Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.So sánh quy định của BLDS 2015 với Luật nhà ở 2014 và Luật Kinh doanh bất động sản 2014

Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai : So sánh quy định của BLDS 2015 với Luật nhà ở 2014 và Luật Kinh doanh bất động sản 2014; xây dựng quan điểm cá nhân trên cơ sở so sánh trên dưới góc độ bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thể trong quan hệ đó

MỤC LỤC

I – MỞ ĐẦU 2

II – NỘI DUNG 2

1 Khái quát chung về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai : 2

2 So sánh quy định của BLDS 2015 với Luật nhà ở 2014 và Luật Kinh doanh bất động sản 2014 về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 6

3 Quan điểm cá nhân : 9

III – KẾT LUẬN 11

PHỤ LỤC : 12

I – MỞ ĐẦU

Việc cho phép dùng nhà ở hình thành trong tương lai để thế chấp vay vốn tại các tổ chức tín dụng (TCTD) sẽ tạo điều kiện cho người dân tiếp cận được nguồn vốn để mua nhà, ổn định chỗ ở Tuy nhiên, việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai luôn tiềm ẩn nhiều rủi ro nếu không có khuôn khổ pháp lý đồng bộ

Để tìm hiểu về vấn đề này, em xin chọn đề tài số 10 làm nội dung bài tập lớn : “Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai : So sánh quy định của BLDS

2015 với Luật nhà ở 2014 và Luật Kinh doanh bất động sản 2014; xây dựng quan điểm cá nhân trên cơ sở so sánh trên dưới góc độ bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thể trong quan hệ đó.”

II – NỘI DUNG

1 Khái quát chung về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai :

Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được quy định trong nhiều văn bản luật khác nhau Điển hình như :

 Bộ Luật Dân sự năm 2015 được Quốc hội ban hành ngày 24/11/2015 : Khoản 2 Điều 292 BLDS 2015 quy định thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Điều 294 quy định việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai :

“ 1 Trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai, các bên có quyền thỏa thuận cụ thể về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

2 Khi nghĩa vụ trong tương lai được hình thành, các bên không phải xác lập lại biện pháp bảo đảm đối với nghĩa vụ đó.”

Khoản 3 Điều 295 quy định : “ Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai.”

Các quy định về thế chấp tài sản được thể hiện trong bộ luật bắt đầu từ điều 317 đến điều 327

Mặt khác theo Khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ – CP Về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006

của Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định :

“ 1 Tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch.

2 Tài sản hình thành trong tương lai gồm:

a) Tài sản được hình thành từ vốn vay;

b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;

c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng

ký theo quy định của pháp luật.

Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”

Điều 8 : Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai

“1 Khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai thì bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó Đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử lý.

2 Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ dân sự thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ kết quả xử lý

tài sản bảo đảm để thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản cho người mua, người nhận tài sản ngay khi có kết quả xử lý tài sản bảo đảm”.

 Luật Nhà ở năm 2014 :

Luật Nhà ở năm 2014 đưa ra khái niệm về nhà ở hình thành trong tương lai

như sau : “ Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu

tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng.” ( Khoản 19 – Điều 3 ) Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và điều kiện thế chấp được quy định tại Điều 147 và 148 như sau :

Điều 147 Thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

1 Chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở được thế chấp dự án hoặc nhà ở xây dựng trong dự án tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó; trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp nhà ở mà có nhu cầu huy động vốn góp để phân chia nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở hoặc có nhu cầu bán, cho thuê mua nhà ở đó thì phải giải chấp nhà ở này trước khi ký hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở với khách hàng, trừ trường hợp được bên góp vốn, bên mua, thuê mua nhà ở và bên nhận thế chấp đồng ý.

Việc xác định nhà ở đã được giải chấp trước khi ký hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở với khách hàng theo quy định tại khoản này được nêu rõ trong văn bản thông báo nhà ở đủ điều kiện được bán của cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh nơi có nhà ở.

2 Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở hợp pháp của mình; tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này

tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở hoặc để mua chính nhà ở đó.

Điều 148 Điều kiện thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

1 Điều kiện thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được quy định như sau:

a) Trường hợp chủ đầu tư thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt và đã có Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

b) Trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai xây dựng trong dự án thì ngoài điều kiện quy định tại điểm a khoản này, nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật

về xây dựng và không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư

đã thế chấp theo quy định tại điểm a khoản này;

c) Trường hợp tổ chức, cá nhân thế chấp nhà ở quy định tại khoản 2 Điều

147 của Luật này thì phải có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai, Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải

có Giấy phép xây dựng.

Trường hợp người thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mua nhà ở của chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư, có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà

ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định, có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này.

2 Việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được thực hiện theo quy định tại Luật này; các trường hợp thế chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở hoặc nhà ở hình thành trong tương lai không đúng với quy định tại Luật này thì không có giá trị pháp lý.

 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 ( Luật KDBĐS 2014 ) :

Khoản 3 Điều 3 Luật KDBĐS 2014 nêu ra khái niệm sau : “ Nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng.” Điều 5

của Luật này cũng quy định nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là một trong những bất động sản được phép đưa vào kinh doanh

2 So sánh quy định của BLDS 2015 với Luật nhà ở 2014 và Luật Kinh doanh bất động sản 2014 về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

Điểm giống nhau của 3 bộ luật trên chính là khái niệm về “ nhà ở hình thành trong tương lai” mà cụ thể là khái niệm được quy định trong Luật Nhà ở 2014 và Luật KDBĐS 2014 Cả 2 bộ luật đều thống nhất cho rằng nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng Quy định này nhằm đưa ra cách hiểu thống nhất về việc xác định nhà ở hình thành trong tương lai Theo đó, nhà ở hình thành trong tương lai là tài sản có thật, đang trong quá trình hình thành (đang trong quá trình xây dựng theo hồ sơ thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng hoặc đã hoàn thành việc xây dựng) cho đến trước khi được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất

Điểm giống nhau thứ hai của bộ luật Dân sự 2015 và Luật đất đai 2014 là điều kiện để tài sản ( nhà ở ) được tham gia vào giao dịch : Bộ luật dân sự 2015

quy định “Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.” (khoản 1 điều 295) Trong

khi Luật nhà ở 2014 quy định “ Giao dịch về mua bán, cho thuê mua, tặng cho, đổi, thế chấp, góp vốn bằng nhà ở thì nhà ở phải có đủ điều kiện sau đây: a) Có Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này […]” ( Điều 118 ) Qua 2 quy định trên có thể thấy được điều

kiện của tài sản trong thế chấp là “ chủ sở hữu ”

Bên cạnh đó có thể thấy những điểm khác nhau cơ bản giữa 3 bộ luật trên như sau :

 Về tài sản thế chấp ( cụ thể là nhà ở hình thành trong tương lai ) :

Theo các quy định của Bộ luật Dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ – CP và Nghị định 11/2012/ND – CP , thì sau khi diễn ra giao dịch thế chấp, tài sản thế chấp mới thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, tức là khi thế chấp thì chưa

có Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản Nói cách khác, theo Bộ luật Dân sự thì tài sản hình thành trong tương lai gồm 2 loại : Tài sản chưa xác lập (đầy đủ) quyền sở hữu của người thế chấp và tài sản đã xác định rõ chủ sở hữu và đồng thời sẽ dịch chuyển quyền sở hữu đó cho bên thế chấp trong tương lai Nhưng với quy định của Luật Nhà ở, thì chỉ loại nhà ở thứ hai mới được công nhận là tài sản hình thành trong tương lai, còn loại nhà ở thứ nhất thì không đủ điều kiện để tham gia giao dịch thế chấp

 Về điều kiện thế chấp :

Luật Dân sự 2015 quy định tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu Còn trong quy định của Luật nhà ở 2014 nhà ở có thể không cần Giấy chứng nhận xác

nhận là thuộc sở hữu của bên thế chấp Cụ thể theo luật nhà ở 2014 :“ Giao dịch về nhà ở sau đây thì nhà ở không bắt buộc phải có Giấy chứng nhận:

a) Mua bán, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai;

b) Tổ chức thực hiện tặng cho nhà tình nghĩa, nhà tình thương;

c) Mua bán, thuê mua nhà ở thuộc sở hữu nhà nước; mua bán, thuê mua nhà ở xã hội, nhà ở để phục vụ tái định cư không thuộc sở hữu nhà nước; bán nhà ở quy định tại khoản 4 Điều 62 của Luật này;

d) Cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở;

đ) Nhận thừa kế nhà ở;

e) Chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại được xây dựng trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở bao gồm cả trường hợp đã nhận bàn giao nhà ở từ chủ đầu tư nhưng chưa nộp hồ sơ đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận đối với nhà ở đó.

Các giấy tờ chứng minh điều kiện nhà ở tham gia giao dịch quy định tại khoản này thực hiện theo quy định của Chính phủ.” ( khoản 2 Điều 118 ).

Mặt khác, theo Luật nhà ở 2014 đối với việc thế chấp nhà ở tương lai (NƠTL) riêng lẻ, phải có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai và giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có giấy phép xây dựng Trong trường hợp thế chấp NƠTL mua từ chủ đầu

tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư hay có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở, có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này (điểm

c, khoản 1, điều 148)

 Về mục đích thế chấp :

Quy định này chỉ xuất hiện trong Luật nhà ở 2014 chứ chưa có quy định trong 2 bộ luật còn lại Về mục đích thế chấp, chỉ được xác lập các hợp đồng thế chấp này để bảo đảm khoản vay phục vụ cho việc xây dựng nhà ở riêng lẻ hay

để mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai được thế chấp (khoản 2, điều 147)

Tóm lại, qua 3 bộ luật trên có thể nhận thấy quy định về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thể hiện rõ nhất trong Luật Nhà ở 2014 Trong bộ Luật Dân sự 2015 có phần mờ nhạt hơn và hầu như không có quy định trong Luật Kinh doanh bất động sản 2014

3 Quan điểm cá nhân :

Trên thực tế, nhiều tổ chức công chứng đã từ chối công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, vì luật mới chỉ cho phép về nguyên tắc, còn đi vào cụ thể thì thiếu điều kiện giấy tờ, thiếu bằng chứng pháp lý để được

“chứng” Có nhiều rào cản để hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không qua được cửa công chứng Về công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai: Hiện tại, pháp luật chưa có quy định cụ thể về trình tự, thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai (như công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan nào; giấy tờ xuất trình tại cơ quan công chứng, cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm…) dẫn đến hợp đồng thế chấp nhà ở dự án hình thành trong tương lai khó và/hoặc không được công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc có thể được công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm nhưng sau đó cơ quan có thẩm quyền xác định việc công chứng/đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp tài sản này là không phù hợp với quy định của pháp luật Lý do như đã nêu ở trên, tài sản thế chấp tại thời điểm công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu3; trường hợp đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất (bao gồm cả nhà ở) đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất, người yêu cầu đăng ký thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp đồng thời với thủ tục chứng nhận quyền sở hữu nhà ở Do đó, ngay cả khi nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản để cho

vay vốn, ngân hàng và khách hàng cũng khó thực hiện được đầy đủ các thủ tục liên quan để hợp đồng thế chấp loại tài sản này có hiệu lực theo quy định của pháp luật (công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm) Việc ngân hàng và khách hàng xác lập hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai nhưng chưa xác định được hiệu lực pháp lý của hợp đồng có thể mang đến nhiều rủi ro cho ngân hàng khi khách hàng không trả được nợ đến hạn, mất khả năng thanh toán và phải xử lý tài sản thế chấp để thu nợ Chính điều này đã làm hạn chế việc giao kết hợp đồng thế chấp tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai giữa ngân hàng và khách hàng vay (bên thế chấp) Từ thực tế và các rủi ro tiềm ẩn nêu trên, nên hầu hết các sản phẩm cho vay của ngân hàng đối với người mua nhà thuộc dự án từ doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được thực hiện dưới hình thức thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở mà không ký hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Từ vướng mắc nêu trên, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần có những xem xét sửa đổi cho phù hợp chế định thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai :

- Sửa đổi các quy định trong các bộ luật theo hướng cho phép thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để bảo đảm sự nhất quán, thống nhất giữa quy định của Bộ luật Dân sự, văn bản quy phạm pháp luật về giao dịch bảo đảm và quy định của Luật Nhà ở

- Bộ Tư pháp sớm nghiên cứu, ban hành văn bản thuộc thẩm quyền hoặc phối hợp với Bộ Tài nguyên và Môi trường ban hành văn bản hướng dẫn thủ tục công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm đối với việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng nhà ở để tạo cơ sở pháp lý cho các cơ quan công chứng, cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm và tổ chức, cá nhân có liên quan thực hiện