Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư và thực tiễn trong lĩnh vực xây dựng công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải ở việt nam

Kết cấu của luận văn Chương 1: Một số vấn đề lý luận về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư và pháp luật về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư Chương 2: Thực tr

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THỊ ……

Hợp đồng đầu t theo hình thức đối tác công t và thực tiễn trong lĩnh vực xây dựng công trình kết cấu hạ tầng giao

thông vận tải ở Việt Nam

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Chuyờn ngành : Lý luận và lịch sử Nhà nước và phỏp luật

Mó số : 60380101 Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS ………

HÀ NỘI – NĂM 2017MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài 3

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 3

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3

4 Phương pháp nghiên cứu 3

5 Mục tiêu và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài 4

6 Đóng góp mới của luận văn 5

7 Kết cấu của luận văn 5

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ỐI TÁC CÔNG TƯ VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI ÁC CÔNG TƯ 6

1.1.Một số vấn đề lý luận về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư 6

1.2.Pháp luật về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư 20

Kết luận Chương 1 30

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ THEO ÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 32

2.1.Quy định về các loại hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư 32

2.2.Quy định về chủ thể có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng đầu tư theo hình thức ối tác công tư 35

2.3.Quy định về lĩnh vực đầu tư, phân loại dự án đầu tư và nguồn vốn thực hiện dự án 40

2.4.Quy định về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện đàm phán, ký kết hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư 46

2.5.Quy định về triển khai thực hiện hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công

VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ 61

3.1.Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công

tư trong lĩnh ực xây dựng công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải ở Việt Nam 61

3.2.Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về hợp đồngđầu tư theo hình thức đối tác công tư trong lĩnh vực xây dựng công trình kết cấu hạ tầng giaothông vận tải ở Việt Nam 77

Kết luận Chương 3 83

KẾT LUẬN 85

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Trong sự phát triển kinh tế toàn cầu ngày càng có xu hướng gia tăng ở khắp các

quốc gia trên thế giới thì phát triển cơ sở hạ tầng là vấn đề quan trọng tạo tiền đề chomỗi quốc gia tạo lợi thế cạnh tranh về môi trường đầu tư, kinh doanh cho các nhà đầu tư trong nước và cả trên thế giới Trên thế giới không có Chính phủ nào có thể đáp ứng đầy đủ cơ sở hạ tầng nói chung và giao thông đường bộ nói riêng từ nguồn ngân sách nhà nước mà luôn cần có sự hợp tác với khu vực tư nhân Ở Việt Nam, trước đây các công trình giao thông được đầu tư xây dựng chủ yếu dựa vào ngân sách nhà nước, trái phiếu Chính phủ và nguốn vốn ODA nhưng hiện nay nguồn vốn ODA đang có xu hướng giảm dần nên vấn đề tìm kiếm vốn để xây dựng các công trình giao thông càng trở nên quan trọng và cần thiết Trước áp lực cần nguồn vốn đểphát triển xây dựng giao thông thì phương thức hợp tác công - tư (Public Private Partnership - PPP) là hướng giải pháp thích hợp trong việc thu hút sự đầu tư của khu vực tư nhân vào phát triển cơ sở hạ tầng giao thông Mô hình PPP được xem như một phương thức để tổ chức và huy động sự tham gia của khu vực tư nhân vào những hoạt động mà theo tiền lệ là chức năng của Nhà nước, đồng thời giúp cải cáchquá trình hoạt động của hệ thống nhà nước về hành chính, thu hút nguồn vốn để xây dựng, hoàn thiện cơ sở hạ tầng nói chung và cơ sở hạ tầng giao thông nói riêng

Ở Việt Nam, đầu tư theo mô hình PPP đã được triển khai ở một số dự án giao

thông bằng hình thức BOT, BTO, BT nhưng để áp dụng có hiệu quả mô hình này thìcần phải đánh giá được những ưu, nhược điểm của nó để các nhà hoạch định chính sách có sự điều chỉnh pháp luật phù hợp với thực tiễn và đảm bảo quản lý của nhà nước, đồng thời tạo tiền đề để phát triển cơ sở hạ tầng giao thông góp phần vào sự phát triển kinh tế quốc gia Xuất phát từ lý do này và nhu cầu cần thiết của việc phát

triển cơ sở giao thông vận tải ở nước ta hiện nay, tác giả chọn đề tài “Hợp đồng đầu

tư theo hình thức đối tác công tư và thực tiễn trong lĩnh vực xây dựng công trình

kết cấu hạ tầng giao thông vận tải ở Việt Nam” làm nội dung nghiên cứu trong luận

văn thạc sỹ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trên thế giới có rất nhiều công trình nghiên cứu về mô hình đầu tư PPP Ở Việt

Nam, hình thức hợp tác công tư đang ngày càng được sự quan tâm của các nhà đầu

tư tư nhân bởi những lợi ích cũng như hiệu quả mà mô hình đầu tư PPP mang lại Những nghiên cứu về PPP tiêu biểu trong thời gian gần đây đã phần nào giải đáp những kiến thức cần thiết về PPP và thực tiễn của mô hình PPP trên thế giới, trong

đó phải kể đến các công trình nghiên cứu của các tác giả:

Luận án Tiến sỹ kinh tế của Huỳnh Thị Thúy Giang (2012) về “Hình thức hợp

tác công tư - (Public private partnership) để phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ Việt Nam” Trong nghiên cứu này, tác giả đã nghiên cứu cách thức PPP

hoạt động tại những quốc gia chưa tồn tại thị trường PPP như Việt Nam để thu hút vốn đầu tư phát triển đường bộ thông qua việc nghiên cứu các mô hình thực nghiệm trên thế giới để từ đó tìm hiểu cách thức vận hành và các nhân tố thành công hoặc các rào cản trong lĩnh vực đường bộ để có kinh nghiệm lựa chọn mô hình phù hợp

áp dụng ở Việt Nam

Nghiên cứu của tác giả Phan Thị Bích Nguyệt “PPP - Lời giải cho bài toán vốn

để phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đô thị tại thành phố Hồ Chí Minh”, Tạp chí

phát triển và hội nhập (2013); tác giả đã phân tích tính hiệu quả của việc áp dụng mô hình PPP để giải quyết bài toán vốn cho phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đô thị tại Việt Nam và vấn đề hành lang pháp lý chưa có tính đồng bộ cao, chưa hài hòa về lợi ích và cơ chế chia sẻ rủi ro giữa các bên.

Nghiên cứu của Bùi Thị Hoàng Lan “Mô hình đối tác công - tư: Đòn bẩy tài

chính cho xã hội hóa phát triển hạ tầng giao thông đường bộ ở Việt Nam”, Tạp chí

Nghiên cứu kinh tế số 427 tháng 12/2013 đã chỉ ra một số mô hình PPP trên thế giới

và kinh nghiệm áp dụng cho Việt Nam trong lĩnh vực xây dựng giao thông đường bộ

Phương thức đối tác công - tư (PPP): Kinh nghiệm quốc tế và khuôn khổ thể

chế tại Việt Nam của Nhóm tác giả: Mai Thị Thu, Nguyễn Văn Phúc, Đặng Ngọc Trâm, Nguyễn Đoan Trang, Nxb Tri thức 2014 đã chỉ ra được bản chất và đặc điểm của phương thức đối tác công tư và làm rõ những ưu điểm, hạn chế của thể chế pháp

lý và thực tiễn khi áp dụng mô hình PPP ở Việt Nam; từ đó nhóm tác giả đã đưa ra những khuyến nghị nhằm hoàn thiện khuôn khổ thể chế PPP với mục đích phù hợp với thực tiễn khi áp dụng tại Việt Nam

Đầu tư theo hình thức PPP không phải là vấn đề quá mới ở Việt Nam nhưng từ

sự tham khảo các tài liệu cũng như tìm hiểu thực tế trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạtầng giao thông - lĩnh vực mới được áp dụng mô hình đầu tư PPP cho một số dự án giao thông đường bộ trong thời gian gần đây; luận văn sẽ tập trung nghiên cứu về

mô hình PPP cho lĩnh vực giao thông đường bộ

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các vấn đề pháp lý về hợp đồng PPP như

về bản chất, đặc điểm, các hình thức về hợp đồng của loại hình đầu tư này trong lĩnhvực xây dựng cơ sở hạ tầng giao thông vận tải đường bộ ở Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu: Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài sẽ tập trung làm rõ

các vấn đề pháp lý hiện hành về hợp đồng PPP và thực tiễn khi áp dụng ở Việt Nam trong lĩnh vực xây dựng giao thông đường bộ để từ đó tìm ra những ưu điểm, hạn chế của hình thức này khi áp dụng trong thực tiễn và có những khuyến nghị nhằm hoàn thiện hành lang pháp lý tạo điều kiện cho mô hình đầu tư dưới hình thức hợp

đồng PPP được áp dụng thuận lợi hơn ở Việt Nam trong thời gian tới, nhất là trong lĩnh vực đầu tư xây dựng các dự án giao thông đường bộ.

4 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp định tính: Trên cơ sở kế thừa và vận dụng có chọn lọc các kết quả

nghiên cứu lý thuyết và thực nghiệm trên thế giới nhằm xác định các nhân tố và sự khác biệt về mức độ ảnh hưởng của các nhân tố này đến sự thành công của PPP ngành đường bộ ở các quốc gia phát triển và đang phát triển Mục đích của phương pháp nghiên cứu này nhằm tìm hiểu cách thức vận hành và các hình thức của hợp đồng đầu tư công - tư PPP trong lĩnh vực xây dựng giao thông đường bộ ở các quốc gia trên thế giới để từ đó lựa chọn phương pháp tiếp cận phù hợp cho Việt Nam khi

áp dụng mô hình này

Phương pháp tổng hợp, phân tích, so sánh được sử dụng để đánh giá tình hình

đầu tư tư nhân trong lĩnh vực đường bộ để cân nhắc việc áp dụng PPP trong lĩnh vựcxây dựng cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ tại Việt Nam

5 Mục tiêu và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là nghiên cứu lý luận khoa học, kinh nghiệm

quốc tế về mô hình đầu tư dưới hình thức hợp đồng PPP trong lĩnh vực đầu tư cơ sở

hạ tầng, cụ thể:

- Nghiên cứu các vấn đề lý luận về hợp đồng PPP và các loại phổ biến hiện nay

của hợp đồng PPP trên thế giới để tìm hiểu cách thức vận hành và các nhân tố thành công cũng như các rào cản của hình thức này trong lĩnh vực xây dựng giao thông đường bộ Từ đó sẽ tìm ra cách thức, mô hình phù hợp với thực tiễn ở Việt Nam

- Đánh giá tình hình áp dụng hợp đồng PPP trong lĩnh vực xây dựng giao thông

đường bộ ở Việt Nam trong thời gian qua

- Cách thức để hợp đồng PPP được thực hiện thành công và triển vọng thu hút

vốn đầu tư tư nhân trong phát triển giao thông đường bộ ở Việt Nam

Để đạt được các mục tiêu nghiên cứu cụ thể trên, nhiệm vụ nghiên cứu của luận

văn cần làm rõ các vấn đề sau:

- Mô hình nghiên cứu nào phù hợp cho phép thực hiện thành công hình thức

PPP nói chung và hợp đồng PPP ở Việt Nam?

- Các nhà đầu tư tư nhân có muốn đầu tư vào các dự án PPP đường bộcủa Việt

Nam không?

- Hợp đồng PPP cần có hành lang pháp lý thế nào để thu hút vốn đầu tư tư nhân

để phát triển hạ tầng giao thông đường bộ ở Việt Nam

6 Đóng góp mới của luận văn

Với các mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể đã đặt ra như trên thì luận văn

của tác giả đóng góp một số kết quả nghiên cứu như sau:

- Một là, kết quả nghiên cứu định tính cho thấy sự tương tác chặt chẽ giữa khu

vực nhà nước và khu vực tư nhân trong quá trình hợp tác là cần thiết Sự tương tác này phải hướng đến dung hòa lợi ích của các bên cũng như tạo ra chất lượng của các công trình giao thông vận tải nói chung và giao thông đường bộ nói riêng ở Việt Nam

- Hai là, từ kinh nghiệm của các quốc gia trên thế giới về hợp đồng PPP để rút

ra phương thức áp dụng cho Việt Nam khi áp dụng mô hình này cần phải đạt được

các yếu tố: (i) Lợi nhuận đầu tư; (ii) Khung pháp lý đầy đủ và minh bạch; (iii) Chia

sẻ rủi ro phù hợp giữa nhà nước và tư nhân; (iv) Kinh tế vĩ mô ổn định; (v) Đối tác tin cậy để từ đó tạo tiền đề thu hút nguồn vốn đầu tư tư nhân thông qua PPP để phát triển giao thông đường bộ ở Việt Nam như: xây dựng bộ tiêu chuẩn để lựa chọn các dạng hợp đồng PPP cho từng điều kiện cụ thể (quy mô, tài chính, đặc điểm dự án, lợiích kinh tế, lợi ích xã hội ), cung cấp hành lang pháp lý, cơ chế phân bổ rủi ro và một số giải pháp hỗ trợ các dự án PPP đường bộ thành công

7 Kết cấu của luận văn

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác

công tư và pháp luật về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về hợp đồng đầu tư theo hình thức

đối tác công tư

Chương 3: Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng đầu tư theo hình thứcđối

tác công tư trong lĩnh vực xây dựng công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải ở Việt Nam và một số kiến nghị

Chương 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ THEO

HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ

1.1 Một số vấn đề lý luận về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối táccông tư

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Mô hình hợp tác công tư theo tiếng Anh có nghĩa là Public – Private Partnership (viết tắt là PPP) được bắt nguồn từ Hoa Kỳ, ban đầu sử dụng để nói đến sự hợp tác trong các chương trình giáo dục được cả khu vực công và khu vực tư nhân cùng tài trợ trong thập niên 1950, sau đó nó dùng để nói về các liên doanh giữa các chính quyền thành phố và các nhà đầu tư tư nhân trong việc cải tạo các công trình đô thị ở Hoa Kỳ ; còn mô hình này được áp dụng trong việc xây dựng các kênh đào ở Pháp vào thế kỷ 18 và các cây cầu ở Anh vào thế kỷ 19 Tuy nhiên, mô hình này chỉ thực

sự bắt đầu phổ biến trên thế giới từ thập niên 1980 và nó đã đóng vai trò nhất định trong việc phát triển cơ sở hạ tầng ở các nước phát triển

Hiện nay trên thế giới chưa có một định nghĩa thống nhất về thuật ngữ “hợp tác công tư” (PPP) Mỗi quốc gia, mỗi tổ chức quốc tế đều có một cách hiểu riêng phù hợp với quá trình áp dụng của mình tuy nhiên, các định nghĩa sau được sử dụng phổ biến và được nhiều nước áp dụng:

Theo ADB thì “Hợp tác công tư dùng để chỉ các quan hệ hợp tác có thể có của khu vực nhà nước và khu vực tư nhân trên cơ sở một hợp đồng “Hợp tác Công- Tư - Giải pháp thu hút các nguồn lực từ khu vực tư nhân” tại địa chỉ:

Mục đích cao nhất của hợp tác công tư là nhắm tới sự sẵn có của nguồn lực,chất lượng, tính hiệu quả trong cung cấp dịch vụ và việc sử dụng hiệu quả,hợp lý các nguồn vốn”.

- Theo Word Bank thì: “PPP việc chuyển giao cho khu vực tư nhân cácdự án đầu tư

mà theo truyền thống thì đó là các dự án phải do Nhà nước đầutư vận hành”4,Khác với ADB, ủy ban Châu Âu không đưa ra một định nghĩa cụ thể vềthuật ngữ hợp tác công tư mà sử dụng các đặc trưng tổng quan về định nghĩacác dự án hợp tác công tư.Theo đó, hợp tác công tư được hiểu là:

- Các mối quan hệ tương đối lâu dài giữa đối tác nhà nước và đối tác tưnhân trên tất

cả các khía cạnh của một dự án đã được lập kế hoạch từ trước

- Cơ cấu vốn là sự liên kết các nguồn vốn của khu vực nhà nước vàkhu vực tư nhân

- Tổ chức chịu trách nhiệm vận hành tức khu vực tư nhân đóng vai tròquan trọng trong từng giai đoạn cụ thể của dự án

- Có sự phân chia rủi ro giữa hai bên đối tác là khu vực nhà nước và khuvực tư nhân.Ngoài ra, một số quốc gia, tổ chức cũng đưa ra định nghĩa như sau:

- Hội đồng hợp tác giữa nhà nước - tư nhân Canada, Hội đồng quốc giavề PPP của

Mỹ đưa ra định nghĩa: “PPP là một liên doanh hợp tác giữa khuvực công và tư, dựa trên lợi thế của mỗi bên nhằm xác định nhu cầu của cộngđồng thông qua sự phân bố hợp lý các nguồn lực, rủi ro và lợi ích”

Ở Việt Nam tại Nghị định 15/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày 14tháng 02 năm

2015 về đầu tư theo hình thức đối tác công tư quy định:“Đầu tư theo hình thức đối

tác công tư là hình thức đầu tư thực hiện trên cơsở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước

có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanhnghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự

án kết cấu hạ tầng, cung cấpdịch vụ công”

Theo các định nghĩa đưa ra như trên có thể thấy PPP được diễn giảitheo nhiều cách khác nhau nhưng các quan điểm đều nêu lên bản chất củahình thức hợp tác này, theo

đó có hiểu khái quát: “PPP là một hình thức hợptác trên cơ sở hợp đồng giữa hai chủthể là Nhà nước (các bộ, ngành,cơ quan địa phương, doanh nghiệp nhà nước và nhà đầu tư tư nhân trongnước hoặc ngoài nước để chia sẻ lợi ích, rủi ro trong việc thực hiện một dựán đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng kinh tế - xã hội và cung cấp dịch vụ côngtrong các lĩnh vực khác như y tế, giáo dục, giao thông, điện ”

Như vậy, hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư là cơ sởpháp lý của mô hình PPP Khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014 định nghĩavề hợp đồng này như sau: “Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư(sau đây gọi là hợp đồng PPP)

là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhànước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện dự ánđầu tư theo quy định tại Điều 27 của Luật Đầu tư năm 2014”.Từ khái niệm về mô hình PPP và định nghĩa về hợp đồng PPP quy

địnhnhư trên thì có thể hiểu: “Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư là

sự thỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan nhà nước và nhà đầu tư tư nhân đểcùng thực hiện một dự án xây dựng cơ sở hạ tầng đồng thời xác định cụ thểquyền, nghĩa

vụ cũng như sự phân chia rủi ro của các bên khi tham gia thựchiện dự án” Từ cách hiểu trên có thể rút ra được những đặc điểm sau đây củahợp đồng PPP:

ngày 14 tháng 02 năm 2015 về đầu tư theo hình thức đối tác công tư thì cơquan nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án là Bộ,ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh là cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kếthợp đồng dự án thuộc chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình và thực hiệncác quyền, nghĩa vụ trên cơ sở thỏa thuận với nhà đầu tư tại hợp đồng dự án.Căn cứ chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và điều kiện quản lý cụ thể, Bộ,ngành được ủy quyền cho tổ chức thuộc Bộ, ngành; Ủy ban nhân dân cấp tỉnhđược ủy quyền cho cơ quan chuyên môn của mình hoặc Ủy ban nhân dân cấphuyện ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C.

Như vậy, khác với quan hệ hợp đồng hợp tác kinh doanh, chủ thể là các

tổ chức, cá nhân bỏ vốn để tiến hành hoạt động đầu tư; hợp đồng dự án có sựtham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền với tư cách một bên trong quan

hệ hợp đồng Các cơ quan nhà nước khi tham gia hợp đồng dự án nhằm mụcđích giảm bớt gánh nặng tài chính của việc đầu tư phát triển hạ tầng để tậptrung nguồn vốn ngân sách vào các nhiệm vụ phát triển đất nước Cơ quannhà nước có thẩm quyền phải thực hiện các quyền, nghĩa vụ và trách nhiệmtheo thoả thuận với nhà đầu tư trong hợp đồng dự án Tùy thuộc tính chất, quy

mô của từng dự án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể thành lập bộ phậnchuyên trách hoặc chỉ định cơ quan chuyên môn của mình là đầu mối tổ chứcthực hiện các quyền và nghĩa vụ theo thoả thuận trong hợp đồng dự án nhưngtrong mọi trường hợp phải chịu hoàn toàn trách nhiệm về các nghĩa vụ đã cam10

kết theo hợp đồng dự án

- Nhà đầu tư là chủ thể của hợp đồng PPP bao gồm các tổ chức, cá nhânthực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư và pháp luật

có liên quan (Khoản 8 Điều 3 Nghị định 15/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày

14 tháng 02 năm 2015 về đầu tư theo hình thức đối tác công tư) Như vậy,theo quy định của pháp luật luật hiện hành, mọi nhà đầu tư, không phân biệt

là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài đều có thể tham gia đấuthầu dự án và nếu trúng thầu, sẽ được tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng dự

án với cơ quan nhà nước có thẩm quyền

* Về đối tượng của hợp đồng PPP:

Không giống như hợp đồng hợp tác kinh doanh, các hợp đồng PPP nói

chung đều có đối tượng là các công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch

vụ công Theo quy định tại Điều 27 Luật Đầu tư năm 2014, Nhà đầu tư,

doanh nghiệp dự án ký kết hợp đồng PPP với cơ quan nhà nước có thẩmquyền để thực hiện dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp,

mở rộng, quản lý và vận hành công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp

- Hệ thống chiếu sáng; hệ thống cung cấp nước sạch; hệ thống thoát

nước; hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; nhà ở xã hội; nhà ở tái

định cư; nghĩa trang;

- Nhà máy điện, đường dây tải điện;

- Công trình kết cấu hạ tầng y tế, giáo dục, đào tạo, dạy nghề, văn hóa,

thể thao và các dịch vụ liên quan; trụ sở làm việc của cơ quan nhà nước;

11

- Công trình kết cấu hạ tầng thương mại, khoa học và công nghệ, khí

tượng thủy văn, khu kinh tế, khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu côngnghệ thông tin tập trung; ứng dụng công nghệ thông tin;

- Công trình kết cấu hạ tầng nông nghiệp, nông thôn và dịch vụ phát

triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp;

- Các lĩnh vực khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ

* Nội dung của hợp đồng PPP:

Nội dung của hợp đồng PPP đều bao gồm các thoả thuận về các nội dungcủa hoạt động xây dựng, kinh doanh và chuyển giao các công trình kết cấu hạtầng hoặc liên quan đến nội dung cung cấp dịch vụ công Chẳng hạn các hợpđồng: BOT (xây dựng - vận hành - chuyển giao), BTO (xây dựng - chuyểngiao - vận hành), BT (xây dựng - chuyển giao), BOO (xây dựng - sở hữu -vận hành), BTL (xây dựng - chuyển giao – thuê dịch vụ) thì nội dung quantrọng của các hợp đồng này là quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư và cơ quannhà nước có thẩm quyền liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyểngiao các công trình kết cấu hạ tầng Theo đó, nhà đầu tư có nghĩa vụ xây dựngcông trình và bàn giao công trình đó cho Nhà nước vào những thời điểm cụthể Đối với hợp đồng BOT, nhà đầu tư được quyền kinh doanh ngay tại công

trình mà mình xây dựng, sau một khoảng thời gian nhất định mới phải chuyểngiao công trình đó cho nhà nước Đối với hợp đồng BTO, nhà đầu tư sau khixây dựng phải chuyển giao ngay công trình cho nhà nước nhưng vẫn đượcNhà nước cho phép kinh doanh tại công trình đó trong một thời han nhất định.Khác với hợp đồng BOT và BTO, nhà đầu tư sau khi xây dựng xong côngtrình theo hợp đồng BT phải chuyển giao ngay công trình đó cho Nhà nước vàđược Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồivốn đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu tư theo thoả thuận tronghợp đồng Còn hợp đồng BOO sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư sởhữu và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định.Hợp đồng BTL sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao cho cơquan nhà nước có thẩm quyền và được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận12

hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước

có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư theo các điều kiệnnhất định

* Mục đích của các bên khi ký kết hợp đồng PPP:

Như trên đã phân tích, đối tượng của Hợp đồng PPP là các công trình

kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công vốn dĩ do nhà nước phải đảmnhận trực tiếp đầu tư và nhà nước tham gia hợp đồng dự án nhằm đưa ra

những bảo đảm cho nhà đầu tư, đồng thời theo dõi, quản lý các hoạt độngđầu tư và các cam kết của nhà đầu tư đối với việc phát triển cơ sở hạ tầng

Mục đích của nhà nước khi tham gia Hợp đồng PPP là nhằm đạt được

những mục tiêu kinh tế - xã hội, một chức năng quản lý của nhà nước

Trong khi đó Nhà đầu tư tham gia Hợp đồng PPP không nhằm mục

đích nào khác ngoài kinh doanh kiếm lời Họ không quan tâm đến các yếu tốcông của Hợp đồng PPP, mà chỉ đơn thuần tiến hành hoạt động kinh doanhnhư tất cả các công việc kinh doanh khác Theo đó, giống như các hợp đồngthông thường khác, Hợp đồng PPP là sự thể hiện ý chí, tự do, tự nguyện củanhà đầu tư Chính hạt nhân kinh doanh này đã quyết định và chi phối yếu tố

tư của Hợp đồng PPP, xác định tính chất bình đẳng về địa vị pháp lý của cácchủ thể Hợp đồng PPP

Đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng trong Hợp đồng PPP

được thực hiện trực tiếp bởi khu vực tư nhân, nên khi nói về hợp đồng nàyngười ta thường nghĩ về yếu tố “tư” nhiều hơn là yếu tố “công” Tuy nhiênthực tế cho thấy, vai trò điều tiết, chỉ đạo và hỗ trợ của nhà nước là không thểthiếu, đôi khi quyết định sự thành công hay thất bại của việc thực hiện

Hợp đồng PPP

Tính đặc thù về mặt chủ thể của Hợp đồng PPP đã chi phối tới

mục đích của các bên tham gia hợp đồng này, đòi hỏi phải giải quyết mộtcách hợp lý các yếu tố “công” và “tư” trong hợp đồng PPP Yếu tố “tư” ở đâyđược hiểu là yếu tố thương mại trong hợp đồng, hay nói cách khác là mụcđích kinh doanh cũng như sự tham gia của khu vực tư nhân trong hoạt động13

xây dựng kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công Yếu tố “công” được

hiểu là vai trò, sự tham gia của nhà nước thể hiện trong các quy định củaHợp đồng PPP.

1.1.2 Các loại hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Hình thức đầu tư PPP được thực hiện thông qua các hợp đồng trong đó

có các điều khoản mà khu vực nhà nước chuyển giao một số quyền hoặc đặcquyền sang cho khu vực tư nhân để thực hiện một dự án nào đó PPP có hailoại cơ bản là trao quyền vận hành và trao quyền đầu tư Ở mô hình trao

quyền vận hành, nhà nước vẫn giữ quyền sở hữu với các công trình công cộngcòn tư nhân thì sẽ thực hiện vận hành và cung cấp các hàng hóa hoặc dịch vụ

đã được cam kết trong các điều khoản hợp đồng Đối với mô hình trao quyềnđầu tư, khu vực tư nhân sẽ chịu trách nhiệm cung cấp vốn và vận hành cáccông trình và có thể sở hữu tài sản trong một khoảng thời gian còn nhà nước

sẽ phải đáp ứng các ưu đãi cho các nhà đầu tư tư nhân như thỏa thuận

Trên thế giới, có nhiều loại hợp đồng PPP nhưng một số loại hợp đồng dướiđây là dạng phổ biến được nhiều quốc gia áp dụng:

1.1.2.1 Hợp đồng dịch vụ

Đây là dạng hợp đồng thỏa thuận giữa một cơ quan/đơn vị thuộc khu

vực công (sau đây gọi là cơ quan nhà nước) có thẩm quyền với một đơn

vị/công ty tư nhân, trong đó cơ quan nhà nước thuê đơn vị tư nhân thực hiệnmột hoặc một số nhiệm vụ trong một thời gian nhất định Khi đó, cơ quan nhànước có thẩm quyền là người cung cấp chính các dịch vụ cơ sở hạ tầng và chỉthuê các đối tác tư nhân điều hành một phần hoạt động Đối tác tư nhân phải

thực hiện dịch vụ với một mức chi phí được thỏa thuận và thường được đápứng các tiêu chuẩn hoạt động do cơ quan nhà nước đặt ra Trong các hợpđồng dịch vụ, Chính phủ phải trả đối tác tư nhân một khoản phí định trướccho dịch vụ, có thể dựa trên cơ sở chi phí một lần, trên cơ sở chi phí đơn vịdịch vụ hoặc dựa trên các cơ sở khác Vì thế, lợi nhuận của nhà thầu sẽ tănglên nếu nhà thầu có thể giảm được chi phí điều hành mà vẫn đáp ứng đượccác yêu cầu tiêu chuẩn dịch vụ Hợp đồng dịch vụ thông thường thích hợp14

nhất khi dịch vụ có thể xác định rõ ràng trong hợp đồng, mức độ nhu cầutương đối chắc chắn và việc thực hiện có thể theo dõi một cách dễ dàng

Các hợp đồng dịch vụ là một lựa chọn có độ rủi ro tương đối thấp trong

việc mở rộng vai trò của khu vực tư nhân và có tác động nhanh đối với hoạtđộng và tính hiệu quả của hệ thống, đây là một phương thức để chuyển giaocông nghệ và phát triển năng lực quản lý Các hợp đồng dịch vụ thường cóthời gian ngắn, tạo điều kiện cho cạnh tranh liên tục trong nhiều lĩnh vực Cácrào cản đối với việc tham gia cũng ở mức thấp căn cứ trên việc chỉ có mộthoạt động dịch vụ riêng biệt được đưa ra đấu thầu Bên cạnh đó, việc đấu thầulặp đi lặp lại duy trì áp lực đối với các nhà đấu thầu phải duy trì chi phí thấp,trong khi các rào cản ở mức thấp khuyến khích nhiều công ty tham gia cạnhtranh với nhau Tuy nhiên, loại hợp đồng nay thường ít rủi ro và thường được

áp dụng để đáp ứng nhu cầu hàng hóa nhà nước

1.1.2.2 Hợp đồng quản lý

Đây là hình thức hợp đồng giữa cơ quan nhà nước (khu vực công) với

đối tác tư nhân, trong đó thỏa thuận cho khu vực tư nhân được quản lý mộttiện ích hay dịch vụ công Đặc điểm của hình thức này:

- Nghĩa vụ cung cấp dịch vụ công thuộc trách nhiệm của khu vực nhà

nước, hoạt động quản lý kiểm soát và thẩm quyền xử lý hàng ngày được giaocho đối tác tư nhân

- Cơ quan nhà nước chịu trách nhiệm quy định biểu phí dịch vụ đối với

Ưu điểm chính của phương án này là có thể đạt được những kết quả

hoạt động từ việc quản lý của khu vực tư nhân mà không phải chuyển giaocác tài sản cho khu vực tư nhân Xây dựng hợp đồng quản lý tương đối dễ15

dàng hơn so với các phương án khác và hợp đồng quản lý có chi phí thấp docác nhà điều hành cần ít nhân viên hơn cho các dịch vụ công

1.1.2.3 Hợp đồng nhượng quyền khai thác/cho thuê

Hoạt động nhượng quyền cho phép nhà điều hành tư nhân (người được

nhượng quyền) chịu trách nhiệm cung cấp toàn bộ dịch vụ trong khu vực cụthể bao gồm việc điều hành, duy trì bảo dưỡng, thu phí, quản lý xây dựng và

tu bổ hệ thống Khi đó, nhà điều hành tư nhân chịu trách nhiệm đối với toàn

bộ khoản đầu tư vốn, khu vực nhà nước chịu trách nhiệm thiết lập các tiêuchuẩn hoạt động và đảm bảo người được nhượng quyền đáp ứng được cáctiêu chuẩn của hoạt động đó; nói cách khác là nhà nước chuyển từ việc làngười cung cấp dịch vụ sang là người điều tiết và quản lý chất lượng dịch vụ.Đối với loại hợp đồng này thì người được nhượng quyền sẽ thực hiện

thu phí trực tiếp từ những người sử dụng hệ thống và chịu trách nhiệm đối vớibất kỳ khoản đầu tư cần thiết nào để xây dựng, nâng cấp hoặc mở rộng hệthống và chịu trách nhiệm thu xếp vốn cho các khoản đầu tư đó từ nguồn lựctài chính của mình và từ các khoản phí do người sử dụng hệ thống chi trả

- Nhượng quyền khai thác: Là hình thức PPP trong đó cơ quan nhà

nước nhượng lại quyền vận hành khai thác và cung cấp dịch vụ công cho đốitác tư nhân dựa trên các tài sản/tiện ích/cơ sở hạ tầng sẵn có, thuộc quyền sởhữu của khu vực nhà nước Đối với hình thức này thì đối tác tư nhân đượcphép thu phí từ người sử dụng dịch vụ và trả một khoản phí cho cơ quan nhànước theo tỷ lệ trên một đơn vị dịch vụ bán ra, đồng thời được phép giữ lạimột phần doanh thu từ việc cung cấp dịch vụ công

- Nhượng quyền cho thuê: Với hình thức này, cơ quan nhà nước cho đối

tác tư nhân thuê tài sản/tiện ích/cơ sở hạ tầng sẵn có thuộc sở hữu của cơ quannhà nước để thực hiện khai thác, vận hành và cung cấp các dịch vụ công.Theo đó, đối tác tư nhân phải thanh toán tiền thuê cho cơ quan nhà nước mộtkhoản cố định, không phụ thuộc vào khả năng thu phí từ người sử dụng và đốitác tư nhân chịu hoàn toàn rủi ro kinh doanh

16

Nhượng quyền là một hình thức hiệu quả để thu hút nguồn tài chính

cần thiết của khu vực tư nhân để tài trợ cho việc xây dựng mới hoặc tu bổ các

cơ sở dịch vụ hiện tại Hợp đồng về nhượng quyền (khai thác, cho thuê) cóđặc điểm:

- Đối tác tư nhân được nhượng quyền chịu trách nhiệm cung cấp toàn bộdịch vụ trong một khu vực cụ thể, bao gồm việc điều hành, bảo dưỡng, thuphí và quản lý hệ thống, đồng thời đảm bảo thực hiện các nghĩa vụ liên quanđến chất lượng và tiêu chuẩn của dịch vụ Bên cạnh đó, khu vực nhà nướcchịu trách nhiệm thiết lập các tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ và tiêu chuẩnhoạt động, đồng thời đảm bảo lựa chọn đối tác tư nhân được nhượng quyềnđáp ứng được các tiêu chuẩn hoạt động đó

- Các tài sản/ cơ sở hạ tầng vẫn thuộc quyền sở hữu của khu vực

nhà nước

- Chính phủ chịu trách nhiệm đầu tư để hình thành tài sản và do đó chịurủi ro đầu tư Các rủi ro hoạt động được chuyển giao cho nhà khai thác (đốitác tư nhân)

Hình thức nhượng quyền này thường được sử dụng trong trường hợp

khi cơ quan quản lý nhà nước muốn kết hợp tài chính công với hiệu quả khaithác của khu vực tư nhân và thời hạn của hợp đồng này thường là 8 – 10 nămhoặc kéo dài lâu hơn Trên thực tế có nhiều trường hợp nhượng quyền khaithác nhưng không xác định thời hạn thì với các hợp đồng này, đối tác tư nhânchịu trách nhiệm cho tất cả các quyết định kinh doanh, bao gồm cả vốn đầu

tư, thủ tục hoạt động và kiểm soát toàn bộ hoặc phần lớn các chính sách giá

cả Trong một số trường hợp, Chính phủ, cơ quan nhà nước vẫn có thể thu hồinhượng quyền khai thác nếu các điều khoản của hợp đồng nhượng quyền bị viphạm

1.1.2.4 Hợp đồng nhượng quyền đầu tư

Các hình thức BOT (xây dựng - vận hành - chuyển giao), BOO (xây

dựng sở hữu vận hành), BOOT (xây dựng sở hữu vận hành

-chuyển giao) là những hình thức phổ biến của nhượng quyền đầu tư

17

Theo đó, BOT và các thỏa thuận tương tự như trên là một hình thức nhượngquyền được chuyên môn hóa trong đó có một công ty tư nhân cung cấp vốn

và xây dựng một dự án cơ sở hạ tầng mới hoặc một hợp phần chính của dự án

cơ sở hạ tầng căn cứ trên các tiêu chuẩn thực hiện do Chính phủ quy định

Đối với các hình thức hợp đồng này thì đối tác tư nhân cung cấp vốn

đầu tư cần thiết để xây dựng cơ sở dịch vụ mới, nhà đầu tư được quyền sở

hữu tài sản trong một khoảng thời gian quy định trong hợp đồng mà các bên

đã tính toán hợp lý để cho đối tác tư nhân xây dựng cơ sở hạ tầng thu hồi chiphí đầu tư thông qua việc thu phí của người sử dụng Bên cạnh đó, khu vựcnhà nước đồng ý mua một tỷ lệ tối thiểu sản lượng mà cơ sở dịch vụ tạo ra, đủ

để nhà điều hành tư nhân thu hồi được chi phí trong quá trình hoạt động

1.1.3 Vai trò của đầu tư theo hợp đồng PPP

Với việc tận dụng được những lợi thế của hai đối tác Nhà nước và tư

nhân, đầu tư theo hợp đồng PPP thể hiện vai trò rất to lớn trong việc mang lại lợi

ích cho cả Nhà nước, khu vực tư nhân và người dân sử dụng dịch vụ - sản phẩm.

* Vai trò của đầu tư theo hợp đồng PPP đối với Nhà nước

- Tạo điều kiện tốt để Nhà nước xây dựng cơ sở hạ tầng

Đi cùng với xây dựng kiến trúc thượng tầng là xây dựng cơ sở hạ tầng

phù hợp, đảm bảo cung ứng công cộng đầy đủ, cải thiện chất lượng cuộc sốngcủa người dân, đây là cam kết và là nhiệm vụ của bất kỳ nhà nước nào Tuynhiên, việc duy trì phương thức đầu tư truyền thống là Nhà nước sử dụng

ngân sách, tự thiết kế, xây dựng và quản lý các công trình công cộng sẽ gây ra

sự lãng phí lớn và chắc chắn không hiệu quả, do những lối mòn trong tư duyxây dựng và quản lý, chưa kể những hậu quả nghiêm trọng khác như tham

nhũng, nợ công tăng cao Nếu áp dụng các hình thức đối tác công tư mà phổbiến nhất là đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT, BOO, BLT, BTL trongxây dựng các công trình kết cấu hạ tầng công cộng, Nhà nước sẽ không chỉgiảm áp lực về Ngân sách đầu tư ban đầu, mà còn tận dụng được những lợithế từ khu vực tư nhân, từ quá trình nghiên cứu thiết kế cho đến quá trình khaithác quản lý công trình Hơn nữa, Nhà nước không trực tiếp tham gia xây dựng18

mà chỉ tham gia giám sát và quản lý sẽ giúp Nhà nước tiết kiệm thời gian, do

đó cùng lúc có thể xây dựng nhiều công trình công cộng khác nhau, đồng thờiđảm bảo tính đồng bộ trong quy hoạch, kiến trúc

- Phân bổ và quản lý rủi ro tốt hơn cho các bên tham gia ký kết

hợp đồng

Chìa khóa thành công cho các hình thức đầu tư theo mô hình PPP là

việc chia sẻ rủi ro, nhằm thiết lập cán cân lợi ích cân bằng giữa các bên Khitham gia các dự án PPP, Nhà nước sẽ chia sẻ được những rủi ro liên quan đếnhuy động, quản lý và sử dụng vốn cho nhà đầu tư tư nhân Đây chính là mộttrong những thế mạnh của khu vực tư nhân Đổi lại, bản thân Nhà nước cũngchia sẻ với Nhà đầu tư tư nhân các rủi ro liên quan đến thể chế, cộng đồnghay bảo lãnh vay vốn

- Tiết kiệm chi phí đầu tư

Hầu hết các dự án PPP, điển hình là đầu tư theo hình thức BOT, BTO

cần dịch vụ vận hành và bảo trì trong suốt vòng đời của dự án và việc này nênđược giao cho khu vực tư nhân đảm nhiệm Do vậy, khu vực tư nhân sẽ cóđộng lực và các giải pháp (về công nghệ, quản lý, sử dụng nguồn lực ) nhằmgiảm thiểu chi phí (vận hành và bảo trì) trong suốt vòng đời của công trình.Trong khi đó, Nhà nước khó có thể đảm bảo được điều này do những hạn chế

về ngân sách Hơn nữa, việc giao cho đối tác tư nhân các công việc trên cũngphản ánh bản chất tổng thể của một dự án PPP

- Góp phần cải thiện chất lượng dịch vụ cung ứng

Các dự án đầu tư theo hợp đồng PPP phần lớn dựa vào nguồn vốn cũng

như kinh nghiệm quản lý của nhà đầu tư tư nhân, mà bản thân các nhà đầu tưnày vốn không hoạt động dựa vào ngân sách, nên họ biết cách quản lý và tậndụng hiệu quả nguồn vốn, tránh xảy ra tham nhũng, lãng phí Hơn hết, khitham gia vào các dự án đầu tư theo hợp đồng PPP, nhà đầu tư tư nhân chịu sựràng buộc về các cam kết hiệu suất, nên đây chính là động lực để họ thực hiện

tốt nhất các nghĩa vụ của mình, kéo theo chất lượng dịch vụ cung ứng cũngđược đảm bảo hơn

19

* Vai trò của đầu tư theo hợp đồng PPP đối với đối tác tư nhân

- Tạo cơ hội phát triển dài hạn cho khu vực tư nhân

Do bản chất các hợp đồng PPP là hợp đồng dài hạn nên khi tham gia ký

kết, các nhà đầu tư tư nhân bị ràng buộc thực hiện các cam kết trong một thờigian tương đối dài, đổi lại sẽ được thanh toán dựa trên hiệu suất thi công Vìvậy, hình thức đầu tư theo hợp đồng PPP sẽ tạo cơ hội đầu tư dài hạn và

an toàn cho nhà đầu tư tư nhân Tính an toàn được thể hiện trong các cam kếtcủa Nhà nước khi giao kết hợp đồng PPP: cam kết về thanh toán, bồi thường,

ưu đãi đầu tư, cung cấp đầy đủ các dịch vụ công cộng có liên quan như điện,nước Việc ký kết các hợp đồng đầu tư theo hợp đồng PPP sẽ góp phần tạo

sự tăng trưởng ổn định cho khu vực tư nhân, góp phần phát triển địa phươngthông qua cơ hội việc làm cho lao động, tận dụng các lợi thế tài nguyên

sẵn có

- Tăng tính cạnh tranh và năng động cho khu vực tư nhân

Vì thời gian kéo dài và tiềm ẩn nhiều rủi ro, nên Nhà nước thường lựa

chọn ký kết hợp đồng với các nhà đầu tư tư nhân có kinh nghiệm và đặc biệtkhi họ chứng minh được năng lực tài chính, chuyên môn vững mạnh Các nhàđầu tư sẽ phải cạnh tranh thông qua đấu thầu trước khi giao kết hợp đồngPPP Đây sẽ là động lực để các nhà đầu tư trau dồi thêm kinh nghiệm, tăng

cường năng lượng cạnh tranh.

Hơn nữa, sau khi đã ký kết hợp đồng PPP, nhà đầu tư tư nhân còn liên

kết với nhiều chủ thể khác như các tổ chức tài chính, các nhà thầu phụ, công

ty bảo hiểm để thực hiện hợp đồng Quá trình này sẽ giúp họ không chỉ mởrộng các quan hệ hợp tác trong dài hạn, mà còn giúp họ tạo tự tạo các kênhphân bổ rủi ro cho chính mình

20

1.2 Pháp luật về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư

1.2.1 Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật về hợp đồng đầu tư

theo hình thức đối tác công tư

Mô hình PPP là việc Nhà nước và nhà đầu tư cùng phối hợp thực hiện

dự án phát triển kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trên cơ sở hợp đồng

dự án Với mô hình PPP, Nhà nước sẽ thiết lập các tiêu chuẩn về cung cấpdịch vụ và tư nhân được khuyến khích cung cấp bằng cơ chế thanh toán theochất lượng dịch vụ Đây là hình thức hợp tác tối ưu hóa hiệu quả đầu tư vàcung cấp dịch vụ công cộng chất lượng cao, nó mang lại lợi ích cho cả Nhànước và người dân

Pháp luật về hợp đồng PPP là công cụ để điều chỉnh quá trình đầu tư

theo phương thức hợp tác giữa Nhà nước và tư nhân với mục đích phù hợp ýchí của Nhà nước và phục vụ quá trình hội nhập kinh tế quốc tế nhằm bảođảm lợi ích của các bên tham gia vào hợp đồng Pháp luật về hợp đồng đầu tưtheo hình thức PPP bao gồm tổng thể các quy định của pháp luật đầu tư: hìnhthức của hợp đồng; chủ thể đàm phán, ký kết hợp đồng, các ưu đãi được áp

dụng trong hợp đồng PPP Mỗi quy định trong pháp luật về hợp đồng PPPđược thể hiện thành các quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật vàđược quy định tại các văn bản như Luật Đầu tư, Luật đầu tư Công, Luật Đấuthầu, Nghị định của Chính phủ, Quyết định của Thủ tướng Chính phủ

Ở Việt Nam, pháp luật về hợp đồng theo hình thức đối tác công tư PPP đượcquy định với các điều khoản, nội dung thể hiện mục tiêu xây dựng và pháttriển cơ sở hạ tầng, cải thiện môi trường đầu tư, tích cực hội nhập kinh tếquốc tế, góp phần phát triển kinh tế - xã hội cũng như tạo môi trường cho cácnhà đầu tư hợp tác tại Việt Nam

Pháp luật về hợp đồng PPP gồm những nội dung cơ bản sau:

- Quy định về các hình thức của hợp đồng để từ đó có sự phân biệt giữa

các hình thức đầu tư, cách thức áp dụng, chủ thể thực hiện, lĩnh vực đầu tư,

dự án đầu tư, vốn thực hiện dự án, ưu đãi đầu tư sẽ có sự khác nhau Từ đó,khi một dự án được hình thành thì lựa chọn hình thức đầu tư theo mô hình nào21

sẽ được Nhà nước quyết định để từ đó tạo cơ hội cho các nhà đầu tư tư nhân

có tiềm năng sẽ tham gia phát triển dự án đó

- Đối với các quy định về chủ thể của hợp đồng PPP thì hai chủ thể đặc

trưng và phổ biến là đối tác công và đối tác tư nhân Các quy định của

pháp luật về hợp đồng PPP đều ghi nhận rõ ràng về chủ thể của từng hìnhthức hợp đồng trong đó, đối tác tư nhân có thể là cá nhân, tổ chức trong nướchoặc nước ngoài đáp ứng được các điều kiện quy định phù hợp đối với từng

dự án; còn chủ thể là đối tác công bao gồm các Bộ, ngành, cơ quan địa

phương có thẩm quyền tham gia vào quá trình phát triển cơ sở hạ tầng vàtham gia vào các dự án theo quy định

- Các quy định về lĩnh vực đầu tư, phân loại dự án và nguồn vốn thực

hiện dự án: đối với hợp đồng PPP thì lĩnh vực đầu tư chủ yếu là xây dựng vàphát triển cơ sở hạ tầng, dịch vụ công như cầu, đường, sân bay, cảng biển, hệthống cung cấp nước sạch, nhà máy điện; bệnh viện, hệ thống xử lý chất thải.Bên cạnh đó, trên cơ sở lĩnh vực đầu tư, pháp luật về hợp đồng PPP thườngphân loại dự án theo các nhóm tương ứng với quy định tổng mức vốn đầu tư

để từ đó có những quy định cụ thể về nguồn vốn thực hiện dự án và cơ chếgóp vốn, quản lý khi thực hiện dự án

- Các quy định về ưu đãi và bảo đảm đầu tư: Mục đích của hợp đồng

PPP là thu hút nguồn vốn từ phía tư nhân vào phát triển cơ sở hạ tầng do đócác dự án đầu tư theo hình thức PPP thì các nhà đầu tư tư nhân sẽ được ưu đãi

về thuế, miễn tiền thuê đất, tiền sử dụng đất; các quy định bảo đảm về vốn vàtài sản, bảo lãnh nghĩa vụ cho nhà đầu tư Đây là những chính sách nhằmkhuyến khích và tạo động lực cho các nhà đầu tư khi tham gia thực hiện các

dự án PPP Bên cạnh đó, để đảm bảo cho hợp đồng PPP được thực hiện theođúng tiến độ và cam kết của các bên khi ký kết thì vai trò quản lý của nhànước cũng được quy định cụ thể trong các văn bản và các cơ quan có thẩmquyền quản lý cũng phải thực hiện theo đúng chức năng, nhiệm vụ đã đượcquy định tại từng văn bản liên quan đến dự án, lĩnh vực cụ thể

22

1.2.2 Pháp luật về hợp đồng đầu tư hình thức đối tác công tư của một sốquốc gia trên thế giới

Trong bối cảnh các nước trên thế giới có xu hướng thắt chặt chi tiêu

công và đa dạng hóa nguồn lực cho những lĩnh vực kinh tế quan trọng thì

mô hình PPP ngày càng được nhiều quốc gia áp dụng nhưng quy định phápluật của mỗi nước lại có sự điều chỉnh khác nhau để phù hợp với điều kiệnchính trị - kinh tế của mỗi quốc gia Sau đây là kinh nghiệm của một số

quốc gia trong quy định pháp luật về hợp đồng PPP:

1.2.2.1 Pháp luật về hợp đồng PPP của Anh

Anh là một trong những quốc gia đầu tiên xây dựng và triển khai thành

công dự án PPP được áp dụng từ những năm 60 của thể kỷ XX PPP tại Anhđược hiểu là việc khu vực công chi trả tiền nếu những yêu cầu dịch vụ đượccung cấp, trả theo từng năm Khung chính sách, quy định về PPP của Anhmang tính rõ ràng, ổn định cao bởi lẽ các hợp đồng PPP được quy định từ 25đến 30 năm Bên cạnh đó, pháp luật về PPP ở Anh còn nêu rõ các nguồn thucủa dự án chỉ bắt đầu khi các công trình dự án hoàn tất, điều này tạo động lựccho nhà đầu tư xây dựng công trình dự án đúng tiến độ Quá trình đấu thầu dự

án PPP được quy định và tiêu chuẩn hóa, đảm bảo các nguyên tắc quan trọng:

sự công bằng, tính minh bạch và cạnh tranh Bên cạnh đó, các hợp đồng PPPđược tuyệt đối tuân thủ, nếu có tranh chấp về hợp đồng mà các bên không đưa

ra giải pháp giải quyết chung, tòa án dân sự sẽ xử lý các vụ tranh chấp này.Ngoài ra, để quản lý sự phát triển của PPP, Chính phủ Anh xây dựng các đơn

vị đảm nhận chức năng rõ ràng, thực hiện các chức năng, nhiệm vụ khác nhaubao gồm các cơ quan: Bộ Tài chính, Văn phòng Thương mại Chính phủ, BộGiao thông, Cơ quan quản lý quốc lộ, Tổ chức đối tác Anh, Nhóm đặc nhiệmnghiệp vụ, Nhóm rà soát những dự án lớn, Đơn vị chương trình đối tác

công tư

1.2.2.2 Pháp luật về hợp đồng PPP của Mỹ

Mỹ là quốc gia triển khai mô hình hợp tác công tư PPP từ những năm

1980; đến nay Mỹ đã có trên 450 dự án đầu tư theo mô hình PPP với kinh phí23

triển khai lên tới hàng trăm tỉ USD Để triển khai hiệu quả mô hình PPP, Mỹ

đã thực hiện một số giải pháp:

- Xây dựng cơ chế chính sách pháp luật, chính quyền liên bang một mặt

chủ động xây dựng, hoàn thiện các cơ chế chính sách và các công cụ điềuhành hướng dẫn triển khai mô hình này trên phạm vi toàn nước Mỹ, mặt khácphân quyền cho các bang tự quyết định việc tổ chức và triển khai mô hìnhPPP

- Xác định cụ thể các lĩnh vực và hình thức đầu tư Về lĩnh vực đầu tư,

tại Mỹ, PPP được áp dụng chủ yếu trong các lĩnh vực phát triển hạ tầng, nhà

ở, trường học và bệnh viện Về các hình thức đầu tư, Mỹ cho phép triển khai

đa dạng mô hình như: thiết kế xây dựng; thiết kế, xây dựng, tài trợ, vận hành;thiết kế, xây dựng, tài trợ

1.2.2.3 Pháp luật về hợp đồng PPP của Hà Lan

Hà Lan bắt đầu chương trình PPP từ năm 1999 bằng việc thành lập

Trung tâm kiến thức PPP với vai trò hướng dẫn cho khu vực Nhà nước và tưnhân thực hiện các nhiệm vụ trong dự án PPP, xây dựng những tài liệu vàcông cụ tiêu chuẩn để đo lường giá trị vượt trội của dự án theo mô hình PPP

so với mô hình đầu tư truyền thống Mô hình PPP ở Hà Lan được áp dụngnhiều để thực hiện cho các dự án PPP trong lĩnh vực giao thông, đặc trưngcủa các dự án giao thông PPP ở Hà Lan là bất kể lưu lượng giao thông thế nàothì rủi ro doanh thu do Chính phủ Hà Lan gánh chịu Yếu tố quan trọng thúcđẩy sự phát triển của các dự án PPP ở Hà Lan là đánh giá giá trị tiền mang lại

từ dự án ở các giai đoạn chuẩn bị và đấu thầu Quá trình này được lặp lạitrước khi đấu thầu, khi quy mô của dự án đã được xác định chi tiết Khi cácđơn thầu PPP được nhận, một so sánh sẽ được tiến hành giữa đầu tư theo môhình PPP và đầu tư theo truyền thống, từ đó sẽ có quyết định có thực hiện dự

án bằng mô hình PPP hay không Chỉ những dự án PPP nào có chi phí rẻ hơn

so với đầu tư truyền thống mới được chọn bởi chính sách của Hà Lan là sửdụng PPP để thực hiện các dự án công rẻ, nhanh và có hiệu quả hơn

24

1.2.2.4 Pháp luật về hợp đồng PPP của Hàn Quốc

Hàn Quốc là một trong những quốc gia tiên phong về PPP ở Châu Á

với chương trình PPP được khởi xướng từ năm 1994 bắt đầu với Đạo luậtThúc đẩy tư nhân đầu tư toàn xã hội nhưng đã không đem lại thành công bởithiếu khuôn khổ pháp lý để xây dựng và thực hiện các dự án PPP, cơ chế chia

sẻ rủi ro không hấp dẫn nhà đầu tư, thủ tục đấu thầu không minh bạch và

không phù hợp với thông lệ quốc tế Năm 1998, Đạo luật PPP trong lĩnh vựckết cấu hạ tầng ra đời đã thể chế hóa các chính sách, cải thiện các hình thứchợp đồng, đơn giản hóa hình thức đấu thầu, quy định về lập kế hoạch PPP,quyết định Ngân sách nhà nước cho PPP, nghiên cứu khả thi bắt buộc đối vớicác dự án PPP, quy định cách thức quản lý các dự án PPP, xác định hệ thống

hỗ trợ tài chính và xử lý rủi ro như Quỹ bảo lãnh tín dụng cho kết cấu hạ tầng

và Quỹ công trình kết cấu hạ tầng Chính sách PPP của Hàn Quốc khuyếnkhích khu vực tư nhân tham gia đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng giao thôngđường bộ bằng việc nhà đầu tư được giảm nhiều loại thuế trong đó có miễnthuế giá trị gia tăng; Chính phủ bảo lãnh đối với doanh thu của khu vực tưnhân (có thể lên đến 90%) khiến cho rủi ro doanh thu hầu như được chuyểnsang phía Chính phủ Ngoài ra, Hàn Quốc còn có các quy định hướng dẫn chitiết việc thực hiện đầu tư theo hình thức PPP như: hướng dẫn chi tiết đánh giágiá trị đồng tiền cho các dự án PPP theo hình thức hợp đồng; Yêu cầu đề xuấtchuẩn cho các dự án PPP trong lĩnh vực đường bộ; Điều khoản và điều kiện

đề xuất và thực hiện dự án; Hướng dẫn chuẩn bị lập đề xuất dự án; Mẫu hợpđồng nhượng quyền chuẩn cho các dự án ngành đường bộ Có thể nói phápluật về PPP trong lĩnh vực kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ của Hàn Quốckhá nhất quán và tương thích với các văn bản pháp luật liên quan như: Luậtthu phí đường bộ, Luật tài sản nhà nước, Luật tài chính địa phương, Luật sửdụng và quy hoạch đất quốc gia, Luật phát triển đô thị

1.2.2.5 Pháp luật về hợp đồng PPP của Ấn Độ

Nhận thức được các lợi ích của mô hình PPP, Ấn Độ đã áp dụng PPP từ

những năm 1990 Ấn Độ đã đánh giá sự tham gia của nguồn vốn tư nhân và25

cách quản lý hiệu quả của họ với những kỹ thuật tiên tiến, đã thực hiện đánhgiá tốt hơn về rủi ro thị trường, ước lượng được những thay đổi trong nhu cầu

và đề ra những giải pháp phù hợp, do đó làm tính hữu dụng của các công trình

dự án tăng lên và hiệu quả hơn, giải phóng cho nguồn vốn của Chính phủ vàtận dụng được các nguồn vốn khác trong xã hội Chính sách của Ấn Độ vớicác dự án PPP trong xây dựng kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ là:

- Cam kết hỗ trợ về chính trị mạnh mẽ từ phía Chính phủ, đây là yếu tố

tạo ra sự sáng tạo và vận hành hiệu quả của mô hình PPP trong phát triển cơ

sở hạ tầng

- Minh bạch khi thiết kế hợp đồng PPP nhằm giảm thiểu sự tham nhũng

của các hợp đồng của khu vực nhà nước

- Sự nhất quán của chính sách, các quy định của Chính phủ có tính hiệu

quả và linh hoạt

- Thiết kế hợp đồng một cách cẩn trọng, chú ý nhiều vấn đề phân bổ rủi

ro và thu hồi bù đắp cho chi phí

- Chính sách tài chính cho các dự án PPP: Chính phủ trợ cấp cho một số

dự án dựa trên rủi ro và các lợi ích trong các giai đoạn khác nhau (xây dựngphát triển - vận hành) nhằm khuyến khích sự tham gia của tư nhân

Từ kinh nghiệm của một số quốc gia trên thế giới có thể thấy mô hình

PPP là hình thức đầu tư hiệu quả nên đã trở nên phổ biến trên thế giới, rất phù

hợp để áp dụng tại Việt Nam để thực hiện các dự án dịch vụ công cộng nhằmgiảm áp lực cho ngân sách quốc gia và giảm sự lệ thuộc vào ngồn vốn ODA,nâng cao hiệu quả đầu tư, cải thiện chất lượng dịch vụ, đồng thời giảm cáctiêu cực trong quá trình hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản.

1.2.3 Lược sử hình thành và phát triển của pháp luật về hợp đồng đầu

tư theo hình thức đối tác công tư

Ở Việt Nam mô hình PPP được hình thành và phát triển trong bối cảnh

kinh tế, xã hội và quốc tế có những thay đổi thường xuyên Vì vậy, việc phânchia các giai đoạn của quá trình xây dựng và phát triển các quy định của26

pháp luật về hợp đồng PPP sẽ có sự khác nhau cho phù hợp với từng giaiđoạn cụ thể

1.2.3.1 Giai đoạn trước năm 1986

Trong giai đoạn này Đảng và nhà nước ta chủ trương xây dựng nền

kinh tế vận hành theo cơ chế kế hoạch hóa tập trung dưới sự chi phối của nhànước với hai thành phần kinh tế chủ yếu là kinh tế quốc doanh và kinh tế tậpthể Các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư có sự tham gia củavốn tư nhân được ban hành nhưng với số lượng ít và không phát huy được vaitrò, tác dụng và hiệu quả trên thực tế Giai đoạn này nhà nước áp dụng vănbản là Nghị định số 115/1977/NĐ-HĐBT (HĐBT: Hội đồng bộ trưởng nay làChính phủ), kèm theo văn bản này là bản Điều lệ Đầu tư nước ngoài quy địnhkhuyến khích đầu tư nước ngoài vào mọi lĩnh vực của nền kinh tế trừ ngànhnghề bị cấm Đây có thể coi là văn bản pháp lý đầu tiên thể hiện quan điểm

trong việc thu hút vốn đầu tư tư nhân vào Việt Nam Tuy nhiên do nền kinh

tế nước ta lúc này là cơ chế tập trung nên các văn bản trên không phát huyđược hiệu quả thu hút vốn đầu tư từ khu vực tư nhân

1.2.3.2 Giai đoạn từ năm 1986 đến năm 1992

Trong những năm đầu của giai đoạn này, tình hình kinh tế - xã hội của

nước ta gặp nhiều khó khăn: sản xuất tăng chậm, hiệu quả sản xuất và đầu tưthấp Để cải thiện tình hình này, ngày 29/12/1987, Quốc hội đã thông quaLuật Đầu tư nước ngoài, bước đầu tạo nền tảng pháp lý cơ bản điều chỉnh cáchoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài đang diễn ra ở nước ta, đánh dấu sự tiến

bộ về kỹ thuật lập pháp và sự phù hợp với tập quán và luật pháp quốc tế, từ đótạo ra môi trường pháp lý thông thoáng trong việc thu hút vốn đầu tư nướcngoài - vốn tư nhân Tuy nhiên, do được ban hành trong những năm đầu củathời kỳ đổi mới nền kinh tế, Luật đầu tư nước ngoài không thể chế hóa đượctất cả các quan hệ và hình thức đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài khi thựchiện dự án đầu tư vào nước ta Do đó, trong thời kỳ này, các quy định có liênquan đến đầu tư theo các hợp đồng BOT, BTO, BT trong xây dựng cơ bảnvẫn chưa được ghi nhận tại các văn bản của nhà nước

27

1.2.3.3 Giai đoạn từ năm 1992 đến trước 2005

Khi nền kinh tế bước qua những năm đầu của thời kỳ đổi mới thực hiện

cơ chế thị trường và bước đầu hòa nhịp với xu thế toàn cầu hóa về kinh tếdiễn ra sôi động trên thế giới, pháp luật đã có sự điều chỉnh về hoạt động đầu

tư trực tiếp nước ngoài trong Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987được sửa đổi, bổ sung năm 1992; theo đó, lần đầu tiên hình thức đầu tư theohợp đồng BOT được quy định với chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài ký kếthợp đồng với cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam, đánh dấu

những thay đổi căn bản bước đầu về sự ghi nhận của pháp luật trong việc điềuchỉnh và quy định các hình thức đầu tư nước ngoài, ngoài hình thức đầu tưtheo hợp đồng BCC được quy định từ năm 1987

Năm 1996, pháp luật ghi nhận thêm hai hình thức đầu tư theo hợp đồng

mới trong xây dựng hạ tầng cơ sở đó là: Hợp đồng BTO, hợp đồng BT Tuynhiên, các quy định này mới chỉ dừng lại ở việc đưa ra khái niệm mà chưa cómột quy chế cụ thể, chi tiết điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hợp đồng đó.Chính vì vậy đã làm giảm hiệu quả của việc kêu gọi đầu tư từ phía tư nhândành cho lĩnh vực này Khắc phục những nhược điểm trên và nhằm tranh thủhơn nữa nguồn vốn đầu tư ngoài nước vào cơ sở hạ tầng cũng như để tạo tâm

lý yên tâm cho các chủ thể đầu tư nước ngoài khi bỏ vốn đầu tư kinh doanh,Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO,

BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài kèm theo Nghị định số 62/1998/NĐ-CPngày 15 tháng 8 năm 1998 và được sửa đổi bổ sung theo Nghị định số

02/1999/NĐ-CP ngày 27 tháng 01 năm 1999 Văn bản pháp luật này đã đưa

ra định nghĩa về các loại hợp đồng và quy định chi tiết, cụ thể các vấn đề cóliên quan đến hoạt động đầu tư theo hình thức đó, bao gồm các quy định về:

ưu đãi và đảm bảo đầu tư, về phương thức thực hiện dự án, quyền hạn vàtrách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Song song với việc mở

rộng và không ngừng kêu gọi đầu tư nước ngoài, nhà nước ta cũng tiến hànhxây dựng và hoàn thiện môi trường đầu tư trong nước với chủ trương pháthuy nội lực, huy động tối đa vốn đầu tư trong dân chúng, hỗ trợ vốn ngânsách để chi cho phát triển cơ sở hạ tầng, Quy chế pháp lý về đầu tư theo hợp28

đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước đã được ban hành kèm theo Nghịđịnh số 77/1997/NĐ-CP ngày 18 tháng 6 năm 1997 Quy chế này đã đề cậpđến các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu tư BOT như: việc lựa chọndoanh nghiệp BOT hoặc thành viên sáng lập doanh nghiệp BOT, về thành lập,đăng ký kinh doanh, ký kết và thực hiện dự án đầu tư Như vậy, trong thờiđiểm này, hệ thống pháp luật về đầu tư tồn tại hai khung pháp luật tương đốiđộc lập với nhau cùng điều chỉnh một lĩnh vực đầu tư nhưng lại có sự khácnhau giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài Do thiếu sự đồng bộ vàthống nhất, có sự phân biệt trong quy định pháp luật, thiếu môi trường đầu tưbình đẳng đã gây trở ngại lớn cho thu hút đầu tư và không mang lại nhiềuhiệu quả cũng như cơ hội hợp tác cho các nhà đầu tư

Như vậy, giai đoạn này pháp luật đã chú trọng đến những vấn đề pháp

lý và có quy định đối với hình thức đầu tư có sự kết hợp giữa khu vực tư nhân

và nhà nước thông qua việc ban hành có văn bản quy định các loại hợp đồngBOT, BTO,BT Đây là bước đầu cho việc ghi nhận và áp dụng các mô hìnhđầu tư PPP ở Việt Nam

1.2.3.4 Giai đoạn từ năm 2005 đến nay

Năm 2005, Nhà nước đã ban hành Luật Đầu tư có hiệu lực cho mọi nhà

đầu tư kinh doanh vào mọi ngành nghề lĩnh vực mà pháp luật không cấmtrong đó đặc biệt khuyến khích các dự án đầu tư vào lĩnh vực xây dựng cơ bản

để tạo cơ sở hạ tầng hiện đại, đồng bộ phục vụ cho nhu cầu công nghiệp hóađất nước Căn cứ quy định của Luật đầu tư 2005, Chính phủ đã ban hành Nghịđịnh số 78/2007/NĐ-CP ngày 11 tháng 05 năm 2007 về đầu tư theo các hìnhthức hợp đồng BOT, hợp đồng BTO và hợp đồng BT Sau 2 năm thực hiện,ngày 27/11/2009, Chính phủ ban hành Nghị định 108/2009/NĐ-CP sửa đổi,

bổ sung Nghị định số 78/2007/NĐ-CP nêu trên Ngày 27/01/2011, Bộ Kếhoạch và Đầu tư ban hành Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT hướng dẫn thựchiện Nghị định số 108/2009/NĐ-CP Ngày 05/4/2011, Chính phủ có Nghịđịnh số 24/2011/NĐ-CP ngày 05 tháng 04 năm 2011 sửa đổi một số điều củaNghị định 108/2009/NĐ-CP, theo đó các lĩnh vực đầu tư được khuyến khích:29

a) Đường bộ, cầu đường bộ, hầm đường bộ, bến phà đường bộ; b) Đường sắt,cầu đường sắt, hầm đường sắt; c) Cảng hàng không, cảng biển, cảng sông; d)

Hệ thống cung cấp nước sạch, hệ thống thoát nước, hệ thống thu gom, xử lýnước thải, rác thải; đ) Nhà máy điện, đường dây tải điện; e) Các công trình kếtcấu hạ tầng y tế, giáo dục, đào tạo, dạy nghề, văn hóa, thể thao và trụ sở làmviệc của cơ quan nhà nước; g) Các công trình kết cấu hạ tầng khác theo Quyếtđịnh của Thủ tướng Chính phủ Để đáp ứng nhu cầu thực tế khi áp dụng môhình PPP, ngày 9/11/2010 Thủ tướng Chính phủ ban hành Quyết định số71/2010/QĐ-TTg về Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công tư,

có hiệu lực từ ngày 15/01/2011 Theo đó, về pháp lý PPP giống như một dự

án đầu tư, điểm khác là phương thức này có sự hợp tác và phân chia tráchnhiệm giữa nhà nước và tư nhân trong một dự án Một trong những tiêu chícủa dự án phải bảo đảm, đáp ứng cần thiết nhu cầu phát triển kinh tế - xã hội;khả năng hoàn trả vốn cho nhà đầu tư (từ nguồn thu phí người sử dụng); vềhợp tác, phần tham gia của Nhà nước mang tính tổng thể bao gồm: vốn nhànước, các ưu đãi đầu tư, hỗ trợ đầu tư theo các quy định của pháp luật, chínhsách tài chính có liên quan, được tính trong tổng mức đầu tư Có thể nói,Quyết định 71/2010/QĐ-TTg là tiền đề làm căn cứ pháp lý cho việc thực hiện

dự án đầu tư theo phương thức kết hợp giữa nhà nước và tư nhân, mở ra khảnăng huy động mạnh mẽ hơn nguồn vốn tư nhân tham gia đầu tư vào xâydựng cơ sở kết cấu hạ tầng Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng thì các vănbản này vẫn còn một số vướng mắc hạn chế như: i) Quy định phần vốn chủ sởhữu nhà đầu tư trong tổng mức đầu tư của dự án khá cao (vốn chủ sở hữu củanhà đầu tư trong dự án phải đảm bảo tối thiểu bằng 30% phần vốn của khuvực tư nhân tham gia dự án) Với mức quy định này thì nhiều doanh nghiệpkhông đáp ứng được yêu cầu làm hạn chế khả năng đầu tư của khu vực tưnhân ii) Chưa quy định rõ phần tham gia vốn nhà nước trong dự án và mốiquan hệ giữa phần vốn này với việc bảo đảm tính khả thi của dự án iii) Chưaquy định rõ cơ chế cấp vốn và quản lý vốn thuộc phần tham gia vốn nhà nước.iv) Chưa có quy định cụ thể về việc chia sẻ rủi ro giữa Nhà nước và nhà đầu

tư trong các trường hợp phát sinh rủi ro