Kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật việt nam

Pháp luật hiện tại về kiểm soát giao dịch có khảnăng tư lợi đã xác định hai loại giao dịch có khả năng tư lợi là đối tượng bịkiểm soát gồm: giao dịch giữa công ty với những người có liên

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LƯU HẢI LY

KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƯ LỢI TRONGCÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: Tiến sĩ Bùi Ngọc Cường

HÀ NỘI - NĂM 2016

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH TƯ LỢI VÀPHÁP LUẬT KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG

TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 7

1.1 Giao dịch có khả năng tư lợi và kiểm soát các giao dịch có khả năng

tư lợi trong công ty cổ phần 7

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty

1.2.3 Nội dung cơ bản của pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng

tư lợi trong công ty cổ phần 24

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO

DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN Ở

VIỆT NAM 35

2.1 Những giao dịch trong công ty cổ phần được xác định là đối tượng

bị kiểm soát theo pháp luật Việt Nam 35

2.1.1 Giao dịch giữa công ty với những người có liên quan 35

2.1.2 Giao dịch có giá trị tài sản lớn 38

2.2 Thực trạng pháp luật ngăn ngừa giao dịch có khả năng tư lợi trongcông ty cổ phần 39

2.2.1 Thực trạng pháp luật về cơ chế thông qua quyết định của công ty đểtránh giao dịch có khả năng tư lợi 39

2.2.2 Thực trạng pháp luật về quyền và nghĩa vụ của cổ đông công tynhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi 42

2.2.3 Thực trạng pháp luật về điều kiện và tiêu chuẩn của người tham giaquản lý công ty cổ phần 45

2.2.4 Thực trạng pháp luật về trách nhiệm của người quản lý trong công ty

cổ phần 48

2.2.5 Thực trạng pháp luật về chế độ công khai hóa thông tin 56

2.2.6 Thực trạng pháp luật về kiểm soát nội bộ công ty 59

2.3 Thực trạng pháp luật khắc phục và xử lý đối với giao dịch có khảnăng tư lợi trong công ty cổ phần 63

CHƯƠNG 3 GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ KIỂM SOÁT CÁCGIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ

PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 65

3.1 Nguyên tắc hoàn thiện pháp luật kiểm soát các giao dịch có khảnăng tư lợi trong công ty cổ phần tại Việt Nam 65

3.2 Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả kiểm soát các giao dịch

có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi là một trong những nội dung

của quản trị công ty Trong quá trình hoạt động kinh doanh, công ty phải thiếtlập rất nhiều loại giao dịch, hợp đồng Các giao dịch, hợp đồng này rất đadạng về nội dung (như hợp đồng mua bán, hợp đồng cung ứng nguyên liệu,hợp đồng dịch vụ, hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng tín dụng…), về hình thức(văn bản, lời nói, hành vi), về mục đích (lợi nhuận hay tiêu dùng) và về thànhphần chủ thể (giữa công ty với khách hàng của mình Thực tế, vấn đề lợi dụngcông ty để tư lợi cho bản thân đã và đang diễn ra ngày càng phức tạp, đángbáo động ở Việt Nam Luận giải cho thực tế này cũng rất dễ hiểu bởi kinhdoanh vốn là hoạt động đa dạng và phức tạp trong khi nghĩa vụ trên của cácthành viên xuất phát từ nền tảng đạo đức, những đòi hỏi về tính thiện chí,trung thực, cẩn trọng đều rất mơ hồ và khác nhau trong những tình huốngkhác nhau Vì vậy, các thành viên trong công ty rất có thể bỏ qua lợi ích củacông ty, của các chủ sở hữu khác để mưu lợi và thu lợi riêng cho bản thânthông qua các giao dịch của công ty

Các giao dịch tư lợi nảy sinh sẽ gây thiệt hại về tài sản, uy tín của

công ty, ảnh hưởng đến quyền lợi của các thành viên công ty, của các chủ thể

có quyền lợi liên quan, kéo theo đó là ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ

nợ của công ty khi công ty không còn đủ tài sản để thanh toán các khoản nợcho các chủ nợ Ở phạm vi rộng hơn, các giao dịch tư lợi làm thất thoát tài sảncủa Nhà nước và xã hội, dẫn đến nhiều hệ quả nghiêm trọng làm ảnh hưởngđến môi trường kinh doanh, đạo đức kinh doanh và nền kinh tế của quốc gia

Do đó, kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là vô cùng cần thiết và cấpbách nhằm bảo vệ lợi ích cho không chỉ bản thân công ty và các thành viên9

công ty mà còn đảm bảo quyền lợi của tất cả các chủ thể tham gia giao dịchvới công ty, vì lợi ích chung của quốc gia và toàn xã hội

Trên thế giới, kiểm soát giao dịch tư lợi không còn là mới mẻ, nhưng

pháp luật Việt Nam chưa có sự quan tâm thích đáng đến vấn đề này trên cảphương diện lý luận và thực tiễn Mặc dù, Luật Doanh nghiệp 1999 đã tạobước khởi đầu cho việc xác lập cơ chế kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi

và cơ chế này được cải thiện hơn ở Luật Doanh nghiệp 2005 và mới nhất làLuật Doanh nghiệp 2014 Pháp luật hiện tại về kiểm soát giao dịch có khảnăng tư lợi đã xác định hai loại giao dịch có khả năng tư lợi là đối tượng bịkiểm soát gồm: giao dịch giữa công ty với những người có liên quan và giaodịch có giá trị tài sản lớn Tuy nhiên, trước diễn biến phức tạp của các hoạtđộng kinh doanh vốn đã đa dạng và tiềm ẩn nhiều nguy cơ tiêu cực thì việc

hoàn thiện pháp luật nhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là rấtcần thiết và cấp bách Đặc biệt là quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đang diễn

ra mạnh mẽ, việc hạn chế và kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi đóngvai trò quan trọng trong việc tạo ra một môi trường kinh doanh lành mạnh.Chính vì vậy, tác giả lựa chọn đề tài “Kiểm soát các giao dịch có khả

năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam” làm đề tài luậnvăn của mình

2 Tình hình nghiên cứu

Kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi đã được đề cập khá nhiều,

đặc biệt là từ sau khi Việt Nam gia nhập WTO Vấn đề này đã được các

chuyên gia, các nhà nghiên cứu kinh tế, luật học rất quan tâm, có thể kể đếnmột số công trình nghiên cứu như: Luận văn thạc sỹ “Một số vấn đề pháp lý

về giao dịch trục lợi” của tác giả Vũ Thị Thanh Tâm; Luận văn thạc sỹ “Kiểmsoát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo quy định của Luật Doanhnghiệp năm 2005” của tác giả Ngô Thị Bích Phương; bài viết trên Tạp chíLuật học số 1/2004 “Kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty theo Luật10

Doanh nghiệp” của Ths Lê Đình Vinh; bài viết “Kiểm soát các giao dịch cónguy cơ phát sinh tư lợi theo Luật Doanh nghiệp 2005” của Ths Trần ThịBảo Ánh Ngoài ra, vấn đề kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi cũng đã

được đề cập trong một số giáo trình và sách tham khảo của các trường đại họcnhư: Giáo trình Luật Thương mại – Phần chung và thương nhân của PGS.TSNgô Huy Cương, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội Bên cạnh đó, kiểmsoát giao dịch tư lợi cũng là chủ đề của một số diễn đàn chia sẻ nghiên cứukhoa học gần đây.

Tuy nhiên, những công trình khoa học và những bài viết đã nghiên

cứu đều tiếp cận vấn đề kiểm soát giao dịch tư lợi ở góc độ chung nhất hoặcchỉ nghiên cứu trong phạm vi hẹp là Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Doanhnghiệp 2005 sửa đổi, bổ sung Các công trình nghiên cứu trên chưa có sựnghiên cứu sâu và kết nối giữa Luật Doanh nghiệp và các luật chuyên ngànhkhác như: Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư, Luật Chứng khoán,… và một số quyđịnh của quốc tế Từ khi Luật Doanh nghiệp 2014 được ban hành và có hiệulực, cộng với quá trình hội nhập khu vực, hội phập quốc tế phát triển mạnh

mẽ (đánh dấu bằng việc trở thành thành viên chính thức của ASEAN, ASEM,APEC và WTO), chưa có một công trình nghiên cứu nào về đề tài kiểm soátgiao dịch tư lợi ở góc độ pháp lý chuyên sâu và phạm vi nghiên cứu như tácgiả đề xuất

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những vấn đề pháp lý liên quan

đến kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi Cụ thể, luận văn nghiên cứu

về các giao dịch có khả năng tư lợi là đối tượng bị kiểm soát và các biện phápnhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi.

Phạm vi nghiên cứu của luận văn tập trung vào các giao dịch có khả

năng tư lợi trong mô hình công ty cổ phần Luận văn đi sâu nghiên cứu cácquy định liên quan đến kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty11

cổ phần trong luật Doanh nghiệp, đồng thời có sự liên hệ với các quy địnhtrong một số luật liên quan như: Luật Phá sản, Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư,Luật Chứng khoán…

4 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn là nhằm làm sáng tỏ những vấn đề

lý luận về giao dịch có khả năng tư lợi và pháp luật về kiểm soát các giao dịch

có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần; phân tích, đánh giá thực trạng phápluật và thực tiễn áp dụng pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tưlợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam hiện nay; để từ đó đề xuất các địnhhướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng

tư lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam trong thời gian tới

Để thực hiện mục tiêu nghiên cứu trên, Luận văn có các nhiệm vụ

nghiên cứu sau đây:

- Nghiên cứu làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về giao dịch có khả

năng tư lợi và pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trongcông ty cổ phần;

- Nghiên cứu so sánh về kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật về kiểm

soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở một số quốc giatrên thế giới;

- Phân tích, đánh giá thực trạng các quy định pháp luật điều chỉnh các

vấn đề liên quan đến giao dịch có khả năng tư lợi và kiểm soát giao dịch cókhả năng tư lợi theo pháp luật Việt Nam;

- Tổng hợp, phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về kiểm

soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam hiệnnay;

- Nghiên cứu, đề xuất các định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật

về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở ViệtNam trong thời gian tới;

12

- Nghiên cứu, đề xuất các giải pháp tăng cường hiệu quả thực thi pháp

luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi

5 Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn

- Tác động của các giao dịch có khả năng tư lợi đối với sự tồn tại và

phát triển của công ty?

- Tại sao phải kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ

phần bằng pháp luật? Những giải pháp nào cần được thể chế hóa thành phápluật và những giải pháp nào trao lại cho Điều lệ và quy chế công ty để kiểmsoát giao dịch có khả năng tư lợi?

6 Phương pháp nghiên cứu

Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận văn vận

dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyếtMác-Lênin Đây là phương pháp khoa học vận dụng nghiên cứu trong toàn bôluận văn để đánh giá khách quan sự thể hiện của các quy định pháp luật vềgiao dịch có khả năng tư lợi nói riêng và vấn đề về quản trị công ty nói chung

Về phương pháp nghiên cứu, trong quá trình nghiên cứu luận văn sử

dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như: Phương pháp phântích, phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử.Ngoài ra, luận văn còn sử dụng phương pháp so sánh để làm rõ các vấn đềliên quan đến kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi giữa pháp luật ViệtNam và pháp luật quốc tế, qua đó thấy được sự tương đồng, khác biệt củaViệt Nam và quốc tế làm luận cứ xác thực cho việc đưa ra các giải pháp khắcphục những bất cập của pháp luật hiện nay về kiểm soát giao dịch tư lợi

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Luận văn là công trình khoa học nghiên cứu các vấn đề pháp lý liên

quan đến giao dịch có khả năng tư lợi và kiểm soát giao dịch có khả năng tưlợi Về mặt lý luận, luận văn đưa ra cái nhìn tổng quan về giao dịch có khảnăng tư lợi qua khái niệm và đặc điểm của giao dịch tư lợi, tác động của giao13

dịch có khả năng tư lợi, đồng thời xác định cấu trúc của pháp luật về kiểmsoát giao dịch có khả năng tư lợi Về mặt thực trạng, trên cơ sở phân tích,tổng hợp quy định pháp luật điều chỉnh và thực tiễn áp dụng pháp luật kiểmsoát giao dịch có khả năng tư lợi, luận văn đưa ra những nhận định, đánh giá

Từ đó luận văn đưa ra những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về kiểm soátgiao dịch có khả năng tư lợi và cơ chế nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật

8 Kết cấu luận văn

Ngoài lời nói đầu, phần kết luận, luận văn được kết cấu bởi 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về giao dịch có khả tư lợi và pháp

luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần;

Chương 2: Thực trạng pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư

lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam;

Chương 3: Giải pháp nâng cao hiệu quả kiểm soát các giao dịch có

khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam

14

CHƯƠNG 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH TƯ LỢI VÀ

PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG

TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

1.1 Giao dịch có khả năng tư lợi và kiểm soát các giao dịch có khả

năng tư lợi trong công ty cổ phần

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của giao dịch có khả năng tư lợi trong công

ty cổ phần là loại hình công ty ra đời muộn nhất và là điển hình của công tyđối vốn Đặc điểm pháp lý của công ty cổ phần là: Công ty cổ phần có tư cáchpháp nhân; có cấu trúc vốn “mở”; cơ cấu quản trị chặt chẽ, trong đó mỗi cơquan đều có quyền hạn riêng; các cổ đông (những người quản trị công ty) đềukhông có tư cách thương nhân mà bản thân công ty mới là thương nhân; cổđông không phải chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài sản của công ty ngoài

phạm vi giá trị cổ phần mà cổ đông nắm giữ; các cổ đông có thể nắm giữnhững vị trí quản lý quan trọng trong công ty.

Để tồn tại và phát triển, công ty phải tham gia các giao dịch với các

chủ thể khác nhau trong xã hội, đó có thể là các giao dịch trong lĩnh vực kinh

tế, cũng có thể là các giao dịch trong lĩnh vực dân sự, lao động,…Tuy nhiên,15

công ty với tính chất là một tổ chức vì vậy công ty không thể tự mình thiết lậpcác giao dịch mà phải thông qua người đại diện – những người được traoquyền quản lý, điều hành, thay mặt công ty tham gia các giao dịch với các chủthể khác Người đại diện được hiểu là bao gồm người đại diện theo pháp luật

và người đại diện theo ủy quyền của công ty, trong đó, đại diện theo pháp luật

là sự đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyềnquyết định, thừa nhận Người đại diện theo ủy quyền là người được người đạidiện theo pháp luật của công ty ủy quyền thực hiện (các) công việc thuộcquyền hạn của mình Trong công ty cổ phần, người đại diện có thể là ngườiđược lựa chọn ra trong số những nhà đầu tư góp vốn vào công ty hoặc họ cóthể là những người được công ty thuê đảm nhiệm vị trí này

Người đại diện khi nhân danh khi được các thành viên khác trong

công ty giao cho làm một công việc hay nhân danh công ty xác lập, thay đổi,chấm dứt các giao dịch trong phạm vi đại diện, thì người đại diện phải đảm

bảo luôn thực hiện công việc được giao phó vì lợi ích của công ty, đảm bảotách bạch được lợi ích của cá nhân người đại diện và lợi ích chung của công

ty, mục đích của giao dịch phải hướng vào quyền và lợi ích của công ty

Tuy nhiên, đặc điểm chung nhất tạo thành bản chất của giao dịch là sự

thống nhất giữa ý chí và sự bày tỏ ý chí của các chủ thể tham gia giao dịch Ýchí là nguyện vọng, mong muốn chủ quan bên trong, ý chí đó được thể hiện rabên ngoài dưới một hình thức nhất định Trong các giao dịch của công ty, ýchí về cơ bản phải là ý chí của công ty, nhưng người đứng ra bày tỏ ý chí lại

là người đại diện Do đó, khó tránh khỏi việc “ý chí cá nhân” của người đạidiện chi phối đến việc ra các quyết định nhân danh công ty mà họ đại diện.Nếu cá nhân đó trung thành với lợi ích của công ty, hay quyền và lợi ích của

họ tỷ lệ thuận với lợi ích của công ty, hoặc được củng cố thông qua việc thựchiện giao dịch thì giao dịch mới phản ảnh chính xác ý chí của công ty Trườnghợp ngược lại, khi người đại diện không có chung lợi ích với công ty hoặc lợi16

ích của họ tỷ lệ nghịch với lợi ích của công ty thì giao dịch đó rất dễ xảy ra sựlạm dụng quyền hạn của người đại diện khi người đại diện dùng quyền năngcủa mình can thiệp vào giao dịch đích thực, biến ý chí của mình thành ý chícủa công ty để tìm kiếm lợi ích cho bản thân, hình thành loại giao dịch có khảnăng tư lợi gây thiệt hại cho công ty

Như vậy, giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần là giao

dịch có khả năng sẽ gây thiệt hại về tài sản, quyền lợi cho công ty cổ phần dongười đại diện của công ty lạm dụng vị thế của mình để thực hiện các giaodịch nhằm trục lợi cho cá nhân

1.1.1.2 Đặc điểm của giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phầnKhác với các giao dịch thông thường, giao dịch có khả năng tư lợi có

các đặc điểm sau:

Thứ nhất, giao dịch có khả năng tư lợi chỉ diễn ra khi có sự trao quyền

quản lý, điều hành trong kinh doanh

Các công ty muốn tồn tại và phát triển phải tham gia giao dịch với các

chủ thể khác Tuy nhiên, bản thân các công ty không thể tự ký kết, thực hiệnhợp đồng mà công ty phải ủy quyền cho một cá nhân khác (người đại diện)nhân danh công ty để thực hiện các giao dịch vì lợi ích của công ty Cũngchính vì vậy mà giao dịch tư lợi có thể nảy sinh khi người đại diện đắn đotrước lợi ích của công ty và lợi ích của bản thân họ Việc một cá nhân đứng ranhân danh và thực hiện công việc vì lợi ích của công ty luôn hàm chứa rủi rođối với lợi ích của công ty khi bất cứ lúc nào người đại diện cũng có thể hànhđộng không vì lợi ích của công ty nhằm trục lợi cá nhân

Thứ hai, giao dịch có khả năng tư lợi là những giao dịch có sự lạm

dụng vị thế của người đại diện

Như đã phân tích ở trên, trong quá trình thực hiện giao dịch với các

chủ thể khác, người đại diện đáng nhẽ phải dùng ý chí, quyết định của mình

để đạt được mục đích là thu lợi cho công ty, tức là người đại diện cùng

17

chung ý chí với công ty vì mục đích lợi ích của công ty Tuy nhiên, trong cácgiao dịch có khả năng tư lợi, người đại diện nhân danh công ty tham gia giaodịch với các chủ thể khác nhằm thu về những lợi ích trực tiếp hoặc gián tiếpcho cá nhân Cơ sở hay phương tiện để thực hiện được mục đích này là vịthế của người đại diện Vị thế chính là quyền hành bao gồm: quyền nhândanh, quyền điều hành, quyền quản lý

Lợi ích trực tiếp của người đại diện có thể được hiểu là trường hợp

mà người đại diện trực tiếp giao dịch với công ty như trực tiếp vay tiền củacông ty, trực tiếp bán hàng cho công ty Lợi ích trực tiếp cũng được hiểu làtrường hợp người dại diện có lợi ích phát sinh trực tiếp từ giao dịch đó, nhưđược hưởng hoa hồng, được chia lợi nhuận, được hưởng các đặc quyền, đặclợi trực tiếp từ giao dịch do một bên có giao dịch với công ty chi trả Về mặttruyền thống, lợi ích ở đây được hiểu là lợi ích vật chất Tuy nhiên, trên thực

tế, lợi ích phi vật chất cũng có ảnh hưởng không nhỏ đến các quyết định củangười đại diện Do đó, lợi ích của người đại diện cần được hiểu không chỉ làlợi ích vật chất mà còn bao hàm các lợi ích cá nhân khác Đó là những “những

điều có ích, có lợi cho một đối tượng nào đó trong mối quan hệ với đốitượng ấy (nói một cách khái quát)” Một mối quan hệ tình cảm đạt đượckhông theo một quy luật tự nhiên mà hình thành từ sự trao đổi với một lợiích vật chất, một lợi thế phi vật chất mà chính bản thân người quản lý công

ty mong muốn đạt được hoặc muốn giành được cho người có liên quan… lànhững ví dụ điển hình cho những lợi ích phi vật chất

Lợi ích gián tiếp được hiểu là trường hợp mà công ty xác lập giao dịchvới người liên quan của người đại diện Người có liên quan của người đạidiện là những người có mối quan hệ gắn bó với họ về mặt kinh tế, hôn nhân,gia đình, huyết thống hoặc khía cạnh khác mà người quản lý công ty với tư18

cách là một cá nhân bình thường sẽ có xu hướng ưu tiên, hỗ trợ, giúp đỡhoặc tạo lợi thế cho những người này

Thứ ba, trong giao dịch có khả năng tư lợi có sự chuyển dịch lợi ích từcông ty sang chủ thể khác

Một điều rõ ràng là, các công ty thực hiện hoạt động kinh doanh vì

mục tiêu lợi nhuận Tuy nhiên, trong những giao dịch có khả năng tư lợi,những lợi ích (kinh tế hoặc phi kinh tế) đáng lẽ thuộc về công ty lại đượcchuyển dịch sang cho những chủ thể khác Những chủ thể này có thể làngười có quyền quản lý, điều hành hoặc có khả năng ảnh hưởng đến các

quyết định của nhóm người quản lý, điều hành, nhằm “tước đoạt” lợi ích màđáng lẽ công ty đã thu được nếu giao dịch đó được thực hiện công bằng,

ngay thẳng

1.1.2 Vai trò của việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty

cổ phần

Khi một giao dịch trong công ty cổ phần trở thành giao dịch tư lợi, tức

là quyền và lợi ích của công ty đã bị xâm phạm, làm hạn chế, thậm chí triệttiêu nguồn vốn của công ty Có thể thấy ngay những ảnh hưởng tiêu cực củagiao dịch tư lợi trong công ty cổ phần gây thiệt hại về tài sản và quyền lợi củacông ty; của cổ đông – nhà đầu tư vào công ty; xâm phạm tiêu cực đến người

có quyền và lợi ích liên quan và làm ảnh hưởng tiêu cực đến nền kinh tế - xãhội của quốc gia

Kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là hoạt động nhằm kiểm

tra, giám sát, quản lý những giao dịch có khả năng sẽ gây thiệt hại về tài sản,quyền lợi cho công ty do người đại diện công ty lạm dụng vị thế của mình đểthực hiện các giao dịch nhằm thu lợi cho cá nhân nhằm phòng ngừa, pháthiện và ngăn chặn, xử lý các giao dịch tư lợi trong công ty Việc kiểm soát các19

giao dịch có khả năng tư lợi có vai trò rất lớn trong việc góp phần duy trì hoạtđộng ổn định và hiệu quả của công ty cổ phần, cụ thể như sau:

Vai trò của việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty

cổ phần với lợi ích của công ty, cổ đông và lợi ích của bên thứ ba

Trước hết, các quy định nhằm kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi

có giá trị quan trọng trong việc bảo vệ lợi ích của công ty và lợi ích của cổđông công ty bởi lẽ những quy định này nhằm mục đích chống lại việc người

có thẩm quyền lợi dụng giao dịch để chiếm đoạt lợi ích của công ty và cũngchính là lợi ích của các cổ đông trong công ty Đồng thời, không chỉ nhằm bảo

vệ quyền và lợi ích của công ty và những nhà đầu tư, việc kiểm soát giao dịch

có khả năng tư lợi còn đảm bảo lợi ích của người thứ ba là các chủ nợ và lợiích của chính nhà nước Việc thâm hụt vốn của công ty dẫn đến làm giảm khảnăng thực hiện nghĩa vụ đối với các chủ nợ và trả lương cho người lao động.Trong điều kiện các quy định pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tưlợi tránh làm thất thoát nguồn vốn của công ty thì lợi ích của các chủ nợ cũngnhư của các bạn hàng và người lao động trong công ty luôn được quan tâm.Vai trò của kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi đối với hiệu quả

hoạt động của doanh nghiệp

Các giao dịch chứa đựng xung đột lợi ích rất dễ xảy ra và đó là nguy

cơ của sự phá sản doanh nghiệp cả về niềm tin lẫn bản thân công ty Kiểmsoát giao dịch có khả năng tư lợi là nền tảng cho sự phát triển lâu dài và tăngtrưởng bền vững của công ty Cụ thể, nếu các giao dịch có khả năng tư lợi

trong CTCP được tuân theo cơ chế kiểm soát chặt chẽ sẽ hạn chế những ảnhhưởng tiêu cực và rủi ro trong kinh doanh, xây dựng lòng tin đối với các nhàđầu tư và khách hàng Hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp thể hiện ở

những điểm sau:

20

- Doanh nghiệp sẽ không bị tước đoạt các lợi ích vật chất, đảm bảo

được nguồn vốn, lợi nhuận của doanh nghiệp để tái đầu tư sản xuất, duy trìhoạt động Doanh nghiệp sẽ giảm thiểu được rủi ro liên quan đến các vụ gianlận hoặc giao dịch nhằm mục đích tư lợi như các thiệt hại về tài sản hoặc chiphí liên quan đến việc khởi kiện của cổ đông

- Doanh nghiệp có khả năng tiếp cận các nguồn vốn cũng như khả

năng huy động vốn vì xây dựng được lòng tin đối với các thành viên, cổ đông,đối với nhà đầu tư và các chủ nợ khác Đây là điều kiện để doanh nghiệp duytrì và mở rộng hoạt động sản xuất kinh doanh

Bên cạnh đó, việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi cũng đem

đến cơ hội hoàn thiện cơ chế quản trị nội bộ của công ty Một trong nhữngnội dung quan trọng của cơ chế quản trị nội bộ của công ty là lập ra các quytrình thủ tục ra quyết định trong công ty, trong đó có giao dịch có khả năng

tư lợi Giao dịch có khả năng tư lợi nếu không được kiểm soát sẽ làm vô hiệuhóa chức năng của các cơ quan quản lý khác như các thành viên HĐQT khác,

ban kiểm soát…trở thành công cụ được hợp pháp hóa để những người quản

lý, cổ đông sở hữu cổ phần chi phối có thể tước đoạt lợi ích của doanh

nghiệp và các cổ đông khác

Vai trò của kiểm soát các giao dịch giữa công ty với việc chống lạm

dụng quyền lực trong công ty

Khi quyền lực được trao cho cá nhân mà thiếu đi cơ chế kiểm soát

hiệu quả thì quyền lực đó rất dễ bị lợi dụng Để kiểm soát giao dịch có khảnăng tư lợi, cần phải quy định các nguyên tắc và quy trình thủ tục để xác lậpgiao dịch trong doanh nghiệp và thực hiện cơ chế giám sát quy trình thủ tục

đó Qua đó, ngăn chặn sự lạm dụng quyền lực và chức vụ của những ngườiđược trao quyền, giảm thiểu rủi ro cho doanh nghiệp Việc chống lạm dụngquyền lực trong công ty thể hiện ở điểm những người quản lý, cổ đông có cổ21

phần chi phối, người đại diện không thể sử dụng quyền lực của mình để xáclập giao dịch hoặc chi phối đến việc xác lập mà giao dịch được thông quagiao dịch tại cơ quan có thẩm quyền theo trình tự, thủ tục nhất định Đồngthời, những người này phải công khai hóa các lợi ích liên quan đến giao dịch

và giải trình về các giao dịch được ký kết trước cơ quan có thẩm quyền trongcông ty quyết định đến việc xác lập giao dịch Trong trường hợp xảy ra viphạm, những người quản lý, cổ đông có cổ phần chi phối, người đại diện

phải chịu các hình thức trách nhiệm tương ứng nếu phát hiện có sự lạm dụngquyền lực (trách nhiệm dân sự, trách nhiệm hành chính hoặc trách nhiệmhình sự).

Như vậy, vấn đề kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần

là rất cần thiết Việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trongdoanh nghiệp nhằm bảo vệ quyền lợi cho công ty, bảo vệ quyền lợi hợp phápcho các cổ đông trong công ty, bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên thứ baliên quan và bảo vệ môi tường kinh doanh lành mạnh, công bằng luôn được

sự quan tâm của Nhà nước, của các doanh nghiệp và các thành viên, cổ đôngtrong công ty

1.2 Pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty

cổ phần

1.2.1 Khái niệm và các phương thức kiểm soát bằng pháp luật các giao

dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần

Pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là một bộ phận

của pháp luật doanh nghiệp, trong đó, pháp luật kiểm soát các giao dịch cókhả năng tư lợi là hệ thống quy tắc chung cho xã hội (bao gồm các quy tắc xử

sự chung và các nguyên tắc, khái niệm pháp lý) do Nhà nước đặt ra hoặc thừanhận và bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ trong hoạt động kiểmsoát, ngăn ngừa và xử lý các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty

Việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP

bằng pháp luật là hết sức cần thiết, tuy nhiên, tìm ra cách thức kiểm soát vừahợp lý, vừa hiệu quả lại không làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanhnghiệp, động viên các nguồn lực trong xã hội lại không phải là vấn đề đơngiản Trong hệ thống pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phátsinh tư lợi trong CTCP thì luật về công ty giữ vai trò chủ đạo Theo tổng kếtkinh nghiệm của pháp luật về công ty trên thế giới, các giao dịch tư lợi có thểđược kiểm soát bằng một trong hai phương thức sau:

Phương thức thứ nhất, pháp luật cấm thực hiện các giao dịch có khả

năng phát sinh tư lợi Ưu điểm của phương thức này là loại trừ hoàn toàn khảnăng các hành vi có dấu hiệu tư lợi Nhược điểm của quy định cấm đoán này

là rào cản, hạn chế quyền tự do hợp đồng (rộng hơn là quyền tự do kinh

doanh) của nền kinh tế phát triển vì ngăn cản tự do ý chí của chủ thể trongviệc lựa chọn đối tác giao kết, đồng thời hạn chế quyền tài sản của cổ đôngcông ty Công ty một mặt được đảm bảo an toàn về tài sản, nhưng mặt kháclại có khả năng mất đi những cơ hội kinh doanh bởi lẽ không phải giao dịchnào được cho là có khả năng tư lợi cũng đều được người đại diện tiến hànhnhằm trục lợi cá nhân

Ví dụ, theo Luật Công ty của Pháp, một số khế ước giữa công ty và

người quản lý hay các hội viên của công ty liên quan đến vay mượn, ký

khống, bảo lãnh… đều bị nghiêm cấm, trừ khi người quản lý hay hội viên này

có tư cách pháp nhân (Điều 1316) Pháp luật của Pháp cũng yêu cầu các quanchức cao cấp, các nghị sỹ, chuyên viên quản lý của các DNNN khi mới nhậmchức và khi hết nhiệm kỳ, phải công khai cho công chúng và khai báo với cácđơn vị hữu quan tình trạng tài sản của mình Hay như ở Đức, pháp luật chophép các giao dịch với GĐ, nhưng không cho phép giao dịch với một tổ chứckhác cũng do người GĐ quản lý Luật công ty của Thụy Điển cũng quy định:

“Hội đồng GĐ và các đại diện khác của công ty không được phép tiến hành23

các giao dịch pháp lý hoặc các biện pháp khác có thể tạo ra lợi thế khôngchính đáng cho một cổ đông hoặc đương sự thứ ba làm tổn hại đến công tyhoặc cổ đông khác” (Tiết 13, chương 8)

Điển hình của việc áp dụng phương thức này là pháp luật công ty của

Trung Quốc Luật Công ty của Trung Quốc không đưa ra khái niệm về người

có liên quan và có cách tiếp cận theo hướng cấm đoán hoàn toàn các giao dịchgiữa công ty với người có liên quan là giám đốc Quy định này của pháp luậtTrung Quốc còn “bảo thủ, cứng nhắc và thiếu tính linh hoạt”1 Cụ thể, Khoản

4 Điều 149 quy định: người quản lý và giám đốc công ty không được thamgia vào hợp đồng hoặc tiến hành giao dịch với công ty Đối với loại hợp đồng

vay thì công ty sẽ không cho vay, một cách trực tiếp hoặc gián tiếp thông quacông ty con, cho giám đốc, kiểm soát viên hoặc những người quản lý công ty.Phương thức thứ hai, pháp luật cho phép chủ thể tiến hành các giao

dịch này hoặc Điều lệ công ty không cấm, tuy nhiên các giao dịch này phảiđược kiểm soát chặt chẽ Pháp luật phải xây dựng được các quy phạm tươngứng để xác định những giao dịch có khả năng tư lợi, cách thức công khai hóalợi ích cá nhân, cơ chế giám sát giao dịch và xử lý hậu quả của giao dịch nếukhông tuân theo cơ chế giám sát đó Về mặt lý luận, quyền tự do hợp đồng

được coi là một bộ phận cấu thành quan trọng, là biểu hiện sinh động nhất củaquyền tự do kinh doanh2 Việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi của

công ty theo phương thức này không mâu thuẫn với quyền tự do hợp đồng vìvẫn đảm bảo quyền tự do ý chí của các chủ thể mà vẫn bảo vệ được quyền lợicủa các chủ thể có liên quan và lợi ích của bên thứ ba, chỉ khác là giao dịch

đó phải được kiểm soát theo trình tự, thủ tục do pháp luật quy định

Đa số các quốc gia trên thế giới áp dụng phương thứ thứ hai trong việc

xây dựng hệ thống pháp luật kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi Ví dụ,

1 Ngô Viễn Phú (2005), Nghiên cứu so sánh quản lý công ty cổ phần theo Pháp luật nước CHXHCN Việt

Nam và CHND Trung Hoa, Luận án tiến sĩ luật học, Hà Nội, tr.190

2 Bùi Ngọc Cường (2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành, Nxb

Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.109.

24

theo Luật công ty trách nhiệm hữu hạn của Đức năm 1982 thì không có quyđịnh nào trực tiếp cấm các giao dịch giữa công ty và người quản lý công tynhưng những người này phải tuân thủ những hạn chế được quy định tronghợp đồng thành lập công ty hoặc trong nghị quyết của các thành viên (Điều37) Pháp luật của Mỹ cũng tiếp cận theo cách thức thứ hai, theo luật của Mỹ,tuỳ theo mỗi bang nhưng khuynh hướng hiện nay là có ba cách để cho mộtgiao dịch tư lợi được chấp thuận: (i) Giao dịch ấy đã được thông báo trọn vẹn

và được đa số các thành viên không có lợi ích chấp thuận; (ii) Được các cổđông chấp thuận sau khi đã được thông báo trọn vẹn; (iii) Nó công bằng khiđược tạo lập

Pháp luật Việt Nam cũng kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi

theo phương thức thứ hai, không cấm các giao dịch có khả năng tư lợi trongcông ty nhưng những giao dịch này phải được kiểm soát một cách chặt chẽdựa vào các quy định của pháp luật cũng như thông qua việc kiểm soát nội bộcủa công ty

1.2.2 Nguồn kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổphần

1.2.2.1 Các quy định của pháp luật

Các văn bản pháp luật quy định trực tiếp về hoạt động kiểm soát các

giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần được tìm thấy trong phápluật về công ty, quy tắc quản trị của các công ty niêm yết trên thị trường

chứng khoán, pháp luật kế toán Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật, các loạihình công ty hoạt động trong nền kinh tế phải tuân quy định pháp luật về công

ty (pháp luật về doanh nghiệp) Trường hợp có các quy định đặc thù liên quanđến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp được quyđịnh trong các văn bản pháp luật chuyên ngành như pháp luật chứng khoán,pháp luật tín dụng ngân hàng thì phải tuân theo quy định đặc thù trong cácđạo luật đó Ngoài ra, các văn bản pháp luật có các điều khoản liên quan đến25

hoạt động kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phầncũng được coi là nguồn luật điều chỉnh như luật về hợp đồng trong dân sự vàthương mại, luật tố tụng dân sự, pháp luật hình sự, pháp luật về hành chính.Ngoài ra, án lệ cũng được coi là nguồn của pháp luật về kiểm soát các giaodịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần

Thứ nhất, pháp luật về công ty

Các văn bản pháp luật về công ty cụ thể quy định về hình thức tổ chức

của các loại hình công ty nói chung và các loại hình công ty hoạt động tronglĩnh vực đặc thù như ngân hàng, tín dụng, chứng khoán… điều chỉnh trực tiếp

kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần Trong cácđạo luật thành văn này thông thường sẽ quy định những đối tượng được coi làngười có liên quan, quy định về công khai hóa giao dịch, về trình tự, thủ tục,thẩm quyền thông qua giao dịch Ngoài ra, pháp luật công ty còn quy địnhchung về quyền khởi kiện của công ty hoặc thành viên, cổ đông nếu có hành

vi vi phạm hoạt động kiểm soát giao dịch, hậu quả của giao dịch vô hiệu vàchế tài đối với người vi phạm

Thứ hai, quy tắc quản trị của công ty niêm yết trên thị trường chứng

khoán

Sự bùng nổ của thị trường chứng khoán và sự tham gia ngày càng

đông đảo những nhà đầu tư trong đó có nhà đầu tư nước ngoài, từ các địnhchế tài chính, các quỹ đầu tư cho đến nhà đầu tư nhỏ lẻ đã đặt vấn đề quản trịcông ty của các công ty niêm yết trở nên quan trọng Điều chỉnh về giao dịchgiữa công ty với người có liên quan nhằm tránh giao dịch tư lợi là một trongnhững nội dung quan trọng mà bộ quy tắc quản trị áp dụng cho các công tyniêm yết bởi vì quản trị công ty hướng tới quy định bảo vệ lợi ích nhà đầu tư,đặc biệt là các cổ đông thiểu số

So với các quy định có liên quan trong các văn bản pháp luật về công

ty thì quy tắc quản trị công ty áp dụng cho các công ty niêm yết trên thị

26

trường chứng khoán rõ ràng, cụ thể và dễ áp dụng hơn rất nhiều bởi vì vănbản này dành hẳn một chương quy định về ngăn ngừa xung đột lợi ích và giaodịch với các bên có liên quan đến công ty.

Thứ ba, pháp luật về kế toán

Một trong những nội dung điều chỉnh của pháp luật về kế toán là quy

định việc thu thập, xử lý, kiểm tra, phân tích và cung cấp thông tin kinh tế, tàichính dưới hình thức giá trị, hiện vật và thời gian lao động Pháp luật về kếtoán cung cấp các chuẩn mực kế toán, trong đó có chuẩn mực kế toán về cácbên có liên quan và giao dịch giữa công ty với người có liên quan (chủ thể cókhả năng thực hiện các giao dịch có khả năng tư lợi) Mục đích của các chuẩnmực kế toán này là quy định và hướng dẫn các nguyên tắc và phương pháptrình bày thông tin trong báo cáo tài chính về các bên có liên quan và các giaodịch giữa công ty với bên có liên quan Kế toán có chức năng cung cấp thôngtin về tình hình tài chính của doanh nghiệp và là một công cụ theo dõi hoạtđộng kinh doanh hàng ngày của doanh nghiệp thông qua báo cáo tài chính.Đây là một trong các kênh để nhà đầu tư (các thành viên, cổ đông) theo dõi vànắm bắt hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, trong đó có giao dịch giữacông ty với người có liên quan Chính vì vậy, pháp luật về kế toán, đặc biệt làquy định về chuẩn mực kế toán về các bên có liên quan và giao dịch giữacông ty với người có liên quan có vai trò quan trọng trong hoạt động kiểm

soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan Các báo cáo tài chínhkhông chỉ nhằm mục đích để các thành viên trong công ty xem xét, kiểm tra

mà còn là một trong những chứng cứ để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp củacông ty trước cơ quan tài phán

Thứ tư, pháp luật điều chỉnh về hợp đồng

Các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần phần lớn là các

hợp đồng mang bản chất hợp đồng thương mại hoặc hợp đồng dân sự, hợpđồng lao động nên nó phải chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật về27

hợp đồng Các vấn đề về hiệu lực của hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của cácbên trong hợp đồng và xử lý hậu quả khi hợp đồng vô hiệu được điều chỉnhtrong văn bản pháp luật về hợp đồng

Pháp luật về hợp đồng điều chỉnh hoạt động kiểm soát các giao dịch có

khả năng tư lợi trong công ty cổ phần ở những vấn đề liên quan đến hiệu lựccủa hợp đồng, hậu quả của hợp đồng vô hiệu như hoàn lại cho công ty tài sản

có được từ giao dịch, bồi thường thiệt hại Đó là các biện pháp kiểm soátnhằm khắc phục hậu quả, bảo vệ quyền lợi của công ty và cổ đông khi xảy ra

vi phạm trong các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần

Thứ năm, pháp luật tố tụng dân sự

Pháp luật về tố tụng dân sự quy định trình tự, thủ tục giải quyết các

tranh chấp dân sự nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể bịxâm phạm Khi mà công ty và các cổ đông cho rằng quyền và lợi ích hợppháp của mình bị vi phạm thông qua các giao dịch có khả năng tư lợi trongcông ty cổ phần thì có thể yêu cầu tòa án giải quyết theo thủ tục tố tụng dân

sự Tòa án sẽ giải quyết các yêu cầu tuyên bố các giao dịch có khả năng tư lợitrong công ty cổ phần vô hiệu, yêu cầu bên vi phạm bồi hoàn về tài sản và bồithường thiệt hại phát sinh Các quy định pháp luật này không trực tiếp quyđịnh về hoạt động kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổphần mà quy định cách thức, trình tự, thủ tục để thực hiện biện pháp bảo vệquyền và lợi ích khi xảy ra các giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần

Thứ sáu, pháp luật hành chính

Tùy vào tính chất mức độ nguy hiểm của hành vi vi phạm đối với xã

hội mà các hành vi vi phạm của người vi phạm không phải tội phạm thì có thể

là vi phạm hành chính và phải bị xử lý vi phạm hành chính Pháp luật về xử lý

vi phạm hành chính quy định cụ thể về hành vi vi phạm của người thực hiệngiao dịch tư lợi phải chịu mức phạt tiền cụ thể Các quy định này thể hiện nội28

dung của hoạt động kiểm soát sau khi đã xảy ra hành vi vi phạm nhằm răn đengười vi phạm

Thứ bảy, pháp luật hình sự

Nếu như pháp luật về công ty chỉ quy định chung chung người vi

phạm quy định kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi phải chịu chế tài hình

sự hoặc hành chính tùy mức độ của hành vi vi phạm, pháp luật về hợp đồngquy định bồi thường về dân sự thì pháp luật về hình sự quy định cụ thể vềhành vi vi phạm đó cấu thành tội phạm gì và phải chịu hình phạt cụ thể gì.Pháp luật đã tiếp cận một cách tổng thể nhằm giải quyết hành vi vi phạm củangười vi phạm, nằm trong nội dung của hoạt động kiểm soát sau khi đã xảy rahành vi vi phạm, nhằm mục đích trừng trị, răn đe người có liên quan đã thựchiện hành vi phạm tội

1.2.2.2 Án lệ hoặc các tiền lệ xét xử

Ở các nước theo hệ thống pháp luật Anh- Mỹ thì án lệ được coi là

nguồn luật quan trọng Án lệ là các phán quyết của tòa án trong đó áp dụngpháp luật để giải quyết một vụ án cụ thể hoặc một đường hướng mới trongviệc giải thích luật khi các điều luật thành văn không thể truyền tải hết ý

niệm Để giải thích được những nghĩa vụ trung thành, trung thực, thiện chí hầunhư chỉ có thể định danh được mà khó có thể định lượng, định tính thì án lệ cóvai trò quan trọng để các cơ quan giải quyết tranh chấp có thể viện dẫn để giảiquyết3 Không chỉ như vậy, án lệ còn giúp cho việc giải quyết tranh chấp giữacông ty với người thực hiện giao dịch tư lợi được áp dụng thống nhất

Ở Việt Nam, án lệ vẫn chưa có chỗ đứng thực sự trong nền luật pháp

nước nhà Việc công nhận án lệ đã có bước phát triển ban đầu khi Luật tổ

chức tòa án nhân dân 2014 (có hiệu lực từ ngày 01/6/2015) quy định trách

nhiệm của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao trong việc hệ thốnghóa các bản án có tính chuẩn mực để phát triển thành án lệ và công bố án lệ

3 Bùi Xuân Hải (2007), Học thuyết đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam, Tạp chí khoa

học pháp lý số 4

29

Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao sau đó đã có nghị quyết về quytrình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ Theo đó, định nghĩa và giá trị pháp

lý của án lệ được quy định là “những lập luận, phán quyết trong bản án,

quyết định đã có hiệu lực pháp luật của tòa án về một vụ việc cụ thể được Hộiđồng thẩm phán Tòa án nhân dân lựa chọn và được Chánh án Tòa án nhân

dân tối cao công bố là án lệ để các tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử”.Tuy nhiên, tại thời điểm hiện nay, vẫn còn quá sớm để tiến tới chính thức

thừa nhận án lệ là một nguồn của pháp luật Việt Nam nói chung và pháp luật

về doanh nghiệp nói riêng

1.2.2.3 Điều lệ tổ chức, hoạt động và quy chế nội bộ của doanh nghiệp

Công ty với tư cách là một chủ thể pháp lý độc lập do các thành viên,

cổ đông góp vốn thành lập ra Với tư cách là một chủ thể pháp lý độc lập công

ty cũng phải có Điều lệ hoạt động riêng Xuất phát từ bản chất của mối quan

hệ góp vốn thành lập công ty của các thành viên, cổ đông là quan hệ giữa các

tổ chức, cá nhân trên cơ sở bình đẳng và tự nguyện thỏa thuận trên cơ sở phápluật công ty, Điều lệ công ty là sự thỏa thuận của các thành viên công ty biểuhiện sự cam kết hợp tác giữa họ trên cơ sở xây dựng quy định về thành lập, tổchức, quản lý, tổ chức hoạt động của công ty Điều lệ công ty điều chỉnh hoạtđộng nội bộ của công ty Điều lệ là bản hợp đồng giữa công ty với cổ đông,giữa các cổ đông với nhau Với tư cách là những thỏa thuận điều chỉnh nội bộhoạt động của doanh nghiệp, quyền và nghĩa vụ của các cơ quan quản lý,giám sát và các cổ đông, do đó, những quy định về hoạt động kiểm soát giaodịch giữa công ty với người có liên quan được các thành viên, cổ đông trongcông ty thỏa thuận cụ thể với tư cách là các biện pháp tự thực thi của doanhnghiệp Điều lệ công ty sẽ có các thỏa thuận cụ thể xác định những đối tượngđược coi là người có liên quan, việc công khai giao dịch cũng như trình tự,thủ tục, thẩm quyền, nguyên tắc thông qua giao dịch, cơ quan giám sát giaodịch Quy chế nội bộ của doanh nghiệp là những tài liệu nội bộ của công ty cụ30

thể hóa các quy định trong điều lệ công ty và có thể bao gồm bất kỳ quy địnhnào phục vụ cho việc quản lý và điều hành hoạt động kinh doanh của công ty.Trong mọi trường hợp, các quy chế nội bộ phải phù hợp với điều lệ công ty vàkhông được trái với quy định của pháp luật Doanh nghiệp có thể lựa chọn có

hay không ban hành quy chế hay nói cách khác quy chế không quy định bắtbuộc nhưng các quy chế nội bộ giúp cho việc quản lý điều hành công ty đượcđơn giản hơn vì nó cụ thể hóa những nội dung của điều lệ Các công ty có thểban hành quy chế nội bộ góp phần bảo vệ quyền lợi của cổ đông như quy chếquản trị công ty, quy chế thông qua các giao dịch có khả năng tư lợi.

Trong mối quan hệ giữa pháp luật công ty với Điều lệ thì nội dung của

Điều lệ không được trái với các quy định của pháp luật công ty Tuy nhiên,hiểu như thế nào là không được trái với quy định của pháp luật công ty? Theocách hiểu thông thường thì đối với những quy phạm mang tính bắt buộc củapháp luật công ty thì Điều lệ công ty không được trái và không được khác vớiquy định đó Đối với những quy phạm mang tính tùy nghi thì Điều lệ công ty

có thể quy định khác với pháp luật công ty, nằm trong giới hạn mang tính tùynghi của pháp luật Còn quy định mang tính tự hành của luật công ty thì Điều

lệ công ty được phép tự do thỏa thuận Trong đó các quy định về kiểm soátgiao dịch có khả năng tư lợi, những vấn đề nào được trao lại cho Điều lệ đểdoanh nghiệp tự thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định tùy thuộc vào phápluật về doanh nghiệp của mỗi quốc gia

1.2.3 Nội dung cơ bản của pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng

tư lợi trong công ty cổ phần

1.2.3.1 Quy định pháp luật để xác định các giao dịch có khả năng tư lợi trong

công ty cổ phần

Một giao dịch được cấu thành bởi nhiều yếu tố như: chủ thể tham giao

giao dịch, giá trị giao dịch,… Pháp luật cũng dựa vào những yếu tố hình thành31

nên một giao dịch đưa ra những căn cứ pháp lý xác định giao dịch có khảnăng tư lợi trong công ty cổ phần Cụ thể như sau:

a Căn cứ vào chủ thể tham gia giao dịch

Yếu tố chủ thể tham gia giao dịch là một trong những căn cứ để xác

định giao dịch có khả năng tư lợi Bởi nếu như giữa các chủ thể này có mốiquan hệ với chủ thể kia thì nguy cơ cao xảy ra giao dịch tư lợi để phục vụ lợiích của một bên, một người hay một nhóm người Việc xác định giao dịch cókhả năng tư lợi trong công ty cổ phần trong trường hợp này chính là nhữnggiao dịch giữa công ty và những người liên quan Mối quan hệ “liên quan” cóthể hiểu là quan hệ giữa những người nắm quyền quản lý hoặc có khả năngchi phối đến nội dung giao dịch, hợp đồng hoặc có ảnh hưởng đến việc raquyết định đó với những cá nhân, tổ chức có quan hệ lợi ích, quan hệ giađình, quan hệ quản lý, quan hệ tình cảm cá nhân….với họ Giao dịch được kýkết dựa trên nguyên tắc bình đẳng, thỏa thuận nhưng có nguy cơ mất cân bằng

về lợi ích do các chủ thể này là những người nắm giữ vị trí quản lý quan trọngtrong doanh nghiệp hoặc là các thành viên, cổ đông lớn nên có khả năng tác

động đến giao dịch sao cho có lợi cho mình và những người có liên quan của

họ, dẫn đến nguy cơ xâm phạm lợi ích của công ty

Nỗ lực để nhận diện người có liên quan được các học giả trên thế giới

nhận định là vấn đề khá phức tạp Joseph A Mc Cahery và Erik P.M

Vernmeulen đã nêu trong bài viết “Khủng hoảng trong quản trị doanh nghiệp

và giao dịch với người có liên quan: chương trình nghị sự sau thất bại tại

công ty Parmalat” như sau: nhận diện người có liên quan phải có được

nguyên tắc chung hơn là liệt kê các cá nhân, thể nhân có liên quan”4 Theochuẩn mực kế toán quốc tế số 24 (IAS 24) thì một bên được coi là người cóliên quan nếu nắm quyền kiểm soát hoặc có ảnh hưởng đáng kể hoặc có

quyền đồng kiểm soát trong việc đưa ra các quyết định về tài chính và hoạt

4 Joseph A Mc Cahery và Erik P.M Vermuelen (2005), Corporate Governance Crises and Related Party

Transactions: A Post – Parmalat Agenda, tr.216

32

động của công ty Nguyên tắc quản trị của Tổ chức hợp tác và phát triển kinh

tế (OECD) đã có cách tiếp cận tương tự khi cho rằng bên có liên quan baogồm các chủ thể có thể kiểm soát hoặc chịu sự kiểm soát chung, thành viênban giám đốc, cổ đông lớn, thành viên gia đình của họ và những người nắmgiữ vị trí quản lý chủ chốt

“Người có liên quan” trong các giao dịch có “xung đột lợi ích” được

nêu trong các nguyên tắc quản trị công ty của OECD như sau: “Khái niệmngười liên quan phải có nội hàm đủ rộng để có thể bao hàm các loại giaodịch tiềm ẩn khả năng hiện hữu lợi dụng giao dịch, không dễ bị vô hiệu và cóhiệu lực thi hành”

b Căn cứ vào người đại diện tiến hành giao dịch

Thông thường các giao dịch kinh doanh hàng ngày của công ty phải

được thông qua người đại diện của công ty Nếu như mọi giao dịch của công

ty đều được đưa ra lấy ý kiến và quyết định theo đa số thì khả năng xảy ra cácgiao dịch có khả năng tư lợi là rất thấp Tuy nhiên, trên thực tế, giao dịch củacông ty cổ phần là rất nhiều, không thể đưa mọi giao dịch ra để lấy ý kiến đa

số Vì vậy, quyền lực của người đại diện công ty đối với việc xác lập và quyếtđịnh các giao dịch là rất lớn Pháp luật không thể liệt kê các giao dịch chỉ cầnquyết định của cá nhân người đại diện, mà pháp luật sử dụng phương pháploại trừ Tức là ấn định những giao dịch nào phải thông qua ĐHĐCĐ, HĐQTtheo nguyên tắc đa số

c Căn cứ vào giá trị tài sản thu được từ giao dịch

Pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi quan tâm đến các

giao dịch có giá trị tài sản lớn Bởi các giao dịch có giá trị tài sản lớn là cácgiao dịch tiềm ẩn hành vi trục lợi của người thực hiện khi những người này

chia chác một phần giá trị của giao dịch làm thiệt hại đến tài sản của công ty.

Có hai phương thức để xác định thế nào là giao dịch có giá trị tài sản

lớn, đó là: xác định giá trị tài sản của giao dịch so với tổng giá trị tài sản của33

công ty, hoặc xác định giá trị tài sản của giao dịch so với giá cả của giao dịchtương đương trên thị trường

Việc xác định giá trị tài sản của giao dịch so với tổng giá trị tài sản

của công ty là cách làm dễ áp dụng, dễ hiểu hơn Nhưng cách này lại có

nhược điểm là không thể bao quát được hết các giao dịch tư lợi nếu giá trị của

nó nhỏ hơn mức quy định so với tổng giá trị tài sản công ty, dẫn đến việcnhững người thực hiện có thể áp dụng các thủ đoạn tinh vi hơn như chia nhỏgiá trị các giao dịch để các giao dịch không rơi vào mức “tầm ngắm”, cầnphải được kiểm soát theo quy định của pháp luật và các quy chế nội bộ củacông ty

Việc xác định giá trị tài sản của giao dịch so với giá cả của giao dịch

tương đương trên thị trường đưa lại phạm vi căn cứ để xác định giao dịch cókhả năng tư lợi rộng hơn, tuy nhiên, nhược điểm của nó lại là khó thực hiện vìphải thực hiện thêm các công đoạn tham khảo các giao dịch tương đương tạicùng thời điểm trên thị trường, đôi khi cũng khó xác định khi giá trị giao dịchcũng phụ thuộc vào điều kiện thực hiện trong từng trường hợp cụ thể