Bài soạn môn đầu tư và tài trợ bất động sản tài trợ bất động sản hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp

cố vẫn giữ tài sản cầm cố và giao bản gốc giấy tờ quyền sở hữu tài sản cho bênnhận cầm cố giữ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với bên nhận cầm cố. Thế chấp tài sản vay vốn Ngân

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP HỒ CHÍ MINH

KHOA TÀI CHÍNH

ĐẦU TƯ VÀ TÀI TRỢ BẤT ĐỘNG SẢN

CHƯƠNG 2: TÀI TRỢ BẤT ĐỘNG SẢN - HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG VÀ HỢP ĐỒNG THẾ

M c l c ục lục ục lục

I Các hình thức tài trợ cho đầu tư bất động sản 3

1 Cho vay có đảm bảo bằng tài sản 3

2 Cho vay không có đảm bảo bằng tài sản 5

II Các nội dung liên quan đến vay có đảm bảo bằng tài sản: 5

1 Hợp đồng tín dụng (Notes) 5

a) Khái niệm 5

b) Các điều khoản của hợp đồng tín dụng 5

2 Hợp đồng thế chấp 7

a) Định nghĩa của hợp đồng thế chấp 7

b) Các yêu cầu tối thiểu đối với các hợp đồng thế chấp 7

c) Các điều khoản thế chấp quan trọng 9

d) Tài sản đảm bảo cho thế chấp 9

e) Các thế chấp phát sinh thêm 10

f) Đăng ký thế chấp 10

III Vi phạm nghĩa vụ nợ và các biện pháp xử lý 12

1 Vi phạm nghĩa vụ nợ 12

2 Các biện pháp xử lý khi nghĩa vụ nợ bị vi phạm: 13

a) Tái cấu trúc các khoản vay thế chấp 13

b) Chuyển giao thế chấp cho một chủ sở hữu mới 14

c) Tự nguyện chuyển giao quyền sở hữu cho người nhận thế chấp (người cho vay) 15

d) Một sự "tịch thu tài sản hữu ái." (Người đi vay tuân thủ tịch thu tài sản) 15

e) Người đi vay tự nguyện nộp đơn phá sản 15

f) Bán tài sản thế chấp cho bên thứ 3 – short sale 16

g) Tịch thu tài sản 16

h) Phá sản 26

Mục tiêu nghiên cứu

Khi tài trợ cho bất động sản, nhà đầu tư có thể sử dụng một trong hai nguồn: vốn chủ sởhữu hoặc đi vay Nếu chỉ sử dụng nguồn vốn chủ sở hữu nhà đầu tư sẽ tự giới hạn cơ hộiđầu tư của mình vì vốn tự có của nhà đầu tư có giới hạn trong khi cơ hội đầu tư là vô hạn,

vì vậy hầu hết các nhà đầu tư sẽ chọn cách sử dụng vốn vay để đầu tư Nếu đi vay, nhàđầu tư có thể đi vay có đảm bảo bằng tài sản hoặc không có đảm bảo bằng tài sản Trongchương này, chúng ta sẽ tập trung vào tìm hiểu tài trợ bất động sản bằng phương phápphổ biến nhất là đi vay có đảm bảo bằng bất động sản thế chấp Mục tiêu nghiên cứu củachương là tìm hiểu hai văn bản pháp lý liên quan đến vay thế chấp bất động sản là hợpđồng tín dụng và hợp đồng thế chấp Ngoài ra, chúng ta cũng tìm hiểu các hình thức xử líkhi các nghĩa vụ nợ được quy định trong hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp bị viphạm

I Các hình thức tài trợ cho đầu tư bất động sản

Nhà đầu tư có thể sử dụng vốn chủ sở hữu hoặc đi vay khi đầu tư vào bất động sản.Trong trường hợp đi vay, căn cứ vào biện pháp bảo đảm tiền vay, có 2 hình thức cho vay:cho vay có đảm bảo bằng tài sản và cho vay không có đảm bảo bằng tài sản

1 Cho vay có đảm bảo bằng tài sản

Là việc cho vay vốn của tổ chức tín dụng mà theo đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vayđược cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế chấp, tài sản hình thành từ vốnvay của khách hàng vay hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba Có 3 biện pháp chovay có đảm bảo bằng tài sản là thế chấp, cầm cố và bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba

 Bảo lãnh vay vốn Ngân hàng là việc người thứ 3 (pháp nhân hoặc cá nhân - gọi làbên bảo lãnh) cam kết với bên cho vay (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụtrả nợ thay cho bên vay vốn (bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bênđược bảo lãnh không trả được toàn bộ hay một phần nợ vay (bao gồm nợ gốc, lãi

và tiền phạt quá hạn) cho bên nhận bảo lãnh Bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnhbằng tài sản của mình, hoặc các bên có thể thoả thuận bên bảo lãnh phải thế chấp,cầm cố tài sản cho bên nhận bảo lãnh

 Cầm cố tài sản vay vốn Ngân hàng là việc bên vay vốn (bên cầm cố) có nghĩa vụgiao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên cho vay vốn (gọi là bênnhận cầm cố) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ (bao gồm nợ gốc, lãi và tiềnphạt lãi quá hạn) Nếu tài sản mà pháp luật có quy định đăng ký quyền sở hữuhoặc có giấy tờ chứng minh quyền sở hữu thì các bên có thể thoả thuận bên cầm

cố vẫn giữ tài sản cầm cố và giao bản gốc giấy tờ quyền sở hữu tài sản cho bênnhận cầm cố giữ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với bên nhận cầm cố.

 Thế chấp tài sản vay vốn Ngân hàng là việc bên vay vốn (gọi là bên thế chấp)dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụtrả nợ (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn) đối với bên cho vay (gọi làbên nhận thế chấp)

 Sự khác nhau giữa thế chấp và cầm cố:

Về bản chất, cầm cố tài sản vay vốn Ngân hàng là hình thức bắt buộc có sự chuyển giao

tài sản (chuyển giao dưới dạng vật chất), còn thế chấp tài sản vay vốn Ngân hàng không

có sự chuyển giao tài sản mà chỉ chuyển giao các giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lýcủa tài sản thế chấp (chuyển giao dưới dạng giấy tờ)

Về đối tượng, vì khi cầm cố tài sản vay vốn Ngân hàng có sự chuyển giao tài sản, nên

trên thực tế, đối tượng của cầm cố tài sản vay vốn ngân hàng thường là động sản, cácgiấy tờ có giá (trái phiếu, cổ phiếu,…) Trong khi đó, đối tượng của thế chấp tài sản vayvốn Ngân hàng có thể là động sản, bất động sản, tài sản được hình thành trong tương lai,tài sản đang cho thuê cũng như hoa lợi, lợi tức thu được từ việc cho thuê tài sản (nếupháp luật có quy định và các bên thoả thuận), tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoảntiền bảo hiểm cũng có thể được thế chấp

Về thời điểm có hiệu lực, cầm cố tài sản vay vốn Ngân hàng có hiệu lực khi bên cầm cố

chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố Đối với thế chấp tài sản vay vốn Ngân hàng,khi bên thế chấp chuyển giao các giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản chobên nhận thế chấp thì thế chấp tài sản vay vốn Ngân hàng có hiệu lực

Về quyền lợi và nghĩa vụ của bên nhận bảo đảm, bên nhận cầm cố sẽ được hưởng lợi

tức, hoa lợi từ tài sản cầm cố, phải bảo quản tài sản cho bên cầm cố Do bên nhận cầm cốđược nắm giữ tài sản trực tiếp nên rủi ro thấp hơn Ngược lại, bên nhận thế chấp khôngđược hưởng lợi tức, hoa lợi từ tài sản thế chấp, không phải bảo quản tài sản cho bên thếchấp Tuy nhiên, dù có quyền kiểm tra tài sản nhưng do không nắm giữ trực tiếp tài sảnnên bên nhận thế chấp chịu rủi ro cao hơn trong trường hợp giấy tờ giả, tài sản bị thay đổitrong thời gian thế chấp

Về hình thức hợp đồng, đối với hình thức cầm cố tài sản vay vốn Ngân hàng, việc cầm

cố tài sản phải được lập thành văn bản, không cần phải công chứng, chứng thực Đối vớithế chấp tài sản vay vốn Ngân hàng, việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản.Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản này phải được công chứng, chứngthực hoặc đăng ký

2 Cho vay không có đảm bảo bằng tài sản

Cho vay không có đảm bảo bằng tài sản (đi vay tín chấp) là loại cho vay không có tài sảnthế chấp, cầm cố hoặc sự bảo lãnh của người thứ ba, mà việc cho vay chỉ dựa vào uy tíncủa bản thân khách hàng (tài sản đảm bảo là vô hình)

Trong phạm vi nghiên cứu chương này, chúng ta sẽ đi sâu tìm hiểu hình thức cho vay cótài sản đảm bảo là bất động sản

II Các nội dung liên quan đến vay có đảm bảo bằng tài sản:

là có “quyền truy đòi” đối với người đi vay )

b) Các điều khoản của hợp đồng tín dụng

Số tiền đã mượn – đây là giá trị mệnh giá của hợp đồng tín dụng, thường được ứngtrước toàn bộ khi thỏa thuận nợ được thực hiện Tuy nhiên, trong hình thức chovay xây dựng,khoản nợ sẽ được giải ngân trong quá trình xây dựng nhưng khôngvượt quá một số lượng tối đa

Lãi suất- có thể là lãi suất cố định hoặc lãi suất có điều chỉnh Nếu là lãi suất cóđiều chỉnh, việc lãi suất sẽ được điều chỉnh như thế nào sẽ được cụ thể hóa

Số tiền trả mỗi kỳ, ngày thanh toán và số lần thanh toán sẽ được thực hiện bởingười đi vay – (ví dụ: $500 sẽ được trả vào ngày 1 mỗi tháng trong 300 tháng).Ngày đáo hạn, là lúc tất cả những khoản thanh toán còn lại phải được chi trả.Bất động sản có vai trò như là sự đảm bảo cho khoản nợ được chứng nhận bởi vănbản thế chấp (sẽ được thảo luận sau)

Áp dụng của các khoản thanh toán, thường được thực hiện để chi trả đầu tiên đốivới các khoản phí/phạt, lãi suất, và sau đó là sự giảm trong vốn gốc

Không thực hiện thanh toán – xảy ra khi người đi vay không thực hiện một hoặcnhiều nghĩa vụ dưới điều khoản của hợp đồng tín dụng Việc không thực hiệnthanh toán xảy ra bởi vì việc không thanh toán khoản tiền phải trả

Phạt thanh toán trễ và điều khoản gia hạn- điều khoản gia hạn cụ thể hóa khoảngthời gian thêm mà khoản thanh toán có thể được chi trả (thường với mức phạt) màngười cho vay không tuyên bố rằng người đi vay đã không thực hiện nghĩa vụ

Người cho vay không từ bỏ quyền tuyên bố rằng người đi vay không thực hiệnnghĩa vụ nợ tại một số ngày trong tương lai thông qua các khoảng thời gian giahạn thêm Việc gia hạn thường được sử dụng bởi người cho vay khi mà họ tin rằngngười đi vay sẽ thực hiện thanh toán trễ Họ cho thêm thời gian để người đi vaythực hiện chi trả khi mà họ tin rằng lợi ích từ việc này sẽ cao hơn là thời gian vàchi phí tuyên bố là người vay không thực hiện nghĩa vụ nợ và tiến hành phát mãitài sản.

Điều khoản, nếu có, cho việc thanh toán sớm hoặc thanh toán trước một phần haytoàn bộ số nợ hiện có thường được gọi là “đặc quyền thanh toán trước hạn” Nócho phép người đi vay thực hiện các khoản thanh toán sớm, hoặc để trả lại khoảnvay một phần hoặc toàn phần trước khi đáo hạn Nếu được cho phép, giấy trả nợ

sẽ cho thấy liệu các khoản thanh toán trong tương lại có được giảm hoặc kì hạnthanh toán có được rút ngắn Điều khoản này là một đặc quyền chứ không phảiquyền vì số tiền thanh toán và số lượng các khoản thanh toán được thực hiện bởingười đi vay được cụ thể hóa trong phần C Một điều khoản thanh toán trước hạnthường được đưa vào các khoản vay mua nhà ở Tuy nhiên, khi tài trợ cho các bấtđộng sản tạo ra thu nhập, việc thanh toán trước hạn có thể bị hạn chế và phải trảphí hoặc khoản bị phạt

Thông báo về việc không thực hiện nghĩa vụ nợ và điều khoản hối thúc – trong cáckhoản thanh toán quá khứ, người cho vay phải thông báo cho người đi vay rằng họđang không thực hiện nghĩa vụ Người cho vay có thể sau đó có thể kết thúc nhanhhợp đồng cho vay bằng cách yêu cầu tất cả các khoản nợ còn lại được thanh toánngay bởi người đi vay

Điều khoản miễn truy hồi- như đã đề cập ở trên, khi người đi vay kí vào hợp đồngtín dụng, họ chịu trách nhiệm cá nhân, nói cách khác là khoản nợ là “có thể truyhồi” Điều này có nghĩa rằng nếu họ không thực hiện nghĩa vụ, người cho vay cóthể thực hiện các hoạt động pháp lý dẫn đến việc bán những tài sản khác của người

đi vay (cổ phiếu, trái phiếu và các bất động sản khác) để bù đắp tất cả các khoảnphải trả trong quá khứ theo điều khoản hợp đồng Trái lại, “điều khoản miễn truyhồi” là một điều khoản mà hợp đồng tín dụng ghi rõ những điều kiện hoặc ngườicho vay đồng ý không yêu cầu trách nhiệm cá nhân của người đi vay trong trườnghợp không thực hiện nghĩa vụ nợ Trong trường hợp này, người cho vay có thể chỉthực hiện hành động buộc bán các tài sản mà thế chấp cho khoản nợ Người đi vayđược miễn trách nhiệm cá nhân về khoản nợ Điều khoản này cực kì quan trọngđối với nhà đầu tư và phát triển bất động sản

Khoản vay được chuyển giao cho người khác – điều khoản này thể hiện dưới cácđiều kiện nào thì người vay sẽ được phép thay thế một người khác vào vị trí của

mình, người này sau đó sẽ đảm đương trách nhiệm chi trả các khoản thanh toán nợcòn lại Điều này có thể xảy ra nếu người vay mong muốn bán 1 tài sản cho ngườikhác trong khi cho phép người mua đạt được các điều kiện vay hấp dẫn mà đãđược thương lượng trước đó Người cho vay mà từ chối quyền này của người đivay có thể cấm và/ hoặc bao gồm điều khoản “thanh toán toàn bộ khoản vay trướckhi bán tài sản” mà yêu cầu tất cả những khoản thanh toán còn lại phải được trảtrước khi bán hoặc chuyển nhượng quyền sở hữu tài sản Tuy nhiên, nếu hợp đồngtín dụng cho phép người sở hữu mới đối với tài sản có thể đảm đương khoản nợ,người cho vay thường yêu cầu khả năng tín dụng của người sở hữu mới phải tươngđương với người sở hữu cũ, hoặc là được chấp nhận bởi người cho vay Hợp đồngtín dụng có thễ cũng cụ thể hóa liệu người đi vay còn phải chịu trách nhiệm cánhân hoặc là được miễn trách nhiệm đối với khoản nợ khi mà nó đã được chuyểncho người đi vay mới.

Điều khoản chuyển giao – điều khoản cho phép người cho vay quyền bán hợpđồng tín dụng cho một bên khác mà không cần có sự đồng ý của người đi vay.Các khoản ứng trước trong tương lai – điều khoản này là việc người vay tiền cóthể yêu cầu vay thêm đến một số lượng tối đa hoặc phần trăm tối đa trên tổng giátrị tài sản với cùng điều khoản ghi trong thỏa thuận vay lúc đầu Sự gia tăng thêmtrong khoản vay có thể có sự điều chỉnh trong lãi suất

Việc giải chấp của người cho vay – người cho vay đồng ý trả lại tài sản thế chấpkhi khoản vay được trả hết

2 Hợp đồng thế chấp

a) Định nghĩa của hợp đồng thế chấp

Theo nghĩa chung nhất, hợp đồng thế chấp là văn bản pháp lý được hình thành khibên đi vay dùng bất động sản làm tài sản thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ đối với bêncho vay Hợp đồng thế chấp thỏa thuận tài bên đi vay sẽ dùng bất động sản nào để đảmbảo cho khoản vay với bên cho vay và đồng thời cũng thỏa thuận các biện pháp xử lý khibên đi vay vi phạm nghĩa vụ nợ

Trên thực tế, không có quy định về hình thức cụ thể cho 1 hợp đồng thế chấp hợp

lệ Một hợp đồng thế chấp hợp lệ phải có từ ngữ phải diễn tả chính xác ý định của cácbên về quyền hoặc lợi ích đối với bất động sản là tài sản đảm bảo và các khoản mục kháctheo yêu cầu của luật tiểu bang

b) Các yêu cầu tối thiểu đối với các hợp đồng thế chấp.

Một bất động sản bao gồm việc chuyển giao lợi ích từ bất động sản từ người sởhữu bất động sản sang người cho vay Tình trạng gian lận đòi hỏi rằng phải có hợp đồng

ghi nhận Một khối lượng lớn các khoản cho vay mua bất động sản ngày nay là các khoảncho vay đối với các định chế tài chính, và các hợp đồng thế chấp của các định chế là cáchợp đồng được tiêu chuẩn hóa Tuy vậy, không có hình thức cụ thể nào yêu cầu đối vớimột khoản vay hợp lệ Thực tế, mặc dù các hợp đồng thế chấp được ghi nhận bằng hợpđồng, một bất động sản hợp lệ cũng có thể được viết tay Yêu cầu đối với hợp đồng bấtđộng sản hợp lệ gồm (1) ghi nhận mục đích của các bên tạo ra tài sản đảm bảo đối với bấtđộng sản vì lợi ích cho hợp đồng thế chấp và (2) các điều khoản khác được yêu cầu bởiluật.

Ở Mỹ, luật đối với hợp đồng thế chấp chịu sự chi phối chủ yếu của luật tiểu bang

Do đó, để có hiệu lực, hợp đồng thế chấp phải đáp ứng các yêu cầu của luật tiểu bang màbất động sản đóng vai trò là tài sản thế chấp thuộc về

Liệu một bản in ấn của công cụ cho vay mua bất động sản được sử dụng hay làluận sư tạo nên một mẫu hợp đồng đặc biệt thì nên luôn có những điều sau đây:

1 Chúng minh nhân dân thích hợp của người cho vay và người đi vay

2 Những mô tả thích hợp đối với tài sản dùng làm tài sản thế chấp đối với khoảnvay

3 Các điều khoản sở hữu và đảm bảo

4 Điều khoản từ chối quyền của quá phụ

5 Bất kỳ các điều khoản yêu cầu và thỏa thuận hợp đồng

Tất cả những điều khỏa và thỏa thuận hợp đồng được bao gồm trong hợp đồng tíndụng có thể được bao gồm trong hợp đồng thế chấp cũng như thực hiện tham chiếu tronghợp đồng tín dụng ở hợp đồng thế chấp

Mặc dù hàng tá luật bất động sản còn chịu sự chi phối của luật tiểu bang, môt sốlượng lớn các quy định liên bang cũng có hiệu lực trong luật cho vay mua bất động sản.Hơn nữa, trong những năm gần đây, chính quyền liên bang đã hành động để trực tiếpthay thế luật tiểu bang trong nhiều lĩnh vực (ví dụ: thay thế luật cho vay cắt cổ, sự hạnchế của tiếu bang đối với các điều khoản trả hết nợ trước khi bán, và xây dựng các điềukiện cho việc cho phep các koarn trả trước đối với các văn tự thế chấp và các khoản phạtđốt với khoản thanh toán trước) Điều này đặc biệt đúng trong các khoản vay mua nhà ở.Các khoản cho vay mua bất động sản kinh doanh là ngoài lệ đối với các luật liên bangnày

Thêm vào đó, chính quyền liên bang đã tác động một cách mạnh mẽ gián tiếp lêncác giao dịch cho vay mua bất động sản bằng hình thức tài trợ cho các cơ quan và cácđịnh chế bán tư nhân mà hỗ trợ cho tất cả mọi mục đích và thành lập nên thị trường thứ

cấp cho các khoản vay mua nhà ở Hiệp hội tài trợ vốn vay bất động sản quốc gia và liênbang (FNMA) và công ty cho vay mua nhà liên bang (FHLMC) đã bắt đầu sử dụng mẫuhợp đồng thế chấp được chuẩn hóa chung cho mục đích tạo điều kiện cho các giao dịchtrên thị trường thứ cấp ở quy mô quốc gia Mẫu cho vay chuẩn chung của FNMA vàFHLMC đã được sử dụng rộng rãi bởi những nhà cho vay mua nhà ở mà đã thay thế việc

sử dụng mẫu cho vay được sử dụng bởi các định chế đơn lẻ Một lý do của sự phổ biếncủa mẫu cho vay với các nhà cho vay mua nhà để ở là nó được sẵn sàng chấp nhận bởicác định chế thị trường thứ cấp lớn trong trường hợp những người cho vay mong muốnbán bất động sản sau khi chúng được tạo ra

c) Các điều khoản thế chấp quan trọng

Vượt ra ngoài phạm vi của chương này để thảo luận về tất cả các điều khoản vàcác giao ước mà có thể được tìm thấy trong tài liệu thế chấp Chúng tôi sẽ đề cập đếnmột số trong những điều khoản quan trọng hơn, tuy nhiên, để người đọc đạt một sự đánhgiá tốt về tính hiệu quả các điều khoản này ta có thể đặt vào vị thế của người vay vàngười cho vay

d) Tài sản đảm bảo cho thế chấp

Các tài sản được bảo đảm thế chấp để bảo đảm cho khoản vay không chỉ bao gồmdiện tích đất và các công trình xây dựng trên đất mà còn có các tiện ích và đồ đạc cốđịnh Ngoài ra, hợp đồng thế chấp có thể quy định tài sản bảo đảm thế chấp cũng baogồm quyền sử dụng tài nguyên thiên nhiên (ví dụ, khoáng sản, gỗ, dầu và khí đốt, vànước, ven sông) và thậm chí quyền cho thuê và kiếm lợi nhuận từ cho bất động sản.Những tiện ích gắn liền với tài sản thường luật coi như vẫn là tài sản thế chấp, bất kể tiệních được tạo ra trước hoặc sau khi thế chấp được thực thi Một ví dụ về tiện ích, nếu tồntại vào thời điểm tài sản được thế chấp, sẽ được đảm bảo cho thế chấp thậm chí nếu nókhông được đề cập trong Hợp đồng thế chấp Việc kê biên tài sản thế chấp sẽ không làmmất những tiện ích này Tuy nhiên, các tiện ích được tạo ra sau khi thực hiện đăng ký thếchấp, tuy nhiên, sẽ bị mất đi bởi việc kê biên tài sản

Một thế chấp cũng thường sẽ chứa những gì được gọi là Điều khoản danh mục tài

sản sau thế chấp như là một phần của mô tả của các loại tài sản được bảo đảm cho việcthế chấp Điều khoản này quy định rằng tài sản có được khi thực hiện thế chấp đó trởthành một phần của bất động sản được bao gồm trong bảo đảm thế chấp Danh mục tàisản sau thế chấp bao gồm cả những cải tiến thêm được dựng lên trên các tài sản hoặc đồđạc sẽ trở thành một phần của tài sản bất cứ lúc nào trong tương lai cho đến khi cáckhoản nợ vẫn còn Tòa án nói chung đã khẳng định tính hợp lệ của Điều khoản danh mục

tài sản sau thế chấp, và Đạo luật Giao dịch Đất đai thống nhất (Ulta) công khai chấp nhậnđiều này.

e) Các thế chấp phát sinh thêm

Trong các giao dịch tài chính bất động sản đơn giản, chẳng hạn như những hợpđồng dính tới nhà ở tư nhân, các đặc tính của cấu trúc thế chấp có thể dễ dàng xác định.Việc thế chấp cao cấp hoặc thế chấp trước đó thường được gọi là thế chấp lần đầu Tất

cả những trường hợp khác được phân là thế chấp phát sinh thêm Trong các trường hợp

cụ thể, có thể có một hoặc nhiều hơn các thế chấp phát sinh thêm hoặc không có gì cả.Một khoản thế chấp phát sinh thêm, thường được gọi là một thế chấp thứ hai, đôi khiđược sử dụng để thu hẹp khoảng cách giữa giá của tài sản và các khoản thế chấp đầu tiên

và số tiền có sẵn cho người thế chấp để sử dụng như là một khoản thanh toán giảm sút.Theo truyền thống thế chấp thứ hai thường là vay ngắn hạn và quy định một lãi suất caohơn so với các khoản thế chấp đầu tiên vì các nguy cơ có liên quan với tình trạng của họ

f) Đăng ký thế chấp

Trừ khi các đạo luật của nhà nước yêu cầu nó, việc đăng ký không phải là thiếtyếu đối với hiệu lực của một thế chấp bởi vì nó là một thỏa thuận giữa bên thế chấp vàbên nhận thế chấp Hành động đăng ký không tạo nên quyền mà không có trước đó,nhưng nó cung cấp thông báo về sự tồn tại và tác động của việc thế chấp Đăng ký thếchấp bảo vệ người sở hữu nó bằng cách cho ông hoặc bà ta quyền ưu tiên trong nhữnghành vi sau đó của bên thế chấp Ví dụ, nếu một thế chấp không đăng ký, bên thế chấp cóthể thế chấp tài sản cho bên cho vay thứ hai Nếu bên cho vay thứ hai này không có thôngbáo về việc khoản thế chấp đầu tiên, người cho vay thứ hai sẽ quyền nhận ưu tiên xử lýtài sản hơn người nhận thế chấp ban đầu Nói chung, các ưu tiên của thế chấp tiếp đượcxác định bởi thời gian họ được chấp nhận hồ sơ

Như chúng ta đã thảo luận, các hành vi đăng ký cung cấp cơ hội cho việc bảo vệngười nắm giữ các quyền lợi về tài sản, nhưng đồng thời đặt họ vào trách nhiệm tận dụngcác cơ hội này Thất bại trong việc kiểm tra các hồ sơ thế chấp cho trước hoặc đăng kýthế chấp có thể dẫn đến thiệt hại cho bên nhận thế chấp Trong hầu hết các tiểu bang, mộtthế chấp lần 2 mà không nhận thông báo về sự tồn tại của một thế chấp ban đầu sẽ được

ưu tiên xử lý hơn Thậm chí ghi nhận tiếp theo của một vay thế chấp cao cấp thường sẽkhông nâng nó thành một ưu tiên cao

 Quy định đăng ký thế chấp tại Việt Nam

Thông tư liên tịch hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất Số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ban hành ngày 23/6/2016

Điều 4 Các trường hợp đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

a) Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất;

b) Đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất;

c) Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất;

d) Đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai;

đ) Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai;

e) Đăng ký thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký;

g) Đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp đã đăng ký thế chấp;

h) Xóa đăng ký thế chấp.

Điều 5 Cơ quan có thẩm quyền đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

Cơ quan có thẩm quyền đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

là Văn phòng đăng ký đất đai và Chi nhánh của Văn phòng đăng ký đất đai (sau đây gọi

là Văn phòng đăng ký đất đai).

Điều 19 Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất

Người yêu cầu đăng ký nộp một (01) bộ hồ sơ đăng ký thế chấp gồm:

1 Đơn yêu cầu đăng ký thế chấp theo Mẫu số 01/ĐKTC;

2 Hợp đồng thế chấp hoặc hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định;

Đối với Văn phòng đăng ký đất đai chưa sử dụng Sổ địa chính (điện tử) thì việc đăng

ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai có hiệu lực kể từ thời điểm Văn phòng đăng ký đất đai ghi nội dung đăng ký vào Sổ đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai.

Điều 26 Xóa đăng ký thế chấp

Người yêu cầu đăng ký nộp một (01) bộ hồ sơ xóa đăng ký thế chấp gồm:

1 Đơn yêu cầu xóa đăng ký thế chấp theo Mẫu số 03/XĐK;

2 Văn bản đồng ý xóa đăng ký thế chấp của bên nhận thế chấp trong trường hợp Đơn yêu cầu chỉ có chữ ký của bên thế chấp;

3 Giấy chứng nhận đối với trường hợp đăng ký thế chấp mà trong hồ sơ đăng ký có Giấy chứng nhận;

4 Giấy tờ chứng minh Vi phạm nghĩa vụ nợ và biện pháp xử lý

g) Mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp và hợp đồng tín dụng

Thông thường, nghĩa vụ nợ được đảm bảo bởi bất động sản được ghi nhận tronghợp đồng tín dụng riêng lẻ Như được chỉ ra ở phần thảo luận về hợp đồng tín dụng, trừkhi hợp đồng tín dụng gồm điều khoản miễn truy đòi, nếu không nó là bằng chứng vềkhoản nợ và đòi hỏi nghĩa vụ cá nhân của người đi vay Hợp đồng thế chấp thường là mộthợp đồng riêng mà dùng bất động sản đã được xác định làm tài sản đảm bảo cho món nợ

Do đó, người cho vay có 2 nguồn mà thu lại số tiền đã vay: (1) từ người đi vay (2) từ tàisản dùng làm tài sản đảm bảo cho hợp đồng tín dụng Trong trường hợp người đi vaykhông thực hiện nghĩa vụ chi trả, người cho vay có thể lựa chọn phớt lờ hợp đồng thếchấp và kiện dựa trên hợp đồng tín dụng Kết quả phán quyết có thể dựa trên hợp đồngtín dụng mà bao gồm các tài sản khác của người đi vay và bán các tài sản này để đáp ứngquyền của chủ nợ, cho phép chủ nợ thu lại lượng tiền đang nợ nhanh hơn là phải kê biênbất động sản Trong thực tế, người cho vay thường sẽ lựa chọn kiện dựa trên hợp đồng tíndụng hoặc là phát mãi bất động sản ngay cùng lúc Các hợp đồng thế chấp thường baogồm các điều khoản quan trọng đối với cả người đi vay và người cho vay Những điềukhoản này là sự cam kết, nghĩa vụ và trách nhiệm của người đi vay, người các khoảnthanh toán dưới điều khoản của hợp đồng tín dụng Các điều khoản này thường được ghinhận lại trong hợp đồng tín dụng, hoặc hợp đồng tín dụng có thể bao gồm những điềukhoản này bằng cách tham chiếu trong hợp đồng bất động sản

III Vi phạm nghĩa vụ nợ và các biện pháp xử lý

1 Vi phạm nghĩa vụ nợ

Một trong những rủi ro quan trọng nhất trong việc đưa ra một khoản vay thế chấp

là người vay sẽ không thực hiện thanh toán bằng một số cách, do đó người cho vay có thểkhông nhận được các khoản thanh toán thế chấp dự kiến Rủi ro của các khoản vay thếchấp phụ thuộc một phần vào các quyền lợi của người cho vay nếu và khi sự vỡ nợ nhưvậy xảy ra Do đó, điều quan trọng là phải hiểu được hậu quả pháp lý của việc khôngthực hiện thanh toán nợ thế chấp

Việc không thực hiện thanh toán là một việc không thực hiện hợp đồng, thỏa thuận,hoặc nhiệm vụ, đặc biệt là một nghĩa vụ tài chính như một khoản vay Theo đó một việckhông thực hiện thanh toán nợ thế chấp cũng có thể là kết quả của bất kỳ sự vi phạm hợp

đồng thế chấp Việc không thực hiện thanh toán phổ biến nhất là sự không thểđáp ứngthanh toán định kì cho nợ gốc và lãi của khoản vay Tuy nhiên, thất bại trong việc nộpthuế, bảo hiểm khi đến hạn cũng có thể dẫn đến việc không thực hiện thanh toán, mà cóthể thúc đẩy sự gia tăng của nợ và một hành động tịch thu tài sản Thật vậy, một số khoảnthế chấp có điều khoản mà làm cho các quy định cụ thể về việc này Ngay cả sự vi phạm

về sửa chữa tài sản thế chấp có thể tạo thành những gì thường được gọi là một vỡ nợ kỹthuật Tuy nhiên, do vi phạm hợp đồng dẫn đến một vỡ nợ kỹ thuật thường có thể được

xử lí bởi một người vay, nó hiếm khi dẫn đến tịch thu tài sản thế chấp thực Hơn nữa, nó

có thể khó khăn cho bên nhận thế chấp để chứng minh rằng các điều khoản sửa chữatrong tài sản thế chấp đã bị phá vỡ, trừ khi tài sản cho thấy bằng chứng rõ ràng về tácđộng của phần tổn hao Điều này có nghĩa rằng mặc dù có sự vi phạm hợp đồng, bênnhận thế chấp có thể trì hoãn hành động đáp trả Tuy nhiên, trong trường hợp vỡ nợ kỹthuật kèm theo sự từ bỏ, xác suất lớn rằng bên nhận thế chấp sẽ hành động nhanh chóng

để bảo vệ mình hoặc lợi ích của mình chống lại sự phá hoại, bỏ bê, và tiêu hao Điều này

có thể xảy ra mặc dù bên vay vẫn có thể thực hiện các khoản thanh toán định kì

2 Các biện pháp xử lý khi nghĩa vụ nợ bị vi phạm:

a) Tái cấu trúc các khoản vay thế chấp.

Các khoản vay có thể được cơ cấu lại theo nhiều cách Tái cơ cấu này có thể baogồm giảm lãi suất, các khoản lãi dự thu, hoặc ngày đáo hạn mở rộng Nếu khoản vay banđầu là khoản vay không hoàn trả đối với cho người vay, người cho vay có thể muốn cóđược cầu cứu cá nhân đối với người vay như một phần của thỏa thuận tái cơ cấu cho vay.Điều này làm cho các đối được một phần trong thành quả của tài sản để nâng cao tiềmnăng phát triển của người cho vay như là tượng vay gặp nhiều rủi ro hơn nếu việc tái cấutrúc thất bại Người cho vay cũng có thể muốn sự bồi thường cho là sự bằng lòng để tái

cơ cấu lại khoản vay Ví dụ, người cho vay có thể yêu cầu một tỷ lệ phần trăm của bất kỳthành quả trong thu nhập của các tài sản hơn mức hiện tại

Các khoản vay có thể được tái cơ cấu bằng nhiều cách như điều chỉnh phí phạt, lãisuất, thời gian trả nợ, …

Điều chỉnh lại hợp đồng thế chấp

Việc điều chỉnh lại hợp đồng thế chấp có thể diễn ra tại bất kỳ thời điểm nào trướcngày đáo hạn nợ Việc thay đổi các điều khoản trong hợp đồng vay thế chấp (về lãi suất,thời gian đáo hạn, khoản thanh toán hàng kỳ,…) có mục đích là để cứu vãn tình trạng mấtkhả năng thanh toán của bên đi vay Người đi vay có thể yêu cầu người cho vay giảm phíphạt hoặc yêu cầu một khoảng thời gian ân hạn tạm thời cho các khoản thanh toán nợ gốc

và lãi vay đến hạn Trước khi đáp ứng những yêu cầu như vậy, người cho vay cần phải

xem xét các vấn đề sau:

- Tình trạng hiện tại của tài sản đảm bảo có đủ tốt để đảm bảo cho khoản vay?

(tài sản đảm bảo có được bảo quản, sử dụng tốt hay bị hao mòn, hư hại)

- Tài sản đảm bảo có được dùng để thế chấp cho các khoản vay khác hay không?

Việc chấp nhận các thỏa thuận gia hạn làm ảnh hưởng đến thứ tự ưu tiên thanhtoán của tài sản đảm bảo

- Nếu tài sản đảm bảo đã được chuyển nhượng cho người khác, tình hình tài

chính của bên thứ ba như thế nào? Việc chấp nhận các thỏa thuận gia hạn ảnhhưởng thế nào đến quyền và lợi ích của bên thứ ba cũng như người vay cũ?

Trong thực tế, các bên liên quan có thể tự thỏa thuận và đồng ý với nhau một cáckhông chính thức (thông qua lời nói, email,…) các điều khoản gia hạn mà không cần phảichỉnh sửa lại các hợp đồng đã được ký kết

b) Chuyển giao thế chấp cho một chủ sở hữu mới.

Bên đi vay nếu không thể hoặc không sẵn sàng thực hiện nghĩa vụ nợ của mình, họ

có thể tìm một người khác sẵn sàng mua tài sản thế chấp và thực hiện nghĩa vụ nợ thaybên đi vay Người mua mới có thể sẵng sàng chấp nhận chuyển nhượng nếu người đónghĩ rằng giá trị của tài sản lớn hơn số dư thế chấp Trong chuyển nhượng tài sản thếchấp cho một chủ sở hữu mới thì người bán vẫn giữ trách nhiệm cá nhân đối với cáckhoản nợ

Mua tài sản “đang chịu” thế chấp là một quyền chọn Số tiền mua tài sản thế chấp

là phí của quyền chọn này Nếu giá trị tài sản tăng lớn hơn khoản nợ, người mua sẽ thựchiện quyền chọn bằng các tiếp tục trả nợ Nếu giá trị tài sản nhỏ hơn khoản nợ thì họ sẽkhông thực hiện quyền chọn bằng cách trả lại tài sản cho người bán

Ví dụ, giả sử có một tài sản có số dư thế chấp là $100,000 Giá trị tài sản hiện tạiđang giảm mạnh, chủ sở hữu tin rằng chỉ có $99.000 có thể thu được nếu bán ngay tàisản Tuy nhiên, một người mua sẵn sàng mua tài sản đang chịu khoản thế chấp hiện tạivới giá $101.000 Do đó, $2.000 được chi trả cho quyền chọn của dạng tài sản với hyvọng rằng giá trị tài sản sẽ tăng lên trên mức hiện tại Nếu tài sản không tăng đến hơn

$100.000 (ít hơn bất kỳ khoản thanh toán vốn gốc cộng đồn đã được thực hiện), ngườimua chỉ có thể trả lại tài sản cho người bán, và chủ sở hữu ban đầu một lần nữa phải chịutrách nhiệm về thế chấp Nếu tài sản tăng giá trị hơn $101.000, người mua có lợi nhuận

và sẽ tiếp tục thực hiện các khoản thanh toán trên