Bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại theo pháp luật Việt Nam

1 Chương 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI .... 26 Chương 2: THỰC TRẠNG VỀ BẢO LÃNH NGÂ

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

NGUYỄN HỒ ZDU

BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

NGUYỄN HỒ ZDU

BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên Ngành: Luật Kinh Tế

Mã Số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

TS LÊ MAI THANH

HÀ NỘI - 2017

LỜI CAM KẾT

Tôi: Nguyễn Hồ Zdu

Học viên Cao học - Khóa VI.1 (2015 - 2017)

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu, dữ liệu và một số kiến thức của các tác giả khác trong luận văn này được

sử dụng trung thực, có đầy đủ nguồn dữ liệu đáng tin cậy theo quy trình của một công trình khoa học Kết quả nghiên cứu trong luận văn là trung thực

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1 Chương 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG

DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI 6

1.1 Khái niệm, đặc điểm và vai trò của bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ

của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại 6 1.2 Chủ thể, hình thức, đối tượng và phạm vi bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại 14 1.3 Quyền và nghĩa vụ các bên trong bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại 201.4 Trình tự, thủ tục của bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại 241.5 Cơ sở pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại 26

Chương 2: THỰC TRẠNG VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH 31

2.1 Thực tra ̣ng pháp luâ ̣t về chủ thể, hình thức, phạm vi bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại 31 2.2 Thực tra ̣ng pháp luật về quyền và nghĩa vụ các bên trong bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại 38 2.3 Thực trạng pháp luật về trình tự, thủ tục và hiệu lực cam kết bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại 48

2.4 Thực trạng pháp luật về xử lý tranh chấp trong bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại 50

Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI

53 3.1 Phương hướ ng hoàn thiê ̣n pháp luâ ̣t về bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại theo pháp luật Việt Nam 533.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại 57

KẾT LUẬN 63 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 64

BNBL Bên nhận bảo lãnh

Luật KDBĐS Luật Kinh doanh Bất động sản năm 2014 số

66/2014/QH13 ngày 25 tháng 11 năm 2014 Luật Nhà ở Luật Nhà Ở năm 2014 số 65/2014/QH13 ngày 25

tháng 11 năm 2014 Luật TCTD Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 số

47/2010/QH12 ngày 16 tháng 06 năm 2010 NHNN Ngân hàng Nhà nước

NHTM Ngân hàng thương mại

PLVN Pháp luật Việt Nam

TCTD Tổ chức tín dụng

TCTD BL Tổ chức tín dụng bảo lãnh

Thông tư 07 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ký ngày

25/6/2015 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng

1

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hoạt động của các ngân hàng không chỉ dừng lại ở việc huy động vốn và cho vay mà còn thực hiện hàng loạt các hoạt động khác như cho thuê tài chính, bao thanh toán, cung cấp dịch vụ, các hoạt động nghiệp vụ khác trong đó hoạt động BLNH được xem là hoạt động hiệu quả mang lại những giá trị tích cực cho bản thân TCTD cũng như đối với sự phát triển của cả nền kinh tế

Cùng với quá trình hội nhập, vai trò của các TCTD BL thực hiện BL đã góp phần không nhỏ trong quá trình thúc đẩy các giao dịch dân sự, kinh doanh thương mại trong và ngoài nước được thực hiện một các nhanh chóng, hiệu quả Điều đó thể hiện khi thông qua BL, các TCTD giúp cho các tổ chức, cá nhân (bên có nghĩa vụ) đáp ứng đủ các điều kiện tham gia giao dịch dân sự, kinh doanh thương mại, theo yêu cầu của bên đối tác (bên có quyền) nhằm loại trừ sự ngờ vực của bên có quyền đối với khả năng thực hiện giao dịch của bên có nghĩa

vụ

Ngân hàng Nhà nước ban hành văn bản số 9233/NHNN-TD ngày 03/12/2015, yêu cầu các ngân hàng khẩn trương xây dựng quy định nội bộ về bảo lãnh nhà ở dự án, đồng thời đưa ra một số hướng dẫn bổ sung về nghiệp vụ cấp tín dụng này Tuy vậy, vẫn còn khá nhiều băn khoăn đối với các ngân hàng

và chủ đầu tư khi triển khai thực hiện quy định mới chưa từng có tiền lệ này

Luật KDBĐS quy định phải có BLNH đối với chủ đầu tư trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai Tuy nhiên điều luật này không nói rõ liệu việc không có BL do ngân hàng phát hành có làm vô hiệu giao dịch bán hay cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai hay không Hay đây chỉ

là một nghĩa vụ đơn thuần của chủ đầu tư mà việc vi phạm không ảnh hưởng đến hiệu lực của các giao dịch này ?

2

Mặc dù, BLNH đối với chủ đầu tư trong các dự án nhà ở thương mại đóng vai trò rất quan trọng loại bỏ sự nghi ngờ từ phía người mua nhà về khả năng thực hiện nghĩa vụ chủ đầu tư; góp phần tháo gỡ sự trì trệ của thị trường nhà ở nhưng vẫn còn nhiều câu hỏi về lý thuyết và thực tiễn chưa được luận giải

Để luận giải vấn đề này và đưa ra những giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về BLNH, tháo gỡ khó khăn trong thực tiễn áp dụng, tác giả chọn đề

tài: “Bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự

án xây dựng nhà ở thương mại theo pháp luật Việt Nam”, làm đề tài luận văn

thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu của đề tài

Bảo lãnh ngân hàng là một hình thức đảm bảo thực hiện nghĩa vụ, xuất hiện, tồn tại và phát triển song song với hoạt động nghiệp vụ tại các NHTM trong một khoảng thời gian khá dài Do đó, trong thực tiễn nó không còn là một vấn đề xa lạ, mới mẻ

Trong khoa học pháp lý, số lượng nghiên cứu liên quan pháp luật về BLNH, bao gồm:

- Nguyễn Đình Toàn (2010), Giáo trình Luật ngân hàng của Đại học Luật

Hà Nội, NXB Công an nhân dân, Hà Nội;

- Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại Ngân hàng thương mại cổ phần Techcombank ở Việt Nam (2011), luận văn thạc sĩ Luật học, Vũ Thị Khánh Phượng (2011), Đại học Quốc gia Hà Nội;

- Ngô Quốc Kỳ (2005), Hoàn thiện pháp luật hoạt động của Ngân hàng thương mại trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam, NXB Tư pháp, Hà Nội;

- Lê Thị Thu Thủy (2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các TCTD, NXB Tư pháp;

3

- Vận dụng nghiệp vụ bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng ở Việt Nam hiện nay (2004), luận án tiến sỹ kinh tế của tác giả Lê Hồng Tâm, Đại học Kinh tế Quốc dân, Hà Nội

Ngoài ra, còn có một số bài viết liên quan đến vấn đề BLNH trên các báo, tạp chí, chủ yếu là phục vụ tham khảo, nghiên cứu:

- Phan Văn Lãng (2009), Bảo lãnh thanh toán thuế - ngân hàng mắc kẹt,

cụ thể của BLNH Hơn nữa vẫn chưa cập nhật mới về BLNH đối với việc thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư liên quan đến các dự án bất động sản

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu: Xác định yêu cầu, phương hướng cũng như giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại theo pháp luật Việt Nam

Nhiệm vụ nghiên cứu:

- Luận văn phân tích cơ sở lý luận về BLNH với tư cách là một hình thức

BL của ngân hàng đối với việc thực hiện nghĩa vụ mà chủ đầu tư nhà trong dự án nhà ở thương mại nhằm bảo đảm quyền của người mua nhà trong trường hợp chủ đầu tư không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình đối với người mua

4

- Luận văn phân tích thực trạng thực hiện những quy định của pháp luật liên quan đến BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

- Trên cơ sở đánh giá thực trạng, luận văn đưa ra những phương hướng và giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại, hỗ trợ thị trường bất động sản phát triển lành mạnh

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Với mục đích trên, tác giả tập trung nghiên cứu một cách khái quát về: Đối tượng nghiên cứu: Luận văn nghiên cứu về BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại như một hình thức bảo đảm nghĩa vụ của chủ đầu tư trong giao dịch với người mua nhà theo PLVN

Phạm vi nghiên cứu: Luận văn nghiên cứu BLNH cho việc thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại nhằm thúc đẩy

sự tin tưởng của người mua nhà khi tham gia vào giao dịch với chủ đầu tư mà không mở rộng nghiên cứu về các giao dịch bảo lãnh các nghĩa vụ khác của chủ đầu tư cũng như mục đích, hình thức BL khác và không phân tích BL của các TCTD khác

Luận văn nghiên cứu BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại trong thực hiện nghĩa vụ với người mua nhà theo pháp luật Việt Nam từ năm 2015 đến nay

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện đề tài, tác giả sử dụng phương pháp luận để phân tích vấn đề như phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử Ngoài ra, luận văn sử

5

dụng phương pháp nghiên cứu cụ thể như phân tích, tổng hợp, so sánh, đối chiếu

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Ý nghĩa khoa học: Luận văn góp phần phân tích, làm rõ quy định của pháp luật và qua đó đánh giá thực trạng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại tại Việt Nam

Ý nghĩa thực tiễn: Với kết quả nghiên cứu của luận văn này, tác giả mong muốn có thể góp phần nhỏ bé vào việc nâng cao nhận thức về pháp luật trong nghiệp vụ BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại Đồng thời, nâng cao hiệu quả của hoạt động BLNH tại NHTM cũng như kích thích các giao dịch nhà ở thương mại được xác lập nhanh chóng hiệu quả trong thực tiễn

7 Cơ cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và mục lục, danh mục tài liệu tham khảo và các phụ lục khác, bố cục luận văn gồm:

Chương 1: Cơ sở lý luận và pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

Chương 2: Thực trạng về bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại theo quy định của pháp luật hiện hành

Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

1.1.1 Khái niệm bảo lãnh

Bảo lãnh là một biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, được thiết lập trên cơ sở thỏa thuận của các bên tham gia quan hệ bảo lãnh, bao gồm BBL, BĐBL và BNBL Bên cạnh quan hệ đã thiết lập trước đó giữa bên có quyền (BNBL) và bên có nghĩa vụ (BĐBL), còn tồn tại quan hệ giữa bên có quyền với bên thứ ba (BBL) Trong, trường hợp BBL đã hoàn thành nghĩa vụ BL (thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho BĐBL đối với BNBL) thì BĐBL phải có nghĩa vụ hoàn trả cho BBL Như vậy, có thể hiểu một cách chung nhất về biện pháp bảo lãnh như sau:

Bảo lãnh là việc người thứ ba (BBL) cam kết với bên có quyền (BNBL)

sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (BĐBL), khi đến thời hạn mà BĐBL không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc BBL chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi BĐBL không có khả

năng thực hiện nghĩa vụ của mình (Điều 361 Bộ Luật dân sự năm 2005)

Trước đây, Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 chỉ dừng lại ở việc quy định, người BL có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ đối với người nhận BL thay cho người được BL khi nghĩa vụ đến hạn, mà không cần biết người được BL có khả năng thực hiện nghĩa vụ hay không

Bộ luật dân sự 1995 đã thừa nhận cho người BL hưởng quy chế nghĩa vụ

dự bị khi các bên có thỏa thuận trong giao kết BL

7

Sự ra đời của Bộ luật dân sự 2005 đánh dấu sự hoàn thiện quy định pháp luật về BL cả về nội dung lẫn hình thức Bên cạnh sự kế thừa những điểm tích cực của Bộ luật dân sự 1995, Bộ luật dân sự 2005 cũng điều chỉnh, bổ sung một

số nội dung liên quan đến BL như biện pháp đảm bảo cho BL, xử lý tài sản BL

và trường hợp chấm dứt BL

So với Điều 361 BLDS 2005, khoản 1 Điều 335 BLDS có sự thay đổi là

bổ sung cụm từ “thực hiện nghĩa vụ” vào sau từ “ thời hạn” để làm rõ nghĩa hơn

Sự thay đổi này không dẫn đến việc thay đổi về nội dung mà chỉ mang tính kỹ thuật để điều luật rõ nghĩa hơn Ở đây, BLDS vẫn theo hướng BL là “cam kết”

và thông thường là thỏa thuận với người nhận BL nhưng không nhất thiết cam kết BL luôn đồng nghĩa với thỏa thuận [ 5, tr.355 ]

Như vậy là các quy định hiện hành của nước ta về BL đã kế thừa và phát triển theo nhu cầu điều chỉnh tương ứng của các giao dịch dân sự

1.1.2 Khái niệm bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu

tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

Một số học giả Việt Nam đã đưa ra khái niệm về BLNH Theo đó, BLNH

là một hợp đồng giữa hai bên, một bên là người phát hành BL, gọi là người BL, thông thường là một ngân hàng và một bên là người thụ hưởng BL đó Trong đó, BBL cam kết sẽ bồi hoàn một khoản tiền cho người thụ hưởng trong trường hợp người được BL vi phạm nghĩa vụ của họ được quy định trong BL [ 19, tr.17]

BLNH là hình thức cấp tín dụng, theo đó TCTD cam kết với BNBL về việc TCTD sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng

phải nhận nợ và hoàn trả cho TCTD theo thỏa thuận (Khoản 18, Điều 4 Luật

TCTD; Khoản 1, Điều 3 Thông tư số 07)

8

Với khái niệm trên, ta có thể hiểu BLNH là sự cam kết của NHTM với bên mua nhà về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho chủ đầu tư nếu chủ đầu tư không thực hiện hoặc thực hiện không đúng và đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên mua nhà, mà không cần biết chủ đầu tư có khả năng thực hiện nghĩa

vụ hay không

Rõ ràng, khi thực hiện cam kết này, ngân hàng phải chịu một mức độ rủi

ro nhất định Đó là khi chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ với bên có quyền thì ngân hàng BL phải xuất quỹ của mình và khoản trả thay này trở thành một khoản nợ Việc chủ đầu tư phải nhận nợ và thanh toán cho ngân hàng bao gồm cả khoản nợ ngân hàng đã trả thay và khoản nợ lãi hoặc số tiền nhất định theo thỏa thuận đã phù hợp với thực tế hơn trước đây khi chủ đầu tư chỉ hoàn trả lại cho ngân hàng

số tiền đã được trả thay Cho nên, có thể nói BLNH vừa là hình thức thể hiện của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, vừa là một hình thức cấp tín dụng

Việc xác định đúng bản chất pháp lý của BLNH đối với thực hiện nghĩa

vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại là cơ sở để phân định

cơ cấu chủ thể của nó Xét về biểu hiện bên ngoài, trong việc BL có ba bên: ngân hàng, bên mua nhà và chủ đầu tư Tuy nhiên, các chủ thể này không đồng thời tham gia một quan hệ duy nhất mà tham gia trong ba mối quan hệ riêng biệt nhưng có mối quan hệ hữu cơ với nhau:

Thứ nhất, quan hệ giữa bên có nghĩa vụ (chủ đầu tư) và bên có quyền

(bên mua nhà) làm xuất hiện nghĩa vụ cần bảo đảm và cam kết về nghĩa vụ cần bảo đảm (đây còn gọi là quan hệ hợp đồng gốc);

Thứ hai, quan hệ giữa ngân hàng BL với bên có nghĩa vụ (chủ đầu tư) về

việc ngân hàng BL sẽ phát hành BL và bên có nghĩa vụ phải hoàn trả cho ngân hàng giá trị phần nghĩa vụ mà ngân hàng đã thực hiện thay mình (đây được gọi

là hợp đồng cấp BL – một dạng hợp đồng tín dụng);

9

Thứ ba, quan hệ giữa ngân hàng BL với bên có quyền (bên mua nhà) về

việc ngân hàng BL sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (chủ đầu tư) nếu như đến hạn nghĩa vụ bị vi phạm (như trên đã phân tích thì đây chính là hợp đồng BLNH);

Như vậy, quan hệ hợp đồng BLNH đối với chủ đầu tư đòi hỏi bắt buộc phải có hai bên: ngân hàng và bên mua nhà Việc tham gia ký kết của chủ đầu tư (nếu có) không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập hợp đồng BL, mặc dù cam kết của chủ đầu tư về việc thực hiện nghĩa vụ với ngân hàng sau khi ngân hàng thực hiện nghĩa vụ thay cho mình là cơ sở để ngân hàng đưa ra cam kết BL

Xét về bản chất, BLNH đối với chủ đầu tư là một quan hệ hợp đồng BL

mà theo đó ngân hàng cam kết với bên có quyền về việc trả một khoản tiền xác định trước hoặc tối đa khi có một yêu cầu thanh toán theo mẫu quy định (và đôi khi phải xuất trình cả các chứng từ theo quy định trong cam kết BL) trên cơ sở hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ trong thời gian có hiệu lực của BL [ 10 ]

Pháp luật hiện hành chưa có khái niệm về BLNH đối với thực hiện nghĩa

vụ của chủ đầu tư, tuy nhiên từ những phân tích trên khái niệm về BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại như

sau: “BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà

ở thương mại là sự thỏa thuận bằng Hợp đồng bảo lãnh theo nội dung, hình thức cam kết bảo lãnh theo quy định của pháp luật giữa ngân hàng có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh và chủ đầu tư dự án bất động sản đối với dự án nhà ở của chủ đầu tư đủ điều kiện được bán, cho thuê mua theo quy định của pháp luật Trong hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở ký kết giữa chủ đầu tư và bên mua nhà phải có quy định về nghĩa vụ của chủ đầu tư là phải hoàn lại tiền cho bên mua nhà khi chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết với bên mua nhà Chủ đầu tư phải được ngân hàng thương mại đánh giá là có

bảo đảm, hợp đồng BLNH đối với chủ đầu tư mang những đặc điểm sau:

Một là, chủ thể thực hiện BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu

tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại bao giờ cũng có sự xuất hiện của ngân hàng đóng vai trò là BBL Quan hệ BLNH đối với chủ đầu tư là quan hệ hợp đồng bao gồm hai chủ thể bắt buộc: BBL là ngân hàng và BNBL (hay bên thụ hưởng BL) là người nhận cam kết BL Đây là đặc điểm để phân biệt BLNH đối với chủ đầu tư với BL truyền thống

Như vậy, nếu như BL nói chung BBL có thể là bất kỳ tổ chức, cá nhân có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự thì trong BLNH đối với chủ đầu

tư, Ngân hàng phải là một chủ thể có uy tín và năng lực tài chính, có khả năng thực hiện các cam kết BL của mình Vì vậy, NHNN công bố danh sách NHTM

có đủ năng lực thực hiện BL đối với chủ đầu tư kinh doanh bất động sản

Hai là, BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây

dựng nhà ở thương mại mang tính độc lập với hợp đồng gốc Mặc dù, mục đích của một BLNH là bồi thường cho người thụ hưởng những thiệt hại từ việc không thực hiện hợp đồng của chủ đầu tư trong quan hệ hợp đồng gốc nhưng việc thanh toán một BL chỉ hoàn toàn căn cứ vào các điều khoản và điều kiện được quy định trong BL và ngân hàng không thể dựa vào quyền khởi kiện có được từ quan

hệ hợp đồng Một khi những điều kiện và điều khoản BL được đáp ứng thì về mặt pháp lý, người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán tiền mà không cần thiết phải chứng minh việc vi phạm của người yêu cầu BL mà chỉ cần lập chứng

từ như yêu cầu của BL

11

Trách nhiệm thanh toán của ngân hàng phát hành hoàn toàn độc lập với quan hệ giữa ngân hàng phát hành với chủ đầu tư Ngân hàng phát hành không thể viện dẫn những lý do thuộc về quan hệ giữa họ với chủ đầu tư để trì hoãn thanh toán nếu như chứng từ hoàn toàn phù hợp Chẳng hạn, ràng buộc giữa chủ đầu tư và ngân hàng phát hành không chặt chẽ, chủ đầu tư bị phá sản, chủ đầu tư vẫn còn nợ ngân hàng phát hành …

Ba là, BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây

dựng nhà ở thương mại mang tính chứng từ Bằng việc chấp thuận phát hành BL, ngân hàng phát hành đã mang một nghĩa vụ thanh toán cho bên mua nhà khi bên mua nhà xuất trình chứng từ phù hợp Ngân hàng phát hành, do vậy, đã chịu một rủi ro tín dụng Khi bên mua nhà xuất trình chứng từ phù hợp với các điều khoản của BL thì ngân hàng phải có trách nhiệm thanh toán Nếu chứng từ xuất trình không phù hợp với những điều khoản của BL thì ngân hàng phát hành được miễn trừ trách nhiệm thanh toán Như vậy, hoạt động ngân hàng đối với chủ đầu

tư mang tính chứng từ rất chặt chẻ

Bốn là, BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây

dựng nhà ở thương mại luôn vì mục tiêu lợi nhuận Khi thực hiện BL cho chủ đầu tư thông qua việc phát hành cam kết BL, ngân hàng phát hành có quyền thu phí BL theo thỏa thuận mà không phụ thuộc vào việc có phải thực hiện nghĩa vụ thay cho chủ đầu tư hay không, Trong nhiều trường hợp, mức phí BL chính là cơ

sở để ngân hàng phát hành xem xét, quyết định việc đáp ứng nhu cầu được phát hành BL của chủ đầu tư [ 10 ]

Năm là, nghĩa vụ được ngân hàng BL là nghĩa vụ hoàn trả “số tiền ứng

trước và các khoản tiền khác cho khách hàng” theo hợp đồng mua bán hay thuê

mua và hợp đồng BL đã được ký kết Về nguyên tắc, tổng số tiền ứng trước mà bên mua nhà thanh toán cho chủ đầu tư trong giao dịch mua bán, thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai không vượt quá 70% giá trị hợp đồng

12

(khoản 1 điều 57 Luật KDBĐS) Cần hiểu “khoản tiền khác” có thể là tiền bồi thường thiệt hại hay phạt vi phạm khi bên mua nhà không thanh toán số tiền ứng trước theo đúng cam kết Nói cách khác, hợp đồng có thể được quy định số tiền

BL bao gồm cả tiền bồi thường thiệt hại hay phạt vi phạm mà chủ đầu tư phải trả cho bên mua nhà trong trường hợp không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ thỏa thuận

Sáu là, trước khi chấp nhận BL cho chủ đầu tư, ngân hàng phải có trách

nhiệm thẩm định các dự án kinh doanh bất động sản này có đủ điều kiện được

BL Cụ thể, NHTM phải đánh giá nhà ở của chủ đầu tư đủ điều kiện được bán, cho thuê mua hay không; trong hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở ký kết giữa chủ đầu tư và bên mua nhà có quy định nghĩa vụ của chủ đầu tư phải hoàn lại tiền cho bên mua nhà khi chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà ở theo tiến

độ đã cam kết với bên mua nhà Đặc biệt, chủ đầu tư có khả năng thực hiện đúng tiến độ dự án và sử dụng số tiền ứng trước, các khoản tiền khác của bên mua nhà

đã trả cho chủ đầu tư đúng mục đích hay không Việc đánh giá, thẩm định, xem xét của ngân hàng có ý nghĩa rất quan trọng trong việc giúp khách hàng thêm tin tưởng vào dự án của chủ đầu tư

1.1.4 Vai trò của bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong

dự án xây dựng nhà ở thương mại

BLNH đối với chủ đầu tư tạo ra sự tin tưởng của bên mua nhà đối với khả năng bảo đảm nghĩa vụ của chủ đầu tư, thúc đẩy các giao dịch giữa hai bên, thúc đẩy nền kinh tế phát triển và mang lại hiệu quả thiết thực cho hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng

i) Đối với ngân hàng bảo lãnh

Vai trò của hoạt động BLNH đối với ngân hàng BL, trước hết thể hiện ở chỗ, thông qua việc thu phí BL, mang lại cho ngân hàng một khoản lợi nhuận không hề nhỏ, chiếm tỷ lệ khá lớn trong tổng thu nhập từ việc cung cấp dịch vụ

13

của ngân hàng Mặt khác, ngân hàng BL bằng lời cam kết thực hiện nghĩa vụ BL

mà không phải cấp vốn trực tiếp cho khách hàng như trong cho vay, do đó không phải mất chi phí cơ hội Ngoài việc mang lại cho ngân hàng khoản lợi nhuận không nhỏ khoản phí BL, mà có thể tiếp cận trực tiếp với người mua nhà mở rộng hoạt động cho vay Bằng chứng nhiều NHTM đã và đang tham gia BL các

dự án bất động sản Qua đó, ngân hàng ngày càng nâng cao được uy tín kinh doanh, tăng lượng khách hàng và tăng lợi nhuận

ii) Đối với bên chủ đầu tư được bảo lãnh trong các dự án nhà ở thương mại

BLNH cho chủ đầu tư là minh chứng chủ đầu tư có năng lực, cam kết bàn giao nhà đúng thời hạn và làm gia tăng niềm tin của người mua nhà Bởi lẽ trước khi BL, ngân hàng sẽ phải xét duyệt về năng lực tài chính của chủ đầu tư, mức

độ khả thi của dự án, khả năng tiêu thụ bất động sản tại thời điểm cụ thể của thị trường… Chính vì vậy, việc BL này giúp doanh nghiệp nâng cao uy tín, thu hút được nhiều người mua

iii) Đối với sự phát triển của nền kinh tế

Sự ra đời và tồn tại của BLNH đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự

án xây dựng nhà ở thương mại như là một đòi hỏi tất yếu đối với sự phát triển của nền kinh tế Xuất phát từ nhu cầu bảo đảm cho các giao dịch được thực hiện nhanh chóng, hiệu quả mà không cần tính đến khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ tại thời điểm giao dịch, BLNH cũng từ đó hình thành và phát triển Nó được thừa nhận là một hoạt động có vai trò quan trọng trong nền kinh

tế nói chung và thị trường bất động sản nói riêng

Cũng có trường hợp BLNH đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại không chỉ đơn thuần mang tính chất hỗ trợ, tạo điều kiện thuận lợi cho chủ đầu tư tham gia các giao dịch mà còn nhằm thỏa mãn các điều kiện xác lập các giao dịch, như trường hợp ngân hàng BL cho các nhà thầu

14

tham gia dự thầu Lúc này ngân hàng thực hiện nghiệp vụ BL không chỉ đóng vai trò là bên hỗ trợ cho bên dự thầu, mà còn góp phần đảm bảo cho hoạt động đầu tư, xây dựng cơ bản trong lĩnh vực bất động sản

1.2 Chủ thể, hình thức, đối tượng và phạm vi bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

1.2.1 Chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

1.2.1.1 Ngân hàng thương mại

BBL trong quan hệ BLNH đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại phải là các ngân hàng được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật TCTD Việc BL của ngân hàng được thực hiện trên cơ sở

uy tín và khả năng tài chính của ngân hàng đó Nghĩa là ngân hàng không phải dùng bất cứ tài sản hay khoản tiền ký quỹ nào để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với Bên mua nhà Bên mua nhà chỉ tin vào uy tín và khả năng trả nợ thay của ngân hàng khi nghĩa vụ đến hạn mà chủ đầu tư không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Điều này đã nói lên rằng, BLNH đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại là một nghiệp vụ kinh doanh, tài trợ vốn mang tính chất đặc thù về mặt chủ thể, ngân hàng là chủ thể duy nhất được các bên tín nhiệm và pháp luật cho phép thực hiện nghiệp vụ BL

Mặt khác, luật cũng quy định, “Ngân hàng nhà nước công bố danh sách ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh chủ đầu tư dự án bất

động sản” (khoản 1 Điều 56 Luật KDBĐS )

Nhằm đảm bảo an toàn trong hoạt động ngân hàng cũng như đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ BL, pháp luật quy định mỗi ngân hàng chỉ được thực hiện BL chuyên nghiệp khi NHNN cho phép thực

hệ tạo nên một quan hệ BLNH hoàn chỉnh

Việc pháp luật không quy định cụ thể loại chủ thể nhận BL trong quan hệ BLNH

- Hai là, do Bên mua nhà tham gia quan hệ BL với tư cách là bên có quyền

và hầu như không ràng buộc thực hiện nghĩa vụ của Bên mua nhà đối với các

16

bên còn lại Vì vậy, pháp luật chỉ quy định các điều kiện ràng buộc đối với các chủ thể tham gia quan hệ BL với tư cách là ngân hàng và chủ đầu tư, nhằm giảm thiểu rủi ro cho Bên mua nhà trong quá trình các bên thực hiện nghĩa vụ BL

Do đó, dù pháp luật không trực tiếp quy định các loại chủ thể cụ thể là Bên mua nhà nhưng căn cứ vào các loại hình BL mà ngân hàng được phép thực hiện, thì có thể xác định Bên mua nhà là tổ chức, cá nhân có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi tham gia các loại hợp đồng như hợp đồng mua bán, cho thuê mua nhà ở thương mại theo pháp luật Việt Nam

1.2.1.3 Chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

Chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại, với điều kiện là phải

có khả năng hoàn trả lại số tiền mà ngân hàng phải trả thay khi thực hiện nghĩa

vụ BL (rất có thể ngân hàng yêu cầu chủ đầu tư phải có tài sản thế chấp, ngoài

dự án đang thực hiện)

Ngân hàng sẽ xem xét cấp BL đối với những chủ đầu tư dự án bất động sản để bán, cho thuê mua nhà ở khi đáp ứng đủ các điều kiện sau:

Một là, nhà ở hình thành trong tương lai có đủ điều kiện được bán, cho

thuê mua theo quy định tại Điều 55 Luật KDBĐS Theo đó, dự án phải có giấy

tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, Giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng, giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng

kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án; trường hợp là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu

đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó Đồng thời, chủ đầu tư cũng đã có văn bản trả lời của cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh về nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua

17

Hai là, trong hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở ký kết giữa chủ đầu tư

và bên mua nhà phải có quy định về nghĩa vụ của chủ đầu tư là phải hoàn lại tiền cho bên mua nhà khi chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết với bên mua nhà

Ba là, chủ đầu tư phải được NHTM đánh giá là có khả năng thực hiện

đúng tiến độ dự án và sử dụng số tiền ứng trước, các khoản tiền khác của bên mua nhà đã trả cho chủ đầu tư đúng mục đích

Sau khi đánh giá, nếu chủ đầu tư và dự án đáp ứng được các điều kiện trên, ngân hàng và chủ đầu tư sẽ ký kết hợp đồng BL theo một trong các hình thức là thư BL hoặc hợp đồng BL, trong đó phải có các nội dung chủ yếu được quy định tại Điều 15 Thông tư 07

Từ những vấn đề nêu trên cho thấy, trong số 3 bên tham gia quan hệ BL thì ngân hàng được xem là bên có số lượng chủ thể tham gia hạn chế nhất, chỉ dừng lại ở một chủ thể duy nhất thực hiện nghiệp vụ ngân hàng Hai bên còn lại

là chủ đầu tư và bên mua nhà thì luật quy định theo hướng mở hơn, tạo điều kiện thuận lợi để tất cả các tổ chức và cá nhân đều có thể tham gia quan hệ BL khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo luật định Điều này đã tạo nên những điều kiện thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân đang gặp khó khăn tạm thời về tài chính đều có thể tham gia thực hiện các giao dịch Đây cũng được xem là một trong các giải pháp hữu hiệu kích thích sự tăng cường các quan hệ dân sự và hoạt động kinh doanh bất động sản trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

1.2.2 Hình thức bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu

tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại theo pháp luật Việt Nam

Hình thức BL là phương tiện mà BBL và BNBL sử dụng để ghi nhận cam kết của BBL về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho BĐBL

18

Theo Điều 362 Bộ luật Dân sự năm 2005 thì “Việc BL phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính” Chữ “phải” được dùng trong các văn bản quy phạm pháp luật cho phép suy đoán rằng việc lập thành văn bản là điều kiện để giao dịch dân sự có giá trị chứ không phải chỉ là phương thức thiết lập chứng cứ về sự tồn tại của quan hệ đó Cho nên, việc lập thành văn bản là quy định bắt buộc để quan hệ BL được pháp luật công nhận

Mặc khác, điều 9 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch đảm bảo cũng quy định “việc công chứng hoặc chứng thực giao dịch bảo đảm do các bên thỏa thuận Trong trường hợp pháp luật có quy định thì giao dịch bảo đảm phải được công chứng hoặc chứng thực” Như vậy, có nghĩa là thông thường, nếu các bên không có thỏa thuận về việc chứng nhận, chứng thực và pháp luật cũng không có quy định về điều này thì khi đó giao dịch BL có hình thức là một văn bản nhưng không nhất thiết phải được chứng nhận, chứng thực

Theo quy định của pháp luật hiện hành (khoảng 12 điều 3 Thông tư 07), quan hệ BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng

nhà ở thương mại bao gồm các hình thức: Hợp đồng BL, thư BL và các hình

thức khác pháp luật không cấm và phù hợp với thông lệ quốc tế, cụ thể:

1.2.2.1 Hợp đồng cấp BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

Cũng như các loại hợp đồng dân sự khác, hợp đồng BL là văn bản thỏa thuận giữa ngân hàng với bên mua, bên thuê mua nhà ở và các bên có liên quan (nếu có) về việc ngân hàng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho chủ đầu tư khi chủ đầu tư không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ và cam kết với bên mua, bên thuê mua nhà ở Hợp đồng BL theo quy định tại điều 56 Luật KDBĐS được lập dưới một trong các hình thức cam kết BL quy định tại khoản 12 điều 3 và điều 15 Thông tư 07

Trường hợp BL đối ứng, xác nhận BL thì thư BL bao gồm cả văn bản cam kết của BBL đối ứng với BBL, bên xác nhận BL với BNBL Việc sửa đổi, bổ sung hoặc hủy bỏ nội dung cam kết BL ngân hàng do các bên liên quan thỏa thuận phù hợp với thỏa thuận cấp BL và tuân thủ quy định của pháp luật

Đối với cam kết BL phát hành thông qua mạng thông tin liên lạc quốc tế giữa các ngân hàng, TCTD, chi nhánh Ngân hàng nước ngoài thực hiện theo hình thức và quy trình phát hành cam kết BL của mạng thông tin liên lạc quốc tế giữa các ngân hàng TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải có quy trình giám sát, quản lý hoạt động phát hành BL đối với các trường hợp này bảo đảm

an toàn, hiệu quả

1.2.3 Đối tượng và phạm vi bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

Đối tượng bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư

trong dự án xây dựng nhà ở thương mại là nhà ở được đầu tư xây dựng để bán,

cho thuê, cho thuê mua theo cơ chế thị trường theo khoản 4 điều 3 Luật Nhà ở Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình cá nhân (khoản 1 điều 3 Luật Nhà ở) Đối tượng BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại bao gồm 2 loại chính, đó là: nhà ở riêng lẻ và căn hộ chung cư

Phạm vi BL được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà ngân hàng cam kết sẽ thực hiện thay cho chủ đầu tư đối với bên có quyền Do nghĩa vụ BL là

20

một nghĩa vụ tài sản và chỉ được thực hiện bằng tài sản của ngân hàng nên phạm

vi BL phải do ngân hàng tự quyết định và phải được ghi rõ trong văn bản BL như một điều khoản chủ yếu

Khi thực hiện BL, ngân hàng có thể cam kết BL một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ chủ đầu tư trong dự án nhà ở thương mại gồm:

- Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản vay

- Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hóa, máy móc, thiết bị và các khoản chi phí để chủ đầu tư thực hiện các dự án hoặc phương án đầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh hoặc dịch vụ đời sống

- Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, các nghĩa vụ tài chính khác đối với nhà nước

- Nghĩa vụ của chủ đầu tư khi tham gia dự thầu

- Nghĩa vụ của chủ đầu tư khi tham gia quan hệ hợp đồng với bên mua nhà như: thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng, hoàn trả tiền ứng trước, …

- Các nghĩa vụ hợp pháp khác do các bên thỏa thuận

Theo phạm vi nghiên cứu của luận văn, tác giả chỉ nghiên cứu nghĩa vụ của chủ đầu tư khi tham gia quan hệ hợp đồng với bên mua nhà

1.3 Quyền và nghĩa vụ các bên trong bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

Trong một quan hệ BLNH đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án

xây dựng nhà ở thương mại, luôn liên quan đến ba loại chủ thể là ngân hàng, bên mua nhà và chủ đầu tư Do đó, ở đây tác giả chỉ xem xét các chủ thể của một loại quan hệ BLNH thông dụng và phổ biến trong thực tế Từ đó, có sự phân định rõ

về quyền và nghĩa vụ đặc trưng của các loại chủ thể tham gia quan hệ BL

– Quyền yêu cầu khách hàng cung cấp các tài liệu, thông tin về khả năng tài chính và những tài liệu khác liên quan đến nghĩa vụ được BL Cơ sở khoa học của việc quy định quyền năng pháp lý này cho ngân hàng chính là nhằm đảm bảo an toàn về phương diện quyền lợi cho TCTD, đồng thời cũng nhằm mục đích đảm bảo sự an toàn cho hoạt động kinh doanh ngân hàng trong nền kinh tế

và nâng cao ý thức trách nhiệm hợp đồng cho bên khách hàng đề nghị BL

– Quyền yêu cầu khách hàng đề nghị BL phải có sự bảo đảm bằng tài sản cho nghĩa vụ hoàn trả lại của họ đối với mình Việc quy định quyền năng này cũng không ngoài mục đích chính yếu là bảo đảm quyền và lợi ích chính đáng cho ngân hàng thực hiện BL

– Quyền yêu cầu chủ đầu tư thanh toán tiền phí dịch vụ BL, sau khi đã phát hành thư BL và gửi cho bên mua nhà Sở dĩ pháp luật quy định quyền năng này cho ngân hàng là vì, theo thõa thuận trong hợp đồng dịch vụ BL thì ngân hàng phải phát hành thư BL để gửi cho bên mua nhà vì quyền lợi của khách hàng BL,

do đó ngân hàng (với tư cách là người đã thực hiện công việc dịch vụ) đương nhiên có quyền đòi hỏi bên hưởng dịch vụ phải thanh toán cho mình số tiền công dịch vụ là phí BL

– Quyền kiểm soát việc thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư Sở dĩ pháp luật quy định quyền năng này cho ngân hàng thực hiện BL là bởi vì, khi cam kết BL cho nghĩa vụ tài sản của khách hàng đối với bên có quyền, ngân hàng BL đã phải

22

đem cả uy tín và tài sản của mình để phục vụ quyền lợi của chủ đầu tư nên theo

lẽ công bằng họ có quyền được pháp luật bảo hộ như đối với một chủ nợ Việc trao quyền kiểm soát đối với khách hàng của ngân hàng BL chính là trao một phương tiện pháp lý để ngân hàng tự bảo vệ lợi ích của chính mình khi tham gia quan hệ hợp đồng dịch vụ BL

– Quyền từ chối BL đối với khách hàng không đủ điều kiện BL Quyền năng này được quy định nhằm đảm bảo nguyên tắc quyền tự do kinh doanh của ngân hàng, đồng thời đề cao tính tự chịu trách nhiệm của ngân hàng trong hoạt động kinh doanh trên thương trường

– Nghĩa vụ phát hành thư BL gửi cho bên mua nhà vì quyền lợi của khách hàng được BL Đây là nghĩa vụ cơ bản của ngân hàng thực hiện BL đối với chủ đầu tư Nghĩa vụ này có mục tiêu hướng tới việc phục vụ quyền lợi của chủ đầu

tư Chỉ khi nào ngân hàng (với tư cách là bên cung cấp dịch vụ BL) đã thực hiện xong nghĩa vụ này thì ngân hàng mới có quyền được yêu cầu bên hưởng dịch vụ

BL thanh toán số tiền công là phí dịch vụ BL

– Nghĩa vụ thực hiện các cam kết khác trong hợp đồng dịch vụ BL đã ký kết với chủ đầu tư Nghĩa vụ này tuy không phải là nghĩa vụ chính của bên cung ứng dịch vụ BL nhưng cũng có tác dụng đảm bảo quyền lợi cho chủ đầu tư và đề cao tính kỷ luật hợp đồng cho các bên tham gia giao dịch

Trong quan hệ hợp đồng BL với bên mua nhà, do ngân hàng với tư cách là BBL nên cơ cấu quyền và nghĩa vụ bao gồm:

– Nghĩa vụ thực hiện cam kết đối với bên mua nhà khi chủ đầu tư không thực hiện đúng nghĩa vụ của họ khi đến hạn Đây là nghĩa vụ cơ bản của người

BL đối với bên mua nhà Việc quy định nghĩa vụ này cho người BL không chỉ nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp của bên mua nhà mà còn có tác dụng đảm bảo lợi ích của chủ đầu tư

23

– Quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ của ngân hàng Cơ sở khoa học của việc quy định quyền năng này là ở chỗ, mặc dù ngân hàng đã cam kết sẽ thực hiện thay cho chủ đầu tư nhưng nếu việc đòi tiền của bên mua nhà là không có cơ sở pháp lý thì ngân hàng có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ

1.3.2 Quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

Trong hoạt động BLNH, chủ đầu tư chỉ có một tư cách pháp lý là người hưởng dịch vụ BL Tư cách này phát sinh từ quan hệ hợp đồng dịch vụ BL được

ký kết giữa họ với ngân hàng thực hiện dịch vụ BL Còn xét trên mối quan hệ với chủ thể của hợp đồng BL thì chủ đầu tư không phải là một bên chủ thể của hợp đồng BL Với tư cách là bên hưởng dịch vụ BL, chủ đầu tư sẽ có các quyền

và nghĩa vụ sau đây:

– Nghĩa vụ cung cấp đầy đủ, chính xác các thông tin, tài liệu liên quan đến việc BL theo yêu cầu của ngân hàng thực hiện BL Việc quy định nghĩa vụ này nhằm đảm bảo sự an toàn về quyền lợi cho ngân hàng khi họ chấp nhận đóng vai trò là BBL

– Nghĩa vụ thực hiện các cam kết khác với ngân hàng thực hiện BL như cam kết và bảo đảm bằng tài sản cho BL; cam kết trả phí dịch vụ thanh toán; cam kết hoàn trả cho ngân hàng số tiền đả được trả thay; cam kết bồi thường thiệt hại, …

Quyền yêu cầu bên cung ứng dịch vụ BL là ngân hàng phải phát hành thư BL vì quyền lợi của mình và thực hiện nghĩa vụ thay mình với tư cách là BBL [ 30, tr.179 ]

1.3.3 Quyền và nghĩa vụ của Bên mua nhà trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

Đồng thời, khi yêu cầu ngân hàng BL thực hiện nghĩa vụ thì bên mua nhà phải có nghĩa vụ đáp ứng các điều kiện mà ngân hàng BL đặt ra trong hợp đồng

BL và phải thông báo kịp thời cho ngân hàng và các bên liên quan dấu hiệu vi phạm, hành vi vi phạm của chủ đầu tư

1.4 Trình tự, thủ tục của bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu

tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

Trình tự và thủ tục BL trong một nghiệp vụ chủ đầu tư cũng có nhiều điểm tương tự như trong nghiệp vụ cho vay, như tiếp nhận hồ sơ, thẩm định chủ đầu tư; ký hợp đồng; xử ký nợ quá hạn phát sinh khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

1.4.1 Chủ đầu tư lập hồ sơ đề nghị bảo lãnh

Trong hồ sơ gồm có các loại tài liệu chủ yếu sau: Văn bản đề nghị BL; Tài liệu về khách hàng; Tài liệu về nghĩa vụ được BL; Tài liệu về biện pháp bảo đảm (nếu có); Tài liệu về các bên liên quan khác (nếu có)

1.4.2 Ngân hàng thẩm định hồ sơ và ra quyết định bảo lãnh

Nhận được hồ sơ xin BL của chủ đầu tư, ngân hàng tiến hành thẩm định

hồ sơ đó, chủ yếu là thẩm định các điều kiện BL của chủ đầu tư (đã hội tụ đầy đủ

và thỏa mãn quy định về nghiệp vụ BLNH chưa, tài sản bảo đảm nghĩa vụ BL đã

đủ tiêu chuẩn chưa) Sau khi thẩm định hồ sơ, ngân hàng đưa ra quyết định BL hay không BL (nếu không BL, ngân hàng phải trả lời bằng văn bản cho chủ đầu

25

tư và nói rõ lý do) Khi ra quyết định chấp thuận BL, ngân hàng phải cân nhắc lựa chọn hình thức và nội dung BL thích hợp nhất với yêu cầu của chủ đầu tư và khả năng, kinh nghiệm nghiệp vụ của ngân hàng

1.4.3 Ngân hàng ký hợp đồng bảo lãnh, phát hành thư bảo lãnh

Khi thực hiện nghiệp vụ BL cho khách hàng, ngân hàng phải phát hành cam kết BL Khách hàng nhận bản cam kết BL do ngân hàng phát hành Ngân hàng kiểm tra theo dõi chặt chẽ tiến trình BL nhằm phòng vệ rủi ro, đôn đốc khách hàng thực hiện các nghĩa vụ được BL

Thực hiện cam kết BLNH: Trong thời hạn BL, nếu khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ với BNBL thì TCTD có trách nhiệm thực hiện đúng cam kết bảo lãnh với BNBL Khi cam kết

BL được thực hiện thì số tiền BL trở thành một khoản vay thực sự, TCTD mặc nhiên trở thành chủ nợ và có quyền đòi bồi hoàn từ phía khách hàng Khách hàng có nghĩa vụ hoàn trả ngay số tiền TCTD đã trả thay Trong trường hợp chưa hoàn trả được cho TCTD, khách hàng phải chịu lãi suất phạt đối với khoản

nợ TCTD đã trả thay, tối đa bằng 150% lãi suất trong hợp đồng vay vốn giữa khách hàng và bên nhận BL (trường hợp BL vay vốn) hoặc lãi suất cho vay thông thường mà TCTD đang áp dụng, kể từ ngày TCTD thực hiện trả thay

1.4.4 Chủ đầu tư thanh toán phí bảo lãnh và các khoản khác (nếu có) theo thỏa thuận trong hợp đồng bảo lãnh

Phí bảo lãnh được tính cho mỗi khoản bảo lãnh theo công thức:

Phí bảo lãnh = Số dư bảo lãnh * Mức phí bảo lãnh * Thời gian bảo lãnh

Trong đó : + Số dư bảo lãnh: là số tiền đang còn được bảo lãnh

+ Thời gian bảo lãnh: là thời gian ngân hàng chịu trách nhiệm bảo lãnh về số dư bảo lãnh và có nghĩa vụ thanh toán theo bảo lãnh đã cấp

+ Mức phí bảo lãnh

26

1.4.5 Tất toán bảo lãnh

Nghĩa vụ BL chấm dứt trong các trường hợp:

- Nghĩa vụ của chủ đầu tư chấm dứt

- Nghĩa vụ BL đã được thực hiện theo đúng cam kết BL

- Việc BL được hủy bỏ hoặc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác

- Cam kết BL đã hết hiệu lực

- Bên mua nhà miễn thực hiện nghĩa vụ BL cho ngân hàng

- Theo thỏa thuận của các bên

- Hợp đồng có nghĩa vụ được BL bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì cam kết BL chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn

bộ hợp đồng có nghĩa vụ được BL thì cam kết BL không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

- Hợp đồng có nghĩa vụ được BL bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì cam kết BL chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được

BL thì cam kết BL không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

- Nghĩa vụ BL chấm dứt trong các trường hợp khác theo quy định của pháp luật

1.5 Cơ sở pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa

vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

Theo nội dung của pháp luật thực định trong mối quan hệ hài hòa giữa pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành thì về cơ bản, hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ BLNH đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại, các văn bản đó điều chỉnh quan hệ BL theo các nhóm quy phạm sau:

27

Thứ nhất, nhóm quy phạm quy định về nghĩa vụ của chủ đầu tư là phải bảo lãnh, pháp luật ấn định chủ đầu tư phải sử dụng một giao dịch nhằm tạo

niềm tin cho người mua nhà bằng BL

NHNN có trách nhiệm hướng dẫn quy định về BL trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai và công bố danh sách các NHTM đủ năng lực thực hiện BL nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với bên mua nhà

Bên cạnh đó, để bảo vệ quyền lợi của bên mua nhà, Luật KDBĐS cũng quy định chủ đầu tư chỉ được bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai khi có BL của NHTM Khi phát hành BL cho chủ đầu tư, NHTM phải có trách nhiệm hoàn trả số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho khách hàng nếu chủ đầu tư không thực hiện giao nhà theo tiến độ đã cam kết

Theo đó, để hướng dẫn Luật KDBĐS, Thông tư 07 bổ sung quy định khi thực hiện BL cho chủ đầu tư dự án bất động sản để bán, cho thuê mua nhà ở theo quy định tại Điều 56 Luật KDBĐS, NHTM phải tuân thủ các quy định sau: (i) Nhà ở hình thành trong tương lai có đủ điều kiện được bán, cho thuê mua theo quy định tại Điều 55 Luật KDBĐS; (ii) NHTM đánh giá chủ đầu tư có khả năng thực hiện đúng tiến độ dự án và sử dụng số tiên ứng trước, các khoản tiền khác của bên mua, bên thuê mua đã trả cho chủ đầu tư đúng mục đích; (iii) Cam kết

BL trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải có hiệu lực đến thời điểm ít nhất 30 ngày kể từ ngày bàn giao nhà cho bên mua nhà ở theo thỏa thuận của chủ đầu tư với bên mua nhà ở

Về danh sách các NHTM được thực hiện hoạt động BL này, Thông tư 07 quy định theo hướng tất cả các NHTM được NHNN cấp phép hoạt động BL thì đều được thực hiện BL trong bán, cho thuê mua nhà ở Ngoài các quy định trên, NHTM phải tuân thủ các quy định chung về hoạt động BLNH

Thứ hai, nhóm quy phạm quy định về BL như một biện pháp bảo đảm đối với chủ đầu tư

28

BL được xem là một hình thức cấp tín dụng cho chủ đầu tư (khoản 3 và điểm a khoản 2 điều 21 Thông tư 07) và ngân hàng có toàn quyền quyết định liệu có yêu cầu chủ đầu tư ký kết hợp đồng bảo đảm cho khoản tín dụng này hay không (điều 17 Thông tư 07) Tuy nhiên, do hình thức tín dụng này tiềm ẩn rủi

ro nên cùng với với thu phí BL, việc nhận bảo đảm là cần thiết

Ngân hàng có thể nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự

án được BL Điều 147 Luật Nhà ở cho phép chủ đầu tư được thế chấp: (i) Một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây dựng nhà ở, hoặc (ii) nhà ở xây dựng trong

dự án, để vay vốn cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó Hiểu theo nghĩa rộng thì chủ đầu tư có thể thế chấp dự án hoặc nhà ở trong dự án để bảo đảm nghĩa vụ của chủ đầu tư phải hoàn trả số tiền mà ngân hàng đã thanh toán cho bên mua nhà thay cho chủ đầu tư sau khi ngân hàng đã thực hiện nghĩa vụ

Thứ nhất, chủ đầu tư và ngân hàng ký Thỏa thuận cấp BL trong đó quy

định rõ: (i) NHTM cam kết thực hiện BL cho chủ đầu tư bán, cho thuê mua nhà

ở hình thành trong tương lai; (ii) Điều kiện để NHTM cấp BL cho nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với người mua nhà là Hợp đồng mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải có nội dung về nghĩa vụ của chủ đầu tư phải hoàn trả số tiền ứng trước cho bên mua nhà ở khi vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà

đã cam kết;

29

Thứ hai, khi chủ đầu tư nhận được yêu cầu mua, thuê mua nhà cụ thể của

từng khách hàng thì sẽ ký hợp đồng mua, thuê mua nhà;

Thứ ba, trên cơ sở thỏa thuận cấp BL, hợp đồng mua, thuê mua nhà ở đã

ký với khách hàng, NHTM phát hành cam kết BL (dưới hình thức thư BL hoặc hợp đồng BL) cho bên mua nhà ở

Hoạt động BLNH được hướng dẫn trên cơ sở khái niệm BL quy định tại BLDS và Luật TCTD, theo khoản 2 Điều 339 BLDS và khoản 18 Điều 4 Luật TCTD thì hoạt động BL phụ thuộc chặt chẽ vào giao dịch hợp đồng gốc Căn cứ các quy định trên, khoản 1 Điều 3 Thông tư 07 quy định rõ ngân hàng chỉ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho chủ đầu tư khi chủ đầu tư không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên mua nhà ở thông qua nghĩa

vụ hợp đồng

Quy định tại Điều 22 Thông tư 07 phù hợp với quy định tại điều 15 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm Theo trình tự BL thì khi nhận được yêu cầu thực hiện nghĩa vụ BL, ngân hàng có thời gian 5 ngày để xem xét sự phù hợp của yêu cầu thực hiện nghĩa vụ BL để quyết định trả thay hay không Trong thời gian 5 ngày này, ngân hàng có thể liên hệ với chủ đầu tư để nhận được phản hồi của BL về tình trạng của hợp đồng có nghĩa vụ được BL giữa hai bên Ngoài

ra, Điều 14, 15 Thông tư 07 đã quy định cụ thể về điều kiện thực hiện nghĩa vụ

BL do các bên thỏa thuận

Kết luận Chương 1

Với chức năng vừa là một hình thức bảo đảm nghĩa vụ, vừa là một công cụ tài chính, bảo lãnh ngân hàng ngày càng khẳng định vai trò quan trọng đối với sự phát triển của nền kinh tế nói chung, kích thích việc xác lập nhanh chóng các giao dịch dân sự, bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự

án xây dựng nhà ở thương mại nói riêng Chính sự bảo lãnh này đã tạo nên sự tin

30

tưởng của bên mua nhà đối với chủ đầu tư, khiến cho các hợp đồng được ký kết nhanh chóng, thuận lợi

Trong phạm vi chương 1, người viết đã trình bày một cách khái quát các vấn đề

lý luận về bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

Bên cạnh đó, người viết cũng phân tích một cách tổng quan về Cơ sở pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng, Quyền và nghĩa vụ các bên trong bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

Những vấn đề được trình bày trong chương 1 sẽ là cơ sở lý luận, là tiền đề để người viết đi vào phân tích thực trạng quy định hiện hành về bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

31

Chương 2 THỰC TRẠNG VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH

2.1 Thực tra ̣ng pháp luâ ̣t về chủ thể, hình thức, phạm vi bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại

2.1.1 Việc xác định chủ thể của các quan hệ phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng

2.1.1.1 Việc xác định chủ thể của cam kết bảo lãnh ngân hàng

Thực tế, có nhiều ý kiến khác nhau khi bàn về chủ thể của cam kết BLNH, nguyên nhân có thể xuất phát bởi sự không nhất quán giữa quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng các quy định về chủ thể, hoặc quy định về vai trò tham gia của chủ thể quan hệ BL chưa phản ánh đúng bản chất của quan hệ hợp đồng quan hệ BL Điều đó thể hiện ở các điểm sau:

Thứ nhất, điểm a khoản 12 Điều 3 Thông tư 07 quy định “Thư BL là văn

bản cam kết của BBL với BNBL về việc BBL sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho BĐBL khi BĐBL không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với BNBL”

Cam kết BL được xem như bản dự thảo hợp đồng của ngân hàng gửi cho bên mua nhà, là cơ sở pháp lý để thiết lập nên hợp đồng BL, nên việc thiết lập hợp đồng này phải được thực hiện trên cơ sở của sự thỏa thuận, mặc dù sự thỏa thuận này không trực tiếp Như vậy, ngay lúc đầu có thể xem thư BL là cam kết ngân hàng BL, nhưng về sau có sự xuất hiện của chủ thể có quyền (bên mua nhà) thông qua việc đưa ra quan điểm chấp nhận hoặc không chấp nhận thiết lập quan

hệ BL