Cấp tín dụng là việc thỏa thuận để tổ chức, cá nhân sử dụng một khoản tiền hoặc cam kết cho phép sử dụng một khoản tiền theo nguyên tắc có hoàn trả bằng nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác. (Khoản 14 Điều 3 Luật các tổ chức tín dụng 2010).
Trang 1MỤC LỤC
MỞ ĐẦU 2
NỘI DUNG 2
I – Khái quát về hoạt động cấp tín dụng và bảo đảm tiền vay trong thực hiện tín dụng 2
1 Hoạt động cấp tín dụng: 2
2 Bảo đảm tiền vay và các biện pháp bảo đảm trong thực hiện tín dụng ngân hàng 2
II – Quy định của pháp luật hiện hành về hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản 3
1 Hợp đồng tín dụng: 3
1.1 Khái niệm: 3
1.2 Đặc điểm: 3
1.3 Hình thức: 4
1.4 Nội dung của hợp đồng tín dụng: 4
1.5 Giao kết hợp đồng tín dụng: 5
1.6 Hiệu lực của hợp đồng tín dụng: 5
2 Hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản 5
2.1 Khái niệm: 5
2.2 Đặc điểm của hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản: 6
3 Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm: 6
III – Thực tiễn áp dụng quy định pháp luật và những kiến nghị, đề xuất .9
1 Những vấn đề pháp lý phát sinh trong quá trình áp dụng pháp luật: 9
2 Một số đề xuất kiến nghị hoàn thiện các quy định của pháp luật về hoạt động tín dụng có bảo đảm bằng tài sản 12
KẾT LUẬN 13
Trang 2MỞ ĐẦU
Cùng với sự phát triển không ngừng của nền kinh tế, lĩnh vực ngân hàng được coi là ngành dịch vụ đầy tìm năng và nhiều triển vọng, góp phần thúc đẩy nền kinh tế phát triển Trong ngành ngân hàng, hoạt động tín dụng cho vay được đẩy mạnh Do đó, bên cạnh các hợp đồng tín dụng luôn tồn tại các biện pháp bảo đảm tiền vay Để tạo cơ sở pháp lí cho TCTD và khách hàng trong quá trình vay vốn, pháp luật về bảo đảm tiền vay không ngừng được hoàn thiện qua từng thời kì.Tuy nhiên, pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản hiện vẫn còn những bất cập cần tiếp tục hoàn thiện Để góp phần vào việc tìm hiểu chế
định này, trong khuôn khổ bài tập nhóm em xin nghiên cứu đề bài số 7: “Mối quan hệ giữa hợp đồng cấp tín dụng và hợp đồng bảo đảm theo quy định pháp luật và những vấn đề pháp lý phát sinh trong quá trình áp dụng pháp luật năm 2017.”
NỘI DUNG
I – Khái quát về hoạt động cấp tín dụng và bảo đảm tiền vay trong thực hiện tín dụng
1 Hoạt động cấp tín dụng:
Cấp tín dụng là việc thỏa thuận để tổ chức, cá nhân sử dụng một khoản tiền hoặc cam kết cho phép sử dụng một khoản tiền theo nguyên tắc có hoàn trả bằng nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác (Khoản 14 Điều 3 Luật các tổ chức tín dụng 2010)
Thuật ngữ “cấp tín dụng” dùng để chỉ một hoạt động nghiệp vụ nằm trong hoạt động ngân hàng của tổ chức tín dụng Như vậy, có thể hiểu hợp đồng cấp tín dụng bao gồm các loại hợp đồng cầm cố, thế chấp, bao thanh toán, chiết khấu, bảo lãnh ngân hàng Tuy nhiên, giao dịch bảo đảm chủ yếu phát sinh cùng với việc thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng tín dụng Do vậy, nghiên cứu mối quan hệ giữa hợp đồng cấp tín dụng và hợp đồng bảo đảm, thực chất là mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay
2 Bảo đảm tiền vay và các biện pháp bảo đảm trong thực hiện tín dụng ngân hàng:
Bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay Như vậy thực chất của bảo đảm tiền vay là một trong
Trang 3những biện pháp để phòng ngừa rủi ro của tổ chức tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng đưa ra các hình thức bảo đảm thích hợp áp dụng cho từng đối tượng khách hàng và biện pháp xử lý các bảo đảm đó nhằm hạn chế tổn thất khi rủi ro tín dụng xảy ra
Theo đó, biện pháp bảo đảm tiền vay được chia làm hai loại:
- Bảo đảm tiền vay bằng tài sản gồm: cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay; bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba; bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay
- Bảo đảm không bằng tài sản gồm: tổ chức tín dụng (TCTD) chủ động lựa chọn khách hàng cho vay không có bảo đảm bằng tài sản; tổ chức tín dụng được cho vay không có bảo đảm bằng tài sản theo chỉ định của Chính phủ; tổ chức tín dụng cho cá nhân, hộ gia đình vay có bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị - xã hội
Biện pháp bảo đảm tiền vay là một trong những biện pháp để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với hợp đồng chính, không phải là điều kiện bắt buộc, dù
có các biện pháp này hay không đều không ảnh hưởng đến việc thực hiện quyền
và nghĩa vụ của các bên, bên có nghĩa vụ vẫn phải thực hiện nghĩa vụ và chịu các biện pháp xử lý về tài sản nếu vi phạm Các biện pháp đảm bảo tiền vay giúp giảm thiểu rủi ro trong các hoạt động tín dụng, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, kích thích hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng
II – Quy định của pháp luật hiện hành về hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản.
1 Hợp đồng tín dụng:
1.1 Khái niệm:
Hợp đồng tín dụng là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng (bên cho vay) với khách hàng là tổ chức, cá nhân (bên vay) theo đó tổ chức tín dụng thỏa thuận ứng trước một số tiền cho khách hàng sử dụng trong một thời hạn nhất định, với điều kiện hoàn trả cả gốc và lãi dựa trên sự tín nhiệm Về bản chất, hợp đồng tín dụng là những hợp đồng cho vay tài sản theo quy định của
Bộ luật Dân sự 2015 (BLDS) Tuy nhiên, chỉ gọi là hợp đồng tín dụng trong trường hợp bên cho vay là các tổ chức tín dụng (TCTD), trong đó chủ yếu là các ngân hàng
1.2 Đặc điểm:
Thứ nhất, về chủ thể: một bên tham gia hợp đồng tín dụng bao giờ cũng là tổ chức tín dụng có đủ các điều kiện luật định với tư cách là bên cho vay Còn chủ
Trang 4thể bên kia có thể là tổ chức, cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác thỏa mãn những điều kiện vay vốn do pháp luật hoặc do tổ chức tín dụng quy định
Thứ hai, đối tượng của hợp đồng tín dụng là tiền
Thứ ba, hợp đồng tín dụng vốn chứa đựng nguy cơ rủi ro rất lớn cho quyền lợi của bên cho vay bởi vì theo cam kết trong hợp đồng tín dụng, bên cho vay chỉ có thể đòi tiền của bên vay sau thời hạn nhất định Thời hạn cho vay càng dài thì nguy cơ rủi ro và bất trắc càng lớn và vì thế tổ chức tín dụng càng phải quan tâm đến việc áp dụng các biện pháp quản trị rủi ro, đồng thời phải quy định lãi suất cho vay cao hơn nhằm thu hồi đủ các chi phí bỏ ra cho việc quản lý các khoản cho vay dài hạn vốn có mức độ rủ ro cao
Thứ tư, về cơ chế thực hiện quyền và nghĩa vụ Trong hợp đồng tín dụng, nghĩa vụ chuyển giao tiền vay của bên cho vay bao giờ cũng phải được thực hiện trước làm cơ sở, tiền đề cho việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của bên vay
1.3 Hình thức:
Hợp đồng tín dụng ngân hàng luôn luôn được lập thành văn bản Hợp đồng tín dụng ngân hàng đa phần là hợp đồng theo mẫu Tên gọi có thể là: Hợp đồng tín dụng; Hợp đồng vay; Khế ước vay vốn; hoặc phụ thuộc vào thời hạn vay, mục đích vay, hợp đồng có thể có thêm các cụm từ: “ngắn hạn”; “trung hạn”;
“dài hạn”; “đồng Việt Nam”; “ngoại tệ”; “tiêu dùng”; “đầu tư”… Hợp đồng tín dụng có thể được công chứng, chứng thực phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên
1.4 Nội dung của hợp đồng tín dụng:
Hợp đồng tín dụng phải đảm bảo các nội dụng về:
- Điều khoản về điều kiện vay vốn;
- Điều khoản về đối tượng hợp đồng, số tiền vay;
- Điều khoản về phương thức cho vay;
- Điều khoản về thời hạn sử dụng vốn vay;
- Điều khoản về lãi suất;
- Điều khoản về mục đích sử dụng vốn vay;
- Điều khoản về phương thức thanh toán tiền vay vốn và lãi;
- Điều khoản về giải quyết tranh chấp hợp đồng
Trang 5Nếu hợp đồng tín dụng được ký kết có điều kiện bảo đảm bằng tài sản như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh các bên có thể thỏa thuận một điều khoản riêng rẽ nằm trong hợp đồng tín dụng hoặc có thể lập một hợp đồng riêng biệt
1.5 Giao kết hợp đồng tín dụng:
Doanh nghiệp cần nhận thức rằng giao kết hợp đồng tín dụng là một quá trình bao gồm nhiều khâu:
- Đề nghị vay vốn và lập hồ sơ tín dụng;
- Thẩm định hồ sơ tín dụng;
- Quyết định cho vay;
- Đàm phán các điều khoản trong hợp đồng và ký kết hợp đồng
Trong đó, khâu đề nghị vay vốn và lập hồ sơ tín dụng và khâu thẩm định hồ
sơ tín dụng có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với doanh nghiệp Hồ sơ tín dụng thể hiện mối quan hệ tổng thể giữa doanh nghiệp và ngân hàng, minh chứng cho doanh nghiệp đủ điều kiện vay vốn Sự hoàn chỉnh và chính xác của hồ sơ tín dụng, kết quả thẩm định hồ sơ (chính là việc thẩm định các điều kiện vay vốn của doanh nghiệp) là cơ sở, căn cứ để doanh nghiệp có thể được vay vốn ở ngân hàng
1.6 Hiệu lực của hợp đồng tín dụng:
Các ngân hàng thường đưa vào hợp đồng tín dụng câu: Hợp đồng này có hiệu lực cho đến khi bên vay trả hết nợ gốc, lãi và các chi phí có liên quan Nếu thoả thuận này được công nhận, thì dẫn đến tình trạng không hợp lý là hiệu lực của hợp đồng tín dụng sẽ luôn luôn là vô thời hạn, không bao giờ chấm dứt, nếu chưa trả hết nợ
Tuy nhiên trên thực tế, Toà án đã từng thừa nhận thời hiệu khởi kiện không tính từ ngày hết hạn trả nợ theo thoả thuận, mà tính đến khi bên vay trả hết nợ trong trường hợp hợp đồng tín dụng có thoả thuận
Sau khi thực hiện xong, đương nhiên hợp đồng được thanh lý Các bên không cần thiết phải lập biên bản thanh lý hợp đồng, trừ trường hợp cần bằng chứng để cung cấp cho bên thứ ba
2 Hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản
2.1 Khái niệm:
Trang 6Dưới góc độ pháp lý, hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản là thỏa thuận bằng văn bản , trong đó tổ chức tín dụng cam kết chuyển giao cho khách hàng vay sử dụng số tiền của mình trong thời hạn nhất định, với điều kiện có hoàn trả cả gốc và lãi trên cơ sở bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay bằng tài sản cầm cố, thế chấp của người vay hoặc sự bảo lãnh của người thứ ba
Theo pháp luật hiện hành, hợp đồng tín dụng có bảo đảm bao gồm :
- Hợp đồng thế chấp tài sản
- Hợp đồng cầm cố tài sản
- Hợp đồng cầm cố thể chấp tài sản hình thành từ vốn vay
- Hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản ( không gắn liền với quyền sử dụng đất
- Văn bản bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể, chính trị - xã hội cho
cá nhân, hộ gia đình nghèo vay vốn
- Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất
- Hợp đồng cho bên thứ ba cầm cố và thế chấp
2.2 Đặc điểm của hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản:
Thứ nhất, trong hợp đồng tín dụng có bảo đảm luôn tồn tại những điều khoản về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay Các điều khoản này có thể được ghi nhận ngay trong hợp đồng tín dụng hoặc tách biệt thành hợp đồng riêng đính kèm theo hợp đồng tín dụng
Thứ hai, trong hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản, tổ chức tín dụng cho vay luôn có quyền ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ cho mình, bất luận tài sản bảo đảm đang nằm ở đâu và trong sự quản lí của ai Quyền ưu tiên này được xác lập trên cơ sở giao dịch bảo đảm giữa tổ chức tín dụng (bên nhận bảo đảm) với khách hàng vay hoặc người thứ ba (gọi là bên bảo đảm)
Thứ ba, trong hợp đồng tín dụng có bảo đảm, quy trình thủ tục kí kết và thực hiện hợp đồng bao giờ cũng phức tạp hơn so với hợp đồng tín dụng không có bảo đảm bằng tài sản, bởi các bên phải thỏa thuận thêm về điều khoản bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay, ngoài những điều khoản thông dụng khác của hợp đồng tín dụng
3 Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm:
Trang 7Thứ nhất, mối quan hệ trong việc kí kết hợp đồng:
Việc kí kết hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản luôn đi kèm với việc xác lập giao dịch bảo đảm Về nguyên tắc, do pháp luật hiện hành không có chỉ dẫn cụ thể nào nên các bên không nhất thiết phải giao kết hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay tại cùng thời điểm Trong thực tế, nếu xảy ra trường hợp các bên đã kí kết hợp đồng tín dụng và sau đó một thời gian mới xác lập giao dịch bảo đảm thì trong suốt thời gian kể từ khi kí kết hợp đồng tín dụng đến khi giao dịch bảo đảm được xác lập thì hợp đồng tín dụng chỉ được coi là hợp đồng tín dụng không có bảo đảm Kể từ thời điểm giao dịch bảo đảm được xác lập, hợp đồng tín dụng mới chính thức được coi là hợp đồng tín dụng có bảo đảm và khi đó các bên mới bắt đầu bị ràng buộc với những quyền, nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch bảo đảm Có thể thấy, hợp đồng bảo đảm và hợp đồng tín dụng có thể tách biệt nhau trong kí kết
Thực tiễn cho thấy, việc kí kết hợp đồng bảo đảm riêng tách biệt với hợp đồng tín dụng vẫn thường được các bên lựa chọn, vì những ưu điểm vốn có của
nó trong việc bảo đảm sự an toàn pháp lý cho cả hai bên tham gia hợp đồng tín dụng
Thứ hai, mối quan hệ về hiệu lực pháp lí giữa hợp đồng tín dụng và hợp
đồng bảo đảm:
Theo quan điểm của nhóm, mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm không hoàn toàn là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ Quan điểm này dựa trên tinh thần của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm
Theo Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 quy định về quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ bảo đảm có nội dung như sau:
“Quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm
1 Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
2 Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
Trang 83 Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
4 Giao dịch bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
5 Trong trường hợp giao dịch bảo đảm không chấm dứt theo quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều này thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình.”
Theo quy định này, hiệu lực của hợp đồng tín dụng không phải trong mọi trường hợp đều ảnh hưởng tới hiệu lực của giao dịch bảo đảm Để xác định xem hiệu lực của hợp đồng tín dụng có ảnh hưởng tới giao dịch bảo đảm hay không hoàn toàn phụ thuộc vào hợp đồng tín dụng đã được thực hiện hay chưa
Như vậy, hợp đồng bảo đảm tồn tại độc lập với hợp đồng tín dụng Điều này rất có lợi đối với bên nhận bảo đảm bởi dù hợp đồng tín dụng có vô hiệu nghĩa
là không phát sinh nghĩa vụ bảo đảm, nhưng hợp đồng bảo đảm không vì thế
mà vô hiệu theo Do hợp đồng bảo đảm vẫn có hiệu lực nên bên bảo đảm vẫn bị rằng buộc nghĩa vụ bảo đảm mà mình đã cam kết và đồng thời bên nhận bảo đảm vẫn có quyền ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ cho mình dù rằng khoản nợ đó không thực sự là khoản nợ chính phát sinh từ hợp đồng tín dụng có nghĩa vụ được bảo đảm
Vậy, trong trường hợp hợp đồng tín dụng có bảo đảm bị vô hiệu thì cách giải quyết đối với tài sản bảo đảm được thực hiện như thế nào?
Theo quy định đã dẫn ở trên, do hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm là hai hợp đồng độc lập về mặt hiệu lực pháp lí nên khi hợp đồng tín dụng có bảo đảm bị vô hiệu thì sẽ không dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng bảo đảm tiền vay Khi đó, khối tài sản bảo đảm sẽ được giải quyết như sau:
- Nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bị vô hiệu nhưng các bên chưa thực hiện, nghĩa là không phát sinh nghĩa vụ hoàn trả tài sản thì do đó sự bảo đảm trở nên không cần thiết và vì thế giao dịch bảo đảm bị chấm dứt
- Nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bị vô hiệu nhưng các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ thì về nguyên tắc họ phải hoàn trả cho nhau các tài sản
đã nhận Trong trường hợp này, nếu việc hoàn trả tài sản đã nhận là nghĩa vụ
Trang 9của khách hàng thì do đó sự bảo đảm vẫn là cần thiết, nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên có quyền nhận lại tài sản Khi đó, nghĩa vụ được bảo đảm sẽ là nghĩa vụ mới phát sinh – nghĩa vụ hoàn trả lại tài sản đã nhận do hợp đồng tín dụng vô hiệu và khối tài sản bảo đảm sẽ được đem ra xử lí để thu hồi đủ số tài sản này cho bên có quyền nhận tài sản là tổ chức tín dụng
Như vậy, có thể khẳng định rằng theo quy định của pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm thì nghĩa vụ được bảo đảm không chỉ là nghĩa vụ tài sản phát sinh từ hợp đồng được bảo đảm mà còn bao gồm cả nghĩa vụ hoàn trả lại tài sản cho bên nhận bảo đảm (nghĩa vụ này phát sinh do việc xử lí hợp đồng được bảo đảm bị vô hiệu, theo nguyên tắc các bên phục hồi được trạng thái ban đầu khi kí kết hợp đồng)
III – Thực tiễn áp dụng quy định pháp luật và những kiến nghị, đề xuất.
1 Những vấn đề pháp lý phát sinh trong quá trình áp dụng pháp luật:
BLDS 2015 có hiệu lực, các quy định về giao dịch bảo đảm đã được sửa đổi,
bổ sung và hoàn thiện hơn Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tài sản So với BLDS 2005 thì BLDS 2015 đã bổ sung thêm 2 biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ, đó là: bảo lưu quyền sở hữu
và cầm giữ tài sản Như vậy, BLDS 2015 đã có mức khái quát cao hơn về giao dịch bảo đảm, đảm bảo tính minh bạch về tình trạng pháp lý của tài sản Tuy nhiên, trên cơ sở các quy định của pháp luật Việt Nam về các biện pháp bảo đảm, trong quá trình áp dụng vẫn còn một số những vướng mắc gây khó khăn cho các ngân hàng trong việc xác định các biện pháp bảo đảm phù hợp nhằm thực thi quyền đòi nợ của mình đối với khách hàng trong quan hệ vay vốn Điều này được thể hiện trong những bất cập sau đây:
- Thứ nhất, quy định thiếu thống nhất đối với biện pháp cầm cố và thế chấp, gây khó khăn trong công tác áp dụng biện pháp bảo đảm:
BLDS 2015 quy định : “cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.”( Điều 309), “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).”( Điều 317)
Từ quy định trên của pháp luật ta thấy cầm cố và thế chấp khác nhau ở việc chuyển giao mang tính cơ học các tài sản bảo đảm mà không hề có sự phân biệt
về loại tài sản Vì thế, trong hoạt động cho vay việc cầm cố bất động sản là
Trang 10hoàn toàn có thể thực hiện Tuy nhiên, pháp luật chuyên ngành lại không quy định điều này, luật Nhà ở 2014 chỉ quy định tới quyền thế chấp nhà ở mà không
có quy định nào về quyền cầm cố nhà ở Hay theo quy định tại khoản 1 và
khoản 2 Điều 167 Luật đất đai 2013 thì “người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất theo quy định của luật đất đai” Ở đây không
có các quy định nhắc đến việc người sử dụng đất thực hiện quyền cầm cố Như vậy, quy định trong các văn bản Luật chuyên ngành lại hạn chế quyền cầm cố bất động sản của người sở hữu các quyền này
- Thứ hai, chưa thống nhất trong xác định giá cho tài sản bảo đảm
Cụ thể, theo quy định việc định giá tài sản bảo đảm tiền vay là hình thức do
sự thỏa thuận hai bên, bên ngân hàng và bên có tài sản Trong nhiều trường hợp, nhất là đối với các tài sản đặc biệt, khó xác định giá, ngân hàng thường thuê tổ chức thẩm định giá hoặc tham vấn các tổ chức tư vấn, tổ chức chuyên môn về giá trị và giá cả tài sản, nhưng thông thường nhất vẫn là do ngân hàng thực hiện
Thực tiễn cho thấy việc định giá tài sản bảo đảm gặp khó khăn do có nhiều căn cứ để xác định cho việc định giá như: giá thị trường của tài sản trên cơ sở thông tin; giá cả trên sàn giao dịch, phương tiện đại chúng; giá theo khung giá
do Nhà nước quy định đối với loại tài sản mà Nhà nước có ban hành khung giá; tình hình, khả năng biến động giá cả thị trường, thời hạn sử dụng còn lại; khả năng hao mòn; mệnh giá đối với các loại giấy tờ có giá; giá theo hợp đồng, hóa đơn chứng từ mua bán hợp pháp; Dẫn đến tình trạng các ngân hàng áp dụng các căn cứ khác nhau để định giá tài sản, nhất là trong lĩnh vực bất động sản Điều này một mặt gây khó khăn trong việc lựa chọn căn cứ áp dụng Mặt khác tạo sự không thống nhất trong áp dụng của các ngân hàng ảnh hưởng đến quyền lợi của khách hàng có tài sản đảm bảo
- Thứ ba, thiếu quy định pháp luật và chưa thống nhất đối với một số loại tài sản bảo đảm đặc biệt
Bộ luật Dân sự năm 2015 và Nghị định số 163/2006 đều không quy định rõ ràng về việc sử dụng thế chấp hay cầm cố, trong đó có các quyền tài sản Bộ luật Dân sự năm 2005 có quy định về việc sử dụng quyền tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự theo Điều 322 Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 2015
đã bãi bỏ Điều luật này.Việc bãi bỏ quy định này gây khó khăn cho khách hàng
sử dụng quyền tài sản (quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp ) để đảm bảo vay vốn Đồng thời, việc thiếu quy định quyền tài sản được bảo đảm dưới hình