảo lãnh nói riêng phải lập thành văn bản cụ thể Cũng theo Bộ luật nàythì người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu hoặc là người được bảo lãnh hoặc là người bảolãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình khi nợ đến hạn, tức là có sự liên đới về nghĩa vụgiữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh Và sau khi thực hiện xong nghĩa vụ trả nợthay cho người được bảo lãnh, người bảo lãnh được thế quyền chủ nợ yêu cầu người đượcbảo lãnh thực hiện nghĩa vụ hoàn trả lại cho mình, kể cả các khoản chi phí đã bỏ ra trongviệc thanh toán nghĩa vụ và tiền lời (Điều 1502, 1503 Hoàng Việt Trung Kỳ Hộ Luật)

Bộ Dân luật Việt Nam của chế độ Việt Nam Cộng Hoà ban hành năm 1972 quiđịnh chế định bảo lãnh một cách cụ thể Tuy nhiên, theo một số tác giả viết về luật thời kỳnày thì biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng bảo lãnh không được áp dụngmột cách phổ biến và thông dụng như là bảo đảm đối vật (bảo chứng đối vật - để đương,cầm thế)

Dân luật Việt Nam 1972 cũng qui định ba hình thức bảo lãnh, đó là bảo lãnh bắtnguồn từ ý chí của các đương sự (do các bên thỏa thuận đặt ra), bảo lãnh phát sinh từ hiệulực của một quyết định tư pháp (phán quyết của tòa án), các trường hợp bảo lãnh phápđịnh Quan hệ giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh là quan hệ liên đới, nghĩa làngười bảo lãnh không được hưởng quy chế con nợ dự bị và khi nợ đến hạn, không cầnbiết là người được bảo lãnh có khả năng thực hiện nghĩa vụ hay không, chủ nợ có thể yêucầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình (Điều 1331 Dân Luật Việt Nam)

Tuy nhiên luật cũng thừa nhận một số quyền lợi đặc biệt của người bảo lãnh, Điều

1331 khoản 2 Dân Luật Việt Nam qui định người bảo lãnh có thể yêu cầu chủ nợ thựchiện nghĩa vụ đối với chủ nợ , thậm chí có thể “phát mại” tài sản của con nợ trước khi yêucầu người bảo lãnh, trừ trường hợp giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh có thỏathuận khác Tuy nhiên đặc quyền này không được áp dụng cho người bảo lãnh tư pháp.Đặc quyền này của người bảo lãnh có tác dụng làm trì hoãn việc yêu cầu của người nhận

bảo lãnh đối với người bảo lãnh, buộc người bảo lãnh quay trở lại yêu cầu con nợ chínhthực hiện nghĩa vụ đối với mình.

5 Các qui định về bảo lãnh trong luật hiện đại.

Bảo lãnh được qui định lần đầu tiên trong luật pháp nước ta từ sau cách mạngtháng tám năm 1945 trong Pháp lệnh hợp đồng dân sự năm 1991 Với lần đầu tiên đề cậpnày pháp luật chỉ dành cho loại hình bảo đảm quan trọng này hai điều luật (Điều 40, 41).Tương ứng với số lượng điều khoản này bảo lãnh chỉ dừng lại ở việc cho phép ngườinhận bảo lãnh, bên cạnh chủ thể có nghĩa vụ chính là bên giao kết nghĩa vụ chính còn cóthêm một người có nghĩa vụ mà mình có thể yêu cầu thực hiện khi nghĩa vụ chính đếnhạn Với pháp lệnh này người bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ đối với chủ thể

có quyền khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà chủ thể có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa

vụ (không cần biết là chủ thể có nghĩa vụ có khả năng thực hiện nghĩa vụ hay không)

Cho đến khi Bộ luật Dân sự 1995 được ban hành bảo lãnh được thiết lập lại vớitương đối đầy đủ các qui định tương xứng với mức độ sử dụng biện pháp bảo đảm nàytrên thực tế Luật hiện hành thừa nhận một cách gián tiếp ở mức độ hạn chế tình trạng liênđới giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh, cụ thể Điều 366 qui định người bảo lãnhchỉ chịu trách nhiệm khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà người được bảo lãnh không thựchiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, tức là nhà làm luật hầu như không quan tâmđến việc người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ vì lý do gì, vì người này không có khả năng hay không muốn thực hiện nghĩa vụ

Mặt khác luật cũng thừa nhận cho người bảo lãnh hưởng qui chế nghĩa vụ dự bịkhi các bên có thoả thuận trong giao kết bảo lãnh Như vậy là các qui định của pháp luậthiện hành ở nước ta về bảo lãnh là sự kế thừa các qui định của Pháp lệnh hợp đồng dân sựkết hợp với qui chế nghĩa vụ dự bị như trong Bộ luật Napoleon của Pháp Sự kết hợp nàycũng xuất phát từ việc qui định tính chất tự nguyện, thỏa thuận là nguyên tắc cơ bản trongcác quan hệ pháp luật dân sự nước ta

II QUAN HỆ PHÁP LUẬT BẢO LÃNH.

1 Khái niệm.

Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, do đó cóthể có trường hợp bảo lãnh do các bên trong quan hệ xác lập thông qua thoả thuận hoặccũng có thể do qui định của pháp luật Tuy nhiên, cho dù là bảo lãnh pháp định hay bảolãnh do tự nguyện thỏa thuận mà có thì quan hệ bảo lãnh cũng là một quan hệ pháp luậtdân sự, một hợp đồng dân sự lãm phát sinh nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ Nhưvậy là bên cạnh quan hệ hợp đồng chính đã thiết lập trước đó (hay còn gọi là một quan hệ

nghĩa vụ chính), còn tồn tại quan hệ nghĩa vụ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh,ngoài ra còn có quan hệ nghĩa vụ hoàn trả giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh sau khibên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ bảo lãnh (thực hiện nghĩa vụ thay cho người đượcbảo lãnh) Như vậy có thể hiểu một cách chung nhất về biện pháp bảo lãnh như sau:

a Khái niệm:

Bảo lãnh là một hình thức đảm bảo nghĩa vụ, trong đó một hoặc một số người (gọi

là người thứ ba) đứng ra cam kết sẽ chịu trách nhiệm trước bên có quyền về toàn bộ haymột phần nghĩa vụ của người có nghĩa vụ, khi đến hạn mà người có nghĩa vụ không thựchiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Ngoài ra các bên có thể thỏa thuận về việcngười bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người có nghĩa vụ (gọi là người được bảolãnh) không có khả năng thực hiện nghĩa vụ

Như vậy với biện pháp bảo đảm này sự tham gia vào quan hệ của một người thứ ba

là điều tất yếu Đây là điểm khác biệt rất lớn giữa bảo lãnh và các biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự khác Với biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự này chủ thể

có quyền có tới hai chủ thể có nghĩa vụ để có thể yêu cầu khi nghĩa vụ đến hạn

Tuy nhiên, người nhận bảo lãnh chỉ có quyền đòi “nợ” ở hai chủ thể mà không cómột quyền ưu tiên cụ thể nào đối với một hoặc một khối tài sản của cả hai chủ thể đó (trừtrường hợp bảo lãnh có bảo đảm bằng tài sản cụ thể theo quy định của Điều 44 Nghị định163/CP) Chính vì vậy, tuy luật không qui định nhưng trên cơ sở nguyên tắc tự nguyệnthỏa thuận việc chọn chủ thể bảo lãnh phải được sự đồng ý chấp nhận của người nhận bảolãnh Và trong thực tế việc chấp thuận đề nghị bảo lãnh của người được bảo lãnh chỉ diễn

ra sau khi người nhận bảo lãnh đã tìm hiểu được khả năng tài chính của người bảo lãnh,bên bảo lãnh đã tìm hiểu về tình hình tài chính của bên được bảo lãnh Thực ra vấn đềchấp nhận hay không chấp nhận bảo lãnh còn tùy thuộc vào mối quan hệ giữa người bảolãnh và người được bảo lãnh

Cũng bắt nguồn từ nguyên tắc cơ bản của luật dân sự là nguyên tắc tự nguyện thỏathuận, và một khi đã có sự thỏa thuận thì pháp luật tôn trọng sự thỏa thuận đó của cácbên, do đó các bên có thể thỏa thuận về phần nghĩa vụ mà mình chịu trách nhiệm bảolãnh, nghĩa vụ bảo lãnh có thể là toàn phần hay một phần nghĩa vụ được bảo lãnh Tuynhiên trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về vấn đề này thì coi như bên bảolãnh chịu trách nhiệm bảo lãnh cho toàn bộ nghĩa vụ chính (Điều 363 BLDS 2005) Đâycũng là nguyên tắc chung xác định phạm vi nghĩa vụ bảo đảm cho tất cả các biện phápbảo đảm khác

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, bảo lãnh nói riêng đã kế thừa cácqui định của pháp luật trong Pháp lệnh hợp đồng dân sự đồng thời kết hợp với qui định

của luật Pháp về bảo lãnh Cụ thể là trong trường hợp không có thoả thuận giữa các bên

về việc người có quyền (người nhận bảo lãnh) chỉ được yêu cầu người bảo lãnh thực hiệnnghĩa vụ khi nợ đến hạn mà bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ haykhông, thì người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ khi

đã đến hạn mà người được bảo lãnh thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ màkhông cần biết là người được bảo lãnh có khả năng thực hiện hay không

Ngược lại trong trường hợp các bên có thỏa thuận là người bảo lãnh chỉ chịu tráchnhiệm thực hiện nghĩa vụ khi đến hạn thực hiện nghiã vụ mà người có nghĩa vụ không cóhoặc không đủ khả năng thực hiện thì pháp luật tôn trọng thỏa thuận này của các bên Tuynhiên sự thỏa thuận này của các bên chỉ đơn giản là sự thể hiện ý chí và được pháp luậtcông nhận, còn về mặt nguyên tắc thì luật dân sự nước ta vẫn không thừa nhận vai trò dự

bị về nghĩa vụ của người bảo lãnh đối với việc thực hiện nghĩa vụ của người được bảolãnh

Từ khái niệm chung về bảo lãnh ta có thể rút ra được một số trường hợp riêng biệtcủa bảo lãnh như sau:

- Trong trường hợp có nhiều người cùng bảo lãnh cho một người thì nghĩa vụ giữanhững người bảo lãnh này là liên đới trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặcpháp luật có qui định khác (Điều 370 Bộ luật dân sự hiện hành) Trường hợp này lại mộtlần nữa nhấn mạnh tính chất liên đới mặc nhiên giữa các chủ thể bảo lãnh với nhau Đây

là qui định có lợi cho chủ thể có quyền, vì chủ thể có quyền có thể yêu cầu thực hiệnnghĩa vụ ở bất cứ người bảo lãnh nào, như vậy là sẽ có nhiều cơ hội lựa chọn cho ngườinhận bảo lãnh hơn trong việc thực hiện quyền của mình “Trừ trường hợp các bên có thỏathuận khác hoặc pháp luật có qui định khác”, đó là trường hợp bảo lãnh của nhiều ngườicho một người vay vốn ngân hàng mà giữa những người bảo lãnh có thỏa thuận rõ ràng vềchấm dứt tình trạng liên đới giữa họ với nhau thì theo qui định trong trường hợp nàynghĩa vụ của những người cùng bảo lãnh là nghĩa vụ riêng rẽ

- Nếu chỉ một người trong số những người cùng nhận bảo lãnh liên đới được miễnviệc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của mình thì những người khác vẫn phải thực hiệnnghĩa vụ bảo lãnh của họ Đây là trường hợp xuất phát từ qui định của pháp luật về thựchiện nghĩa vụ dân sự liên đới Lúc này vấn đề đặt ra là liệu người bảo lãnh được miễnthực hiện nghĩa vụ đó có quyền yêu cầu người được bảo lãnh hoàn trả cho mình phầnnghĩa vụ mình bảo lãnh đã được người có quyền miễn không ?(trong trường hợp đến hạnthực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ và lẽ ra nếu khôngđược người có quyền miễn thì người bảo lãnh này đã phải thực hiện phần nghĩa vụ màmình bảo lãnh) Với cam kết bảo lãnh, giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh đã

hình thành quan hệ nghĩa vụ hoàn trả trong trường hợp nghĩa vụ của người được bảo lãnh

đã được bên bảo lãnh thực hiện thay Như thế lúc này việc miễn thực hiện nghĩa vụ khôngchỉ là vấn đề riêng tư giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh mà nó còn liên quanđến bên được bảo lãnh

Vấn đề này hiện nay đã được pháp luật qui định cụ thể trên cơ sở các quy phạm xãhội không cho phép trong trường hợp này người bảo lãnh được miễn thực hiện nghĩa vụbảo lãnh có quyền yêu cầu người được bảo lãnh hoàn trả cho mình phần nghĩa vụ đã bảolãnh (Điều 368 khoản 1 BLDS 2005)

b Đối tượng của quan hệ bảo lãnh

Liên quan đến đối tượng và phạm vi bảo lãnh, BLDS hiện hành không có các quyđịnh cụ thể như BLDS 1995 Tuy nhiên, lợi ích mà các bên trong quan hệ nghĩa vụ hướngtới là một lợi ích vật chất hoặc có giá trị vật chất, do đó chỉ có thể đảm bảo cho một lợiích vật chất bằng một lợi ích vật chất khác Xuất phát từ nguyên tắc này mà các quy địnhcủa BLDS hiện hành quy định một cách chung chung là “vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm” (Khoản 1 Điều 320 BLDS), như vậychỉ có thể dùng “vật” để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Tuy nhiên nguyêntắc này cũng có ngoại lệ trong trường hợp bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị xãhội

Đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ chính của người được bảo lãnh Làmột tài sản thuộc quyền sở hữu của người bảo lãnh nếu như đối tượng của quan hệ nghĩa

vụ chính là một tài sản, là việc thực hiện một công việc nếu như đối tượng của nghĩa vụchính là việc thực hiện một công việc mà chỉ có thể thông qua việc thực hiện công việc đóquyền lợi của người nhận bảo lãnh mới được đảm bảo

Trên thực tế có trường hợp bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bằng tín chấp của một tổchức chính trị xã hội như đã đề cập đến trong bài 1 thì lúc này đối tượng đem ra bảo lãnhkhông còn là tài sản, quyền tài sản hay việc thực hiện một công việc mà chỉ là uy tín của

tổ chức chính trị xã hội đứng ra bảo lãnh Trong trường hợp này thì nguy cơ rủi ro củachủ thể nhận bảo lãnh là rất lớn, tuy nhiên việc bảo lãnh trong trường hợp này được ápdụng rất hạn chế trên thực tế và phải tuân thủ những qui định nghiêm ngặt của pháp luật ,trong một số trường hợp cụ thể, vì mục đích được qui định riêng

2 Tính chất thỏa thuận của việc bảo lãnh.

Như đã nói ở phần trước, bảo lãnh là một quan hệ pháp luật dân sự, do đó đặc tínhkhông thể thiếu là tính chất thỏa thuận Đây cũng là nguyên tắc được đưa lên hàng đầu.Dấu hiệu đầu tiên của tính chất thỏa thuận là bảo lãnh là một hợp đồng Pháp luật nước ta

thừa nhận một cách chính thức biện pháp bảo đảm được xác lập thông qua thỏa thuận củacác bên và đồng thời cũng công nhận một cách gián tiếp và hạn chế cả các biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mang tính chất pháp định Tuy nhiên, riêng với biện phápbảo lãnh thì chỉ có thể xác lập bằng hợp đồng.

Tính chất thỏa thuận của các bên trong hợp đồng bảo lãnh thể hiện khá rõ rệt Cụthể là việc bắt đầu quan hệ bảo lãnh, sự bắt đầu này là do các bên thỏa thuận xác lập Tiếptheo sau sự thỏa thuận xác lập quan hệ bảo lãnh là việc thỏa thuận giữa các bên về quyền

và nghĩa vụ của các bên Trong trường hợp này ta thấy hợp đồng bảo lãnh là một hợpđồng đơn vụ do chỉ có người bảo lãnh có nghĩa vụ (hợp đồng bảo lãnh đề cập đến là hợpđồng được xác lập giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh), người nhận bảo lãnh chỉ

có nghĩa vụ tạo điều kiện thuận lợi cho người bảo lãnh thực hiện quyền yêu cầu ngườiđược bảo lãnh hoàn trả phần trách nhiệm đã thực hiện thay sau khi người bảo lãnh đã thựchiện xong nghĩa vụ bảo lãnh Như vậy có thể nói hợp đồng bảo lãnh là sự thỏa thuận giữangười bảo lãnh và người nhận bảo lãnh và sau khi thực hiện xong nghĩa vụ bảo lãnh,người bảo lãnh sẽ có quyền yêu cầu hoàn lại trên cơ sở sự quy định của Điều 367 BLDS2005

Mặt khác, thỏa thuận xác lập hợp đồng bảo lãnh dù được đặt ra giữa người bảolãnh và người nhận bảo lãnh nhưng trước đó đã có thể có một sự thỏa thuận giữa ngườibảo lãnh và người được bảo lãnh Như vậy là mặc dù không hình thành một cam kết giữangười bảo lãnh và người được bảo lãnh trong hợp đồng bảo lãnh nhưng vẫn có thể tồn tại

sự thỏa thuận giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh Trong Bộ luật dân sự ViệtNam Cộng Hòa 1972 qui định ở Điều 1372 là người ta có thể bảo lãnh cho một ngườimặc dù người được bảo lãnh này không yêu cầu hoặc không hay biết, trong trường hợpnày thì sự thỏa thuận của người được bảo lãnh với người bảo lãnh là không cần thiết

Tóm lại, với tư cách là một điều kiện cho hợp đồng bảo lãnh có hiệu lực, tính chấtthỏa thuận giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh cũng là cơ sở để làm hình thànhquan hệ bảo lãnh, đặc tính này bắt nguồn từ nguyên tắc cơ bản của luật dân sự là nguyêntắc tự nguyện thỏa thuận

3 Phân loại các loại hình bảo lãnh.

Dựa vào nội dung quan hệ bảo lãnh có các cách phân loại bảo lãnh như sau

- Bảo lãnh chuyên nghiệp và bảo lãnh không chuyên nghiệp

Tính chất chuyên nghiệp của bảo lãnh ở đây đưộc xác định căn cứ vào chức nănghoạt động cũng như hoạt động chính của chủ thể đứng ra thực hiện việc bảo lãnh Cụ thểtrong trường hợp này ta xác định được bảo lãnh của các tổ chức tín dụng về việc thực hiện

nghĩa vụ trả tiền, nghĩa vụ giao vật hay nghĩa vụ thực hiện một công việc của một phápnhân, cá nhân là bảo lãnh chuyên nghiệp Bảo lãnh chuyên nghiệp được áp dụng nhiềutrong mua bán quốc tế, hay thực hiện các hợp đồng có giá trị lớn Tính chất chuyênnghiệp thể hiện ở chủ thể bảo lãnh là các ngân hàng, các tổ chức tín dụng, các tổ chức nàykhi thực hiện bảo lãnh được hưởng thù lao và việc xác lập hợp đồng bảo lãnh được coinhư là một trong những hoạt động nghiệp vụ kinh doanh của chủ thể bảo lãnh.

Các loại bảo lãnh còn lại là bảo lãnh không chuyên nghiệp (bảo lãnh không do các

tổ chức tín dụng bảo lãnh đối với việc thực hiện nghĩa vụ của các pháp nhân, cá nhân)

- Bảo lãnh có thù lao và bảo lãnh không có thù lao

Người bảo lãnh có quyền yêu cầu người được bảo lãnh trả thù lao cho việc bảolãnh của mình, trường hợp này thường là xảy ra đối với bảo lãnh chuyên nghiệp Thù lao

có thể thể hiện là một tài sản cụ thể hay là một khoản lợi như trong trường hợp nghĩa vụđược bảo lãnh có liên quan đến lợi ích riêng tư của người bảo lãnh (thành viên công ty cổphần có phần hùn áp đảo bảo lãnh cho công ty vay vốn) Thù lao bảo lãnh xuất hiện do sựthỏa thuận của các bên có liên quan

Mặt khác bảo lãnh trong rất nhiều trường hợp chỉ đơn giản là sự giúp đỡ không vụlợi giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh, thường là giữa những người có quan hệruột thịt hoặc quan hệ tương trợ lẫn nhau giữa những người có mối quan hệ tình cảm đốivới nhau Lọai bảo lãnh này tương ứng với bảo lãnh không có thù lao

Pháp luật hiện hành có qui định về một loại bảo lãnh đặc biệt, đó là bảo lãnh bằngtín chấp (Điều 372, 373 BLDS Việt Nam hiện hành) Đây là trường hợp một tổ chứcchính trị xã hội đứng ra bảo lãnh cho một cá nhân vay một khoảng vốn nhỏ Lọai bảo lãnhnày là bảo lãnh không chuyên nghiệp mặc dù tổ chức chính trị xã hội đứng ra bảo lãnhcho nhiều chủ thể vay vốn nhưng việc bảo lãnh này nhằm mục đích xã hội do pháp luậtqui định và tổ chức bảo lãnh cũng không có chức năng chính là thực hiện hoạt động bảolãnh Bảo lãnh này được áp dụng trong một số trường hợp hạn chế do pháp luật qui định

cụ thể và được điều chỉnh bởi một cơ chế khác với các loại bảo lãnh thông thường

- Bảo lãnh có bảo đảm và bảo lãnh không có bảo đảm

Khi một hợp đồng bảo lãnh được giao kết , người bảo lãnh sẽ có nghĩa vụ thựchiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh nếu đến hạn mà người này không thực hiệnhoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình Tuy nhiên, tuỳ thuộc vào cam kết bảo lãnh

cụ thể , hay nói chính xác hơn là tùy thuộc vào lọai hình bảo lãnh có bảo đảm hay không

có bảo đảm bằng một tài sản cụ thể mà người nhận bảo lãnh có thể có quyền ưu tiên thanhtóan trên một tài sản cụ thể của người bảo lãnh hay là có quyền được đảm bảo bằng tất cả

các tài sản của người bảo lãnh nhưng lại không có quyền trên một tài sản cụ thể nào củangười này.

Bảo lãnh có bảo đảm và không có bảo đảm được đặt ra trong bối cảnh hiện nay đều

là loại bảo lãnh bằng tài sản (tức là người bảo lãnh sẽ chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa vụbảo lãnh bằng tài sản chứ không phải là cam kết chịu trách nhiệm bằng uy tín-tín chấp).Trong đó bảo lãnh có bảo đảm là việc người bảo lãnh chỉ ra một tài sản cụ thể mà mìnhđược phép sử dụng để bảo lãnh cho người được bảo lãnh Nếu đến hạn mà người có nghĩa

vụ không thực hiện nghĩa vụ thì người nhận bảo lãnh có quyền dùng chính tài sản bảođảm để kê biên và thu hồi nợ và trên tài sản bảo lãnh cụ thể này người nhận bảo lãnh sẽ

có tư cách của người nhận bảo đảm đối vật (tức quyền đeo đuổi và quyền được ưu tiênthanh toán trên giá bán tài sản trước các chủ nợ thường khác), còn bảo lãnh không có bảođảm là việc bảo lãnh bằng tài sản nhưng người bảo lãnh không chỉ định tài sản cụ thể nào

để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình Do đó nếu đến hạn mà người

có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnhphải thỏa thuận chỉ định một tài sản trong khối tài sản có của người bảo lãnh để thực hiệnnghĩa vụ bảo lãnh (Điều 369 BLDS 2005 và khoản 1 Điều 47 Nghị định 163/CP)

Bài 2 GIAO KẾT HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH

Hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng bảo lãnh nói riêng là sự thỏa thuận giữacác bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên đã được thỏathuận trong hợp đồng Cơ sở pháp lí cho định nghĩa này là qui định của Điều 388 BLDShiện hành Hợp đồng dân sự là một loại giao dịch dân sự do đó nó có cùng điều kiện đểhợp đồng có hiệu lực như là điều kiện để giao dịch dân sự có hiệu lực Cụ thể là các điềukiện qui định tại Điều 122 BLDS “ Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự;mục đích và nội dung giao dịch không trái pháp luật và đạo đức xã hội; người tham giagiao dịch hoàn toàn tự nguyện; hình thức giao dịch phù hợp với qui định của pháp luật”

Hợp đồng bảo lãnh cũng phải tuân thủ các điều kiện quy định tại Điều 122 này Ta

có thể gọi một cách tóm tắt các điều kiện đó là: Các điều kiện về nội dung và các điềukiện về hình thức

Do hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng đơn vụ nên ta chỉ quan tâm đến việc phân tíchcác yếu tố để hợp đồng bảo lãnh có hiệu lực pháp lí dưới góc độ tư cách pháp lí của ngườibảo lãnh (là chủ thể có nghĩa vụ trong hợp đồng bảo lãnh) Một cách khái quát nhất ta cóhai vấn đề cần tìm hiểu trong nội dung: Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh Đó

là :Năng lực của người bảo lãnh và sự tự nguyện ưng thuận tham gia hợp đồng bảo lãnh,gọi tắt là sự ưng thuận của người bảo lãnh

Các yếu tố còn lại của điều kiện có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh có thể xem như

là một phần của hai vấn đề đưa ra phân tích này

A SỰ ƯNG THUẬN CỦA NGƯỜI BẢO LÃNH.

Như đã đề cập đến ở phần trên, hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng đơn vụ do đó tronghợp đồng này chỉ có người bảo lãnh là có nghĩa vụ còn chủ thể thứ hai là người nhận bảolãnh là chủ thể có quyền Hợp đồng bảo lãnh được ký kết giữa người bảo lãnh và ngườinhận bảo lãnh vì quyền lợi của người đươc bảo lãnh, trong hợp đồng bảo lãnh người bảolãnh hoàn toàn không có quyền lợi gì (ngoại trừ trường hợp là bảo lãnh có thù lao), do đóchỉ một sự ưng thuận ký kết của ngươì bảo lãnh thôi có thể đã đủ để làm nên sự thỏathuận tự nguyện là điều kiện để có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh, dĩ nhiên khi yêu cầungười bảo lãnh, người có quyền trong quan hệ nghĩa vụ chính (và sau này là người nhậnbảo lãnh) đã chấp nhận người bảo lãnh được chỉ định (có thể chỉ định này là do người

nhận bảo lãnh chỉ định, trong trường hợp này thì người nhận bảo lãnh đã thỏa mãn vớicác điều kiện về người bảo lãnh Trong trường hợp người được bảo lãnh tìm người bảolãnh thì người bảo lãnh do người được bảo lãnh đề nghị cũng phải đáp ứng những điềukiện về người bảo lãnh do người nhận bảo lãnh đưa ra) Như vậy là dù người bảo lãnh dongười nhận bảo lãnh chỉ định hay do người đươc bảo lãnh yêu cầu thì điều kiện về sự ưngthuận của người nhận bảo lãnh coi như là đã được đáp ứng và trong trường hợp này ta chỉxem xét đến sự ưng thuận của người bảo lãnh mà thôi Và sự ưng thuận của người này vềnội dung hay hình thức có thể được xem như là cơ sở để xác định điều kiện về nội dunghay hình thức của hợp đồng bảo lãnh.

I HÌNH THỨC CỦA SỰ ƯNG THUẬN

- Hình thức của sự ưng thuận hay còn gọi là hình thức của hợp đồng bảo lãnh đượcquy định tại Điều 362 BLDS Theo quy định ở điều này “Việc bảo lãnh phải lập thành vănbản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợppháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực” Nhưvậy trong mọi trường hợp, hợp đồng bảo lãnh phải được lập thành văn bản Trường hợppháp luật không có quy định buộc hợp đồng bảo lãnh phải lập thành văn bản có côngchứng, chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì hợp đồng bảo lãnh hay sựưng thuận bảo lãnh có thể giao kết bằng văn bản thường giữa người bảo lãnh và ngườinhận bảo lãnh

Hình thức bảo lãnh bằng văn bản này là một sự bảo đảm chắc chắn về phía ngườinhận bảo lãnh xét về khía cạnh là một chứng từ pháp lí chứng minh cho sự thỏa thuận củacác bên về các vấn đề trong hợp đồng, vì cơ bản nếu là hợp đồng bảo lãnh miệng trongbối cảnh của BLDS 1995 thì nó được giao kết trên cơ sở sự tin tưởng lẫn nhau giữa ngườibảo lãnh và người nhận bảo lãnh hay giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh Do đó

nó mang tính chất là một lời hứa danh dự hơn là một hợp đồng Hợp đồng bảo lãnh bằngvăn bản thường hoặc văn bản có công chứng, chứng thực xét ở một khía cạnh nào đó độtin cậy hay giá trị chứng cứ cao hơn hẳn so với hợp đồng miệng

Nghị Định số 163/CP của Chính phủ qui định về giao dịch bảo đảm ở Điều 9 quiđịnh “ Việc công chứng hoặc chứng thực giao dịch bảo đảm do các bên thoả thuận Trongtrường hợp pháp luật có quy định thì giao dịch bảo đảm phải được công chứng hoặcchứng thực”

Tóm lại, bảo lãnh bằng văn bản ở thời điểm hiện nay là điều kiện để hợp đồng bảolãnh có giá trị pháp lí trong tất cả các loại bảo cũng như hấu hết các biện pháp bảo đảmkhác được ghi nhận tại BLDS 2005 còn việc có chứng nhận, chứng thực hợp đồng bảo

lãnh hay không thì lại phụ thuộc vào thỏa thuận của các bên hoặc phụ thuộc vào các quyđịnh đặc thù của pháp

II NỘI DUNG CỦA HỢP ĐỒNG BAỎ LÃNH.

Như mọi hợp đồng dân sự khác, hợp đồng bảo lãnh cũng phải có đầy đủ các điềukhoản cụ thể qui định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng Cụ thể trong trườnghợp này là một hợp đồng đơn vụ do đó điều khoản nội dung chủ yêú của hợp đồng là cácqui định về quyền của người nhận bảo lãnh và nghĩa vụ của người bảo lãnh Tương ứngvới quyền của người nhận bảo lãnh là nghĩa vụ của người bảo lãnh Các điều khoản thôngthường của hợp đồng bảo lãnh có thể tham khảo qui định về các điều khoản thông thườngtrong các hợp đồng dân sự, ở đây ta chỉ xem xét các điều khoản chính qui định nội dung

cụ thể của hơp đồng Cụ thể ở đây là điều khoản về định lượng nghĩa vụ của người bảolãnh hay còn gọi là điều khoản xác định về phạm vi của nghĩa vụ của người bảo lãnh

Ta có thể chia làm hai trường hợp gặp phải trên thực tế trong các thỏa thuận củacác bên về nghĩa vụ của người bảo lãnh, đó là trường hợp các bên không thỏa thuận cụ thể

về phạm vi nghĩa vụ của người bảo lãnh và trường hợp có qui định xác định về phạm vinày Tạm đặt tên cho hai trường hợp này là bảo lãnh có xác định về số lượng (phạm vibảo lãnh) và không có xác định về số lượng bảo lãnh

1 Bảo lãnh không xác định về số lượng.

Trong trường hợp này hợp đồng bảo lãnh không có sự thỏa thuận của các bên vềmột con số cụ thể về nghĩa vụ của người bảo lãnh trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợthay cho người được bảo lãnh Theo các quy định của luật, một cách nguyên tắc nhất,người bảo lãnh phải trả cả nợ gốc, lãi phát sinh trên nợ gốc, tiền bồi thường thiệt hại và cảtiền phạt, nếu có phát sinh từ hợp đồng bảo lãnh không xác định được nghĩa vụ cụ thể củangười bảo lãnh Dĩ nhiên là với điều kiện giao kết chịu trách nhiệm bảo lãnh của ngườibảo lãnh không xác định về số lượng hoàn toàn có giá trị và có hiệu lực pháp lí

Ngoài ra, trên thực tế thực hiện hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nóichung, hợp đồng bảo lãnh nói riêng còn phát sinh một số khoản nghĩa vụ tài sản khác bêncạnh những nghĩa vụ đã được các qui định của pháp luật về bảo đảm, bảo lãnh thực hiệnnghĩa vụ dân sự liệt kê (nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi và nghĩa vụ bồi thường thiệt hại, nếu có)

Cụ thể các nghĩa vụ không được pháp luật liệt kê ở đây bao gồm các chi phí khởi kiện yêucầu thực hiện nghĩa vụ, các chi phí hợp lí khác mà người bảo lãnh đã bỏ ra để được thựchiện nghĩa vụ

Đối với các khoản nghĩa vụ này về nguyên tắc nếu các bên không thỏa thuận,không ghi nhận trong hợp đồng thì người bảo lãnh không phải chịu trách nhiệm thực hiện

Và nếu trong hợp đồng có liệt kê các nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính là nợ gốc thìngười bảo lãnh chỉ phải chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trả nợ gốc và phần nợ phụ

mà mình đã thoả thuận và ghi nhận trong hợp đồng

Tóm lại, đối với loại hợp đồng bảo lãnh không có sự thoả thuận của các bên thamgia hợp đồng đưa ra một con số cụ thể chỉ nghĩa vụ của người bảo lãnh thì người bảo lãnh

sẽ phải thực hiện tất cả các nghĩa vụ được qui định trong phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh doluật qui định (Điều 363 BLDS), phát sinh trong các trường hợp luật định

2 Bảo lãnh có xác định về số lượng (phạm vi nghĩa vụ của người bảo lãnh).

Trong mọi trường hợp có sự thoả thuận một cách hợp pháp của các bên và sự thỏathuận này được xác định rõ trong hợp đồng thì nghĩa vụ cũng như quyền của các bên cóliên quan sẽ được thực hiện theo hợp đồng đó Hợp đồng bảo lãnh cũng vậy, với một hợpđồng có giá trị pháp lí và có hiệu lực pháp luật trong đó có thoả thuận cụ thể về số lượng

nợ mà người bảo lãnh phải thực hiện thay cho người được bảo lãnh thì các bên sẽ căn cứtheo thoả thuận đó để thi hành Tuy nhiên trong nhiều trường hợp tuy có xác định về sốlượng cụ thể nhưng vẫn không thực hiện được nghĩa vụ cũng như bảo đảm quyền do thoảthuận về nghĩa vụ đó chưa thể hiện một cách rõ ràng ý chí của các bên, hay nói một cách

cụ thể hợn là thoả thuận xác định về số lượng nghĩa vụ nhưng là thỏa thuận chưa đầy đủ

Ta có các trường hợp cụ thể như sau

- Trường hợp thứ nhất : Điều khoản nghĩa vụ của người bảo lãnh đưa ra một con số

cụ thể về số lượng nghĩa vụ tài sản của người bảo lãnh, hoặc có thể đưa ra một con số cụthể về giới hạn tối đa phần nghĩa vụ của người bảo lãnh mà không có thỏa thuận gì về cáckhoản nghĩa vụ khác bên cạnh nghĩa vụ chính đương nhiên (nợ gốc) Cụ thể không quiđịnh về lãi trên nợ gốc cũng như tiền bồi thường thiệt hại Trong trường hợp này tùythuộc vào sự diễn dịch ý chí căn cứ trên khung cảnh thực tế đã xác lập hợp đồng bảo lãnh

và các yếu tố khác một cách hợp lí ta có các cách xác định phạm vi nghĩa vụ cụ thể củangười bảo lãnh như sau

+ Người bảo lãnh phải chịu trách nhiệm đối với toàn bộ nghĩa vụ của người đượcbảo lãnh Trường hợp này nghĩa vụ của người bảo lãnh (bao gồm nợ gốc, lãi trên nợ gốc,tiền phạt và cả tiền bồi thường thiệt hại, nếu có) được xác định theo suy luận logic nhưtrường hợp bảo lãnh không xác định về số lượng đã trình bày ở phần trên và sự xác địnhnày trên cơ sở pháp lí là qui định của BLDS Điều 363 Tuy nhiên nghĩa vụ của người bảolãnh được giới hạn ở con số tối đa mà các bên đã thỏa thuận đưa ra

+ Người bảo lãnh chỉ chịu trách nhiệm trả nợ thay phần nợ gốc của người đượcbảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh và số nợ gốc này cũng được giớI hạn ở con số tốI đa

mà bên bảo lãnh đã đưa ra trong cam kết bảo lãnh

+ Các bên không có thỏa thuận gì về tiền lãi cũng như tiền bồi thường thiệt hại.Trong trường hợp này con số cụ thể về nghĩa vụ của người bảo lãnh có thể xem như làmột căn cứ để phân biệt giới hạn nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp người được bảo lãnh

có nhiều nghĩa vụ cùng lúc đối với người nhận bảo lãnh Nghĩa vụ của người bảo lãnh lúcnày bao gồm cả nợ gốc, tiền lãi và tiền bồi thường thiệt hại nhưng giới hạn là phần nghĩa

vụ đã thỏa thuận bảo lãnh với con số tối đa

- Điều khoản nghĩa vụ của người bảo lãnh ghi rõ số nợ gốc cũng như các khoảnnghĩa vụ đi kèm Như vậy trường hợp này nghĩa vụ của người bảo lãnh gồm một khoản

nợ gốc đã xác định và các khoản nghĩa vụ tương ứng với khoản nợ gốc đó Việc xác định

số lượng các khoản nghĩa vụ khác ngoài nghĩa vụ trả nợ gốc được tính theo tỉ lệ tươngứng với khoản nợ gốc đã xác định trên tổng số nợ của người được bảo lãnh

Tóm lại, trên thực tế việc xác định ý chí của các bên trong hợp đồng bảo lãnh vềgiới hạn nghĩa vụ của người bảo lãnh rất khó thực hiện, đặc biệt là khi hợp đồng bảo lãnh

đó xảy ra tranh chấp Để đảm bảo quyền lợi cho bên có quyền đồng thời đảm bảo vai tròđiều chỉnh các quan hệ xã hội của pháp luật cần xác định rõ ràng các cơ sở lí luận choviệc xác định ý chí của các bên trong hợp đồng bảo lãnh, từ đó có một cách xác định hợp

lí và hợp pháp phần quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng bảo lãnh Đâycũng chính là lĩnh vực có sự quan tâm rất lớn của các bên tham gia xác lập hợp đồng bảolãnh vì nó liên quan thiết thực tới quyền lợi về tài sản của các bên

III CÁC TRƯỜNG HỢP HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VI PHẠM NGUYÊN TẮC TỰ

DO, TỰ NGUYỆN THỎA THUẬN VÀ HẬU QUẢ PHÁP LÍ CỦA VIỆC VI PHẠM.

Hợp đồng bảo lãnh là loại hợp đồng vì lợi ích của người được bảo lãnh Đặc biệt làtrong trường hợp bảo lãnh không chuyên nghiệp, hầu như việc ký kết hợp đồng chỉ nhằmgiúp đỡ cho người có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ chính Và cũng trong các trườnghợp bảo lãnh không chuyên nghiệp này người bảo lãnh hầu như có sự hiểu biết rất ít vềnghĩa vụ bảo lãnh của mình cũng như không ý thức được những rủi ro mà mình phải gánhchịu khi nhận thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh Mặt khác, bên cạnh việckhông ý thức được tầm quan trọng của nghĩa vụ mà mình đứng ra bảo lãnh, trên thực tếcòn xảy ra rất nhiều các trường hợp xảy ra tranh chấp về hợp đồng bảo lãnh mà nguồngốc phát sinh tranh chấp là việc vi phạm nguyên tắc tự nguyện thỏa thuận trong giao kếthợp đồng hay còn gọi là sự ưng thuận có “tì vết” Nghĩa là ngay ở thời điểm giao kết hợpđồng sự thỏa thuận, tự nguyện của các bên chỉ là hình thức và thực chất là một trong các

bên đã giao kết hợp đồng bảo lãnh với đối tượng của hợp đồng cũng như các yếu tố cóliên quan không đúng với bản chất cũng như sự thể hiện ra bên ngoài của chúng.

Ở đây ta chỉ đề cập đến các trường hợp sự ưng thuận của các bên đạt được màtrong đó có một bên bị lừa dối, nhầm lẫn hay bị đe dọa phải thực hiện việc thỏa thuận vàgiao kết hợp đồng bảo lãnh

1 Hợp đồng bảo lãnh có sự nhầm lẫn.

Sự nhầm lẫn về một trong các yếu tố của hợp đồng bảo lãnh thường xảy ra đối vớiloại hình bảo lãnh không chuyên nghiệp, tuy nhiên không loại trừ khả năng bảo lãnhchuyện nghiệp vẫn xảy ra tình trạng này

Điều 131 BLDS 2005 qui định “khi một bên có lỗi vô ý làm cho bên kia nhầm lẫn

về nội dung của giao dịch mà xác lập giao dịch, thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu bênkia thay đổi nội dung giao dịch, nếu bên kia không chấp nhận yêu cầu thay đổi của bên bịnhầm lẫn thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu.” Nh ưvậy việc nhầm lẫn để dẫn đến vấn đề yêu cầu thay đổi nội dung giao kết chỉ đặt ra đối với

sự nhầm lẫn về nội dung của hợp đồng bảo lãnh Nội dung của hợp đồng theo qui địnhchung tại Điều 402 BLDS gồm các nội dung về đối tượng của hợp đồng, số lượng, chấtlượng nghiã vụ vv Đối với hợp đồng bảo lãnh nội dung chủ yếu là cam kết bảo lãnh(phần qui định về nghĩa vụ của người bảo lãnh), đây là nội dung chủ yếu có thể gây nhầmlẫn cho các bên của hợp đồng bảo lãnh Tuy nhiên không loại trừ khả năng việc nhầm lẫn

có thể diễn ra ở một số các nội dung chủ yếu khác

Sự nhầm lẫn trong giao kết hợp đồng bảo lãnh xoay quanh các yếu tố như sau

a Nhầm lẫn về tính chất của sự cam kết

Các yếu tố có thể xảy ra nhầm lẫn trong hợp đồng bảo lãnh thường có liên quanmật thiết tới nghĩa vụ của người được bảo lãnh cũng như các yếu tố khác liên quan tớiviệc bảo đảm cho nghĩa vụ đó, cụ thể như việc tái bảo đảm cho nghĩa vụ của người bảolãnh Do đó, mặc dù không liên quan trực tiếp đến hợp đồng bảo lãnh giữa người bảolãnh và người nhận bảo lãnh nhưng việc người bảo lãnh đồng ý bảo lãnh cho người đượcbảo lãnh gắn liền với một số điều kiện nhất định như là khoản nghĩa vụ mà mình bảo lãnhđược bảo đảm bằng những tài sản của người được bảo lãnh, thời hạn bảo lãnh không kéodài như trên thực tế Những điều kiện mà nếu được biết trước khi giao kết hợp đồng bảolãnh thì người bảo lãnh đã không chấp nhận giao kết Và sự gây ra nhầm lẫn về tính chấtcủa hợp đồng bảo lãnh này (làm nặng thêm tính chất của hợp đồng bảo lãnh) là có sự cố ýcủa bên nhận bảo lãnh

b Nhầm lẫn vế phạm vi cam kết:

Đây là các trường hợp nhầm lẫn phổ biến nhất Người nhận bảo lãnh có thể cố tìnhtạo ra sự nhầm lẫn về phạm vi cam kết bảo lãnh rất dễ dàng, đặc biệt là đối với trườnghợp người bảo lãnh không chuyên nghiệp thông qua việc đưa ra các câu chữ có thể diễndịch ý chí của mình theo chiều hướng có lợi cho người nhận bảo lãnh Cụ thể là nhầm lẫn

về thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (nghĩa vụ bảo lãnh đã kéo dài hơn rất nhiều vàgây nhiều bất lợi cho người bảo lãnh so với nhận thức ban đầu lúc giao kết hợp đồng bảolãnh), nhầm lẫn về giới hạn phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh

c Nhầm lẫn về năng lực thanh toán của người được bảo lãnh

Việc xác định có xảy ra sự nhầm lẫn hay không thuộc thẩm quyền của tòa án, do

đó sẽ có sự phân biệt giữa trường hợp người được bảo lãnh lâm vào tình trạng mất khảnăng thanh toán ngay sau khi giao kết hợp đồng bảo lãnh hoặc khi đến hạn thực hiệnnghĩa vụ đối với người nhận bảo lãnh và trường hợp người được bảo lãnh đã rơi vào tìnhtrạng mất í năng lực thanh tóan nghĩa vụ tài sản

Trong trường hợp nhầm lẫn về khả năng thanh toán của người được bảo lãnhkhông có liên quan trực tiếp đến việc giao kết hợp đồng bảo lãnh, do đó ở đây không cóđiều kiện cho việc xác định hợp đồng bảo lãnh có sự nhầm lẫn của một bên chủ thể do có

sự cố ý của bên kia Bởi vì khi giao kết hợp đồng bảo lãnh người nhận bảo lãnh khôngcần quan tâm đến động cơ cũng như mục đích của người bảo lãnh khi giao kết hợp đồngbảo lãnh Như vậy là trong trường hợp này tình trạng mất khả năng thanh toán nghĩa vụ

về tài sản của người được bảo lãnh không đủ là điều kiện để người bảo lãnh yêu cầu tuyên

bố hợp đồng bảo lãnh vô hiệu do nhầm lẫn trừ trường hợp các bên có thoả thuận kháchoặc pháp luật có qui định khác

Trong trường hợp nhầm lẫn về khả năng thanh toán của người được bảo lãnh ởđây, không có cơ sở cho việc yêu cầu tuyên bố hợp đồng bảo lãnh vô hiệu nhầm lẫn, tuynhiên có ngoại lê, đó là khi người nhận bảo lãnh biết và có thể biết tình trạng khả năngthanh toán của người được bảo lãnh và người này cũng biết và có đủ điều kiện để biếtviệc người bảo lãnh không biết gì về tình trạng khả năng thanh toán của người được bảolãnh (mất khả năng thanh toán)

Thủ tục giải quyết Theo qui định tại Điều 131 BLDS thì khi phát hiện có sự

nhầm lẫn về nội dung chính của hợp đồng bảo lãnh, người bị nhầm lẫn trước tiên phải yêucầu bên gây ra nhầm lẫn thay đổi nội dung của hợp đồng đã bị nhầm lẫn đó Trường hợpbên được yêu cầu không đồng ý với yêu cầu thay đôỉ đó thì bên bị nhầm lẫn mới có quyềnkiện yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng bảo lãnh vô hiệu Như vậy, với trình tự bắt buộcnày ta thấy việc hoà giải giữa các bên của hợp đồng bảo lãnh được đặt ra trước tiên,

trường hợp hoà giải không được bên bị nhầm lẫn mới có quyền yêu cầu tòa án tuyên bốhợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn.

2 Hợp đồng bảo lãnh có sự lừa dối.

Khác với hợp đồng dân sự vô hiệu do bị nhầm lẫn, trong trường hợp hợp đồng dân

sự có sự lừa dối của một trong các bên thì bên bị lừa dối có quyền yêu cầu tòa án tuyên bốgiao dịch dân sự đó vô hiệu Như vậy là với sự ưng thuận có tì vết loại này vấn đề hòagiải để thay đổi nội dung hợp đồng có tỳ vết không được đặt ra với tính chất là một thủtục bắt buộc giữa các bên Tuy nhiên, để được tòa án chấp thuận yêu cầu tuyên bố hợpđồng nói chung, hợp đồng bảo lãnh nói riêng vô hiệu, người tự cho là mình bị lừa dối phảichứng minh được sự lừa dối đó là nhân tố quyết định dẫn đến việc ký kết hợp đồng đó củamình Cụ thể cho việc chứng minh này là người bị lừa dối phải chỉ ra được một hoặcnhiều thủ đoạn được áp dụng đối với họ

Sự lừa dối dẫn đến việc yêu cầu tuyên bố hợp đồng bảo lãnh vô hiệu là đươngnhiên khi sự lừa dối được gây ra bởi người nhận bảo lãnh, tức là một bên của hợp đồngbảo lãnh Tuy nhiên, có trường hợp việc cố tình lừa dối người bảo lãnh là của người đượcbảo lãnh hoặc của một người thứ ba không là chủ thể của hợp đồng bảo lãnh Mà theođịnh nghĩa của Điều 132 BLDS thì “Lừa dối trong giao dịch là hành vi cố ý của một bênhoặc của người thứ ba nhằm làm cho bên kia hiểu sai lệch về chủ thể, tính chất của đốitượng hoặc nội dung của giao dịch nên đã xác lập giao dịch đó”

Như vậy là với định nghĩa này luật dân sự chấp nhận hành vi lừa dối của một trongcác chủ thể của hợp đồng là cơ sở cho việc tuyên bố hợp đồng vô hiệu và cả của mộtngười thứ ba không phải là chủ thể của hợp đồng

Hợp đồng bảo lãnh có đặc biệt hơn so với các loại hợp đồng dân sự khác là có sựliên hệ mật thiết tới người được bảo lãnh, không phải là chủ thể của hợp đồng Rõ ràng làtrong trường hợp này việc xem xét giải quyết tranh chấp hợp đồng baỏ lãnh tại tòa án dựavào ý chí chủ quan của các cá nhân có thẩm quyền là chủ yếu Tuy nhiên việc xem xétcông nhận hay không sự lừa dối của người được bảo lãnh hay của người thứ ba để tuyên

bố hợp đồng bảo lãnh vô hiệu do có sự lừa dối cần xem xét đến ý chí của người nhận bảolãnh trong việc gây ra sự lừa dối đối với người bảo lãnh, nghĩa là phải tính đến yếu tố lỗicủa người nhận bảo lãnh Bởi vì một khi tuyên bố hợp đồng bảo lãnh vô hiệu có ảnhhưởng rất lớn đến quyền lợi tài sản của người nhận bảo lãnh

3 Hợp đồng bảo lãnh được giao kết có sự đe dọa.

Điều 132 BLDS “đe dọa là hành vi cố ý của một bên hoặc của người thứ ba nhằmlàm cho bên kia buộc phải thực hiện giao dịch dân sự nhằm tránh thiệt hại về tính mạng,

sức khỏe, danh dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản của mình hoặc của cha, mẹ, vợ, chồng, concủa mình” Tất nhiên sự đe dọa chỉ được xem xét để tuyên bố hợp đồng bảo lãnh là vôhiệu khi nó có ảnh hưởng mang tính chất quyết định đến việc giao kết hợp đồng củangười bảo lãnh.

Cũng như các trường hợp yêu cầu tuyên bố hợp đồng bảo lãnh vô hiệu do có sựnhầm lẫn, lừa dối, pháp luật dân sự hiện hành qui định sự đe dọa được đưa ra làm cơ sởcho việc yêu cầu tuyên bố hợp đồng bảo lãnh vô hiệu được đặt ra khi nó là sự đe dọa củamột trong các chủ thể của hợp đồng, cụ thể ở đây là của người nhận bảo lãnh, hoặc củangười thứ ba Quy định sửa đổi này của BLDS 2005 đã có thay đổi so với BLDS 1995, sựthay đổi này phù hợp với thực tế áp dụng pháp luật do sự cần thiết phải xem xét đến sự đedọa do người được bảo lãnh hoặc người thứ ba cố tình đưa ra buộc người bảo lãnh phảigiao kết hợp đồng bảo lãnh vì lợi ích của mình, trong đó có tính đến yếu tố lỗi của ngườinhận bảo lãnh

Thủ tục giải quyết tương tự như trường hợp hợp đồng bảo lãnh có sự lừa dối, nghĩa

là bên bị đe dọa có quyền yêu cầu tuyên bố hợp đồng bảo lãnh vô hiệu không bắt buộcphải qua thủ tục thương lượng, hoà giải

Tóm lại, sự ưng thuận của các bên tham gia hợp đồng bảo lãnh là điều kiện tốiquan trọng cho hợp đồng bảo lãnh có hiệu lực pháp luật, ràng buộc các bên Vì các “tìvết” đã phá vỡ tính chất tự nguyện thỏa thuận xác lập hợp đồng, hợp đồng bảo lãnh phảiđược xem xét thay đổi hoặc có thể bị yêu cầu tuyên bố vô hiệu để bảo vệ quyền và lợi íchchính đáng của bên bị vi phạm Việc cân nhắc và xem xét các điều kiện để tuyên bố hợpđồng bảo lãnh là vô hiệu hay không cần tính đến yêú tố lỗi của không những người nhậnbảo lãnh (chủ thể hợp đồng bảo lãnh) mà còn của người được bảo lãnh hay của người thứ

ba Trong đó yếu tố lỗi của người nhận bảo lãnh trong việc cố ý gây ra sự nhầm lẫn haylừa dối, đe dọa người bảo lãnh làm cho người này giao kết hợp đồng trái với ý chí cũngnhư sự tự nguyện của họ phải được xem là chủ yếu

B NĂNG LỰC CỦA NGƯỜI BẢO LÃNH.

Như là mọi chủ thể khác của hợp đồng dân sự, các chủ thể của hợp đồng bảo lãnhcũng phải tuân thủ các điều kiện về năng lực chủ thể, nghĩa là người bảo lãnh và ngườinhận bảo lãnh phải là người có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự theoqui định của pháp luật Điều này có nghĩa là một cá nhân có năng lực pháp luật và nănglực hành vi dân sự đầy đủ có quyền đứng ra giao kết hợp đồng bảo lãnh cho một chủ thể

khác Tuy nhiên trên thực tế hợp đồng bảo lãnh còn có những điểm khác biệt so với quiđịnh chung cũng như các dự liệu của pháp luật về hợp đồng dân sự Cụ thể như, ngườichưa thành niên hoặc đã thành niên nhưng không có khả năng nhận thức được hành vi củamình thì không có khả năng giao kết hợp đồng, nhưng người giám hộ của những ngườinày thì có quyền đó hay không?

Xuất phát từ các trường hợp riêng biệt này, ta có việc phân tích năng lực của cácchủ thể của hợp đồng bảo lãnh mà cụ thể ở đây là năng lực của người bảo lãnh trong cáctrường hợp cụ thể

I BẢO LÃNH BẰNG TÀI SẢN CỦA NGƯỜI CHƯA THÀNH NIÊN HOẶC CỦA NGƯỜI ĐÃ THÀNH NIÊN NHƯNG KHÔNG CÓ KHẢ NĂNG NHẬN THỨC ĐƯỢC HÀNH VI.

Tài sản của người chưa thành niên hoặc người đã thành niên nhưng không có khảnăng nhận thức cũng như điều khiển được hành vi của mình, do người đại diện quản lí(người giám hộ hoặc người đại diện) Người được giám hộ trong trường hợp này không

có khả năng tự mình xác lập các giao dịch dân sự (ngoại trừ một số giao dịch dân sự phùhợp cho nhu cầu thiết yếu của bản thân) Như vậy là với các giao dịch dân sự có giá trị tàisản tương đối lớn trở lên người giám hộ đứng ra xác lập và thực hiện thay cho người đượcgiám hộ Tuy nhiên, việc xác lập và thực hiện thay này người giám hộ phải thực hiệnhoàn toàn vì lợi ích của người được giám hộ Cụ thể điều này được qui định tại khoản 2Điều 69 Bộ luật Dân sự, theo khoản 2 điều này người giám hộ có quyền sử dụng, địnhđoạt tài sản của người được giám hộ trong các việc mua bán, trao đổi, cho thuê, chomượn, cho vay, cầm cố, thế chấp Tuy nhiên, các hành vi dân sự này phải chỉ nhằm thựchiện vì lợi ích của người được giám hộ Và đối với các giao dịch có giá trị tài sản lớn thìviệc xác lập, thực hiện hợp đồng dân sự phải có sự đồng ý của cá nhân, tổ chức được traothẩm quyền kiểm tra, giám sát việc giám hộ

Điều 69 Bộ luật Dân sự cũng như các qui định khác về quyền và nghĩa của ngườigiám hộ không liệt kê quyền giao kết và thực hiện hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản củangười đựơc giám hộ nhưng lại có quyền cầm cố, thế chấp Trên thực tế, việc bảo lãnhthực hiện nghĩa vụ dân sự thông thường được hiểu là hợp đồng vì lợi ích của người đượcbảo lãnh là chủ yếu, do đó trong trường hợp này luật không đề cập đến việc xác lập vàthực hiện hợp đồng bảo lãnh của người giám hộ bằng tài sản của người được giám hộ.Tuy nhiên trên thực tế, trong trường hợp bên giám hộ cầm cố, thế chấp tài sản của ngườiđược giám hộ để bảo lãnh cho việc thực hiện nghĩa vụ của một người khác thì có thể xemviệc làm này là hợp pháp trong khuôn khổ các quy định của pháp luật hiện hành haykhông Câu hỏi này không có câu trả lời một cách rõ ràng trong luật, tuy nhiên trong thực

tế cần công nhận khả năng người giám hộ có quyền giao kết hợp đồng bảo lãnh bằng tàisản của ngừơi được giám hộ trong trường hợp hợp đồng bảo lãnh này làm phát sinh quyềnlợi cho người được giám hộ hay nói chung là hợp đồng bảo lãnh này phải vì quyền lợi củangười được giám hộ.

II BẢO LÃNH BẰNG TÀI SẢN CỦA NGƯỜI VẲNG MẶT HOẶC BỊ TUYÊN BỐ MẤT TÍCH.

Người quản lí tài sản của người vắng mặt hoặc mất tích có một số quyền đối với tàisản mà mình quản lí gồm có các quyền rất hạn chế, cụ thể đó là quyền quản lí tài sản cuảngười vắng mặt hoặc mất tích, trích một phần tài sản của người vắng mặt để thực hiệnnghĩa vụ cấp dưỡng, nghĩa vụ thanh tóan nợ đến hạn của người vắng mặt Tuy nhiênnhững quyền này được pháp luật qui định rất chặt chẽ nhằm bảo vệ quyền lợi của ngườiđang vắng mặt hoặc mất tích Cụ thể là các quyền qui định ở Điều 77 BLDS, phạm viquyền của người quản lí tài sản người vắng mặt hoặc mất tích hẹp hơn nhiều so với ngườiđược giám hộ và có thể thấy rất rõ ràng chủ ý của nhà lập pháp trong trường hợp này làviệc người được trao quyền quản lí tài sản của những chủ thể vắng mặt hoặc mất tích chỉđơn thuần là dừng lại ở việc quản lí đúng nghĩa Do đó việc sử dụng tài sản của ngườivắng mặt hoặc mất tích để bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác là khả năngkhông được chấp nhận trong pháp luật dân sự nước ta và thực tế cũng không hề phát sinhngoại lệ đối với các qui định này của pháp luật

III NGƯỜI CÓ NĂNG LỰC PHÁP LUẬT GIAO KẾT HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH TRONG TRƯỜNG HỢP CHỦ THỂ BẢO LÃNH LÀ PHÁP NHÂN

Một pháp nhận được thành lập hợp pháp (theo đúng qui định về trình tự và thủ tục

do pháp luật qui định) có đủ các quyền và nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục đích hoạtđộng của mình (đã được đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền) Trong phạm vingành nghề đã đăng ký pháp nhân phải thực hiện hoạt động sản xuất kinh doanh của mìnhđúng với mục đích hoạt động Như vậy, với pháp nhân nói chung việc giao kết hợp đồngbảo lãnh cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của người thứ ba dù việc bảo lãnh khôngđược liệt kê trong phạm vi hoạt động của pháp nhân thì pháp nhân vẫn được phép thựchiện, dĩ nhiên với điều kiện là việc bảo lãnh này không được trái với các qui định củapháp luật và không vi phạm các nội dung của điều lệ pháp nhân cũng như trái mục đíchhoạt động Tuy nhiên, việc bảo lãnh chuyên nghiệp của pháp nhân lại là vấn đề khác.Pháp nhân chỉ được thực hiện việc bảo lãnh chuyên nghiệp khi việc bảo lãnh đó đã đượcghi rõ trong phạm vi hoạt động của pháp nhân và đã được cơ quan nhà nước có thẩmquyền cho phép

Việc pháp nhân giao kết hợp đồng bảo lãnh cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự củamột chủ thể dù là bảo lãnh chuyên nghiệp hay không chuyên nghiệp phải với tư cách phápnhân Nghĩa là việc ký kết hợp đồng bảo lãnh phải do người đại diện hợp pháp của phápnhân, có thể là người đại diện của pháp nhân theo pháp luật hoặc người đại diện được ủyquyền hợp pháp Cụ thể người có thẩm quyền đứng ra ký kết hợp đồng bảo lãnh nhândanh pháp nhân là người đứng đầu pháp nhân (đại diện theo pháp luật của pháp nhân)hoặc người được ủy quyền của người đại diện theo pháp luật (đại diện theo ủy quyền).

Như vậy, một khi có đủ tư cách đại diện cho pháp nhân thì người đại diện sẽ có đủthẩm quyền trong việc giao kết hợp đồng bảo lãnh Tuy nhiên, việc người đại diện củapháp nhân (dù là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền) giao kết hợp đồngbảo lãnh cho ai và nội dung cũng như giá trị, phạm vi bảo lãnh người đại diện đứng ragiao kết hợp đồng bảo lãnh này không có đủ thẩm quyền để tự mình quyết định mà phải

có sự đồng ý của hội đồng quản trị hoặc hội đồng thành viên hay có thể nói cụ thể là phải

có sự đồng ý của những người có quyền lợi có liên quan của pháp nhân đã được pháp luậtqui định Qui định này nhằm bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các thành viên có liên quancủa pháp nhân Cơ sở pháp lí của qui định này được qui định ở luật doanh nghiệp và một

số văn bản pháp luật có liên quan

Vấn đề đặt ra trên thực tế là các tổ chức tín dụng do nhu cầu hoạt động của mình

đã mở rất nhiều các chi nhánh cũng như văn phòng đại diện Theo qui định của pháp luậtdân sự hiện hành của nước ta thì chi nhánh hay văn phòng đại diện của pháp nhân không

có tư cách pháp nhân, do đó không có thẩm quyền đứng ra giao kết hợp đồng bảo lãnhnhân danh chi nhánh hoặc văn phòng đại diện của pháp nhân để bảo lãnh cho việc thựchiện nghĩa vụ dân sự của một chủ thể khác Trong trường hợp này người đứng đầu chinhánh, văn phòng đại diện pháp nhân chỉ có thể giao kết hợp đồng bảo lãnh (là người bảolãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự) với tư cách của pháp nhân khi được người đại diện cóthẩm quyền của pháp nhân (người đứng đầu pháp nhân) ủy quyền hợp pháp Cụ thể tronglĩnh vực hoạt động của các tổ chức tín dụng, việc giao kết hợp đồng bảo lãnh do ngườiđứng đầu chi nhánh, văn phòng đại diện của pháp nhân thực hiện chỉ được trong phạm vi

ủy quyền và thường được giới hạn cả về thời hạn cũng như mức bảo lãnh tối đa

Pháp nhân là tổ chức tín dụng thì các cá nhân là quan chức của pháp nhân này vàmột số người thân của họ không có quyền đứng ra bảo lãnh cho bất kỳ một khách hàngnào vay tiền của chính pháp nhân mà mình là quan chức Vấn đề này được quy định ởLuật các tổ chức tín dụng Theo qui định này thì tổ chức tín dụng không được chấp nhậnbảo lãnh của những chủ thể là : Thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng giámđốc (giám đốc), phó tổng giám đốc (phó giám đốc) của tổ chức tín dụng; người thẩm

định, xét duyệt cho vay; bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên hội đồng quản trị, bankiểm soát, tổng giám đốc, phó tổng giám đốc Như vậy là dù có đủ các điều kiện mà phápluật qui định về năng lực pháp luật cũng như năng lực hành vi dân sự để giao kết và chịutrách nhiệm thực hiện cam kết bảo lãnh thì những cá nhân được liệt kê ở luật này cũngkhông được phép giao kết hợp đồng bảo lãnh trong các trường hợp đã nêu trên.

Tóm lại, việc giao kết hợp đồng bảo lãnh của pháp nhân (pháp nhân là người bảolãnh) do người đứng đầu pháp nhân (người đại diện theo pháp luật) hoặc người được ủyquyền của người đứng đầu pháp nhân (đại diện theo ủy quyền) đứng ra giao kết Ngườiđứng đầu chi nhánh hoặc văn phòng đại diện của pháp nhân cũng có thể giao kết hợpđồng bảo lãnh nhưng chỉ khi có ủy quyền của người đứng đầu pháp nhân và hợp đồng bảolãnh theo ủy quyền chỉ trong phạm vi thẩm quyền được ủy quyền Và đối với pháp nhân

là tổ chức tín dụng thì các cá nhân có thẩm quyền của tổ chức tín dụng và một số ngườithân của họ, đã được luật qui định không được đứng ra bảo lãnh cho một người khác vaytiền của tổ chức tín dụng vừa nêu

IV BẢO LÃNH CỦA NGƯỜI CÓ VỢ, CHỒNG.

Việc bảo lãnh của cá nhân với cá nhân thường là bảo lãnh bằng tài sản Nghĩa làngười bảo lãnh dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiệnnghĩa vụ của người được bảo lãnh Việc đưa ra tài sản bảo đảm có thể sử dụng biện phápbảo đảm cầm cố hay thế chấp Vấn đề đặt ra trong trường hợp người đứng ra bảo lãnh làngười đang có vợ (chồng) thì tài sản dùng vào việc bảo lãnh sẽ giải quyết như thế nào.Theo qui định của luật Hôn nhân và gia đình nước ta thì tài sản hình thành trong thời kỳhôn nhân là tài sản chung của vợ chồng, trong trường hợp này việc định đoạt tài sản thuộc

sở hữu chung sẽ phái có sự đồng ý của cả vợ và chồng Sự đồng ý này có thể thể hiệnbằng nhiều hình thức khác nhau, bằng miệng, bằng văn bản hoặc bằng văn bản có xácnhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Việc sử dụng tài sản để bảo lãnh cho ngườithứ ba cũng không thuộc một trường hợp ngoại lệ Và trong trường hợp giao kết hợp đồngbảo lãnh cũng có thể có sự thể hiện sự đồng ý của cả vợ và chồng trong hợp đồng bảolãnh hoặc chỉ có chữ ký của một người với sự đồng ý của người còn lại Nói chung làpháp luật không qui định bắt buộc sự thể hiện ý chí đồng ý của vợ, chồng hay của cả vợ

và chồng

Tuy nhiên, trường hợp tài sản thuộc sở hữu riêng của người vợ hoặc người chồnghoặc vợ và chồng đã có thỏa thuận chia tài sản chung trong thời kỳ hôn nhân, sự phânchia này là hợp pháp thì mỗi người có quyền sử dụng tài sản riêng thuộc sở hữu của mình

đã phân chia để thực hiện việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho người thứ ba

Nghĩa là trong trường hợp này không cần có sự đồng ý của người còn lại trong việc sửdụng tài sản bảo lãnh cho người thứ ba.

Một vấn đề đặt ra nữa là trường hợp người có vợ (chồng) giao kết hợp đồng bảolãnh mà không kèm theo biện pháp bảo đảm bằng tài sản, đồng nghĩa với việc không chỉ

ra một tài sản cụ thể dùng bảo đảm cho việc thực hiện cam kết bảo lãnh Đây không phải

là hành vi định đoạt tài sản thuộc sở hữu chung, do đó hợp đồng bảo lãnh vẫn có hiệu lựcpháp lí và làm phát sinh nghĩa vụ của người bảo lãnh trong các trường hợp luật đã quiđịnh do đó trong trường hợp này người đã giao kết hợp đồng bảo lãnh phải sử dụng tàisản riêng của mình hoặc tài sản thuộc phần sở hữu của mình trong khối tài sản chung đểthực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (nếu việc bảo lãnh đó không có sự đồng ý của người còn lạitrong quan hệ vợ chồng)

Tóm lại, việc sử dụng tài sản thuộc sở hữu chung của vợ chồng để bảo đảm choviệc thực hiện cam kết bảo lãnh phải có sự đồng ý của người còn lại (của quan hệ vợchồng), trừ trường hợp bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu riêng hoặc tài sản đã đượcphân chia trong thời kỳ hôn nhân theo qui định của Luật Hôn nhân và gia đình và các quiđịnh khác có liên quan

Bài 3 QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA NGƯỜI BẢO LÃNH TRONG HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH

Quan hệ bảo lãnh là một hợp đồng, do đó nó có nội dung chung của một quan hệhợp đồng dân sự là bao gồm quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia quan hệ, cụ thể ởđây là người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh Tuy nhiên, do đặc thù của quan hệ phápluật dân sự này (là hợp đồng đơn vụ) do đó ở đây ta thấy chỉ có bên chủ thể quan hệ làngười bảo lãnh là chủ thể có nghĩa vụ và bên nhận bảo lãnh chỉ có quyền mà không cónghĩa vụ gì đối với bên bảo lãnh (trừ một vài trường hợp cụ thể sẽ nêu sau) Do đó, vớimột số điểm khác biệt về cơ chế so với các loại hợp đồng thông thường khác, trong phạm

vi trình bày của phần này chỉ đề cập đến quyền và nghĩa vụ của người bảo lãnh

A NGHĨA VỤ CỦA NGƯỜI BẢO LÃNH

Nghĩa vụ của người bảo lãnh trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh là nghĩa vụ bảođảm việc thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ chính, cụ thể ở đây là nghĩa vụ củangười được bảo lãnh Trong hợp đồng bảo lãnh sẽ có các thỏa thuận có liên quan đếnphạm vi bảo lãnh được qui định tại BLDS 2005 Điều 363 Như vậy ta thấy rõ ràng lànghĩa vụ của người bảo lãnh trong hợp đồng bảo lãnh có đối tượng là nghĩa vụ của mộtchủ thể khác (người được bảo lãnh) Nghĩa vụ hoàn lại của người được bảo lãnh đối vớingười bảo lãnh có phát sinh và thực hiện hay không không liên quan đến nội dung củahợp đồng bảo lãnh cũng như nghĩa vụ của người bảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh

I ĐẶC ĐIỂM CỦA NGHĨA VỤ CỦA NGƯỜI BẢO LÃNH.

1 Sự lệ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh vào nghĩa vụ chính.

Nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh sau hoặc có khi trước khi nghĩa vụ được bảo lãnh xuấthiện trong thực tế Bảo lãnh là một trong các hình thức của các biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự, do đó nó có đầy đủ các đặc điểm nói chung của các biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Cụ thể là một đặc điểm cơ bản, bảo lãnh là một nghĩa vụphụ Nghĩa vụ phụ thì phải có nghĩa vụ chính, nghĩa vụ chính ở đây là nghĩa vụ được bảolãnh, nghĩa vụ của người được bảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh và là đối tượng củanghĩa vụ bảo lãnh Ta qui ước gọi nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ phụ và nghĩa vụ đượcbảo lãnh là nghĩa vụ chính

Việc đề xuất và tiến hành giao kết hợp đồng bảo lãnh được đặt ra và tiến hành khitrên thực tế đã có hoặc sẽ có một nghĩa vụ về tài sản và nghĩa vụ này cần thiết phải đượcđảm bảo thực hiện bởi yêu cầu của các chủ thể có liên quan Trong trường hợp này ngườibảo lãnh giao kết chịu trách nhiệm với người nhận bảo lãnh không phải với tư cách người

có nghĩa vụ về tài sản mà là với tư cách người có trách nhiệm thực hiện thay nghĩa vụ vềtài sản khi ngườicó nghĩa vụ chính không thực hiện nghĩa vụ khi đến hạn Có nghĩa là bảolãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự ở đây không có nghĩa là sự hoán đổi chủ thể thực hiệnnghĩa vụ đối với chủ thể nhận bảo lãnh Và do đó cam kết bảo lãnh mang tính chất độc lậptương đối với nghĩa vụ chính

Sự lệ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh vào nghĩa vụ chính có thể nhận thấy ở các khíacạnh như : Lệ thuộc về phạm vi bảo lãnh, giá trị bảo lãnh, thời hạn thi hành nghĩa vụ bảolãnh Cụ thể, tại qui định của Bộ Luật Dân sự Điều 363 qui định về phạm vi bảo lãnh “Người bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc tòan bộ nghĩa vụ cho người đượcbảo lãnh Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thườngthiệt hại, trừ trường hợp có thoả thuận khác.” Một cách tổng quát, nợ của người được bảolãnh là giới hạn nghĩa vụ tối đa của người bảo lãnh kể cả tiền lãi và các khoản khác nếu cóthỏa thuận

Thực tế thực hiện ở nước ta hiện nay bảo lãnh với tính chất là bảo lãnh chuyênnghiệp chưa là hình thức phổ biến mà chủ yếu vẫn là bảo lãnh của cá nhân với cá nhân, tổchức với cá nhân mang tính chất là sự giúp đỡ không vụ lợi Do đó, nếu người nhận bảolãnh yêu cầu bên bảo lãnh phải trả lãi cho người mình cao hơn lãi suất thỏa thuận giữangười nhận bảo lãnh và người được bảo lãnh trong hợp đồng chính thì phần chênh lệchphải bị cắt nếu người bảo lãnh có yêu cầu; nếu lãi suất mà người nhận bảo lãnh đề nghịtrả cho người mình thấp hơn lãi suất mà người được bảo lãnh phải trả cho người nhận bảolãnh thì người bảo lãnh chỉ có trách nhiệm trả lãi suất theo tỉ lệ mà mình được đề nghị bởibên nhận bảo lãnh

Như vậy, để nghĩa vụ bảo lãnh tồn tại trên thực tế và phụ thuộc vào nghĩa vụ chínhcủa người được bảo lãnh thì điều kiện tiên quyết là nghĩa vụ chính phải có và có giá trị.Theo Điều 361 Bộ luật Dân sự 2005, người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ trong trườnghợp người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình.Với qui định này ta có thể suy luận một cách logic rằng nghĩa vụ bảo lãnh của người bảolãnh phát sinh khi người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ của mình khi đến hạn mà không cần quan tâm đến việc người đó có khả năng thựchiện nhưng cố tình trốn tránh việc thực hiện nghĩa vụ của mình Từ cách suy luận này tathấy phần bất lợi thuộc về người bảo lãnh