Quyền tự do dịch chuyển của người lao động trong quá trình việt nam tham gia cộng đồng kinh tế ASEAN

Bố cục luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, luận văn được bố cục làm 03 chương: - Chương 1: Một số vấn đề lý luận chung về quyền tự do dịch chuyển của người lao động; - Chương 2: Thực

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NINH THỊ TÚ

QUYÒN Tù DO DÞCH CHUYÓN CñA NG¦êI LAO §éNG

TRONG QU¸ TR×NH VIÖT NAM THAM GIA

CéNG §åNG KINH TÕ ASEAN

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NINH THỊ TÚ

QUYÒN Tù DO DÞCH CHUYÓN CñA NG¦êI LAO §éNG

TRONG QU¸ TR×NH VIÖT NAM THAM GIA

CéNG §åNG KINH TÕ ASEAN

Chuyên ngành: Luật Hiến pháp - Luật Hành chính

Mã số: 60 38 01 02

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS CHU HỒNG THANH

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Hà Nội, ngày 7 tháng 7 năm 2017

Tác giả luận văn

Ninh Thị Tú

DO DỊCH CHUYỂN CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG 5 1.1 Những vấn đề chung về quyền tự do dịch chuyển của người

lao động 5

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm và các hình thức dịch chuyển của người

lao động 5 1.1.2 Khái niệm, đặc điểm quyền tự do dịch chuyển của người lao động 12 1.1.3 Nội dung quyền tự do dịch chuyển của người lao động 23 1.1.4 Giới hạn quyền tự do dịch chuyển của người lao động 30 1.1.5 Các biện pháp pháp lý đảm bảo quyền tự do dịch chuyển của

người lao động 32

1.2 Các văn bản pháp luật quốc tế liên quan đến quyền tự do

dịch chuyển của người lao động 35 1.3 Vai trò, ý nghĩa quyền tự do dịch chuyển của người lao động 39 Kết luận chương 1 42 Chương 2: THỰC TRẠNG ĐẢM BẢO QUYỀN TỰ DO DỊCH

CHUYỂN CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG TRONG QUÁ TRÌNH VIỆT NAM THAM GIA CỘNG ĐỒNG KINH TẾ ASEAN 43 2.1 Tổng quan về Cộng đồng kinh tế ASEAN 43 2.2 Thực trạng pháp luật về quyền tự do dịch chuyển của người

lao động trong quá trình Việt Nam tham gia Cộng đồng Kinh

tế ASEAN 45

2.2.1 Các văn kiện của ASEAN về đảm bảo quyền của người lao

động di trú 46 2.2.2 Các thỏa thuận thừa nhận lẫn nhau về công nhận trình độ tay

nghề của NLĐ trong khối ASEAN (gọi là các MRA) 52

2.3 Thực tiễn đảm bảo thực hiện quyền tự do dịch chuyển của

người lao động trong quá trình Việt Nam tham gia Cộng đồng Kinh tế ASEAN 60

2.3.1 Thực tiễn các quy định pháp lý của VN đảm bảo quyền tự do

dịch chuyển của người lao động 60 2.3.2 Thực tiễn thực thi quyền tự do dịch chuyển từ phía người lao động 68

2.4 Đánh giá chung về những tồn tại, nguyên nhân của những

tồn tại trong việc đảm bảo và thực thi quyền tự do dịch chuyển của người lao động trong quá trình Việt Nam tham gia Cộng đồng Kinh tế ASEAN; một số vấn đề đặt ra 72 Kết luận chương 2 76 Chương 3: QUAN ĐIỂM VÀ CÁC GIẢI PHÁP CƠ BẢN ĐẢM

BẢO QUYỀN TỰ DO DỊCH CHUYỂN CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG TRONG QUÁ TRÌNH VIỆT NAM THAM GIA CỘNG ĐỒNG KINH TẾ ASEAN 77 3.1 Quan điểm hoàn thiện pháp luật về quyền tự do dịch

chuyển của người lao động trong quá trình Việt Nam tham gia cộng đồng Kinh tế ASEAN 77 3.2 Sự cần thiết hoàn thiện pháp luật về quyền tự do dịch

chuyển của người lao động 82 3.3 Phương hướng hoàn thiện các quy định về quyền tự do dịch

chuyển của người lao động trong quá trình Việt Nam tham gia Cộng đồng Kinh tế ASEAN 85 3.4 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật và biện pháp bảo đảm

thực hiện quyền tự do dịch chuyển của người lao động trong quá trình Việt Nam tham gia Cộng đồng Kinh tế ASEAN 87

3.4.1 Giải pháp bảo đảm điều kiện dịch chuyển của người lao động 89

3.4.2 Giải pháp bảo đảm quy trình dịch chuyển của người lao động sang nước ngoài làm việc 91

3.4.3 Nâng cao trách nhiệm của cá nhân, tổ chức trong quá trình dịch chuyển của người lao động 91

Kết luận chương 3 99

KẾT LUẬN 100

TÀI LIỆU THAM KHẢO 102

MNP: Hiệp định ASEAN về di chuyển thể nhân

MRA: Thỏa thuận tay nghề tương đương

NLĐ: Người lao động

VN: Việt Nam

MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Lý do về mặt lý luận: Theo pháp luật quốc tế và VN, NLĐ có các quyền

như quyền tự do đi lại, quyền lao động, lựa chọn việc làm, thành lập và gia nhập công đoàn, quyền nghỉ ngơi, quyền về an sinh xã hội (kể cả quyền được bảo hiểm xã hội), quyền tự do cư trú, Tuy nhiên, chưa có quy định nào về quyền tự do dịch chuyển gắn với việc làm và cũng chưa có nhiều nghiên cứu liên quan đến tự do dịch chuyển lao động dưới góc độ tiếp cận về quyền Do vậy, đề tài nghiên cứu sẽ làm rõ nội hàm khái niệm "quyền tự do dịch chuyển lao động" và làm sâu sắc các khái niệm có liên quan

- Lý do về mặt thực tiễn: Cuối năm 2015, cộng đồng kinh tế ASEAN

chính thức hình thành, tạo ra nhiều cơ hội phát triển kinh tế trong khu vực Một trong những cơ hội rõ nhất là sự tự do dịch chuyển của NLĐ Tuy nhiên,

để có thể dịch chuyển, NLĐ cần đáp ứng nhiều yêu cầu cả về kiến thức chuyên môn, tay nghề cũng như nhiều kỹ năng khác như giao tiếp, ngoại ngữ, tin học, kỹ năng làm việc nhóm, kỹ năng báo cáo, kỹ năng tìm hiểu và xử lý thông tin đồng thời phải tuân thủ các quy định nghiêm ngặt về xuất - nhập cảnh trong trường hợp dịch chuyển sang các nước trong khối ASEAN Những yêu cầu đó có thể là những rào cản ngăn NLĐ tự do dịch chuyển Hiện nay,

đã có nhiều công trình nghiên cứu về AEC và về quyền của NLĐ nhưng chưa

có một công trình nào nghiên cứu về "quyền tự do dịch chuyển của NLĐ" Do vậy, đề tài nghiên cứu nhằm đưa ra các giải pháp đảm bảo quyền tự do dịch chuyển của NLĐ trong quá trình VN tham gia AEC

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

2.1 Mục đích

Nghiên cứu lý luận và thực tiễn về quyền tự do dịch chuyển của NLĐ

VN nhằm đề xuất giải pháp đảm bảo quyền tự do dịch chuyển của NLĐ trong

quá trình VN tham gia AEC, đảm bảo an sinh xã hội và thúc đẩy thực thi quyền của NLĐ cũng như các tiêu chuẩn lao động quốc tế

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để thực hiện mục tiêu trên, đề tài cần nghiên cứu giải quyết các vấn đề:

- Phân tích, làm rõ cơ sở lý luận về quyền tự do dịch chuyển của NLĐ: Một số khái niệm có liên quan, nội dung, đặc điểm quyền tự do dịch chuyển của NLĐ; các biện pháp pháp lý đảm bảo quyền tự do dịch chuyển của NLĐ

- Mô tả và phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về quyền tự do dịch chuyển lao động trong quá trình VN tham gia AEC; thực trạng đảm bảo quyền tự do dịch chuyển của NLĐ trong quá trình VN tham gia AEC; chỉ ra những tồn tại và nguyên nhân của những tồn tại và những vấn đề đặt ra

- Quan điểm, sự cần thiết, phương hướng và các biện pháp hoàn thiện pháp luật, đảm bảo, thúc đẩy quyền tự do dịch chuyển của NLĐ trong quá trình VN tham gia AEC

3 Đối tƣợng nghiên cứu

Quyền tự do dịch chuyển của NLĐ và các giải pháp đảm bảo quyền tự

do dịch chuyển cho NLĐ trong quá trình VN tham gia AEC

4 Giả thuyết khoa học

Hiện nay, tuy vấn đề nhân quyền đã được Đảng, Nhà nước quan tâm và cũng đã khá phù hợp với các quy định của pháp luật quốc tế Cụ thể như trong Hiến pháp 2013, các quyền con người và quyền cơ bản của công dân, được quy định khá chi tiết Tuy nhiên, vấn đề thực thi còn nhiều bất cập, nhất là đối với NLĐ - đối tượng được coi là yếu thế trong quan hệ lao động Tham gia cộng đồng kinh tế ASEAN tạo cơ hội tự do dịch chuyển cho NLĐ Tuy nhiên, chưa có quy định cụ thể nào về quyền tự do dịch chuyển của NLĐ Nếu xây dựng được các giải pháp đảm bảo quyền tự do dịch chuyển của NLĐ cũng như đưa ra được những bất cập thì trong thời gian tới, khi vấn đề dịch chuyển

lao động diễn ra mạnh mẽ thì NLĐ sẽ an tâm dịch chuyển đồng thời cũng tạo thuận lợi cho Nhà nước trong vấn đề quản lý dịch chuyển lao động và góp phần thúc đẩy thực thi quyền của NLĐ

5 Phạm vi nghiên cứu

Luận văn nghiên cứu quyền tự do dịch chuyển (nội khối ASEAN) của NLĐ VN trong quá trình VN tham gia AEC

6 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu phổ biến hiện nay như phương pháp nghiên cứu lý luận, logic chung và phổ biến, phỏng vấn sâu đối với chuyên gia, Cụ thể như sau:

- Phương pháp phân tích tài liệu thống kê có sẵn: Các báo cáo về thực

thi và bảo đảm quyền con người; các báo cáo về dịch chuyển lao động

- Phương pháp tổng hợp: Tổng hợp các số liệu, tài liệu có sẵn để rút ra

những con số cụ thể, toàn diện về nội dung liên quan của đề tài

lý luận khoa học trong việc xây dựng hệ thống cơ sở khoa học về quyền tự do dịch chuyển của NLĐ, góp phần nâng cao nhận thức khoa học về quyền tự do dịch chuyển của NLĐ, thúc đẩy thực thi các quy định về quyền con người và thực thi các tiêu chuẩn lao động quốc tế

- Ý nghĩa và đóng góp về thực tiễn

+ Kết quả nghiên cứu của đề tài góp phần làm chuyển biến nhận thức của các tầng lớp xã hội, từ các nhà xây dựng và hoạch định chính sách, các nhà quản lý, mỗi người dân về vị trí, vai trò của quyền con người thông qua quyền tự do dịch chuyển của NLĐ; đồng thời cho thấy rõ trách nhiệm của Nhà nước, xã hội và của mỗi lao động về sự cần thiết phải nâng cao hiểu biết

về quyền con người, đảm bảo thực thi quyền con người

+ Kết quả nghiên cứu của đề tài cung cấp cơ sở và luận cứ khoa học cho việc xây dựng, hoàn thiện chính sách phù hợp về đảm bảo quyền tự do dịch chuyển của NLĐ

+ Kết quả nghiên cứu của đề tài sử dụng làm tài liệu tham khảo trong nghiên cứu, giảng dạy ngành Luật, Kinh tế, các ngành có liên quan ở các trường, học viện đào tạo bậc cao đẳng, đai học và sau đại học trong phạm vi

cả nước và làm tài liệu cho Tổng Liên đoàn Lao động VN trong bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp, chính đáng của NLĐ

8 Bố cục luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, luận văn được bố cục làm 03 chương:

- Chương 1: Một số vấn đề lý luận chung về quyền tự do dịch chuyển

của người lao động;

- Chương 2: Thực trạng đảm bảo quyền tự do dịch chuyển của người

lao động trong quá trình Việt Nam tham gia Cộng đồng kinh tế ASEAN;

- Chương 3: Quan điểm và các giải pháp cơ bản đảm bảo quyền tự do

dịch chuyển của người lao động trong quá trình Việt Nam tham gia Cộng đồng kinh tế ASEAN

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUYỀN TỰ DO DỊCH

CHUYỂN CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG

1.1 Những vấn đề chung về quyền tự do dịch chuyển của người lao động

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm và các hình thức dịch chuyển của người lao động

1.1.1.1 Khái niệm dịch chuyển lao động

Trong tiếng Anh, dịch chuyển lao động (di chuyển lao động), có những cụm từ liên quan là Labour Mobility hoặc Labour Movement, được hiểu chung nhất là NLĐ từ một công việc hoặc nơi làm việc chuyển sang làm một công việc khác hoặc di chuyển đến một môi trường mới Ðôi khi đề cập cụ thể đến các dòng di chuyển lao động trên thị trường lao động Liên quan đến khái niệm dịch chuyển/di chuyển lao động, có khái niệm gốc là di dân Ngoài

ra, còn một số quan điểm về dịch chuyển lao động như sau:

Theo Nguyễn Mạnh Tiến (2011) [48] "Di dân là hiện tượng di chuyển của người dân theo lãnh thổ với những chuẩn mực về thời gian và không gian nhất định kèm theo sự thay đổi nơi cư trú” Khái niệm này nhằm đảm bảo sự thống nhất về khảo sát, điều tra, can thiệp vào hiện tượng di dân

Tác giả Brent Radcliff (2014) [47] đã đưa ra định nghĩa dịch chuyển lao động, đề cập đến sự dễ dàng mà NLĐ có thể di chuyển giữa các ngành nghề trong một nền kinh tế và giữa các nền kinh tế khác nhau Dịch chuyển lao động

là một yếu tố quan trọng trong việc nghiên cứu kinh tế bởi vì nó phản ánh thực trạng lao động - một trong những yếu tố quan trọng của sản xuất

Từ cách tiếp cận của kinh tế học mới, Võ Thị Minh Lệ (2009) [18] cho rằng di chuyển lao động quốc tế là khi các hộ gia đình quyết định gửi một

trong các thành viên của gia đình ra nước ngoài để kiếm thêm thu nhập Mục đích của sự di cư lao động nhằm tối thiểu hóa những rủi ro đối với thu nhập gia đình và vượt qua những khó khăn về vốn đối với các hoạt động sản xuất của gia đình đó

Đào Thị Thu Trang (2011) [31] di chuyển lao động nội khối là việc NLĐ ở các nước thành viên một khối kinh tế (có liên kết kinh tế chặt chẽ) chuyển dịch sang nước khác trong cùng khối dưới tác động của cung - cầu trên thị trường lao động chung, thể chế kinh tế và các cam kết hợp tác kinh

tế khu vực

1.1.1.2 Đặc điểm và các hình thức dịch chuyển của người lao động

a Đặc điểm dịch chuyển của người lao động (ra ngoài biên giới) [49]:

Thứ nhất, đa số lao động di chuyển từ các nước đang phát triển không

có nghề nghiệp hoặc bán chuyên nghiệp

Lao động di chuyển từ các nước đang phát triển chủ yếu là lao động phổ thông Do không có chuyên môn nghề nghiệp nên lao động thường tập trung vào những lĩnh vực như xây dựng, khai mỏ, nông nghiệp và giúp việc gia đình

Tuy nhiên, những nước tiếp nhận nguồn lao động này từ các nước đang phát triển có thời hạn không dài (tạm thời ký trong khoảng thời gian từ 3-5 năm) nhằm mục đích tránh những hậu quả xã hội của nhóm lao động di cư không nghề hoặc bán chuyên nghiệp để lại

Thứ hai, lao động di chuyển tăng nhanh thể hiện ở mức tăng liên kết thị trường lao động

Singapore phát triển kinh tế dựa vào chiến lược sử dụng lao động di cư thông qua cơ chế quota và thu thuế Từ những năm 1980 sự bùng nổ kinh tế của Malaysia và Thái Lan dẫn tới việc thiếu hụt lao động ở các nước này Do

đó, Malaysia và Thái Lan đã thực hiện chiến lược mở cửa đối với lao động di

cư từ các nước khác trong khu vực ASEAN đang tập trung phát triển một thị trường chung đối với việc di chuyển tự do NLĐ và xóa bỏ yêu cầu visa từ lao động trong khu vực Philippin là nước có số lao động di cư ra nước ngoài nhiều nhất - đó là những chuyên gia và lao động có kỹ năng, chuyên môn - di

cư tới các nước khác nhau trên toàn thế giới

Một số nhóm có chuyên môn, kỹ năng nhất định thì chỉ di cư tới một số nước Ví dụ, lao động giúp việc gia đình chủ yếu tập trung ở Hồng Công và Saudi Arabia; lao động trong lĩnh vực nghệ thuật di cư tới Nhật Bản, Hàn Quốc và các nước Đông Nam Á khác Các chuyên gia công nghệ thông tin và

y tá di cư tới Mỹ và Anh Rõ ràng, sự chuyên môn hóa thị trường lao động làm tăng mối liên kết thị trường giữa các quốc gia trong khu vực

Thứ ba, di cư lao động từ khu vực nông nghiệp sang công nghiệp và dịch vụ diễn ra mạnh ở những nước có tốc độ tăng trưởng nhanh

Làn sóng di cư lao động từ khu vực nông nghiệp sang công nghiệp và dịch vụ diễn ra mạnh nhất ở Trung Quốc, Campuchia và VN – những nước có mức tăng trưởng kinh tế nhanh kể từ năm 1995 Khi Trung Quốc thực hiện chính sách cải cách và mở cửa kinh tế (1978), đã có khoảng 130 triệu người Trung Quốc di chuyển từ nông thôn lên thành phố để tìm kiếm việc làm (chưa tính đến số di chuyển ra nước ngoài làm việc) Dòng di cư này, theo Liên hợp quốc, là lớn nhất trên thế giới, đã tiếp sức cho mức độ tăng trưởng thần kỳ của Trung Quốc, cải thiện điều kiện sống cho những NLĐ nghèo đói

Thứ tư, đa số lực lượng lao động di cư là nữ

Hai thập kỷ gần đây di cư lao động nữ chiếm tỉ lệ ngày càng tăng Theo báo cáo của Action Aid, lực lượng di cư đang có xu hướng nữ hoá, 81% lao động di cư từ Indonesia (năm 2004), 72% lao động di cư từ Philippines (năm 2006) và 60% lao động di cư từ VN (năm 2008) là lao động nữ Do sự phát triển của ngành chế tạo và dịch vụ cũng như nhu cầu giúp việc gia đình tăng

đã dẫn tới nữ hóa dòng lao động di cư của các nước đang phát triển Di cư lao động nữ thường tập trung nhiều ở Philippin và Inđônêsia

Từ năm 1992 đến nay, di cư lao động nữ ở Philippin chiếm tới 60-80% tổng số lao động di cư ra nước ngoài tìm việc làm Phần lớn trong số họ làm các công việc như dịch vụ chăm sóc sức khỏe và quét dọn trong gia đình với mức lương thấp Trong khi phụ nữ Philippin có xu hướng di cư tới khắp các nước trên thế giới, thì phụ nữ Inđônêsia chủ yếu tới các nước vùng Vịnh và Trung Đông để tìm việc làm Đặc biệt di cư tới Tây Á chiếm hơn 93% lao động di cư nữ của Inđônêsia Sở dĩ nữ chiếm phần lớn trong dòng di cư lao động là do thị trường nhập khẩu ngày càng được mở rộng cho lao động nữ Thị trường tiếp nhận lao động nữ nhiều nhất là Trung Đông, đặc biệt là Ả rập Saudi và Kwait

Thứ năm, di cư lao động bất hợp pháp gia tăng

Mạng lưới di cư bất hợp pháp ngày càng được lựa chọn do những kênh nhập cư hợp pháp đang ngày càng bị thu hẹp Các nước đang phát triển châu

Á đều có số lượng lao động di cư bất hợp pháp cao hơn NLĐ di cư hợp pháp

Sở dĩ di cư bất hợp pháp tăng là do chính sách quản lý di cư thiếu chặt chẽ và mong muốn của các chủ doanh nghiệp trong việc tìm kiếm và bóc lột lao động dễ dàng Di cư bất hợp pháp có thể thỏa mãn nhu cầu sử dụng lao động hiệu quả, song không đảm bảo quyền lợi và điều kiện an toàn cho NLĐ

Di cư bất hợp pháp từ các nước đang phát triển thường tập trung tới các quốc gia có mức thu nhập cao hơn, môi trường sống ưa thích hơn như Bắc Mỹ, Tây

Âu, Pháp, Italia

b Các hình thức dịch chuyển lao động

Tác giả Brent Radcliff (2014) [47] trong “The Economics Of Labor Mobility” chỉ ra có hai dòng dịch chuyển lao động chủ yếu là dịch chuyển nghề nghiệp và dịch chuyển địa lý Dịch chuyển nghề nghiệp là dịch chuyển

từ nghề này sang nghề khác, lĩnh vực hoạt động này sang lĩnh vực hoạt động khác Dịch chuyển theo địa lý là dịch chuyển từ nơi làm việc này sang nơi làm việc khác (có thể là trong nước hoặc sang nước khác) Theo Brent, dịch chuyển theo địa lý có ảnh hưởng quan trọng đến nền kinh tế một quốc gia, nhất là trong bối cảnh hội nhập Dịch chuyển lao động theo địa lý có những ảnh hưởng đến vấn đề lao động của nền kinh tế, như nguồn cung lao động, tỷ

lệ thất nghiệp, mức lương, sự cạnh tranh, năng suất lao động

Brent đề cao khía cạnh tăng năng suất lao động của dịch chuyển lao động có kỹ năng Ông cho rằng một dòng NLĐ dịch chuyển có thể tăng năng suất lao động nếu họ mang kỹ năng chuyên môn đến nơi làm việc mới, mặc

dù họ có thể đẩy nhân viên hiện có, người kém năng suất hơn vào tình cảnh thất nghiệp

Từ giác độ kinh doanh, dịch chuyển lao động là dịch chuyển lực lượng lao động để thu được lợi nhuận cao hơn cho lao động của họ trong việc làm, trong khu vực, liên ngành, liên quốc gia, giữa các doanh nghiệp, cũng như việc chuyển giao nơi làm việc Dịch chuyển lao động là kết quả của việc thương mại hóa lực lượng lao động, là một biểu hiện trực tiếp của việc theo đuổi của lao động để tối đa hóa giá trị

Nguyễn Mạnh Cường (2006) [5] và Lê Hồng Huyên (2011) [14] đã phân tích các phương thức dịch chuyển lao động, đặc biệt nhấn mạnh đến phương thức hiện diện thể nhân trong bối cảnh hội nhập (VN gia nhập WTO, gia nhập AEC.…) Ngoài ra, tác giả cũng phân tích các dòng dịch chuyển lao động (i) dòng dịch chuyển lao động có kỹ năng từ nước phát triển sang nước phát triển (dịch chuyển ngang); (ii) dòng dịch chuyển lao động có kỹ năng từ nước đang phát triển sang nước phát triển (dịch chuyển lên) và dòng dịch chuyển lao động không có kỹ năng từ các nước đang phát triển sang các nước phát triển

Có một số nghiên cứu đưa ra các dòng dịch chuyển lao động, đó là:

(i) Dòng dịch chuyển lao động từ nông thôn, nơi ít đô thị hóa hơn sang nơi có công nghiệp phát triển, sang vùng đô thị;

(ii) Dòng dịch chuyển lao động theo sự phát triển của thị trường lao động, từ nơi có thu nhập thấp sang nơi có thu nhập cao; từ nơi điều kiện lao động không tốt sang nơi có điều kiện thu nhập cao hơn Dòng di lao động này cũng bao gồm di chuyển từ nước kém phát triển sang nước phát triển hơn, với

kỳ vọng có công việc tốt hơn, thu nhập tốt hơn và điều kiện sống tốt hơn

Các dòng di chuyền lao động này gắn với một số lý thuyết về di dân

Có thể nêu ra một số lý thuyết sau:

Lý thuyết quá độ về di dân đã chỉ ra tầm quan trọng tương đối của các hình thái di chuyển khác nhau tương ứng với trình độ phát triển của xã hội

Lý thuyết này phân chia các giai đoạn phát triển kinh tế - xã hội cơ bản tương ứng với qui mô di dân: Giai đoạn đầu của xã hội truyền thống, trong đó qui mô di dân b ị hạn chế, diễn ra dưới hình thức nhỏ lẻ Sau đó đến giai đoạn chuyển tiếp của xã hội được đặc trưng bởi thời kỳ đầu công nghiệp hóa

và quá trình đô thị hóa diễn ra nhanh chóng là sự gia tăng nhanh về qui mô

di dân (đặc biệt là di dân nông thôn – đô thị) trong giai đoạn tiền công nghiệp hóa Sau đó, bước sang giai đoạn phát triển cao ở các xã hội hiện đại,

di dân ra đô thị đạt đến ngưỡng bão hòa Dòng di dân này được thay thế bởi quá trình phi đô thị hóa với sự mở rộng các hình thái di chuyển quốc tế và đến các khu vực ngoại vi Điều đáng lưu ý từ lý thuyết quá độ di dân là các giai đoạn phát triển thường xuyên xen kẽ nhau, dẫn tới các hình thức và qui

mô di dân khác nhau có thể đồng thời xuất hiện cùng một khu vực, và trong cùng một thời kỳ nhất định

Lý thuyết của Ravestein [38]: đây là một trong những lý thuyết về di

dân sớm nhất trong trường phái cổ điển, được đưa ra vào cuối thế kỉ XIX Theo ông, di cư xảy ra sớm bởi sự khác biệt về trình độ phát triển, bởi tiến

trình công nghiệp hoá và phát triển thương mại giữa các khu vực của một quốc gia Mặt khác, sự di cư bị chi phối bởi khát vọng về một cuộc sống tốt đẹp hơn Những người sống ở khu vực kém phát triển hay nghèo khổ thường

có xu hướng chuyển đến những khu vực phát triển hơn Theo Ravestein, tỉ lệ người tham gia di cư có quan hệ thuận với khoảng cách giữa hai khu vực nơi

họ xuất phát và nơi họ đến Ravestein đưa ra bảy quy luật động thái của dân

số, đó là (1) Di cư và khoảng cách; (2) Di cư theo các giai đoạn; (3) Dòng di

cư xuôi và ngược (4) Sự khác biệt giữa đô thị - nông thôn trong xu hướng di cư; (5) Sự vượt trội của phụ nữ trong số người di cư khoảng cách ngắn, ngược lại đối với việc di cư ở khoảng cách lớn (ví dụ từ quốc gia này tới quốc gia khác) thì nam giới lại chiếm ưu thế; (6) Công nghệ và di cư (sự gia tăng các phương tiện di chuyển và sự phát triển kỹ thuật trong sản xuất và thương mại tác động đến gia tăng di cư; (7) Ưu thế của động cơ kinh tế

Lý thuyết "hai khu vực" (Dual Sector) của Arthus Lewis [40] ra đời vào

những năm 50 của thế kỉ XX trong bối cảnh các nước trong thế giới thứ 3 bước vào giai đoạn công nghiệp hoá, dẫn đến sự bùng nổ của làn sóng di cư

từ nông thôn ra các thành phố công nghiệp và các đô thị Theo ông, lí do di cư

dân số từ nông thôn ra đô thị là: Thứ nhất, sự tăng trưởng kinh tế và sự mở

rộng của khu vực công nghiệp đặt ra đòi hỏi phải có thêm lực lượng lao động đáp ứng Sự tăng lên không ngừng của dân số trong khi đất đai không tăng đã làm cho lao động nông nghiệp dư thừa Số lao động dư thừa này có khuynh hướng tìm kiếm các cơ hội làm việc tại các khu công nghiệp và thành phố, nơi

có nhu cầu tuyển dụng Lewis coi đây là sự điều tiết có tính chất tự nhiên, là

sự cân bằng lao động giữa các khu vực, các ngành nghề Thứ hai, do sự chênh

lệch về mức lương giữa nông thôn và đô thị Sự di cư lao động này sẽ dừng lại khi mức lương ở đô thị cân bằng với mức thu nhập của người dân ở nông thôn Từ quan điểm này người ta gọi lí thuyết của Lewis là mô hình cân bằng

Lý thuyết của Lewis đã đặt nền móng cho lý thuyết mới có tên gọi là Mô hình kinh tế đôi của Ranis và Fei ra đời vào thập kỉ 60 của thế kỷ XX

Lý thuyết về "lực hút, lực đẩy" của Evertt S Lee (1966) [39] đã tổng

kết một số yếu tố quyết định đến việc di cư của người dân từ nông thôn ra thành thị Ông chia thành hai nhóm yếu tố: (i) Nhóm yếu tố tiêu cực - nghèo đói, sự thiếu thốn các cơ hội kinh tế, thiếu đất, mức sống thấp ở quê nhà; (ii) Nhóm yếu tố tích cực - sự thịnh vượng, cơ hội, công việc làm ăn, mức sống cao ở nơi đến… Trong hai nhóm yếu tố này, những yếu tố tiêu cực tác động mạnh hơn buộc người ta phải rời nơi sinh sống của mình còn các yếu tố tích cực phản ánh sự hấp dẫn của nơi đến

Ngoài ra, Lee còn phân tích một số yếu tố khác ảnh hưởng đến việc di dân Đó là nhận thức, sự thông minh, hiểu biết của người di cư qua kinh nghiệm bản thân hay qua các kênh thông tin đại chúng, qua bạn bè, họ hàng… Đây là điều mà các lý thuyết trước đó ít đề cập tới Việc di cư, theo Lee còn phụ thuộc vào tính toán về thu nhập mong đợi trong thời gian nhất định hơn là tính toán về khác biệt thu nhập giữa thành thị và nông thôn

1.1.2 Khái niệm, đặc điểm quyền tự do dịch chuyển của người lao động

1.1.2.1 Khái niệm quyền tự do dịch chuyển của người lao động

a Quyền con người

Khái niệm “Quyền” thông thường được hiểu là “cái mà luật pháp, xã hội, phong tục hay lẽ phải cho phép hưởng thụ, vận dụng, thi hành…và khi thiếu sẽ được yêu cầu để có, nếu bị tước đoạt có thể đòi hỏi để giành lại” [19] Quyền thường gắn với một chủ thể pháp luật Luật pháp của các nước trên thế giới đều quy định quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân là một chế định cơ bản, giữ vị trí quan trọng trong Hiến pháp

Theo Văn phòng Cao ủy Liên Hợp Quốc:

Quyền con người là những bảo đảm pháp lý toàn cầu có tác dụng bảo vệ các cá nhân và các nhóm chống lại những hành

động hoặc sự bỏ mặc làm tổn hại đến nhân phẩm, tự do cơ bản của con người [17]

Theo Tổ chức Ân xá quốc tế:

Nhân quyền là quyền cơ bản và quyền tự do mà tất cả mọi người được hưởng không phân biệt quốc tịch, giới tính, nguồn gốc quốc gia hay dân tộc, chủng tộc, tôn giáo, ngôn ngữ hoặc trạng thái khác Nhân quyền bao gồm các quyền dân sự và chính trị, chẳng hạn như quyền sống, tự do và tự do phát biểu và các quyền kinh tế văn hóa xã hội bao gồm quyền tham gia vào nền văn hóa, quyền có lương thực, quyền làm việc và nhận được một nền giáo dục Nhân quyền được bảo vệ và duy trì bởi luật pháp quốc tế và quốc gia và các hiệp ước [6]

Ở VN, một số chuyên gia nghiên cứu đã đưa ra những “quan niệm” về quyền con người là “những nhu cầu, lợi ích tự nhiên, vốn có và khách quan của con người được ghi nhận và bảo vệ trong pháp luật quốc gia và các thỏa thuận pháp lý quốc tế” [44]

Các tác giả của nhiều giáo trình viết về quyền con người đều có chung nhận định: “Dù nhìn ở góc độ, cấp độ nào thì quyền con người cũng được xác định là những chuẩn mực được cộng đồng quốc tế thừa nhận và tuân thủ Những chuẩn mực này kết tinh những giá trị nhân văn của toàn nhân loại chỉ

áp dụng với con người, cho tất cả mọi người Nhờ có những chuẩn mực này, mọi thành viên trong gia đình nhân loại mới được bảo vệ nhân phẩm và mới

có điều kiện phát triển đầy đủ các năng lực của cá nhân với tư cách là một con người” Đảm bảo quyền con người nói chung và quyền của NLĐ nói riêng là một trong những nhiệm vụ quan trọng trong xây dựng Nhà nước Pháp quyền ở VN [6]

b Quyền của NLĐ

Quyền của người lao động được coi là một trong những quyền cơ bản nhất trong phạm trù quyền con người mà các quốc gia đã ghi nhận trong các văn bản pháp lý quốc tế nói chung và trong hệ thống pháp luật của từng nước nói riêng Trong bối cảnh toàn cầu hóa, vấn đề bảo đảm quyền lợi của người lao động ngày càng được coi trọng trên cơ sở coi người lao động là trực tiếp làm ra sản phẩm hàng hóa, dịch vụ trong thương mại quốc tế nên họ phải là người được hưởng lợi, được chia sẻ thành quả của quá trình này, họ phải được bảo đảm các quyền, lợi ích và các điều kiện lao động cơ bản [41]

Quyền của NLĐ là vấn đề có ý nghĩa rất lớn cả về lý luận và thực tiễn không chỉ đối với cá nhân con người, tập thể NLĐ, mà còn có vai trò quan trọng đối với sự phát triển kinh tế, văn hoá, xã hội của đất nước, dân tộc và toàn nhân loại Quyền của NLĐ là những quyền liên quan đến NLĐ và người

sử dụng lao động Các quyền của NLĐ được ghi nhận trong các Điều ước quốc tế như: Tuyên ngôn toàn thế giới về nhân quyền; Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa; Công ước quốc tế về các quyền dân sự, chính trị và các khuyến nghị của ILO

Tuyên ngôn toàn thế giới về nhân quyền năm 1948 ghi nhận các quyền

về kinh tế, xã hội và văn hóa, trong đó ghi nhận rõ quyền lao động của con người bao gồm: quyền được bảo đảm an sinh xã hội (Điều 22), quyền làm việc, tự do chọn nghề và được trả lương ngang nhau cho những công việc như nhau, được trả lương xứng đáng và hợp lý để bảo đảm cho một cuộc sống có đầy đủ giá trị nhân phẩm, được thành lập hoặc gia nhập công đoàn (Điều 23), quyền được nghỉ ngơi, giải trí (Điều 24)

Công ước quốc tế về quyền dân sự, chính trị năm 1966, quyền của người lao động được quy định tại Điều 8: “1 Không ai bị bắt làm nô lệ; mọi hình thức nô lệ và buôn bán nô lệ đều bị cấm; 2 Không ai bị bắt làm nô dịch;

3 Không ai bị yêu cầu phải lao động bắt buộc hoặc cưỡng bức” Việt Nam gia nhập Công ước này ngày 24/9/1982

Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa năm 1966 đã

cụ thể hóa các quyền của NLĐ, cụ thể là: Quyền làm việc (Điều 6); quyền được hưởng những điều kiện làm việc công bằng và thuận lợi như được trả lương thỏa đáng và trả thù lao bằng nhau, quyền được hưởng những điều kiện làm việc an toàn và vệ sinh, sự nghỉ ngơi, thời gian rảnh rỗi (Điều 7); quyền được thành lập và gia nhập công đoàn, quyền được đình công (Điều 8); quyền được hưởng an toàn xã hội, kể cả bảo hiểm xã hội (Điều 9)

Sau khi trở thành thành viên Tổ chức Lao động Quốc tế (ILO), năm

1994 Việt Nam đã gia nhập nhiều công ước của tổ chức này Năm 1998, ILO thông qua Tuyên bố về các quyền cơ bản của người lao động tại nơi làm việc gồm: (i) Quyền tự do liên kết và thương lượng tập thể của người lao động và người sử dụng lao động (theo Công ước số 87 và số 98 của ILO); (ii) Xóa bỏ lao động cưỡng bức và lao động bắt buộc (theo Công ước số 29 và số 105 của ILO); (iii) Cấm sử dụng lao động trẻ em, xóa bỏ các hình thức lao động trẻ

em tồi tệ nhất (theo Công ước số 138 và Công ước số 182 của ILO); (iii) Xóa

bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử về việc làm và nghề nghiệp (theo Công ước

số 100 và số 111 của ILO) Theo Tuyên bố năm 1998 của ILO thì các nước thành viên ILO dù đã phê chuẩn hay chưa phê chuẩn các công ước cơ bản nêu trên đều có nghĩa vụ tôn trọng, thúc đẩy và thực hiện bốn tiêu chuẩn lao động được đề cập trong các công ước đó

Không chỉ được ghi nhận trong các văn bản pháp luật quốc tế (tuyên ngôn, công ước, khuyến nghị), quyền của NLĐ còn được cụ thể hóa và quy định trong các văn bản pháp luật quốc gia như Hiến pháp, Bộ luật, Luật và được thể hiện dưới hai khía cạnh là quyền và nghĩa vụ Bởi để bảo đảm các quyền của NLĐ, các quốc gia buộc phải ban hành các quy định về nghĩa vụ

thông qua việc ban hành các chính sách, chương trình để thúc đẩy việc thực hiện các quyền của NLĐ, đồng thời phải đưa ra các quy định mang tính chế tài xử lý khi các quyền này bị xâm phạm

c Quyền của NLĐ di trú

Nhận thấy tầm quan trọng và mức độ của hiện tượng nhập cư có liên quan tới hàng triệu người và ảnh hưởng tới nhiều quốc gia trong cộng đồng quốc tế; tác động của những làn sóng người lao động di trú đối với các quốc gia và dân tộc liên quan và mong muốn thiết lập những tiêu chuẩn nhằm đóng góp vào việc làm hài hòa thái độ của các nước qua việc chấp nhận những nguyên tắc cơ bản liên quan đến việc đối xử với người lao động di trú và các thành viên gia đình họ, năm 1990, Liên Hiệp quốc đã thông qua Công ước bảo vệ người lao động di trú và thành viên gia đình của họ (ICRMW) [11] Công ước ICRMW có hiệu lực từ 01/7/2003, hiện nay, Việt Nam chưa phải là thành viên của Công ước này Trên cơ sở những nguyên tắc được nêu trong những văn kiện cơ bản của Liên Hợp quốc về quyền con người, Công ước ICRMW cũng có quy định cụ thể về quyền của người lao động: Điều 11 (cấm lao động cưỡng bức hoặc bắt buộc), Điều 26 và Điều 40 (quyền lập hội và các nghiệp đoàn tại quốc gia nơi có việc làm)

Theo Khoản 1 Điều 2 công ước ICRMW, thuật ngữ Lao động di

trú (migrant worker) được hiểu là “là một người đã, đang và sẽ làm một công

việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân”

Cũng theo công ước này, lao động di trú bao gồm 8 dạng, đó là: nhân công vùng biển, nhân công theo mùa, người đi biển, nhân công làm việc ở công trình trên biển, nhân công lưu động, nhân công theo dự án, nhân công lao động chuyên dụng và nhân công tự chủ

Do đó, bảo vệ quyền của lao động di trú là một vấn đề pháp lý nhằm đảm bảo quyền lợi ích hợp pháp cho những người đã đang và sẽ làm một

công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân, nhằm tạo nên sự bình đẳng giữa những người này với công dân nước sở tại mà họ đang làm việc

Theo Công ước ICRMW, NLĐ di trú có các quyền sau đây: Quyền sống (Điều 9) và được thừa nhận là thể nhân trước pháp luật (Điều 24); Quyền tự do và an toàn cá nhân (không bị tra tấn, đối xử hay trừng phạt tàn

ác, vô nhân đạo hoặc hạ thấp nhân phẩm, không bị bắt làm nô lệ hay nô dịch, không bị cưỡng bức lao động, không bị tịch thu, hủy giấy tờ tùy thân hoặc giấy phép lao động (Điều 10, 11, 16, 21).; Quyền được bảo vệ sự riêng tư (Điều 14); Quyền sở hữu tài sản (điều 15); quyền tự do tư tưởng, tín ngưỡng, tôn giáo, tự do ngôn luận (Điều 12, 13); Quyền tự do rời khỏi hoặc trở về bất

kỳ quốc gia nào, kể cả nước gốc (điều 8); quyền được chăm sóc y tế (điều 28); Các quyền trẻ em thuộc các gia đình lao động di trú (Điều 26, 30); Quyền được tôn trọng và duy trì bản sắc văn hóa (điều 26); Quyền được gửi hoặc mang theo số tiền kiếm được về nước (Điều 26); quyền không bị trục xuất tập thể (Điều 22); Quyền nhận được sự hỗ trợ, bảo vệ của một cơ quan ngoại giao hoặc lãnh sự của nước mình (Điều 23); Các quyền về xét xử công bằng trong

tố tụng hình sự (Điều 17, 18, 19); Quyền được đối xử bình đẳng như NLĐ bản địa, bao gồm quyền được tham gia công đoàn và những hiệp hội khác, quyền được hưởng an sinh xã hội (Điều 25, 27)

d Quyền tự do dịch chuyển của NLĐ

* Tự do, quyền tự do:

Theo nhà triết học Locke (John Locke 1632-1704) “Tự do là khả

năng con người có thể làm bất cứ điều gì mà mình mong muốn mà không gặp

bất kỳ cản trở nào" Như vậy tự do ở đây chỉ là khả năng của con người Còn nhà triết học cận đại Hegel (G.W Friedrich Hegel 1770-1831) thì cho rằng:

“Tự do là cái tất yếu được nhận thức” Như vậy, ở đây tự do không chỉ là

nhận thức mà cả ở hành động Tuy nhiên, theo Hegel, muốn có tự do thì trước hết phải nhận thức được cái tất yếu, cái quy luật Người ta nhận thức được quy luật đến đâu thì hành động tự do được bảo đảm đến đấy Vi phạm quy luật, tất yếu sẽ bị mất tự do Tuy nhiên, loài người còn có giá trị khác, cao quý không kém tự do, đó là ý thức về trách nhiệm của cá nhân với cộng đồng, với dân tộc và gia đình Phải chăng, đây mới là giá trị phân biệt loài người với phần còn lại của thế giới

Quan điểm về tự do của phương Tây có thể được tóm tắt như sau: tự do được coi là quyền tự nhiên của con người, là không gian vốn có của mỗi con người Con người sinh ra đã có tự do, tự do như tài sản hay vốn tự có của mỗi người Tự do không phải là một loại quyền được trao tặng bởi bất kỳ ai, bất

kỳ lực lượng nào mà nó là tài sản tự nhiên của con người Điều này có nghĩa

tự do không phải là không gian cho phép, không một nhà nước nào có quyền ban phát tự do cho con người

Trong luật quốc tế về quyền con người, không có quy định nào về

“quyền tự do” nói chung Một số quyền con người gắn với khái niệm tự do hình thành những quyền tự do cơ bản Chỉ những quyền tự do cơ bản này mới được pháp luật bảo hộ Đồng thời, những quyền (tự do) này phải chịu một số hạn chế của pháp luật Trong “Công ước quốc tế về các quyền dân sự, chính trị” 1966, các quyền tự do về tư tưởng, tín ngưỡng, tôn giáo; về tự do ngôn luận, báo chí; về tự do cư trú, đi lại; Về tự do lập hội, hội họp được ghi nhận Đồng thời, Công ước này cũng khẳng định những quyền này có thể bị hạn chế

“để bảo vệ an ninh quốc gia, trật tự công cộng, sức khỏe hoặc đạo đức xã hội hoặc các quyền và tự do của người khác” [34]

* Quyền tự do dịch chuyển của NLĐ

Trong các công ước quốc tế về quyền, không có quyền nào được nhắc đến với tên gọi "quyền tự do dịch chuyển" Tuy nhiên, bằng cách mổ xẻ nghĩa

của các từ cấu tạo: quyền, tự do, dịch chuyển, NLĐ, chúng ta có thể thấy rằng: Quyền tự do dịch chuyển được coi là một quyền phái sinh Nó thực chất

là quyền tự do đi lại của người lao động (nhưng mang nghĩa từ vùng này qua vùng khác, từ quốc gia này sang quốc gia khác, từ lãnh thổ này sang lãnh thổ khác) Cụ thể ở đây là NLĐ có quyền tự do dịch chuyển/di chuyển đến bất cứ đâu trong lãnh thổ quốc gia, kể cả qua ngoài biên giới vì mục đích tìm kiếm việc làm, làm việc

Quyền tự do đi lại là một quyền nhân thân của người công dân bao gồm: Quyền tự do di chuyển trong phạm vi quốc gia hay vùng lãnh thổ; Quyền lựa chọn một nơi cư trú trong phạm vi quốc gia hay vùng lãnh thổ; Quyền rời khỏi bất cứ nước nào, kể cả quốc gia của chính mình

Quyền tự do dịch chuyển của NLĐ là quyền gắn với NLĐ NLĐ được

tự do dịch chuyển đến các vùng, miền, quốc gia khác để tìm kiếm việc làm, nâng cao thu nhập, cải thiện điều kiện sống

1.1.2.2 Đặc điểm quyền tự do dịch chuyển của người lao động

Với ý nghĩa là một quyền con người, quyền tự do dịch chuyển của NLĐ mang các đặc điểm của quyền con người, các đặc điểm của quyền nhân thân và các đặc điểm quyền của NLĐ, đó là:

a Gắn với NLĐ

Quyền tự do dịch chuyển của NLĐ gắn với bản thân NLĐ NLĐ có quyền tự do dịch chuyển vì mục đích lao động Cũng giống như mọi công dân khác của một quốc gia, NLĐ được tự do dịch chuyển để tìm kiếm việc làm, được bảo vệ ở nơi đến và được trở về nơi đi bất cứ khi nào Các quốc gia không được phép tùy tiện giới hạn quyền tự do dịch chuyển vì mục đích lao động của NLĐ, trừ phi nó được quy định trong các văn bản có tính pháp lý,

và vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng [11] Quyền tự do dịch chuyển của NLĐ cũng có các đặc điểm của quyền tự do đi lại, tự do cư trú như sau [16]:

Thứ nhất, tự do đi lại là điều kiện không thể thiếu đối với sự phát triển

tự do của cá nhân Quyền này có ảnh hưởng đến một số quyền khác được ghi nhận trong ICCPR và có mối liên hệ chặt chẽ với Điều 13 (đoạn 1)

Thứ hai, các quốc gia có thể đặt ra những giới hạn nhất định về quyền

tự do đi lại, tuy nhiên, những giới hạn đặt ra không được làm vô hiệu nguyên tắc tự do đi lại, và phải dựa trên những căn cứ quy định trong Khoản 3 Điều

12 và phải phù hợp với các quyền khác được ICCPR công nhận (đoạn 2)

Thứ ba, quyền này không chỉ được áp dụng với các công dân mà còn

với người nước ngoài đang cư trú hoặc hiện diện hợp pháp trên lãnh thổ nước khác Việc cho phép nhập cảnh và tư cách "hợp pháp" của một người nước ngoài trên lãnh thổ của một nước phụ thuộc vào quy định pháp luật quốc gia và phù hợp với những nghĩa vụ quốc tế của nước đó Tuy nhiên, khi một người nước ngoài đã được phép nhập cảnh vào lãnh thổ một nước thành viên thì người đó phải được coi là hợp pháp trong phạm vi lãnh thổ của nước này [15] Và khi một người nước ngoài có tư cách hợp pháp trong lãnh thổ một nước, thì người này có các quyền theo quy định Điều 12; mọi sự đối xử với người này khác với sự đối xử dành cho công dân nước đó sẽ phải căn cứ theo các nguyên tắc được quy định ở Khoản 3 Điều 12 [36] (đoạn 4)

Thứ tư, quyền tự do đi lại được áp dụng trên toàn bộ lãnh thổ của một

nước, kể cả những phần hợp thành trong trường hợp một quốc gia theo thể chế liên bang (đoạn 5)

Thứ năm, việc bảo đảm quyền đi lại và tự do lựa chọn nơi sinh sống

trong phạm vi lãnh thổ của quốc gia không phụ thuộc vào mục đích hay lý do của việc đi lại hay của việc lựa chọn nơi cư trú Bất cứ sự hạn chế nào với quyền này phải căn cứ vào quy định trong Khoản 3 Điều 12 (đoạn 5)

Thứ sáu, cần bảo vệ các quyền quy định trong Điều 12 khỏi sự vi phạm

không chỉ từ phía các cơ quan, viên chức nhà nước, mà còn từ các chủ thể

khác (ví dụ, phụ nữ có thể bị cản trở việc hưởng thụ quyền này từ chồng hoặc những người thân trong gia đình) (đoạn 6)

Thứ bảy, quyền tự do cư trú còn bao hàm sự bảo vệ khỏi tình trạng bị

bắt buộc di dời chỗ ở trong phạm vi lãnh thổ quốc gia, cũng như khỏi bị ngăn cấm không được đến hoặc sinh sống ở một khu vực nhất định trên lãnh thổ quốc gia, ngoại trừ những trường hợp nêu ở Khoản 3 Điều 12 (đoạn 7)

Thứ tám, quyền tự do đi khỏi bất cứ nước nào, kể cả nước mình được

áp dụng không phụ thuộc vào nước đến và mục đích, thời gian mà cá nhân dự định ở lại bên ngoài nước mình Bởi vậy, quyền này bao hàm cả quyền đi ra nước ngoài để làm việc, tham quan cũng như để cư trú lâu dài Quyền này áp dụng cả cho những người nước ngoài sống hợp pháp trên lãnh thổ của một nước khác, vì vậy, một người nước ngoài bị trục xuất hợp pháp có quyền được lựa chọn nước đến nếu có sự đồng ý của nước đó (đoạn 8)

Thứ chín, cả nước mà một người sẽ đến cư trú và nước người đó có

quốc tịch đều có trách nhiệm bảo đảm quyền tự do rời khỏi bất kỳ nước nào nêu ở Khoản 2 Điều 12 Do việc đi lại giữa các nước thường đòi hỏi những giấy tờ thông hành như hộ chiếu nên quyền được đi khỏi một nước phải bao hàm cả quyền có được những giấy tờ thông hành cần thiết Việc từ chối cấp hoặc gia hạn hộ chiếu cho một người có thể tước đoạt của người đó quyền được rời khỏi nước mà họ đang sinh sống để đi nơi khác, bao gồm quyền được trở về nước mình (đoạn 9)

Thứ mười, những hạn chế quy định trong Khoản 3 Điều 12 chỉ được

thực hiện nhằm các mục đích bảo vệ an ninh quốc gia, trật tự công cộng hay đạo đức xã hội và các quyền và tự do của người khác và phải phù hợp với các quyền khác được ghi nhận trong Công ước, cũng như phải được quy định trong pháp luật (đoạn 11) Khi đặt ra những hạn chế về quyền này trong pháp luật, các quốc gia thành viên phải tuân thủ nguyên tắc có liên quan nêu ở Điều

5 ICCPR, theo đó, các hạn chế đưa ra phải không làm tổn hại đến bản chất của các quyền; phải có sự tương thích giữa sự hạn chế và quyền có liên quan, giữa quy phạm và loại trừ (đoạn 13); những hạn chế phải tương xứng với lợi ích được bảo vệ (đoạn 14) và nguyên tắc tương xứng này cần được tuân thủ bởi cả các cơ quan lập pháp lẫn các cơ quan tư pháp và hành chính (đoạn 15)

b Mang tính tôn giáo, đạo đức

Những ý niệm đầu tiên về quyền con người gắn với quan niệm về các chuẩn mực đạo đức - cách thức đối xử giữa người với người trong xã hội - mà vốn có và hiện còn có trong văn hóa truyền thống của hầu hết các dân tộc trên trái đất Trong suốt quá trình phát triển, quyền con người vẫn bị các phạm trù đạo đức và tôn giáo chi phối Sự chi phối đó không bộc lộ mạnh mẽ mà lặng

lẽ, ẩn tàng nhưng sâu sắc Quyền của NLĐ mang những dấu ấn của các giá trị đạo đức và quy tắc đạo đức, tôn giáo

Ở mỗi nền văn hóa khác nhau, quan điểm về tự do dịch chuyển của NLĐ lại khác nhau Và quy định về các giới hạn hạn chế tự do dịch chuyển của NLĐ ở các nước cũng khác nhau

c Mang tính lịch sử - xã hội

Cũng giống như quyền con người, quyền tự do dịch chuyển của NLĐ bắt nguồn từ các quan hệ xã hội trong lịch sử Trong mỗi giai đoạn lịch sử khác nhau, lại tồn tại những quan điểm khác nhau về quyền của NLĐ, quyền

tự do, cũng như các cơ chế khác nhau để thực hiện, giám sát và bảo vệ các quyền, tự do và nghĩa vụ đi kèm

Đối với NLĐ, mỗi giai đoạn lịch sử khác nhau, quan niệm về tự do dịch chuyển cũng khác nhau và các giới hạn đặt ra cũng không trùng khớp Kể cả ở cùng một quốc gia, khu vực, khi lịch sử thay đổi, những quan niệm về "tự do" cũng thay đổi theo

d Mang tính chính trị

Dù ở thời kỳ nào trong tiến trình phát triển, quyền con người đều mang trong mình tính chính trị, bị ảnh hưởng và chi phối bởi quan hệ chính trị ở cả phạm vi quốc gia và quốc tế

Ngày nay, quyền con người đã trở thành một trong những vấn đề chính chi phối mạnh mẽ và toàn diện các quan hệ chính trị quốc tế ở mọi cấp độ, từ toàn cầu, khu vực đến song phương Ở một khía cạnh nào đó, quyền con người được coi như một thứ vũ khí sắc bén trong cuộc đấu tranh giành và giữ quyền lực nhà nước của các đảng phái Với việc ngày càng coi trọng và mở rộng sự ghi nhận các quyền con người, chứng tỏ rằng quyền con người có vai trò to lớn đối với sự tồn vong của chế độ Khi mà nhận thức của con người càng phát triển, đặc biệt là nhận thức về quyền con người được nâng lên ở một tầm cao hơn thì sự đấu tranh càng trở nên mạnh mẽ hơn bao giờ hết

e Mang tính pháp lý

Dù là quyền tự do, bẩm sinh, vốn có thì việc thực hiện các quyền vẫn cần có pháp luật Pháp luật chính là phương tiện chính thức hóa, pháp lý hóa giá trị xã hội của các quyền tự nhiên Pháp luật là phương tiện đảm bảo giá trị thực tế của các quyền con người Khi được pháp luật ghi nhận, việc thực thi mới được đảm bảo Với quyền tự do dịch chuyển của NLĐ với nghĩa dịch chuyển ra ngoài biên giới quốc gia, không chỉ cần phải được pháp luật quốc gia thừa nhận mà còn phải được pháp luật của nước đến quy định, NLĐ mới

có thể dịch chuyển được

1.1.3 Nội dung quyền tự do dịch chuyển của người lao động

1.1.3.1 Người lao động có quyền tự do rời khỏi nước mình mang quốc tịch, đang sinh sống để đến bất cứ nước nào

Theo Điều 12 ICCPR thì: Mọi người (bao gồm NLĐ) đều có quyền tự

do rời khỏi bất kỳ nước nào, kể cả nước mình Không ai bị tước đoạt một cách

tùy tiện quyền được trở về nước mình (các khoản 1, 2, 4 Điều 12 ICCPR) Tự

do đi khỏi bất kỳ nước nào, kể cả nước mình, tự do trở về nước mình là một trong 04 dạng tự do cụ thể được đề cập trong điều 12 ICCPR

Cũng giống như quyền tự do đi lại, quyền tự do dịch chuyển của NLĐ

là điều kiện khẳng định và thể hiện sự phát triển tự do cá nhân Quyền này ảnh hưởng đến một số quyền khác được ghi nhận trong ICCPR và có mối liên

hệ chặt chẽ với Điều 13

Quyền tự do đi khỏi bất cứ nước nào, kể cả nước mình được áp dụng không phụ thuộc vào nước đến và mục đích, thời gian mà cá nhân dự định ở lại bên ngoài nước mình Bởi vậy, quyền này bao hàm cả quyền ra nước ngoài

để làm việc, thăm quan cũng như để cư trú lâu dài Quyền này được áp dụng cho cả những người nước ngoài sống hợp pháp trên lãnh thổ của một nước khác, vì vậy, một người nước ngoài bị trục xuất có quyền được lựa chọn nước đến nếu có sự đồng ý của nước đó

Nước mà một người sẽ đến cư trú và nước người đó có quốc tịch đều

có trách nhiệm bảo đảm quyền tự do rời khỏi bất kỳ nước nào nêu ở khoản 2 Điều 12 Do việc đi lại giữa các nước thường đòi hỏi những giấy tờ thông hành như hộ chiếu… nên quyền được đi khỏi một nước phải bao hàm cả quyền có được những giấy tờ thông hành cần thiết Việc từ chối cấp hoặc gia hạn hộ chiếu cho một người có thể tước đoạt quyền được rời khỏi nước mà họ đang sinh sống để đi nơi khác, bao gồm quyền được trở về nước mình

Quyền được trở lại nước mình không chỉ là quyền của một người được trở lại sau khi rời đất nước mình mà còn quyền của một người có quốc tịch nước đó sinh ra ở nước ngoài lần đầu tiên trở về nước mình mang quốc tịch

Nó cũng hàm ý về quyền của một người được ở lại nước mình và cấm việc di dân bắt buộc hoặc cưỡng chế người dân đến các nước khác Trong mọi trường hợp, cá nhân không thể bị tước đoạt một cách trái pháp luật quyền trở về nước

mình, bất kể sự tước đoạt đó từ cơ quan nhà nước nào và kể cả khi một nhà nước đã ra quyết định tước quốc tịch của một cá nhân hoặc trục xuất một cá nhân đến một nước thứ ba thì cũng không được ngăn cản cá nhân này được trở về đất nước của mình nếu không có lý do chính đáng

1.1.3.2 Người lao động có quyền tự do dịch chuyển để tìm kiếm việc làm và chống phân biệt đối xử (trong việc làm và nghề nghiệp)

Tuyên ngôn toàn thế giới về nhân quyền năm 1948 ghi nhận các quyền

về kinh tế, xã hội và văn hóa, trong đó ghi nhận rõ quyền lao động của con người bao gồm: quyền được bảo đảm an sinh xã hội (Điều 22), quyền làm việc, tự do chọn nghề và được trả lương ngang nhau cho những công việc như nhau, được trả lương xứng đáng và hợp lý để bảo đảm cho một cuộc sống có đầy đủ giá trị nhân phẩm, được thành lập hoặc gia nhập công đoàn (Điều 23), quyền được nghỉ ngơi, giải trí (Điều 24)

Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa năm 1966 đã

cụ thể hóa Quyền làm việc (Điều 6); quyền được hưởng những điều kiện làm việc công bằng và thuận lợi như được trả lương thỏa đáng và trả thù lao bằng nhau, quyền được hưởng những điều kiện làm việc an toàn và vệ sinh, sự nghỉ ngơi, thời gian rảnh rỗi (Điều 7); quyền được thành lập và gia nhập công đoàn, quyền được đình công (Điều 8); quyền được hưởng an toàn xã hội, kể

cả bảo hiểm xã hội (Điều 9)

Điều 12 Công ước quốc tế về nhân quyền

1 Bất cứ ai cư trú hợp pháp trên lãnh thổ của một nước đều có quyền tự do đi lại và tự do lựa chọn nơi cư trú trong phạm

vi lãnh thổ đó

2 Mỗi người đều có quyền tự do rời khỏi bất kỳ nước nào,

kể cả đất nước của chính người đó

Hội nghị lao động quốc tế lần thứ 86 họp tại Geneve tháng 6 năm 1998

đã thông qua Tuyên bố về các nguyên tắc và quyền cơ bản trong lao động,

xác định bốn nguyên tắc và quyền cơ bản của NLĐ, bao gồm: quyền tự do liên kết và thỏa ước lao động tập thể; quyền tự do không bị cưỡng bức hay bắt buộc lao động; xóa bỏ một cách có hiệu quả lao động trẻ em; quyền được đối

xử bình đẳng, không bị phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp

Bốn quyền và nguyên tắc cơ bản trên được thể hiện trong bốn cặp công ước của ILO, gồm: công ước 87 và 98 về tự do liên kết và thỏa ước lao động tập thể; công ước 29 và 105 về xóa bỏ lao động cưỡng bức và bắt buộc; công ước 138 và 182 về xóa bỏ lao động trẻ em; công ước 100 và 111 về xóa bỏ phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp Ngày nay, bốn cặp công ước này được gọi với các tên khác nhau như: các tiêu chuẩn lao động cốt lõi (core labour standards), các nguyên tắc và quyền lao động nền tảng (fundamental rights and principles), các tiêu chuẩn lao động được quốc tế thừa nhận (internationally recognized labour standards), các công ước nhân quyền trong lao động (human rights labour conventions) [32]

Theo công ước số 111 của ILO, thuật ngữ “phân biệt đối xử” bao gồm: Mọi sự phân biệt, loại trừ hoặc ưu đãi dựa trên chủng tộc, màu da, giới tính, tôn giáo, chính kiến, dòng dõi dân tộc hoặc nguồn gốc xã hội, có tác động triệt bỏ hoặc làm phương hại sự bình đẳng về cơ may hoặc về đối xử trong việc làm hoặc nghề nghiệp; Mọi sự phân biệt, loại trừ hoặc ưu đãi khác nhằm triệt bỏ hoặc làm phương hại sự bình đẳng về cơ may hoặc về đối xử mà Nước thành viên hữu quan sẽ có thể chỉ rõ sau khi tham khảo ý kiến các tổ chức đại diện của người sử dụng lao động và của NLĐ, nếu có, và của các tổ chức thích hợp khác Mọi sự phân biệt, loại trừ hoặc ưu đãi thuộc một công việc nhất định và căn cứ trên những đòi hỏi vốn có của công việc đó thì sẽ không coi là phân biệt đối xử Trong Công ước này, những thuật ngư “việc làm” và “nghề nghiệp” bao hàm cả việc được tiếp nhận đào tạo nghề, được

tiếp nhân việc làm và các loại nghề nghiệp, và cả các điều kiện sử dụng lao động Quyền tự do dịch chuyển của NLĐ, ngoài việc bao gồm quyền tự do đi lại, tự do cư trú, còn bao gồm những nội dung trên

Hiến pháp nước ta quy định lao động là quyền và nghĩa vụ của công

dân Nhà nước và xã hội có kế hoạch tạo ngày càng nhiều việc làm cho NLĐ

Bộ luật lao động 2012 cũng quy định: “Mọi người đều có quyền làm việc, tự

do lựa chọn việc làm và nghề nghiệp, không bị phân biệt đối xử về giới tính, dân tộc, thành phần xã hội, tín ngưỡng tôn giáo” Nội dung của các quy định này là sự đảm bảo về mặt pháp lý cho NLĐ trong phạm vi khả năng, nguyện vọng của mình có được cơ hội tìm kiếm việc làm và có quyền làm việc

Để NLĐ được hưởng và thực hiện được các quyền nói trên của mình, pháp luật lao động ghi nhận quyền có việc làm và tự do lựa chọn nơi làm việc của NLĐ; đồng thời cũng quy định trách nhiệm của Nhà nước, của các doanh nghiệp và toàn xã hội trong việc tạo điều kiện để NLĐ có việc làm và được làm việc

1.1.3.3 Quyền được bảo vệ của lao động di trú và thành viên gia đình họ

Quyền của NLĐ di cư được ghi nhận trong Tuyên ngôn thế giới về quyền con người: được hưởng các quyền cơ bản của con người, không bị phân biệt đối xử; Ngoài ra, NLĐ di cư và các thành viên gia đình họ còn được hưởng một số quyền đặc biệt: quyền đến và rời khỏi một đất nước; quyền tự do hội họp và lập hội; quyền có công việc và các điều kiện làm việc tương xứng; quyền được giáo dục và chăm sóc sức khỏe; quyền được

các điều kiện lao động; các chế độ về an sinh xã hội, về giáo dục Tuy nhiên, phạm vi của hai công ước chỉ áp dụng đối với bản thân NLĐ di cư hợp pháp Trong khi đó, như chúng ta đã biết, toàn cầu hóa làm cho biên giới của các quốc gia trở nên rộng hơn nhưng không phải NLĐ di cư nào cũng đi qua biên giới ấy một cách hợp pháp Ngoài ra, mục đích chung của phần lớn NLĐ di

cư là vì lý do kinh tế, sự di cư của NLĐ phần lớn liên quan đến kinh tế của bản thân và của gia đình Cùng với những biến động của quá trình di cư, gia đình NLĐ di cư cũng sẽ phải chịu nhiều ảnh hưởng, các thành viên trong gia đình họ cũng cần được bảo vệ Công ước quốc tế về quyền của NLĐ di cư và các thành viên trong gia đình năm 1990 (Công ước 1990) vì thế được ban hành như một tất yếu [12]

Ngoài các Công ước quốc tế, quyền của NLĐ di cư còn được các quốc gia đề cập trong các văn kiện mang tính chất châu lục, khu vực, các Hiệp định song phương như các hiệp định Việt Nam ký với một số nước hay hiệp định khu vực ASEAN

Nội dung quyền của lao động di trú và thành viên gia đình họ bao gồm các quyền: Quyền dân sự và chính trị; Quyền lao động; Quyền về kinh tế, xã hội và văn hóa; Các quyền đặc biệt của người lao động di cư Cụ thể như:

Đối với quyền dân sự và chính trị: - Không người lao động di cư nào hoặc thành viên nào của gia đình họ bị tra tấn, đối xử tàn tệ, vô nhân đạo hoặc

bị đối xử một cách hèn hạ hoặc bị trừng phạt; Không người lao động di cư nào hoặc thành viên của gia đình họ bị bắt làm nô lệ, bị ép buộc hoặc cưỡng bách lao động; Cơ chế bảo vệ chống lại sự trục xuất cá nhân được áp dụng đối với tất cả các lao động di cư

Đối với quyền lao động: Người lao động di cư có quyền được hưởng

chế độ lao động bình đẳng như những người lao động tại nước sở tại: giờ làm việc, thời gian nghỉ, an toàn lao động, chăm sóc sức khỏe phù hợp với các quy định của luật lệ nước bản địa; Người lao động di cư được tự do lập hội

theo quy định của pháp luật để tăng cường và bảo vệ kinh tế cũng như văn hóa, xã hội và các lợi ích khác của mình; Người lao động di cư có quyền được hưởng các thành quả lao động; có quyền được bảo đảm về an sinh xã hội

Đối với quyền về kinh tế, xã hội và văn hóa: Tất cả lao động di cư và

gia đình họ đều được hưởng sự chăm sóc về sức khỏe (Điều 28) Được hưởng

sự giáo dục tương đương với người dân ở nước bản địa (Điều 30) “mỗi đứa con của người lao động di cư đều có quyền được hưởng sự giáo dục cơ bản theo quy định của quốc gia sở tại” “Các quốc gia thành viên của Công ước này phải đảm bảo việc tôn trọng văn hóa tín ngưỡng của người lao động di cư

và các thành viên gia đình họ và không được can thiệp trong việc ngăn cấm

họ giữ mối liên hệ về văn hóa với quốc gia gốc Các quốc gia thành viên phải tăng cường các biện pháp để đảm bảo sự tín ngưỡng này”

Đối với người di cư có chỗ ở hợp pháp tại nước sở tại: Được hưởng

quyền về nhà ở, kể cả nhà ở xã hội và được bảo vệ trong việc khai thác nhà để cho thuê; Được hưởng các dịch vụ về xã hội và sức khỏe, với điều kiện phải tham gia vào các hệ thống tương ứng; Các quốc gia thành viên cam kết thực hiện các biện pháp để đảm bảo việc tụ họp của gia đình người lao động di cư phù hợp với luật áp dụng

Ngoài ra, có các quyền đặc biệt của người lao động di cư: Các cơ quan

công quyền không được phép tịch thu các giấy tờ tùy thân cũng như giấy tờ thông hành của người lao động di cư; Lao động di cư và các thành viên gia đình họ có quyền yêu cầu sự bảo vệ và trợ giúp của cơ quan lãnh sự hoặc cơ quan ngoại giao của nước mình tại nước sở tại để đảm bảo các quyền lợi của mình; Dựa trên kết quả lao động tại nước sở tại, người lao động di cư và các thành viên của gia đình họ có quyền chuyển số tiền họ kiếm được cũng như

họ tiết kiệm được, tài sản cá nhân và đồ dùng cá nhân phù hợp với luật áp dụng của quốc gia có liên quan

Tại VN, Luật Người VN đi lao động ở nước ngoài được ban hành và có hiệu lực từ tháng 7 năm 2007 hướng tới việc thúc đẩy và bảo vệ quyền của NLĐ đi làm việc nước ngoài và chấm dứt việc di cư bất hợp pháp là một trong những động thái tích cực cho thấy sự quan tâm của Chính phủ VN liên quan đến vấn đề bảo vệ quyền lợi của NLĐ di cư trong bối cảnh hội nhập Tuy nhiên, để bảo đảm tối đa quyền lợi của NLĐ di cư đòi hỏi chúng ta phải

có bước tiến xa hơn nữa trong việc hội nhập về mặt pháp lý trong lĩnh vực này, thông qua các công việc cụ thể như ký kết các Bản ghi nhớ với các nước tiếp nhận lao động, đồng thời chuẩn bị các điều kiện cần thiết để tiến tới gia nhập Công ước quốc tế về quyền của NLĐ di cư và các thành viên trong gia đình năm 1990; khi đó những quyền và lợi ích của NLĐ di cư VN mới được bảo đảm một cách vững chắc, tránh sự phân biệt đối xử và bóc lột

1.1.4 Giới hạn quyền tự do dịch chuyển của người lao động

Giới hạn quyền tự do dịch chuyển của NLĐ được thể hiện cụ thể trong các giới hạn quyền tự do đi lại, cư trú và quyền tự do tìm kiếm việc làm

Theo Khoản 3 Điều 12, quyền tự do đi lại và cư trú không phải là một quyền tuyệt đối (absolute right), mà có thể bị hạn chế nếu do luật định và là cần thiết để bảo vệ an ninh quốc gia, trật tự công cộng, sức khoẻ hoặc đạo đức

xã hội hoặc các quyền tự do của người khác, và phải phù hợp với những quyền khác được ICCPR công nhận

Những hạn chế quy định trong Khoản 3 Điều 12 chỉ được thực hiện nhằm các mục đích bảo vệ an ninh quốc gia, trật tự công cộng hay đạo đức xã hội và các quyền và tự do của người khác và phải phù hợp với các quyền khác được ghi nhận trong Công ước, cũng như phải được quy định trong pháp luật (đoạn 11) Khi đặt ra những hạn chế về quyền này trong pháp luật, các quốc gia thành viên phải tuân thủ nguyên tắc có liên quan nêu ở Điều 5 ICCPR, theo đó, các hạn chế đưa ra phải không làm tổn hại đến bản chất của các quyền; phải có sự tương thích giữa sự hạn chế và quyền có liên quan, giữa

quy phạm và loại trừ (đoạn 13); những hạn chế phải tương xứng với lợi ích được bảo vệ (đoạn 14) và nguyên tắc tương xứng này cần được tuân thủ bởi

cả các cơ quan lập pháp lẫn các cơ quan tư pháp và hành chính (đoạn 15)

Một số hạn chế bị coi là không thích đáng bao gồm: (i) Không cho phép một người ra nước ngoài vì cho rằng người này nắm giữ "các bí mật của nhà nước"; (ii) Ngăn cản một cá nhân đi lại trong nước với lý do không có giấy phép cụ thể (đoạn 16); (iii) Đòi hỏi cá nhân phải xin phép và được sự chấp nhận của cơ quan có thẩm quyền mới được thay đổi nơi cư trú; (iv) Những đòi hỏi đặc biệt để có thể được cấp hộ chiếu; (v) Đòi hỏi phải có bảo lãnh từ những thành viên khác trong gia đình mới được xuất cảnh; (vi) Đòi hỏi phải mô tả chính xác về lộ trình đi lại; (vii) Trì hoãn trong việc cấp các giấy tờ đi lại; (viii) Áp đặt những hạn chế đối với các thành viên gia đình trong việc đi lại với nhau; (ix) Đưa ra những đòi hỏi về phải cam kết trở lại hoặc phải mua vé khứ hồi, về việc phải có giấy mời từ nước đến hoặc từ người thân đang sống ở đó; (x) Gây ra những phiền nhiễu với người nộp đơn xin xuất cảnh, ví dụ như sự đe doạ xâm hại thân thể, bắt giữ, mất việc làm hay không cho con cái học trung học hay đại học; (xi) Từ chối cấp hộ chiếu vì cho rằng người nộp đơn gây hại cho thanh danh của đất nước (đoạn 17)

Những hạn chế được coi là thích đáng có thể bao gồm: (i) Giới hạn việc

đi vào những khu vực quân sự vì lý do an ninh quốc gia; (ii) Những giới hạn

về quyền tự do cư trú ở những nơi có cộng đồng thiểu số hoặc bản xứ sinh sống [41] (đoạn 16) Tuy nhiên, việc áp dụng những hạn chế đó phải phù hợp với những quyền khác được ghi nhận trong ICCPR và với những nguyên tắc cơ bản về bình đẳng và không phân biệt đối xử Bởi vậy, sẽ bị coi là vi phạm Công ước nếu việc hạn chế xuất phát từ sự phân biệt đối xử về chủng tộc, giới tính, sắc tộc, ngôn ngữ, tôn giáo, quan điểm chính trị hay quan điểm khác, nguồn gốc dân tộc hay xã hội, sở hữu, nguồn gốc xuất thân hay địa vị

khác (ví dụ, việc áp dụng các biện pháp ngăn cản phụ nữ được tự do đi lại hay rời khỏi đất nước bằng cách đòi hỏi họ phải có sự đồng ý hoặc có chồng đi cùng là vi phạm Điều 12) (đoạn 18)

1.1.5 Các biện pháp pháp lý đảm bảo quyền tự do dịch chuyển của người lao động

1.1.5.1 Hiến pháp là bản khế ước xã hội bảo vệ quyền con người nói chung, quyền tự do dịch chuyển của người lao động nói riêng

Hiến pháp là bản khế ước của toàn xã hội ghi nhận tất cả các quyền tự

do dân chủ của nhân dân, các quyền cơ bản của con người, ghi nhận quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân Đó là văn bản quy định về cách thức tổ chức quyền lực nhà nước với những biện pháp tối ưu, bảo đảm sự hạn chế quyền lực nhà nước trước các nguy cơ lạm quyền Hiến pháp chính là chuẩn mực, khuôn thước cho mọi hành vi của Nhà nước và công dân Vì vậy, Hiến pháp

có quyền tối thượng trong hệ thống pháp luật quốc gia

Đối với Hiến pháp quốc gia, việc ghi nhận rõ ràng và đầy đủ tất cả các quyền con người có thể có, phù hợp với quy định của các điều ước quốc tế về nhân quyền là rất cần thiết, một mặt, để con người cần phải biết mà thụ hưởng

và ngăn chặn ngay bất kể chủ thể nào vi phạm những quyền đó, mặt khác, phải ngăn ngừa ngay từ trước sự có thể vi phạm đến quyền con người của một chủ thể quan trọng nhất đó là Nhà nước

Việc Hiến pháp ghi nhận các quyền của công dân như "Công dân có quyền làm việc, lựa chọn nghề nghiệp, việc làm và nơi làm việc" (Khoản 1 điều 35); "Công dân có quyền tự do đi lại và cư trú ở trong nước, có quyền ra nước ngoài và từ nước ngoài về nước", Điều 23, Hiến pháp 2013; đã thể hiện những đảm bảo của Nhà nước trong việc đảm bảo quyền con người, quyền công dân nói chung, quyền tự do dịch chuyển của NLĐ nói riêng

1.1.5.2 Luật và các văn bản pháp lý có liên quan đến tự do đi lại, tự do

cư trú và xuất nhập cảnh của người lao động

Luật pháp dưới góc độ luật học được hiểu như là tổng thể các quy tắc

xử sự có tính bắt buộc chung, do Nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận, thể hiện ý chí chung của một quốc gia, khu vực, được Nhà nước đảm bảo thực hiện bằng các biện pháp giáo dục, thuyết phục, và cưỡng chế Nhờ có các văn bản pháp luật quy định về vấn đề tự do đi lại, tự do cư trú, tự do tìm kiếm việc làm và nghề nghiệp, mà người lao động được đảm bảo quyền và nhà nước cũng dễ dàng trong vấn đề quản lý lao động

Ngoài Hiến pháp 2013, VN đã có Luật đưa người VN đi làm việc ở nước ngoài (có hiệu lực 2007) và các văn bản hướng dẫn thi hành Theo đó, Luật quy định các điều kiện được xuất khẩu lao động: có năng lực hành vi dân sự; tự nguyện đi làm việc ở nước ngoài; Có ý thức chấp hành pháp luật, tư cách đạo đức tốt; Đủ sức khỏe theo quy định của pháp luật VN và yêu cầu của nước tiếp nhận lao động; Đáp ứng yêu cầu về trình độ ngoại ngữ, chuyên môn

kỹ thuật, tay nghề và các điều kiện khác theo yêu cầu của nước tiếp nhận NLĐ; được cấp chứng chỉ về bồi dưỡng kiến thức cần thiết; Không thuộc trường hợp cấm xuất cảnh theo quy định của pháp luật VN

Ngoài ra, các quy định pháp luật liên quan đến xuất - nhập cảnh như Nghị định 136/2007/NĐ-CP ngày 17 tháng 8 năm 2007 về xuất cảnh, nhập cảnh của công dân VN; Thông tư số 29/2016/TT-BCA hướng dẫn việc cấp, sửa đổi, bổ sung hộ chiếu phổ thông ở trong nước cho công dân VN, đều quy định rất cụ thể các điều kiện để NLĐ được dịch chuyển

1.1.5.3 Các thỏa thuận giữa Chính Phủ Việt Nam và các nước tiếp nhận lao động dịch chuyển

Ngoài Hiến pháp, các quy định pháp luật trong nước liên quan đến xuất khẩu lao động, xuất nhập cảnh, Còn có các quy định pháp lý đảm bảo tự do dịch chuyển của NLĐ Có thể kể đến các quy định như: