XÂY DỰNG KHUÔN KHỔ PHÁP LUẬT BẢO VỆ KINH TẾ

Hình thức cải cách cần thiết để tạo nên cơ sở hạ tầng đó có thể là việc chấp nhận sử dụng một hệ thống luật lệ tương đối chính xác; việc này khác với việc quyết định áp dụng những tiêu

Xây dựng Khuôn khổ Pháp luật Phục vụ Phát triển Kinh tế*

Richard A Posner **

Một quốc gia trong quá trình hiện đại hóa muốn thịnh vượng kinh tế cần phải có một cơ

sở hạ tầng pháp luật, dù khiêm tốn, nhưng tập trung bảo vệ các quyền về tài sản và hợp đồng Hình thức cải cách cần thiết để tạo nên cơ sở hạ tầng đó có thể là việc chấp nhận

sử dụng một hệ thống luật lệ tương đối chính xác; việc này khác với việc quyết định áp dụng những tiêu chuẩn linh hoạt hơn, hay quyết định đầu tư mạnh vào việc nâng cấp guồng máy tư pháp trong nước Từ đó sẽ phát sinh một chu trình phát triển thuận lợi: chi tiêu ban đầu cho cải cách pháp luật không cần phải nhiều nhưng sẽ giúp thúc đẩy tăng trưởng kinh tế; tăng trưởng kinh tế, đến lượt minh, sẽ tạo ra những nguồn lực mới cho việc cải cách pháp luật lớn lao hơn trong tương lai

Từ trước đến nay, các công trình nghiên cứu kinh tế về phát triển thường liệt kê

vô số các nguyên nhân dẫn đến thất bại của thị trường, và đề xuất nhiều biện pháp can thiệp phức tạp của Nhà nước mà không hề chú ý đến cũng vô số các nguyên nhân dẫn đến thất bại của Nhà nước, đặc biệt ở các nước nghèo Một hội nghị về cải cách pháp luật năm 1995, cũng như nhiều chương trình cải cách tư pháp khác trong thời gian gần đây cho thấy người ta ngày càng nhận thức được rằng, việc chính phủ ở các nước nghèo không tạo ra được khuôn khổ cơ bản của một nền kinh tế thị trường có thể là một yếu tố quan trọng trong việc các nước nghèo vẫn tiếp tục nghèo Phải nói rằng, thị trường vững

* “Tài liệu được dịch từ bài viết “Creating a Legal Framework for Economic Development” của Richard Posner trong the World Bank Research Observer; vol 13, no 1 (2/1998) của Ngân hàng Thế giới Bản

dịch tiếng Việt do Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright thuộc Đại học Kinh tế TP.HCM biên soạn và thực hiện Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright chịu trách nhiệm về tính chính xác của việc dịch thuật Trong trường hợp có khác biệt thì tài liệu nguyên gốc sẽ được sử dụng làm căn cứ”

** Richard A Posner là chánh án Tòa thượng thẩm khu vực số 7 của Hoa Kỳ, và là giảng viên kỳ cựu tại Đại học Luật Chicago Bài viết này dựa trên bài phát biểu tại Hội thảo Ngân hàng Thế giới về Cải cách Pháp luật tổ chức ngày 14 tháng Tư năm 1997

mạnh hơn nhiều so với suy nghĩ của các chuyên gia về thất bại thị trường Nhưng sức mạnh của thị trường có thể phụ thuộc vào việc thiết lập một môi trường trong đó các quyền pháp lý, đặc biệt là các quyền về tài sản và hợp đồng, được thi hành và bảo vệ Môi trường này các nước giàu xem là đương nhiên phải có

Người dân ở các nước giàu xem bộ máy pháp lý này là đương nhiên phải có, vì nó gần như luôn luôn vận hành tốt và không tốn kém lắm Trong một xã hội lý tưởng (một điều kiện quan trọng trong giả thuyết của tôi), bộ máy này sẽ bao gồm những chánh án chuyên nghiệp có trình độ, đức độ và được trả lương cao, thi hành những luật lệ thuận lợi cho việc thúc đẩy hoạt động thương mại Các chánh án này được biệt lập khỏi sự can thiệp của các ngành lập pháp và hành pháp của chính phủ Họ được sự trợ giúp của những luật sư có trình độ, đức độ và được trả lương cao Những bản án của họ được thi hành một cách đáng tin cậy bởi các cảnh sát trưởng, chấp hành viên, cảnh sát, hay các công chức khác (xin nhắc lại là tất cả đều có trình độ, đức độ và được trả lương cao) Số lượng chánh án làm việc đủ để các vụ kiện không bị trì hoãn quá lâu Các chánh án hoạt động trong một bối cảnh luật lệ như tiêu chuẩn kế toán, các cơ quan thống kê sinh tử,

cơ chế đăng bạ chủ quyền đất đai và quyền lợi chứng khoán thuận lợi cho việc xử các

sự kiện đang bị tranh chấp với độ chính xác hợp lý và chi phí phải chăng cho các bên

Tuy nhiên, mỗi nước mỗi khác, và ngay cả khi sự khác biệt với lý tưởng pháp trị theo kiểu tư bản chủ nghĩa này rất lớn đi nữa, hiệu quả kinh tế vẫn có thể tốt Đây là một điểm hết sức quan trọng đối với bất cứ nước nào phải giải quyết cùng một lúc nhiều ưu tiên khác nhau Ví dụ, một số bang ở Mỹ tuy thành công về kinh tế nhưng vẫn có các quan tòa quan tâm đến chính trị hơn là pháp luật, được bầu (thay vì được bổ nhiệm), và

có trình độ chuyên môn đáng nghi ngờ; những nước Đông Á như Trung Quốc hay Việt Nam thành công về kinh tế tuy chế độ pháp trị còn yếu; và nước Anh, tuy có hệ thống tư pháp thuộc loại hoàn thiện trên thế giới nhưng trong thế giới công nghiệp lại thuộc nhóm nước yếu kém về kinh tế trong nhiều thập niên Hoặc Ấn Độ, với hệ thống pháp lý dựa trên mô hình Anh và số lượng luật sư rất đông, lại phát triển kém Trung Quốc, một nền kinh tế bắt đầu cất cánh vào thập niên 1980 khi hệ thống pháp luật Trung Quốc còn rất sơ đẳng

Hệ thống Pháp lý: Chính thức và Phi chính thức

Điều gì lý giải những trường hợp nói trên? Một trong những cách lý giải có thể là cải cách pháp luật quá tốn kém, một điều mà các nước giàu thường không nhận ra vì chi

phí cho các định chế đảm bảo chế độ pháp trị tại đấy tương đối thấp Một cách lý giải

khác là hệ thống pháp luật thực thi cả những luật tốt (về quyền hợp đồng và quyền tài sản) lẫn những luật kém chất lượng làm giảm hiệu quả kinh tế.1 Nhưng có lẽ cách lý giải quan trọng nhất là, có nhiều cơ chế phi chính thức có thể thay thế cho hệ thống chính thức trong việc thực thi luật pháp và bảo vệ quyền tài sản và quyền hợp đồng Những cơ chế đó bao gồm:

- hoạt động trọng tài (arbitration), kèm hoặc không kèm việc thi hành phán quyết của

trọng tài;

- yêu cầu phải giữ uy tín, có thể kèm với các biện pháp trả đũa (chẳng hạn như đưa những người không thực hiện hợp đồng vào sổ đen);

- phương thức sát nhập (merger), để những tranh chấp giữa các công ty độc lập trở thành

chuyện hoàn toàn nội bộ;

- phương thức độc quyền song phương (bilateral monopoly), để thay thế cho các hợp

đồng lao động có hiệu lực pháp lý;2

- việc sử dụng những chiến thuật bạo lực, như trong các thị trường phi pháp;

- và tinh thần bác ái (altruism), để giúp cácdoanh nghiệp gia đình hoạt động hiệu quả bên

ngoài khuôn khổ pháp lý

Sự quan trọng của những cơ chế thay thế này càng rõ khi ta nhớ rằng việc thực thi các quyền tài sản và hợp đồng chính là những phương tiện điều phối và tối ưu hóa hoạt động kinh tế đã có từ lâu trước khi có Nhà nước và các thể chế pháp luật chính thức Ngay cả trong nền văn hóa thiên về kiện tụng của Mỹ, đại đa số các tranh chấp hợp đồng

1 Điều này có thể giải thích mối tương quan nghịch biến ở nhiều nước giữa số lượng luật sư và tỉ lệ tăng trưởng kinh tế Mối tương quan này ở đây có thể không thích hợp vì phần lớn sản phẩm mà các luật sư làm

ra là hàng hóa phi thị trường; tuy nhiên các sản phẩm này có thể không quan trọng ở các nước nghèo bằng

ở các nước giàu

2 Một nhân viên có kỹ năng phù hợp với riêng một công ty sẽ dễ kiếm được công việc tốt ở công ty đó hơn

là ở công ty khác Một nhân viên như vậy sẽ không muốn bỏ việc, và công ty cũng không muốn bỏ lỡ kỹ năng của người đó

và quyền tài sản được giải quyết bằng các phương tiện phi chính thức, thậm chí không có

cả một lời đe dọa đưa ra pháp luật, vì đó thường là một sự đe dọa rỗng vì ai cũng biết rằng đưa nhau ra tòa sẽ rất tốn kém

Ý nghĩa đối với Sự Tăng trưởng Kinh tế

Nếu trên lý thuyết không thể chứng minh được rằng, một hệ thống pháp luật vận hành tốt là điều kiện cần thiết cho sự thịnh vượng của quốc gia, thì qua bằng chứng thực nghiệm, ta thấy quả thật chế độ pháp trị có đóng góp cho sự giàu có và tỉ lệ tăng trưởng kinh tế trong nước Ít ra cũng có lý khi nói rằng, khi luật pháp yếu kém hoặc thiếu vắng, việc thực thi các quyền tài sản và hợp đồng thường dựa vào phương pháp đe dọa và đôi khi cả bạo lực; hoặc dựa vào các liên minh gia đình, là một phương pháp có thể không hữu hiệu trong điều kiện hoạt động của một nền kinh tế hiện đại; hoặc dựa vào các biện pháp tự bảo vệ rất bất tiện Đây là những cơ chế khá tốn kém để thay thế cho các quyền

có thể thực thi bằng pháp luật, tương tự như các phương pháp “mệnh lệnh và kiểm soát”

sử dụng trước đây ở những nền kinh tế xã hội chủ nghĩa thuần túy Các chi phí ẩn của những cơ chế thay thế này tạo nên bất lợi cho các công ty mới thành lập do họ chưa có đủ tiếng tăm để thuyết phục khách hàng rằng họ đáng tin cậy; và thiên vị hình thức trao đổi giản đơn và đống thời hơn là giao dịch phức tạp, vì sẽ khó thưa kiện trong trường hợp hợp đồng không được thực hiện Việc không dùng luật trong một nền kinh tế hiện đại có thể gây nên chi phí tích lũy rất lớn

Tuy nhiên, ở đây có thể có vấn đề con gà và quả trứng, cái nào có trước: một nước nghèo có thể không đủ khả năng thiết lập một hệ thống luật pháp tốt, nhưng nếu không có hệ thống luật pháp tốt thì có thể không bao giờ đủ giàu để xây dựng được một

hệ thống như thế Tác giả Gray (1997) cho rằng cần phải thực hiện cải cách pháp luật và cải cách kinh tế cùng một lúc Nếu không có cải cách kinh tế, nhu cầu về cải cách pháp luật có thể không nhiều vì những tác nhân kinh tế mạnh nhất trong nước sẽ có nhiều cách

để đạt được mục tiêu, như quy định hàng rào thuế quan rất cao và yêu cầu chính phủ cứu vớt (Và như đã nêu trên, nếu không có luật thì các công ty mới sẽ bị thiệt hại nhiều nhất, qua đó có thể hiểu rằng việc không có luật có lợi cho các công ty đã có chỗ đứng vững chắc trong guồng máy kinh tế.) Do vậy, cải cách kinh tế có ý nghĩa quan trọng đối với cả

hai mặt cầu lẫn cung của cải cách pháp luật: kích cầu và tạo ra nguồn lực cần thiết cho cung

Tuy nhiên, ta không nên phóng đại vấn đề này Như tôi đã trình bày từ đầu, vẫn

có thể phát triển kinh tế mà không cần có nhiều luật – thậm chí có thể không cần có luật nào cả Khi một quốc gia trên đà hiện đại hóa ngày càng giàu có, quốc gia đó sẽ có thêm tài nguyên để cải tiến hệ thống luật pháp của mình Việc đầu tư quá nhiều vào cải cách pháp luật trong giai đoạn đầu có thể làm cho nền kinh tế bị tước mất những tài nguyên cần thiết cho việc sản xuất, từ đó kìm hãm cả cải cách pháp luật lẫn kinh tế Do vậy, lúc ban đầu không nên thực hiện các dự án luật pháp tốn kém và nhiều tham vọng mà khởi đầu một cách khiêm tốn và thực tế

Trong một bài thảo luận về phương pháp này, các tác giả Hay, Shleifer, và Vishny (1996) nghiên cứu khả năng thực hiện một số cải cách pháp luật ít tốn kém nhưng có thể giúp tạo nên các điều kiện tiên quyết (hay chí ít là thuận lợi) cho hoạt động của các thị trường có hiệu quả Theo các tác giả này, thiết lập những định chế luật pháp hữu hiệu sẽ

tốn kém và tốn thời gian hơn là ban hành những quy phạm pháp luật (rules) hữu hiệu để

các định chế kém hiệu quả sẵn có thực thi Việc soạn thảo và phổ biến một quy phạm

pháp luật đòi hỏi chi phí cố định (fixed costs) thấp và giống như các hàng hóa thông tin khác chi phí biên (marginal costs) không đáng kể, trong khi thiết lập các định chế luật

pháp đòi hỏi nhiều đầu tư về lao động có trình độ và được trả lương cao Như vậy có nghĩa là, chiến lược ban hành quy phạm pháp luật trước sẽ có lợi ở những nước đông dân

vì chi phí trung bình sẽ thấp hơn Trung Quốc, nước nghèo đông dân nhất, đã áp dụng phương pháp này bằng cách ban hành các luật lệ hiện đại, thuận lợi cho hoạt động thương mại cùng lúc với việc tự do hóa nền kinh tế

Nên có quy phạm trước

Chiến lược này cũng có thể là điểm xuất phát của nhiều biện pháp ngắn hạn nhằm cải tiến các định chế pháp luật Cần phải nhấn mạnh rằng những biện pháp như vậy cần phải vừa hữu hiệu, vừa dưới hình thức quy phạm pháp luật (dù sự cần thiết này khó thấy hơn), và

cần phải phân biệt giữa hiệu quả về nội dung và hiệu quả về thủ tục Một quy phạm pháp luật đạt hiệu quả về nội dung nếu nó tạo ra một quy tắc giúp đánh giá lợi hay hại của một

ngoại tác, hoặc thúc đẩy việc phân bổ tài nguyên một cách hữu hiệu: ví dụ, một quy phạm cấm sử dụng tài sản của người khác nếu không được phép Một quy phạm pháp luật đạt

hiệu quả về thủ tục nếu nó được tạo ra để giảm chi phí hay tăng độ chính xác của việc sử

dụng hệ thống luật pháp

Ví dụ: quy phạm bắt buộc các hợp đồng phải được soạn thành văn bản mới có hiệu lực pháp lý; quy phạm rằng đơn kiện về vi phạm các quyền pháp lý sẽ không có hiệu lực nếu không được nộp trong vòng 3 năm kể từ ngày xảy ra vi phạm; quy phạm rằng một số tranh chấp, chẳng hạn tranh chấp giữa người thuê lao động và người được thuê, hay giữa các người làm môi giới mua bán chứng khoán và khách hàng, phải được chuyển sang giải quyết bằng trọng tài phân xử mang tính ràng buộc; và quy phạm cho phép người được bồi thường thiệt hại được hưởng lãi đối với khoản bồi thường đó, với mức lãi suất thị trường kể từ ngày nộp đơn kiện Hai quy phạm đầu nhằm giảm chi phí thông tin của hệ thống luật pháp, quy phạm thứ ba nhằm giảm lượng công việc cho ngành tư pháp bằng cách chuyển một số tranh chấp sang giải quyết bằng phương tiện khác, và quy phạm sau cùng nhằm giúp các chánh án dùng biện pháp trì hoãn để đối phó với lượng công việc lớn mà không làm giảm sự hữu ích của hệ thống luật pháp đối với những người có quyền lợi bị xâm phạm

Quy phạm pháp luật yêu cầu sử dụng trọng tài phân xử có thêm một ý nghĩa quan trọng: đó là phương pháp khuyến khích thành lập các hiệp hội ngành nghề và những nhóm kinh doanh, là những trung gian hữu ích giữa Nhà nước và cá nhân hay gia đình trong một xã hội thương mại Các luật sư thường phớt lờ những quy phạm pháp luật mang tính thủ tục như thế mặc dù họ luôn tự cho mình là chuyên gia về thủ tục và chỉ tập trung vào luận thuyết pháp lý mà không màng đến các thủ tục giúp biến luận thuyết

đó thành hiện thực Thực tế cho thấy rằng các quy phạm pháp luật mang tính thủ tục đã không được giới luật sư quan tâm bằng các vấn đề phức tạp về lý thuyết

Những Vấn đề Hành chính

Tôi muốn nhấn mạnh rằng đây là các “quy phạm pháp luật” (rules) , chứ không phải “tiêu chuẩn” (standards), vì việc xác định xem các quy phạm pháp luật có bị vi

phạm hay không là một quy trình tương đối máy móc và rạch ròi chứ không đòi hỏi phải

có ý kiến chủ quan hay phán xét dữ kiện Ví dụ, quy phạm pháp luật về hành vi xâm

phạm (trespass) bắt buộc phải xác định đường ranh giới ở đâu, ranh giới có bị vượt qua

hay không, và có được (chủ nhân) đồng ý hay không; quy chế về thời hạn được phép kiện chỉ bắt xác định ngày hành vi bị cáo buộc xảy ra và ngày nộp đơn kiện; vân vân

Ta biết rằng các luật sư thường hay bày vẽ, do đó, việc quản lý quy phạm pháp luật trên thực tế có thể phức tạp hơn Tuy vậy, nó vẫn còn đơn giản hơn việc quản lý hành chính

đối với các tiêu chuẩn, như tiêu chuẩn cẩu thả (negligence), không thiện chí (bad faith), ngăn chặn hoạt động giao thương (unreasonable restraint of trade), và tính quá đáng của các yêu cầu (unconscionability); Tôi nói là đơn giản hơn, nhưng với điều kiện là chánh

án chuyên nghiệp chứ không phải là các hội thẩm nhân dân không chuyên được dùng trong việc xác định đã có vi phạm hay không Điều kiện này rất quan trọng Còn về các tiêu chuẩn thì, nếu chúng thuộc loại dựa trên trực giác (chẳng hạn như khái niệm về sự quan tâm thích đáng (due care) dùng trong việc đánh giá sự cẩu thả) thì có thể dễ hiểu, dễ chấp nhận và dễ áp dụng hơn các quy phạm pháp luật, vì các quy phạm đôi khi bị đơn giản hóa quá mức đến nỗi trở thành võ đoán, như quy phạm giới hạn thời gian đâm đơn kiện Đã là võ đoán thì người dân sẽ không thông cảm và tự nguyện tuân thủ, và sự phán quyết của các người có trách nhiệm phân xử cũng sẽ khó mà hợp lý Như vậy, phương án tối ưu là kết hợp giữa quy phạm pháp luật và tiêu chuẩn Tóm lại, ở các nước nghèo nơi

hệ thống luật pháp còn yếu kém, nên thiên về sử dụng quy phạm pháp luật vì dễ quản lý hành chính hơn

Tính đơn giản hơn của các quy phạm pháp luật có hai hệ quả đối với bộ máy tư

pháp yếu kém thường thấy ở một nước nghèo Thứ nhất, việc áp dụng quy phạm pháp

luật đòi hỏi ít thời gian và năng lực hơn, do đó ít tốn kém hơn và dễ có khả năng chính xác hơn Đòi hỏi chính xác là hơi hão huyền, vì sự cai trị bằng quy phạm pháp luật có đặc tính là các quy phạm ấy không bao giờ hoàn toàn khớp với thực tế phức tạp mà chúng chi phối Tuy vậy, điều này vẫn nhất quán với nhận định rằng các quy phạm pháp luật hữu hiệu hơn các tiêu chuẩn nếu như bộ máy tư pháp chưa đủ năng lực ra những

quyết định nhiều sắc thái và linh hoạt như khi sử dụng tiêu chuẩn Thứ hai, việc sử dụng

quy phạm pháp luật tạo điều kiện giám sát các chánh án, nhờ đó giảm xác suất hối lộ và

sự can thiệp của chính trị vào quá trình tư pháp Chánh án càng ít quyền tự ý trong việc

ra quyết định, thì càng dễ xác định xem một vụ án có bị xử trái với luật hay không, hoặc liệu có xảy ra tình trạng thiên vị một tầng lớp hay nhóm người đi kiện hay không

Áp Dụng Luật Nước Ngoài

Áp dụng luật nước ngoài là chuyện nói dễ hơn làm, nhưng có lẽ không phải dễ

hơn nhiều Trước tiên, có một truyền thống lâu đời về việc gọi là “tiếp nhận” luật nước

ngoài Khi các thuộc địa Mỹ tách rời khỏi Anh Quốc, mỗi tiểu bang mới ra đời đã quyết

định nên tiếp nhận bao nhiêu phần trong thông luật (common law) của Anh và biến nó

thành một phần của luật tiểu bang Đây là hiện tượng tiêu biểu ở các cựu thuộc địa; ví

dụ, nửa thế kỷ sau khi độc lập, hệ thống luật pháp của Ấn Độ vẫn còn mang nặng dấu ấn của Anh Quốc Tuy nhiên, sự tiếp nhận luật nước ngoài không chỉ dừng lại ở những trường hợp bị áp đặt lúc ban đầu Nhật và Trung Quốc cũng đã vay mượn khá nhiều từ các bộ luật châu Âu Sau Chiến tranh Thế giới thứ 2, các cường quốc thắng trận đã áp đặt nhiều thay đổi pháp lý đối với Đức và Nhật ví dụ, trong luật cạnh tranh và (ở Nhật) quy trình tố tụng hình sự mà ngày nay đã ăn sâu bén rễ Luật của Cộng đồng châu Âu đang dần được đưa vào luật nội địa của những quốc gia thành viên

Những kiểu lắp ghép đó không phải lúc nào cũng thành công: ví dụ điển hình là

nỗ lực của các nước Nam Mỹ vào thế kỷ 19 lấy hiến pháp Mỹ làm mẫu Hiến pháp theo

mô hình phương Tây của một số nước Trung và Đông Âu trước đây cũng có thể cùng chung số phận Tuy nhiên, luật hiến pháp là một lĩnh vực đặc biệt mà hiệu quả phụ thuộc vào một bối cảnh văn hóa và thể chế cụ thể và phức tạp Trong những lĩnh vực khác, việc áp dụng luật phương Tây có triển vọng tốt

Một nước nghèo sẽ có lợi nếu áp dụng một số phần của Bộ luật Thương mại

Thống nhất của Mỹ (U.S Uniform Commercial Code- UCC) (hay bộ luật tương đương

của châu Âu); đó là một tập hợp các quy phạm pháp luật và tiêu chuẩn đơn giản và hữu hiệu để cai quản chủ yếu là việc mua bán hàng, các công cụ có thể chuyển nhượng như séc và thư tín dụng, và các giao dịch được bảo đảm như hoạt động cầm cố, thế chấp Có thể hiệu chỉnh hay xóa bỏ một số tiêu chuẩn trong UCC, chẳng hạn như tiêu chuẩn về

thiện ý trong giao dịch (standard of good faith), và yêu cầu hợp đồng phải được viết

thành văn bản hẳn hoi (với điều kiện tình trạng mù chữ không phổ biến) Mặt khác, có

thể cũng nên mở rộng sự chi phối của UCC (với những hiệu chỉnh cần thiết) sang những loại giao dịch mà ở Mỹ từ trước đến nay được khoán cho thông luật, chẳng hạn như các hợp đồng bán dịch vụ chứ không phải hàng hóa – ví dụ, các hợp đồng bảo hiểm và xây dựng

Phải thừa nhận rằng đề nghị này có vẻ hơi lòng vòng Trong lịch sử, luật thương mại xuất phát từ các tập quán buôn bán mà giới thương nhân tự thực thi thông qua việc phân xử của trọng tài hay các phương pháp phi chính thức khác, và chỉ về sau mới được tòa án áp dụng Bộ luật Thương mại Thống nhất một phần là nỗ lực chuyển các tập quán thương mại thành luật chính thức Nếu cộng đồng kinh doanh ở một nước nghèo đã hoạt động từ lâu theo luật lệ riêng của mình, thì tốt hơn hết là tìm cách chính thức hóa các luật

lệ đó thay vì cố vay mượn mô hình của một nước khác Luật lệ có thể kém phát triển ở một nước nghèo – đó có thể là nguyên nhân của tình trạng kém phát triển, hoặc có thể là triệu chứng, hoặc có thể là cả hai – và công tác luật hóa có thể đòi hỏi phải có các kỹ năng chuyên môn về soạn thảo và tổ chức thường lại thiếu ở các nước nghèo Trong hoàn cảnh này, áp dụng luật nước ngoài có thể hợp lý hơn Ở đây, điều quan trọng phải nhớ là, cả việc áp dụng luật nước ngoài cũng như chuyển tập quán trong nước thành luật chính thức đều là những phương pháp đã được nhiều quốc gia thử nghiệm để xây dựng một bộ luật chính thức mà không cần phải bắt đầu từ con số không – hoặc phải có một Napoleon thứ hai

Tuy nhiên, điều quan trọng là phải làm sao cho bộ luật du nhập từ nước ngoài thích ứng với văn hóa của đân tộc; đây là nhiệm vụ của các luật sư trong nước (chứ không phải luật sư nước ngoài) có hiểu biết về đất nước có bộ luật mà họ vay mượn Tôi nghĩ rằng không nên cử các luật sư châu Âu hay Mỹ sang hướng dẫn cho một nước khác cách sửa đổi luật nước ngoài sao cho phù hợp với các định chế luật pháp và xã hội cũng như mức độ phát triển kinh tế của nước đó Một phương án có thể khả dĩ là lập một ủy ban cải cách pháp luật để hợp lý hóa, thống nhất và hiện đại hóa luật trong nước, nếu cần thì vay mượn thêm từ các mô hình nước ngoài đã thành công

Ngành Tư pháp

Vấn đề khó xử cơ bản ở đây là việc phải lựa chọn giữa đầu tư không nhiều để cải tiến các quy phạm pháp luật và đầu tư rất nhiều để cải tiến ngành tư pháp Đúng là một

sự đánh đổi Nếu mức lương trong ngành tư pháp đủ cao và nhiệm kỳ làm việc được bảo đảm, ngành tư pháp thậm chí của một nước nghèo vẫn có thể thu hút được các luật sư đủ năng lực và cương trực Trên thực tế, những người có trình độ cao cần để làm chánh án tại một tòa án hoạt động tốt cũng như để làm luật sư biện hộ trước tòa là một nguồn lực rất khan hiếm ở các nước nghèo; trong trường hợp này, phải bỏ ra chi phí cơ hội rất cao mới có được một ngành tư pháp và đoàn luật sư có chất lượng hàng đầu Và nếu mức lương của một tầng lớp cán bộ lại cao hơn nhiều so với mức lương của những cán bộ khác, điều đó có thể gây ra tác động dây chuyền trong cả bộ máy viên chức nhà nước, dẫn đến những chi phí lớn cho ngân sách và làm cạn kiệt nguồn tài năng ít ỏi của quốc gia Lập luận sau cùng của tôi là, giới chức chính trị thường không hào hứng đối với việc tạo ra một lực lượng quan chức (tư pháp) thực sự độc lập vì một số lý do: nhóm này có thể trở thành một đối trọng quyền lực; hoặc có thể thiếu uy quyền để bảo vệ các chánh

án khỏi bạo lực của tư nhân trong các vụ án chống những nhóm đặc quyền đầy quyền lực Mặt khác, trong trường hợp môi trường chính trị yếu kém hay tham nhũng, tăng lương không phải là giải pháp tối ưu vì lương bổng cao có thể chỉ làm tăng giá trị của một ghế chánh án, và vô hình chung làm giảm chất lượng của công tác tư pháp

Càng tốn kém bao nhiêu cho việc thiết lập ngành tư pháp độc lập có chất lượng cao thì càng có lợi bấy nhiêu nếu tập trung cải cách pháp luật trước hết bằng việc đề ra những quy phạm hữu hiệu cả về nội dung lẫn thủ tục Tuy nhiên, khi nhấn mạnh điều này, tôi không đề nghị từ bỏ hoàn toàn công tác cải tiến các định chế luật pháp Thật vậy, nếu cơ sở hạ tầng hành chính của luật pháp quá yếu kém, ngay cả các quy phạm tốt cũng

có thể bị vô hiệu hóa Có lẽ đó là những gì đã xảy ra ở nước Nga, một nước có nhiều bộ luật hiện đại trên giấy tờ Cho dù một hệ thống quy phạm pháp luật tốt sẽ giúp giảm xác suất tham nhũng tài chính và chính trị, quy phạm pháp luật không thể là giải pháp toàn vẹn Một số quốc gia có thể cũng cần điều chỉnh cơ cấu lương trong ngành tư pháp Cụ thể là, nếu lương bổng của chánh án càng được “củng cố cho tương lai” dưới dạng lương hưu thật cao nhưng có thể bị tước mất nếu chánh án bị cách chức vì thiếu năng lực hay ăn