Tài liệu học tập môn luật kinh tế phần doanh nghiệp

Theo luật Doanhnghiệp, mọi tổ chức, cá nhân, nếu không thuộc trường hợp bị cấm góp vốn, mua cổphần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty TNHH, công ty hợp danh đều đươc hiểu là

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

KHOA LUẬT KINH TẾ

TRẦN THỊ NHẬT ANH

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

KHOA LUẬT KINH TẾ

TÀI LIỆU HỌC TẬP MÔN LUẬT KINH TẾ

PHẦN DOANH NGHIỆP (TÀI LIỆU LƯU HÀNH NỘI BỘ)

Người biên soạn: TRẦN THỊ NHẬT ANH

1

Huế, tháng 5 năm 2015

CHƯƠNG I QUY CHẾ PHÁP LÍ CHUNG VỀ THÀNH LẬP, TỔ CHỨC QUẢN LÍ

VÀ HOẠT ĐỘNG DOANH NGHIỆP 1.1 Khái niệm doanh nghiệp, đặc điểm và phân loại doanh nghiệp

1.1.1 Khái niệm doanh nghiệp

Doanh nghiệp là mô hình kinh doanh phổ biến ở nước ta, đa dạng về quy mô vàhình thức sở hữu Doanh nghiệp là thuật ngữ có nguồn gốc từ lĩnh vực kinh tế học.Doanh nghiệp có thể được định nghĩa khác nhau tùy thuộc vào góc độ nghiên cứu thểhiện những cách nhìn đa dạng về doanh nghiệp Trong khoa học pháp lí cũng như phápluật thực định Việt Nam, doanh nghiệp và công ty là hai khái niệm khác nhau, kháiniệm doanh nghiệp bao gồm trong nó tất cả các loại hình công ty; có nghĩa rằng công

ty là doanh nghiệp nhưng doanh nghiệp chưa chắc đã là công ty

Trong pháp luật hiện hành của Việt Nam, định nghĩa về doanh nghiệp và mô tảcác loại hình doanh nghiệp cụ thể có tại Luật Doanh nghiệp 2014

Khái niệm doanh nghiệp được quy định tại khoản 7 Điều 4 Luật Doanh nghiệp

2014, theo đó doanh nghiệp là tổ chức tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được

đăng kí thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh.

Như vậy, về mặt pháp lí doanh nghiệp phải là những đơn vị tồn tại trước hết vìmục đích kinh doanh

1.1.2 Đặc điểm của doanh nghiệp

Từ định nghĩa về ‘‘doanh nghiệp’’ của LDN 2014 và các quy định khác củapháp luật hiện hành, có thể nhận thấy các doanh nghiệp nói chung có những đặc điểm

cơ bản sau đây :

Thứ nhất, doanh nghiệp là tổ chức được thành lập theo quy định của pháp luật

và phải dưới một hình thức pháp luật nhất định.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, các loại hình doanh nghiệp không phânbiệt hình thức pháp lí hay hình thức sở hữu đều được thành lập theo một thủ tục nhấtđịnh do pháp luật quy định mà chủ yếu là thông qua thủ tục đăng kí kinh doanh tại cơ

2

quan đăng kí kinh doanh có thẩm quyền để cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh

nghiệp Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp, doanh nghiệp được

coi là thành lập và có năng lực chủ thể để tiến hành các hoạt động kinh doanh Phápluật hiện hành thừa nhận các công ty có tư cách pháp nhân ngay từ khi được cấp giấychứng nhận đăng kí doanh nghiệp

Khi thành lập doanh nghiệp để tiến hành hoạt động kinh doanh, các nhà đầu tưphải lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh trong số những hình thức doanh nghiệp màpháp luật hiện hành quy định Tuy nhiên nhà đầu tư có quyền thành lập nhiều doanhnghiệp với các hình thức pháp lí khác nhau phù hợp với quy định của pháp luật Cơquan chức năng sẽ không chấp nhận cho nhà đầu tư tiến hành hoạt động kinh doanhtheo một hình thức tổ chức kinh doanh mà không được pháp luật quy định

Thứ hai, doanh nghiệp có tên riêng, có trụ sở giao dịch, có tài sản và có sử dụng lao động làm thuê

Với tư cách là một thực thể pháp lí, một chủ thể kinh doanh trong nền kinh tếthị trường, cũng giống như các chủ thể pháp luật khác, tất cả các doanh nghiệp đềuphải có tên riêng, chẳng hạn Công ty Cổ phần may Việt Tiến Về nguyên tắc, tên củadoanh nghiệp do nhà đầu tư lựa chọn và phải tuân theo quy định của pháp luật Chẳnghạn, tên doanh nghiệp phải viết bằng các chữ cái trong bảng Tiếng Việt, có thể kèmtheo các chứ cái F, J, W, Z, chữ số và kí hiệu, phải phát âm được và phải gồm haithành tố (i) loại hình doanh nghiệp và (ii) tên riêng của doanh nghiệp Tên chi nhánh,văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh phải mang tên doanh nghiệp đồng thời kèm

theo cụm từ chi nhánh hoặc văn phòngđại diện Tên doanh nghiệp không thể trùng hay

gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp khác đã đăng kí, không được sử dụng tên cơquan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dẫn, tên của tổ chức chính trị, tổ chứcchính trị - xã hội để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, khôngđược sử dụng từ ngữ, kí hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuầnphong mỹ tục của dân tộc

Mọi doanh nghiệp phải có trụ sở trính, trụ sở chính của doanh nghiệp đặt ở địaphương nào sẽ quyết định nơi mà doanh nghiệp phải nộp hồ sơ đăng kí kinh doanh đểđược cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp, vấn đề quản lí thuế và vấn đề kháccủa hoạt động quản lí nhà nước đối với hoạt động của doanh nghiệp Tuy nhiên, trụ sở

3

của doanh nghiệp đặt ở tỉnh A, được cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp bởiphòng Đăng kí kinh doanh tỉnh A thì không có nghĩa là doanh nghiệp này không đượckinh doanh ở các địa phương khác Về nguyên tắc, sau khi đăng kí kinh doanh, doanhnghiệp được thực hiện hoạt động kinh doanh trên toàn bộ lãnh thổ Việt Nam, khôngphân biệt nơi đặt trụ sở chính của doanh nghiệp, và có thể mở rộng phạm vi kinhdoanh ra nước ngoài.

Doanh nghiệp phải có tài sản và được quyền sử dụng tài sản đó vào hoạt độngkinh doanh của mình Doanh nghiệp nào cũng có tài sản để tiến hành hoạt động kinhdoanh Tài sản của doanh nghiệp được hình thành từ vốn góp của các nhà đầu tư, vốn

do doanh nghiệp huy động và vốn do doanh nghiệp tạo lập thêm trong quá trình hoạtđộng kinh doanh Tài sản của doanh nghiệp là cơ sở, là nguồn vật chất cho hoạt độngkinh doanh của doanh nghiệp Chính vì vậy, thành lập doanh nghiệp phải có vốn Vốn

do các nhà đầu tư góp vào công ty và ghi trong điều lệ công ty được gọi là vốn điều lệ

và số vố này có thể thay đổi tăng hoặc giảm theo đúng quy định của pháp luật

Doanh nghiệp phải luôn có lao động làm thuê Về mặt pháp lí, doanh nghiệp làmột thực thể pháp lí hư cấu (artificial legal entiny), được thành lập theo quy định củapháp luật và chỉ có thể tiến hành hoạt động thông qua những con người cụ thể (nhữngthể nhân), chính vì vậy việc doanh nghiệp sử dụng lao động trong hoạt động kinhdoanh là lẽ tất nhiên Ngay cả những người bỏ vốn ra đầu tư thành lập doanh nghiệp,với tư cách là chủ sở hữu hay thành viên sáng lập công ty, nếu làm việc cho doanhnghiệp cũng được coi là người lao động trong doanh nghiệp Chẳng hạn, ông A góp35% vốn thành lập công ty X và ông A được bổ nhiệm giữ chức Phó Giám đốc công tythì ông A cũng được xem là người lao động trong công ty Tùy từng mối quan hệ, tưcách của ông A có thể là thành viên công ty hoặc là người quản lí công ty, người laođộng của công ty

Thứ ba, mục đích hoạt động chủ yếu của doanh nghiệp là nhằm mục đích kinh doanh.

Mục đích kinh doanh của doanh nghiệp là một dấu hiệu rất quan trọng để phânbiệt doanh nghiệp với các tổ chức không phải là doanh nghiệp Với cách quy định hiệnhành trong pháp luật Việt Nam, mục đích kinh doanh phải được hiểu thông qua việctiếp cận khái niệm kinh doanh (sẽ được đề cập ở phần 1.2) Tựu trung thì mục đích

4

kinh doanh của doanh nghiệp hướng đến mục tiêu sinh lợi Sinh lợi ở đây được hiểutheo nghĩa rộng bao gồm hoạt động nhằm thu lợi nhuận với ý nghĩa kinh tế đơn thuần

và cả những hoạt động sinh lợi khác có thể không chỉ là vì lợi ích kinh tế một cáchtrực tiếp Song, xét dưới góc độ thực tiễn, mục tiêu chủ yếu của tất cả các nhà đầu tưkhi thành lập doanh nghiệp tư nhân hay công ty là tìm kiếm lợi nhuận Mục đích hoạtđộng kinh doanh là một thuộc tính không thể tách rời của doanh nghiệp

Tuy nhiên, cần lưu ý bên cạnh những doanh nghiệp được thành lập với mụcđích thuần túy kinh doanh và thu lợi nhuận, cũng có doanh nghiệp được thành lập vàhoạt động nhằm mục đích thực hiện các nhiệm vụ công ích, phục vụ lợi ích công cộngchứ không phải tìm kiếm lợi nhuận Những doanh nghiệp như thế có thể thấy trong sốcác công ty thuộc sở hữu nhà nước hiện nay đang hoạt động theo quy định của LDN

2005 Một số doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà nước được thành lập và hoạt động nhằmmục đích thực hiện những nhiệm vụ công ích, những nhiệm vụ do cơ quan nhà nước

có thẩm quyền giao chứ không phải là kinh doanh thu lợi nhuận thuần túy như cácdoanh nghiệp của giới tư nhân

1.2 Đăng ký thành lập doanh nghiệp

1.2.1 Quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần

Luật Doanh nghiệp quy định chung về đối tượng được quyền thành lập và quản

lí công ty, doanh nghiệp tư nhân, mặc dù hoạt động quản lí một doanh nghiệp khác

hoàn toàn về bản chất với hành vi thành lập danh nghiệp Theo quy định tại khoản 1,

Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014, tổ chức, cá nhân Việt Nam; tổ chức, cá nhân nước

ngoài đều có quyền thành lập và quản lí doanh nghiệp tại Việt Nam nếu không thuộctrường hợp bị cấm theo quy định của LDN 2005 Để xác định đúng đối tượng cóquyền thành lập công ty và doanh nghiệp tư nhân, cần phải làm rõ những đối tượng bịcấm thành lập doanh nghiệp tư nhân và công ty theo pháp luật hiện hành1

- Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước đểthành lập doanh nghiệp kinh doanh, thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình2;

1 Khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014.

2 Khái niệm về tài sản nhà nước và công quỹ trước đây được quy định hướng dẫn cụ thể tại Điều 14 Nghị định

102/2010/NĐ-CP bao gồm: tài sản được mua sắm bằng vốn ngân sách nhà nước và vốn có nguồn gốc ngân sách nhà nước; kinh phí được cấp từ ngân sách nhà nước; đất được giao sử dụng để thực hiện chức năng và nhiệm vụ theo quy định của pháp luật ; tài sản và thu nhập khác được tạo ra từ việc sử dụng tài sản và kinh phí nói trên;

khi phí được tài trợ bởi Chính phủ, tổ chức và cá nhân nước ngoài Vấn đề thu lợi riêngcho cơ quan, đơn vị mình

5

- Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, côngchức, viên chức;

- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòngtrong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trongcác cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đạitheo ủy quyền để quản lí phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;

- Cán bộ lãnh đạo, quản lí nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ nhữngngười được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lí phần vốn góp của Nhà nước tạidoanh nghiệp khác;

- Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất

năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân.

- Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyếtđịnh xử lí hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc đang bịcấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định liênquan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy địnhcủa pháp luật về phá sản, phòng chống tham nhũng

Lưu ý: trường hợp cơ quan đăng kí kinh doanh có yêu cầu, người đăng kí thànhlập doanh nghiệp phải nộp phiếu lí lịch tư pháp cho Cơ quan đăng kí kinh doanh

1.3.2 Góp vốn vào doanh nghiệp theo LDN 2014

1.3.2.1 Các đối tượng có quyền góp vốn vào doanh nghiệp

LDN 2014 phân biệt hai nhóm đối tượng được quyền thành lập, quản lí doanhnghiệp và được quyền góp vốn Có thể thấy, đối tượng có quyền góp vốn vào công tytheo quy định tại Khoản 3 Điều 18 LDN 2014 rộng hơn nhiều so với các đối tượngđược quyền thành lập và quản lí doanh nghiệp như đã phân tích trên Theo luật Doanhnghiệp, mọi tổ chức, cá nhân, nếu không thuộc trường hợp bị cấm góp vốn, mua cổphần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty TNHH, công ty hợp danh đều

đươc hiểu là việc sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần vào ít nhất một trong các mục đích như chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả cán bộ, nhân viên của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước; lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục

vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị.

6

có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công tyTNHH 2 thành viên trở lên và công ty hơp danh.

Những đối tượng bị cấm góp vốn theo quy định tại LDN 2014 bao gồm:

- Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nướcgóp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

- Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định củapháp luật về cán bô, công chức Như vậy, không phải tất cả cán bộ công chức đều bịcấm góp vốn vào công ty Việc xác định những đối tượng bị cấm góp vốn vào công tycăn cứ theo quy định tại Luật Cán bộ, công chức 2008 và Luật Phòng, chống thamnhũng 20063

Về tỷ lệ sở hữu khi góp vốn vào công ty, xét về mặt nguyên tắc, pháp luật hầunhư không có giới hạn về tỉ lệ sở hữu Việc phân biệt quyền thành lập và quyền gópvốn vào doanh nghiệp là cần thiết và có những mục đích, ý nghĩa nhất định Nếu xét

về kết quả cuối cùng, tổ chức và cá nhân tham gia thành lập doanh nghiệp hay góp vốnvào doanh nghiệp thì đều trở thành cổ đông, thành viên hay chủ sở hữu của doanhnghiệp Song vai trò của người thành lập và người góp vốn đối với công ty có sự khácbiệt rất đáng kể

1.3.2.2 Tài sản góp vốn vào doanh nghiệp

Điều 35 LDN 2014 quy định tài sản góp vốn vào doanh nghiệp có thể là ViệtNam đồng, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sởhữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kĩ thuật, các tài sản khác có thể định giá được bằngĐông Việt Nam Đối với quyền sở hữu trí tuệ được sử dụng để góp vốn bao gồmquyền tác giả, quyền liên quan đến quyền tác giả, quyền sở hữu trí tuệ khác theo quyđịnh của pháp luật về sở hữu trí tuệ Chỉ cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu hợp pháp đốivới các quyền sở hữu trí tuệ nói trên mới có quyền sử dụng các tài sản nói trên để gópvốn vào doanh nghiệp

3 Điều 37 Luật Phòng, chống tham nhũng 2006: “Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ

hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề

mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước” (Quy định này được dẫn chiếu bởi Điều 20 Luật Cán

Đối với việc định giá tài sản, Điều 36 LDN 2014 quy định, nếu tài sản góp vốnkhông phải là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng phải được các thànhviên, cổ đông sáng lập hoặc tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá và được thểhiện thành Đồng Việt Nam

Tài sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp phải được các thành viên, cổ đôngsáng lập định giá theo nguyên tắc nhất trí hoặc do một tổ chức thẩm định giá chuyênnghiệp định giá Trường hợp tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá thì giá trịtài sản góp vốn phải được đa số thành viên, cổ đông sáng lập chấp thuận.Trường hợptài sản góp vốn được định giá cao hơn so với giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn thìcác thành viên, cổ đông sáng lập cùng liên đới góp thêm bằng số chênh lệch giữa giátrị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá;đồng thời liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại do cố ý định giá tài sản góp vốncao hơn giá trị thực tế

Đối với tài sản góp vốn trong quá trình hoạt động do chủ sở hữu, hội đồngthành viên đối với công ty TNHH và công ty hợp danh, hội đồng quản trị đối với công

ty cổ phần và người góp vốn thỏa thuận định giá hoặc do một tổ chức thẩm định giáchuyên nghiệp định giá Trường hợp tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá thìgiá trị tài sản vốn phải được người góp vốn và doanh nghiệp chấp nhận

Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp, thành viên công tytrách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh và cổ đông công ty cổ phần phải chuyển quyền

sở hữu tài sản góp vốn cho công ty Đối với tài sản có đăng kí quyền sở hữu hoặc giátrị quyền sử dụng đất thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản

đó hoặc quyền sử dụng đất cho công ty tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền Việcchuyển quyền sở hữu đối với tài sản góp vốn không phải chịu lệ phí trước bạ Đối vớitài sản không đăng kí quyền sở hữu, việc góp vốn phải được thực hiện bằng việc giaonhận tài sản góp vốn có xác nhận bằng biên bản Biên bản giao nhận phải ghi rõ tên vàđịa chỉ trụ sở chính của công ty; họ, tên, địa chỉ thường trú, số thẻ căn cước công dân,Giấy chứng minh nhân dân , Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác, sốquyết định thành lập hoặc đăng kí của người góp vốn; loại tài sản và số đơn vị tài sảngóp vốn; tổng giá trị tài sản góp vốn và tỉ lệ của tổng giá trị tài sản trong vốn điều lệ

8

của công ty; ngay giao nhận; chữ kí của người góp vốn hoặc đại diện theo pháp luậtcủa công ty Cổ phần hoặc phần vốn góp bằng tài sản không phải là Đồng Việt Nam,ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng chỉ được coi là thanh toán xong khi quyền sở hữu hợppháp đối với tài sản góp vốn đã chuyển sang công ty Tài sản được sử dụng vào hoạtđộng kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tục chuyển quyền sởhữu cho doanh nghiệp Thanh toán mọi hoạt động mua, bán, chuyển nhượng cổ phần

và phần vốn góp và nhận cổ tức của nhà đầu tư nước ngoài đều phải được thực hiệnthông qua tài khoản vốn của nhà đầu tư đó mở tại ngân hàng ở Việt Nam, trừ trườnghợp thanh toán bằng tài sản

1.3.2.3 Con dấu doanh nghiệp

Quy định về con dấu doanh nghiệp trong LDN 2014 được xem là một trongnhững thay đổi đáng lưu ý so với quy định tương tự trong LDN 2005 Theo đó, doanhnghiệp có quyền quyết định về hình thức, số lượng và nội dung con dấu của doanh

nghiệp và chỉ cần đảm bảo nội dung con dấu doanh nghiệp gồm hai thông tin đó là tên

doanh nghiệp và mã số doanh nghiệp So với quy định trước đây của LDN 2005 khi

mà hình thức, số lượng, nội dung con dấu con dấu của doanh nghiệp đều phải thựchiện theo quy định của pháp luật thì nay doanh nghiệp được toàn quyền quyết địnhnhững vấn đề trên Đây là một trong những quy định nhằm cụ thể hóa và cho thấy sựtôn trọng quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp của các cơ quan nhà nước Đối vớiviệc sử dụng con dấu, LDN 2014 quy định trước khi sử dụng, doanh nghiệp có nghĩa

vụ thông báo mẫu con dấu với cơ quan đăng kí kinh doanh để đăng tải công khai trênCổng thông tin quốc gia về đăng kí doanh nghiệp Việc quản lí, sử dụng và lưu giữ condấu thực hiện theo quy định của điều lệ công ty Con dấu được sử dụng trong trườnghợp theo quy định của pháp luật hoặc các bên giao dịch có thỏa thuận về việc sử dụngcon dấu

1.3.3 Trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp

1.3.3.2 Hồ sơ đăng kí doanh nghiệp theo LDN 2014

Các đối tượng tiến hành thành lập doanh nghiệp phải lập và nộp đủ hồ sơ theoquy định của pháp luật tại cơ quan đăng kí kinh doanh có thẩm quyền để tiến hành thủtục đăng kí doanh nghiệp Doanh nghiệp chỉ cần nộp một bộ hồ sơ cho cơ quan đăng

9

kí kinh doanh có thẩm quyền, các giấy tờ nộp trong bộ hồ sơ có thể là bản gốc, hoặcbản sao có chứng thực, sao y bởi cơ quan, tổ chức có thẩm quyền theo quy định củapháp luật Chủ thể thành lập doanh nghiệp phải tự kê khai hồ sơ đăng kí doanh nghiệp

và chịu trách nhiệm về tính đầy đủ, tính hợp pháp, chính xác và trung thực của cácthông tin kê khai trong hồ sơ đăng kí doanh nghiệp Cơ quan đăng kí kinh doanh chỉchịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ

Về cơ bản, một bộ hồ sơ đăng kí doanh nghiệp gồm những loại giấy tờ sau:

1. Giấy đề nghị đăng kí doanh nghiệp (theo mẫu)

2. Điều lệ công ty.4

3. Bản sao hợp lệ của một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân hợp phápcủa chủ doanh nghiệp tư nhân, của chủ sở hữu công ty là cá nhân, của các thành viênsáng lập hoặc cổ đông sáng lập công ty Đối với các thành viên hoặc cổ đông sáng lập

là tổ chức: bản sao quyết định thành lập, giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp hoặctài liệu tương đương khác của tổ chức, văn bản ủy quyền, giấy chứng minh nhân dân,

hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo ủy quyền

4. Danh sách thành viên hoặc cổ đông sáng lập đối với các loại công ty

Lưu ý: Trường hợp Cơ quan đăng kí kinh doanh có yêu cầu, người đăng kí thành

lập doanh nghiệp phải nộp phiếu lí lịch tư pháp cho cơ quan đăng kí kinh doanh5

1.4.3.3 Cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp và điều kiện để được cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp

Cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp cho cácdoanh nghiệp tư nhân và công ty là Phòng Đăng kí kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch vàĐầu tư (Phòng Đăng kí kinh doanh cấp tỉnh) nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính

Điều 28 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định doanh nghiệp được cấp Giấy chứngnhận đăng kí doanh nghiệp khi có đủ các điều kiện sau đây:

- Ngành, nghề đăng kí kinh doanh không bị cấm đầu tư kinh doanh.

4 Doanh nghiệp tư nhân không có điều lệ.

5 Đoạn 2 của điểm e khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014.

10

- Tên của doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định tại các điều 38, 39, 40 và 42

của LDN 2014;

- Có hồ sơ đăng kí doanh nghiệp hợp lệ;

- Nộp đủ lệ phí đăng kí doanh nghiệp theo quy định pháp luật về phí và lệ phí.

1.3.3.4 Quy trình thành lập doanh nghiệp

Việc đăng kí thành lập doanh nghiệp tư nhân và công ty các loại được tiến hànhqua các bước sau:

Bước 1: Chuẩn bị hồ sơ

Người thành lập chuẩn bị hồ sơ thành lập doanh nghiệp theo các quy định

tương ứng đối với loại hình doanh nghiệp như trình bày tại Mục 1.4.2.1 nêu trên Tuy

nhiên, trong thực tế để thành lập một doanh nghiệp, các nhà đầu tư phải thỏa thuận vớinhau và quyết định các vấn đề liên quan đến hồ sơ công ty như: xác định cổ đông/thành viên góp vốn, xác định tên doanh nghiệp, địa chỉ trụ sở, ngành nghề kinh doanh,mức vốn điều lệ, tỉ lệ góp vốn, tài sản góp vốn, thời hạn góp vốn, cấu trúc quản lí điềuhành và đặc biệt là các sáng lập viên phải xem xét kĩ và thông qua bản điều lệ công

ty Các thành viên sáng lập có thể thỏa thuận để cử đại diện tiến hành các thủ tục pháp

lí thành lập công ty; có thể kí kết các hợp đồng phục vụ cho việc thành lập công ty

Bước 2: Nộp hồ sơ tại cơ quan đăng kí kinh doanh

Hồ sơ thành lập doanh nghiệp sau khi được chuẩn bị đầy đủ được người thànhlập doanh nghiệp hoặc người được ủy quyền6 nộp đến cơ quan có thẩm quyền đăng kí

doanh nghiệp như được trình bày ở mục1.4.2.2 Bên cạnh đó, người thành lập doanh

nghiệp cũng có thể đăng kí doanh nghiệp của mình qua mạng điện tử thông qua Côngthông tin đăng kí doanh nghiệp quốc gia Trong thực tế, việc đăng kí kinh doanh quahình thức này đã được cơ quan đăng kí kinh doanh ở nhiều tỉnh, thành triển khai thựchiện Tuy nhiên, để có thể thực hiện trọn vẹn các bước đăng kí kinh doanh qua mạngđiện tử và nhận giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp dưới dạng điện tử, người cónghĩa vụ kí tên trên hồ sơ đăng kí phải có chữ kí điện tử theo quy định của pháp luật

6 Khoản 1 Điều 27 LDN 2014.

11

liên quan đến giao dịch điện tử và chứng thực chứ kí điện tử Đây là vấn đề còn mới

mẻ trong thủ tục đăng kí doanh nghiệp ở nước ta và cần thời gian để hoàn thiện Ngườiđăng kí doanh nghiệp chưa có chữ kí điện tử cũng có thể thực hiện một phần hoạt độngđăng kí qua mạng điện tử để tiết kiệm thời gian và chi phí đi lại

Bước 3: Cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp Cơ quan có thẩm quyềncấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp sẽ căn cứ vào việc thỏa mãn các điều kiện

để được đăng kí doanh nghiệp của hồ sơ đăng kí doanh nghiệp theo quy định tại Điều

28 LDN 2014 Giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp phải được cấp trong thời hạn

03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ đăng kí hợp lệ theo quy định tại khoản 2

Điều 27 LDN 2014

Với quy định rút ngắn ngắn ngày trả lời hồ sơ đăng kí doanh nghiệp cho thấy nỗlực của các nhà lập pháp trong việc cải cách thủ tục hành chính góp phần vào việc pháthuy quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh

1.3.3.5 Giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp và giá trị pháp lí của giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp

Giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp được coi như là giấy khai sinh củadoanh nghiệp, là điều kiện tiên quyết để các nhà đầu tư có thể tiến hành hoạt động kinhdoanh dưới hình thức doanh nghiệp Doanh nghiệp chỉ được tiến hành các hoạt độngkinh doanh như được quy định trong Giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp Theoquy định tại Điều 30 LDN 2014 thì mã số doanh nghiệp được dùng để thực hiện cácnghĩa vụ về thuế, thủ tục hành chính và quyền nghĩa vụ khác Như vậy, về nguyên tắcgiấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp và giấy chứng nhận đăng kí đăng kí thuế

12

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN VÀ HỘ KINH DOANH 2.1 Pháp luật về doanh nghiệp tư nhân

2.1.1 Khái niệm và đặc điểm của doanh nghiệp tư nhân

Ở nước ta, trong thời kì kinh tế kế hoạch hóa tập trung, pháp luật chỉ tập trungđiều chỉnh hoạt động của các đơn vị kinh tế thuộc thành phần kinh tế quốc doanh vàtập thể.Sau Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng Cộng sản Việt Nam, bướcvào thời kì đổi mới cơ chế quản lí kinh tế, các văn bản pháp luật thừa nhận sự tồn tạicủa thành phần kinh tế tư nhân mới bắt đầu đươc ban hành Luật Doanh nghiệp tư nhân

1990 và Luật Công ty 1990 được ban hành, cũng từ đó, thuật ngữ “doanhn nghiệp tưnhân” được sử dụng và biết đến ngày càng nhiều Tuy nhiên, cho đến nay trong thực tếvẫn có sự hiểu nhầm về nội hàm của khái niệm này, phổ biến nhất là tình trạng sử dụngthuật ngữ “doanh nghiệp tư nhân” để chỉ một hoặc nhiều doanh nghiệp thuộc thành phầnkinh tế tư nhân Và như vậy, những người nhầm lẫn đã dùng thuật ngữ “doanh nghiệp tưnhân” như là một đối trọng để phân biệt với “doanh nghiệp nhà nước” hoặc “doanhnghiệp quốc doanh” – doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế nhà nước

Theo quy định tại Điều 183 LDN 2014 thì DNTN là loại hình doanh nghiệp do một

cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp Doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất kì loại chứng khoán nào, mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân.Chủ doanh nghiệp

tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên công ty hợp danh.Doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty TNHH hoặc công ty cổ phần.

Có thể thấy quy định của LDN 2014 kế thừa gần như toàn bộ quy định củaLDN 2005 về khái niệm DNTN, khái nhiệm này cho thấy doanh nghiệp tư nhân theo

quy định của pháp luật Việt Nam có nhiều nét tương đồng với mô hình sole

proprietorshipở nhiều nước khác7 Sole proprietorship được hiểu một cách phổ biến làmột thực thể hoạt động kinh doanh (business entity) do một cá nhân làm chủ, tự quản

7 Viện nghiên cứu quản lí kinh tế trung ương – Bộ Kế hoạch và Đầu tư (1999), Đánh giá tổng kết Luật Công ty, Luật Doanh nghiệp tư nhân và Nghị định 66/HĐBT, tr.112.

13

lí điều hành và tự chịu mọi trách nhiệm8 Theo quy định của pháp luật hiện hành ở ViệtNam, các yếu tố cơ bản tạo nên khái niệm doanh nghiệp tư nhân và cũng là những đặcđiểm quan trọng của loại hình doanh nghiệp này bao gồm chủ sở hữu và chế độ tráchnhiệm.Ngoài ra, từ khái niệm và các quy định khác của LDN 2005, hai đặc điểm về tưcách pháp lí và khả năng huy động vốn của doanh nghiệp tư nhân cũng được thể hiện.

Từ đó, có thể thấy doanh nghiệp tư nhân có 05 đặc điểm sau:

- Doanh nghiệp tư nhân là một loại hình doanh nghiệp:

Doanh nghiệp tư nhân là hình thức tổ chức kinh doanh theo quy định của LDN

2005 Cũng như các loại hình công ty hợp danh, công ty TNHH và CTCP, doanhnghiệp tư nhân có đầy đủ các dấu hiệu của một doanh nghiệp như nêu tại Khoản 7Điều 4 LDN 2014, và tham gia kinh doanh bình đẳng như mọi doanh nghiệp kháctrong nền kinh tế thị trường Dù chỉ có một chủ, doanh nghiệp tư nhân là đơn vị kinhdoanh dưới hình thức một tổ chức, trong đó có người quản lí điều hành, có người laođộng làm công…Chính vì vậy doanh nghiệp tư nhân vẫn thỏa mãn dấu hiệu cơ bảnđầu tiên của doanh nghiệp nói chung: là “một tổ chức kinh tế” Tuy sự tồn tại và hoạtđộng của doanh nghiệp tư nhân lệ thuộc rất nhiều vào các nhân chủ sở hữu, nhưng nóvẫn là một tổ chức kinh tế được Nhà nước thừa nhận bằng việc cấp giấy chứng nhậnđăng kí doanh nghiệp, có tên riêng, có trụ sở giao dịch

- Doanh nghiệp tư nhân do một cá nhân đầu tư vốn thành lập và làm chủ:

Doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp một chủ, đặc điểm này tương

tự với công ty TNHH một thành viên, khi mà số lượng chủ sở hữu của cả hai loại hìnhdoanh nghiệp này đều là 01 Chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân dùng tài sản của mìnhđầu tư vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, không có sự liên kết và chia sẻ vớibất kì ai khác.Trong doanh nghiệp tư nhân không có sự hùn vốn, không có sự liên kếtgiữa các thành viên Tuy nhiên, khác với công ty TNHH một thành viên, chủ sở hữudoanh nghiệp tư nhân chỉ có thể là cá nhân, cá nhân này chủ sở hữu, vừa là người sửdụng tài sản đồng thời cũng là người quản lí hoạt động của doanh nghiệp

8 Về khái niệm “sole proprietorship”, xem Từ điển Bách khoa trực tuyến Wihipedia.com; Từ điển Bách khoa trực tuyến về đầu tư Investopedia.com; Từ điển trực tuyến về kinh doanh BusinessDictionary.com; Từ điển thuật ngữ pháp lí Black’s Law Dictionary, Nxb Thomson Reuters, Hoa Kì.

14

Mỗi doanh nghiệp tư nhân chỉ có duy nhất một cá nhân là chủ sở hữu,9 cá nhânnày theo quy định của LDN 2014 không đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viêncông ty hợp danh Quy định trên là một trong những bổ sung mới của LDN 2014 đốivới vấn đề chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân khi quy định một cách cụ thể những hạnchế của chủ thể này đối với việc thực hiện các mô hình kinh doanh có chế độ tráchnhiệm vô hạn khác Việc quy định như trên, theo quan điểm tác giả là hoàn toàn hợp líbởi lẽ chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân, chủ hộ kinh doanh và thành viên hợp danhcông ty hợp danh đều có chế độ trách nhiệm vô hạn, nếu cho phép chủ sở hữu doanhnghiệp tư nhân đồng thời thực hiện các mô hình kinh doanh trên sẽ gây ra nguy cơ lớntrong việc không thanh toán được các khoản nợ cho đối tác khi mà tài sản của hộ kinhdoanh hay là công ty hợp danh không đủ để thanh toán các khoản nợ Nói cách kháccác chế độ trách nhiệm vô hạn khi kết hợp với nhau sẽ triệt tiêu lẫn nhau Tuy nhiên,một điểm không rõ ràng cần lưu ý trong quy định tại Khoản 3 Điều 183 LDN 2014 đó

là quy định chủ doanh nghiệp tư nhân không đồng thời là thành viên công ty hợp danh,

trong khi cần lưu ý rằng công ty hợp danh có hai loại thành viên đó là thành viên hợpdanh và thành viên góp vốn, trong đó thành viên góp vốn có chế độ trách nhiệm hữuhạn trong phạm vi vốn góp vào công ty hợp danh LDN 2014 chỉ quy định chung là

chủ doanh nghiệp tư nhân không được làm thành viên công ty hợp danh, như vậy là

không có sự phân biệt giữa thành viên góp vốn và thành viên hợp danh trong khi đặcđiểm về chế độ trách nhiệm của hai loại thành viên này là khác nhau Trong trườnghợp luật không cho phép chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân được đồng thời là thànhviên góp vốn thì theo logic, hạn chế này cũng phải được quy định tương tự đối vớithành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên hoặc chủ sở hữu công ty TNHH 1thành viên

Một cá nhân chỉ được thành lập một doanh nghiệp tư nhân.Đây là sự kế thừahoàn toàn quy định tương ứng về doanh nghiệp của LDN 2014 đối với LDN2005.Theo quan điểm truyền thống về loại hình doanh nghiệp tư nhân thì không có sựphân biệt về quyền, quyền lời và nghĩa vụ của doanh nghiệp với cá nhân người

9 Trước đây, theo quy định tại Nghị định 102/2010/NĐ-CP thì nếu có sự thay đổi về số lượng chủ sở hữu, tức là tăng lên hơn một, thì doanh nghiệp đó không còn thuộc loại hình doanh nghiệp tư nhân nữa, thay vào đó là loại hình công ty nhiều chủ Doanh nghiệp tư nhân lúc này có thể thực hiện thủ tục chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân sang hình thức công ty TNHH 2 thành viên trở lên khi chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân huy động thêm người khác góp vốn vào doanh nghiệp, lúc này tên doanh nghiệp tư nhân sẽ bị xóa khỏi sổ đăng kí kinh doanh.

15

chủ.Khi đăng kí làm chủ một doanh nghiêp tư nhân, một cá nhân mặc nhiên lấy tưcách, khả năng và tất cả tài sản của mình bảo đảm cho hoạt động của doanhnghiệp.Những yếu tố này mang tính đặc thù, riêng biệt và duy nhất đối với mỗi cánhân Dó đó, không thể sử dụng một cách trùng lặp tại cùng một thời điểm Hay nóicách khác, doanh nghiệp tư nhân là hình thức tổ chức kinh doanh đại diện trực tiếpkhông tách rời với cá nhân chủ sở hữu.Ở bất kì thời điểm nào, mỗi cá nhân chỉ có thểlàm chủ một doanh nghiệp tư nhân.Khi nào doanh nghiệp tư nhân đó chưa chấm dứt

sự tồn tại về mặt pháp lí thì cá nhân không thể đăng kí làm chủ một doanh nghiệp tưnhân khác.Hơn thế nữa, pháp luật cũng quy định hạn chế việc làm chủ đồng thời vớihình thức tổ chức kinh doanh có tính đại diện trực tiếp và gắn kết chặt chẽ tương tự

- Chủ doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ, nghĩa

vụ tài sản của doanh nghiệp tư nhân bằng toàn bộ tài sản của mình.

Truyền thống pháp lí về doanh nghiệp tư nhân luôn quy định cho doanh nghiệpnày chế độ trách nhiệm vô hạn, do trong doanh nghiệp không có sự tách bạch giữa tàisản của doanh nghiệp và tài sản của chủ doanh nghiệp.Khoản 1 Điều 183 quy định,chủ doanh nghiệp tư nhân tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi

hoạt động của doanh nghiệp.Toàn bộ tài sản ở đây được hiểu là bao gồm cả tài sản mà

chủ sở hữu đầu tư và kinh doanh trong doanh nghiệp và những tài sản không đưa vàokinh doanh.Khi hoạt động của doanh nghiệp làm phát sinh các khoản nợ thì chủ doanhnghiệp có trách nhiệm lấy tài sản, không phân biệt là tài sản trong doanh nghiệp haytài sản khác trong khối lượng tài sản của mình, để trả cho các chủ nợ Mô hình doanhnghiệp tư nhân trao quyền rộng rãi cho cá nhân chủ doanh nghiệp, đồng thời thiết lập

cơ chế ràng buộc trách nhiệm tài sản ở mức tối đa Quy định như vậy bảo đảm sự cânxứng hợp lí quyền lợi của chủ doanh nghiệp và quyền lợi của các chủ thể có giao dịchvới doanh nghiệp

- Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân.

Đối chiếu với quy định về pháp nhân tại Điều 84 BLDS 2005, doanh nghiệp tưnhân không thỏa mãn hai trong bốn dấu hiệu của một pháp nhân Đó là “có tài sản độclập với cá nhân, tổ chức khác khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó” và “nhân

16

danh chính mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập” Như đã phân tích,mặc dù được thừa nhận là một tổ chức nhưng doanh nghiệp tư nhân lại không có tàisản độc lập với tài sản của cá nhân chủ sở hữu doanh nghiệp và doanh nghiệp tư nhâncũng không tự chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh.Tài sản của doanh nghiệpcũng chính là tài sản của tài sản của chủ doanh nghiệp.Bên cạnh đó, tư cách của doanhnghiệp tư nhân gắn liền và lệ thuộc tư cách của chủ sở hữu doanh nghiệp.Khó có thểtách rời tư cách của doanh nghiệp và chủ doanh nghiệp trong các quan hệ kinh doanh.Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp bắt buộc phải là chủ doanh nghiệp tư nhân,

mà kết quả có khả năng dẫn đến bản án hay quyết định về việc chịu trách nhiệm bằngtài sản, chủ doanh nghiệp là nguyên đơn, bị đơn hoặc người có quyền và nghĩa vụ liênquan trước trọng tài hoặc tòa án trong các tranh chấp liên quan đến doanh nghiệp Nhưvậy, rõ ràng là doanh nghiệp tư nhân không tự nhân danh chính mình tham gia cácquan hệ pháp luật một cách độc lập, mà lệ thuộc vào tư cách của cá nhân chủ doanhnghiệp Đây là biểu hiện quan trọng nhất cho ta thấy doanh nghiệp tư nhân không có

tư cách pháp nhân, bởi vì pháp nhân là tổ chức được thừa nhận có tư tư cách tham giavào các quan hệ pháp luật một cách độc lập như cá nhân

- Doanh nghiệp tư nhân có khả năng huy động vốn một cách hạn chế.

Khoản 2 Điều 183 LDN 2014 quy định DNTN không được phát hành bất kìloại chứng khoán nào Điều này cho thấy khả năng huy động trong công chúng củaloại hình doanh nghiệp này là hầu như không có, luật không cho phép DNTN huyđộng vốn bằng việc phát hành chứng khoán.Sự hạn chế này cũng được quy định trongLDN 2005 và là một quy định phù hợp với đặc điểm pháp lí của DNTN.Tài sản trongDNTN là một bộ phận trong khối tài sản của chủ doanh nghiệp.Các khoản nợ phát sinh

từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân cũng chính là nợ của chủ doanhnghiệp.Giả sử doanh nghiệp tư nhân có quyền phát hành chứng khoán, tức là quyềnhuy động vốn rộng rãi từ công chúng, thì cũng có nghĩa là cho cá nhân chủ sở hữudoanh nghiệp tư nhân quyền này Trong khi hiện nay khó có một cơ chế đủ chặt chẽ,minh bạch, hiệu quả để giám sát khoạt động của một cá nhân đối với tài sản riêng củamình – khối tài sản bảo chứng cho việc phát hành chứng khoán, cũng như khó có thểlường trước, ngăn chặn hay giảm thiểu những biến động, rủi ro bất ngờ đến với một cánhân Đối với việc phát hành cổ phiếu thì lí do để quy định DNTN không được quyềnphát hành cổ phiếu hoàn toàn không phải là đây là đặc điểm chỉ có ở công ty cổ phần

17

mà bởi một lí quan trọng đó là cổ phiếu bản chất của nó là một loại chứng khoán vốn,mua cổ phiếu thực chất là sự kiện pháp lí tạo ra quyền chủ sở hữu đối với một phầnvốn của doanh nghiệp Mà doanh nghiệp tư nhân thì không thể có nhiều chủ Vì vậy,LDN 2014 quy định doanh nghiệp tư nhân không được quyền phát hành bất kì loạichứng khoán nào.

Khả năng huy động vốn của doanh nghiệp tư nhân rất hạn chế Khi hoạt độngkinh doanh phát sinh nhu cầu tăng vốn, phương thức phổ biến nhất vẫn là chủ doanhnghiệp đầu tư thêm

2.1.2 Tổ chức quản lí doanh nghiệp tư nhân

Đối với mô hình tổ chức quan lí doanh nghiệp tư nhân, LDN 2014 quy địnhkhác đơn giản và danh cho chủ doanh nghiệp quyền quyết định tối đa về vấn đề này.LDN 2014 cho phép chủ doanh nghiệp có thể trực tiếp hoặc thuê người khác điềuhành hoạt động kinh doanh.Tuy nhiên, dù thuê người khác điều hành doanh nghiệp thìchủ doanh nghiệp vẫn luôn là người quản lí doanh nghiệp.Trong trường hợp không tựmình đảm đương được tất cả công việc quản lí, chủ doanh nghiệp có thể thuê giamđốc Quyền, nghĩa vụ và nhiệm vụ cụ thể của giám đốc và các chức danh điều hành nội

bộ khác trong doanh nghiệp, nếu có đều do chủ doanh nghiệp quyết định Các bộ phận,phòng, ban trong doanh nghiệp tổ chức như thế nào cũng hoàn toàn phụ thuộc quyền

tự quyết định của chủ doanh nghiệp, pháp luật không điều chỉnh hoặc quy định một

mô hình bắt buộc nào

Ngoài ra, để đảm bảo mọi hoạt động của doanh nghiệp tư nhân thể hiện và thựchiện đúng theo ý chí của chủ doanh nghiệp, pháp luật quy định trong mọi trường hợp, chủdoanh nghiệp là đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân Vì vậy, trong doanhnghiệp tư nhân, giám đốc được thuê, nếu có, chỉ là người đại diện theo ủy quyền của chủdoanh nghiệp Quy định này đặt ra hai vấn đề cần được chủ doanh nghiệp và các đối táccảu doanh nghiệp lưu ý Đối với DNTN, khi giao kết hợp đồng thuê giám đốc cần lưu ýthỏa thuận về việc xác định trách nhiệm của giám đốc phải đền bù lại cho chủ doanhnghiệp như thế nào nếu có lỗi gây ra thiệt hại hoặc khoản nợ cho doanh nghiệp trong quátrình thực hiện việc quản lí và đại diện cho doanh nghiệp Đối với đối tác của doanhnghiệp, khi giao kết hợp đồng với doanh nghiệp mà do giám đốc làm đại diện, nên tìmhiểu về nội dung và phạm vi ủy quyền của chủ doanh nghiệp cho giám đốc để tránh rủi rohợp đồng vô hiệu do người kí kết không có thẩm quyền

18

2.1.3 Quyền của chủ doanh nghiệp tư nhân

Quyền và nghĩa vụ của chủ doanh nghiệp tư nhân thể hiện rõ mối quan hệ giữachủ doanh nghiệp và doanh nghiệp Chính sự khác biệt về phạm vi, mức độ quyền vànghĩa vụ của chủ sở hữu đối với các loại hình chủ thể kinh doanh khác nhau tạo ranhững ưu thế và nhược điểm riêng biệt của từng loại hình, để nhà đầu tư có thể lựachọn Khi trở thành chủ sở hữu hay đồng chủ sở hữu của một loại hình chủ thể kinhdoanh, nhà đầu tư đều có các quyền và nghĩa vụ cơ bản trong các lĩnh vực tổ chứcquản lí, tài chính, kế hoạch, định hướng kinh doanh, tổ chức lại, tạm ngừng hay chấmdứt hoạt động chủ thể kinh doanh đó Đối với loại hình DNTN, pháp luật quy định chochủ doanh nghiệp những quyền và nghĩa vụ ở phạm vi, mức độ tối đa, trực tiếp vàkhông chia sẻ với ai Cụ thể là, ngoài các quyền liên quan đến vấn đề quản lí tổ chứcdoanh nghiệp như đã phân tích, chủ doanh nghiệp tư nhân còn có các quyền và nghĩa

vụ sau đây:

- Quyền và nghĩa vụ trong lĩnh vực tài chính của doanh nghiệp:

Trong DNTN, vấn đề tách bạch tài sản không đặt ra, vì vậy tài sản được sửdụng vào hoạt động kinh doanh của chủ doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tụcchuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp Nguồn vốn hoạt động của doanh nghiệp dochủ doanh nghiệp đầu tư và đăng kí với cơ quan đăng kí kinh doanh

Chủ doanh nghiệp có nghĩa vụ đăng kí chính xác số vốn đầu tư, trong đó nếu rõvốn bằng tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng và các loại tài sản khác, đốivới vốn bằng tài sản khác còn phải ghi rõ loại tài sản, số lượng và giá trị còn lại củamỗi loại tài sản

Toàn bộ vốn và tài sản trong doanh nghiệp, kể cả vốn vay và tài sản thuê do chủdoanh nghiệp tư nhân tự quyết định việc sử dụng vào hoạt động kinh doanh nhưngphải ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán và báo cáo tài chính của doanh nghiệp Quy địnhnày tôn trọng quyền tự định đoạt của chủ sở hữu đồng thời bảo đảm cơ chế giám sátcủa nhà nước và xã hội được thực hiện thông qua kiểm soát hoạt động tài chính củadoanh nghiệp

Chủ doanh nghiệp có quyền chủ động trong kê khai vốn đầu tư và có quyềnchủ động sử dụng vốn đầu tư một cách linh hoạt theo yêu cầu kinh doanh và nhu cầucủa bản thân Chủ doanh nghiệp có quyền đầu tư thêm hoặc rút lại vốn đã đầu tư cho

19

hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Tuy nhiên, việc tăng hoặc giảm vốn đầu tưthể hiện quy mô kinh và trong một chừng mực nhất định thể hiện sự thay đổi năng lựctài chính, khả năng đảm bảo nghĩa vụ tài sản của doanh nghiệp với các chủ thể có liênquan, nên pháp luật quy định việc tăng giảm vốn đầu tư phải được ghi chép đầy đủtrong sổ sách kế toán, phải thông báo với cơ quan đăng kí kinh doanh để điều chỉnhthông tin về vốn đầu tư của doanh nghiệp, và nếu giảm vốn đầu tư thì chỉ được giảmsau khi đã thông báo với cơ quan đăng kí kinh doanh.

- Quyền cho thuê doanh nghiệp:

Cho thuê doanh nghiệp tức là chuyển giao quyền chiếm hữu và sử dụng toàn bộdoanh nghiệp cho người khác trong một thời gian để thu một khoản tiền nhất định gọi

là tiền thuê

Cần xác định chính xác phạm vi và ý nghĩa của thuật ngữ “toàn bộ doanhnghiệp” Có ý kiến cho rằng toàn bộ doanh nghiệp tức là mọi yếu tố gắn liền với doanhnghiệp, bao gồm tài sản nợ, tài sản có, các mối quan hệ giao dịch và cả uy tín, năng lựccủa chủ doanh nghiệp Điều này không thể thực hiện được trong thực tế Do đó, nênhiểu cho thuê doanh nghiệp là cho thuê toàn bộ tài sản trong doanh nghiệp, bao gồmtài sản hữu hình và tài sản vô hình như nhà xưởng, máy móc nguồn nhân lực, kể cả tưcách và các vấn đề liên quan đến thương hiệu của doanh nghiệp đó Tuy nhiên, việcthuê này vẫn chỉ dừng lại ở hiện trạng doanh nghiệp trong một chỉnh thể vơi ý nghĩa làmột tài sản, chứ không thuê và sử dụng khả năng, uy tín, trí tuệ của chủ doanh nghiệp

Cho thuê doanh nghiệp là quyền mà pháp luật trao cho chủ doanh nghiệp tưnhân Việc có cho thuê hay không, lựa chọn ai để cho thuê và giới hạn phamjvi quyềnlợi trách nhiệm đối với hoạt động của doanh nghiệp như thế nào hoàn toàn theo sựthỏa thuận trên cơ sở quyền tự quyết của chủ doanh nghiệp Bên cạnh đó, việc chothuê doanh nghiệp không làm thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp.Vì vậy, chủ doanhnghiệp vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về hoạt động của doanh nghiệp với

tư cách chủ sở hữu Để đảm bảo quyền lợi chính đáng của các bên, pháp luật khuyếnkhích sự thỏa thuận và quy định chi tiết trong hợp đồng thuê doanh nghiệp về tráchnhiệm và quyền lợi cụ thể của chủ doanh nghiệp

- Quyền và nghĩa vụ trong việc bán, tặng cho doanh nghiệp:

Bản chất của việc bán doanh nghiệp tư nhân là việc chuyển quyền sở hữu doanh

20

nghiệp cho người khác Việc bán doanh nghiệp về thực chất là bán toàn bộ tài sản cònlại trong doanh nghiệp, bởi vì về nguyên tắc, trước khi bán, doanh nghiệp tư nhân đãthành toán hết các khoản nợ và thanh lí hết các hợp đồng đã kí kết, trừ trường hợp cóthỏa thuận khác giữa các bên liên quan.Vì vậy, sau bán doanh nghiệp chủ doanhnghiệp vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác mà doanhnghiệp chưa thực hiện, trừ trường hợp người mua, người bán và chủ nợ của doanhnghiệp có thỏa thuận khác.Người mua doanh nghiệp phải đăng kí thay đổi chủ doanhnghiệp tư nhân trong quá trình bán doanh nghiệp.

Theo quan điểm truyền thống thì khác với việc thuê doanh nghiệp tư nhân,trong thời hạn thuê, người thuê được quyền sử dụng tư cách pháp lí của doanh nghiệp,bán doanh nghiệp, bán doanh nghiệp tư nhân là chuyển nhượng toàn bộ tài sản trongdoanh nghiệp chứ không chuyển nhượng tư cách pháp lí Doanh nghiệp tư nhân khi bịbán là bị tách rời khỏi tư cách cá nhân của chủ sở hữu, tách rời khỏi khối tài sản đảmbảo trách nhiệm cho hoạt động của nó, vì vậy thực chất từ thời điểm được bán, doanhnghiệp tư nhân đó chấm dứt tồn tại10 Người mua doanh nghiệp có thể dùng khối tàisản này để mở rộng hoạt động kinh doanh hiện có của mình, ví dụ như dùng cơ sở vậtchất nhân lực đó lập thành một chi nhánh mới của công ty, hoặc dùng để đăng kí kinhdoanh dưới hình thức một công ty

Tóm lại, doanh nghiệp tư nhân là 01 loại hình chủ thể kinh doanh dưới hìnhthức doanh nghiệp, có tư cách pháp lí độc lập với các chủ thể kinh doanh khác nhưngkhông độc lập với cá nhân chủ doanh nghiệp tư nhân

2.2 Pháp luật về hộ kinh doanh

Hộ kinh doanh hiện nay có thể nói là một trong những mô hình kinh doanh phổbiến nhất ở nước ta, có thể dễ dàng bắt gặp hộ kinh doanh ở bất cứ đâu như: cửa hàngbách hóa, sạp chợ, quán ăn, dịch vụ sửa chữa xe, quán cắt tóc v v Đây là một môhình kinh doanh không phải là doanh nghiệp và vì vậy không được quy định trong

10 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, Giáo trình Pháp luật về Chủ thể kinh doanh, Nxb Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, 2013, tr.92.

21

LDN 2014 Văn bản gần nhất có hiệu lực quy định về loại hình kinh doanh này làNghị định số 78/2015/NĐ-CP.

2.2.1 Khái niệm và đặc điểm của hộ kinh doanh

2.2.1.1 Khái niệm:

Khái niệm hộ kinh doanh được quy định tại Điều 66 NĐ 78 như sau: Hộ kinh

doanh do một cá nhân là công dân Việt Nam hoặc một nhóm người hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng kí kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng không quá 10 lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh

Hộ kinh doanh là đơn vị quy mô nhỏ, không là doanh nghiệp nhưng cũng đượcthành lập, đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm tiến hành hoạt độngkinh doanh Hiện nay có một số đơn vị thực hiện sản xuất hoặc thương mại một cáchđộc lập thương xuyên nhưng không phải đăng kí kinh doanh, do đó không được coi là

hộ kinh doanh Đó là những đơn vị sản xuất theo truyền thống tại đại phương và cónhững quy định, chính sách riêng như hộ gia đình sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp, làmmuối, hoặc những cá nhân có hoạt động dưới hình thức kinh doanh nhưng thực chấtvốn đầu tư nhỏ lẻ, chủ yếu lấy công làm lời hoặc mang tính lưu động không có dịnhnhưn những người bán hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động, làmdịch vụ có thu nhập thấp Theo Nghị định số 39/2007/NĐ-CP về hoạt động thươngmại một cách độc lập thường xuyên không phải đăng kí kinh doanh, những cá nhân tựmình hàng ngày thực hiện một, một số hoặc toàn bộ các hoạt động được pháp luật chophép về mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợikhác nhưng không thuộc đối tượng phải đăng kí kinh doanh bao gồm những cá nhân

thực hiện các hoạt động “buôn bán rong” (buôn bán dạo) là các hoạt động mua, bán

không có địa chỉ cố định (mua rong, bán rong hoặc vừa mua rong vừa bán rong)

một loại hình doanh nghiệp.

Hộ kinh doanh đa phần là những chủ thể kinh doanh có quy mô nhỏ, mặc dù hộkinh doanh cũng có đăng kí kinh doanh nhưng hoạt động theo quy định của Chínhphủ, không chịu sử điều chỉnh của LDN Điều này đồng nghĩa với việc Hộ kinh doanhhiên này không được nhìn nhận với tư cách là một loại hình doanh nghiệp mà chỉ làmột trong các chủ thể kinh doanh có đăng kí kinh doanh được pháp luật doanh nghiệpthừa nhận.Chỉ khi quy mô của hộ kinh doanh đạt đến chuẩn do LDN quy định, thì Hộkinh doanh mới buộc phải đăng kí thành doanh nghiệp và hoạt động theo LDN Ngoài

ra, hộ kinh doanh cũng không thường mang đầy đủ yếu tố của một tổ chức kinh tế độclập, trong nhiều trường hợp chỉ có một người, vài người (cũng chính là chủ hộ kinhdoanh) hoặc vài thành viên trong hộ gia đình trực tiếp tiến hành hoạt động kinh doanh,nếu có thuê lao động cũng chỉ số lượng ít với sự phân công giản đơn, không rõ ràng

Do không phải là tổ chức kinh tế, mức độ lệ thuộc của hộ kinh doanh vào tư cách vàhoạt động của chủ hộ càng cao hơn

- Hộ kinh doanh có chế độ trách nhiệm vô hạn.

Dù chủ hộ kinh doanh là một cá nhân, một nhóm người hay một hộ gia đình thì

họ đều phải chịu “trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động kinhdoanh” Nếu là nhóm người hoặc hộ gia đình làm chủ thì tất cả thành viên của nhómhay thành viên trong hộ phải liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về hoạt động kinhdoanh Điều này có nghĩa là khi số nợ trong kinh doanh lớn hơn tài sản đưa vào kinhdoanh chung hoặc tài sản dân sự chung thì mọi thành viên đều có trách nhiệm lấy cảnhững tài sản riêng của mình để trả nợ Tỷ lệ đóng góp tài sản riêng vào để trả nợ tùythuộc thỏa thuận và khả năng của các thành viên trong nhóm người hoặc trong hộ kinhdoanh, nhưng trách nhiệm trả nợ phải được thực hiện cho đến khi khoản nợ đượcthanh toán hết

- Hộ kinh doanh không có tư cách pháp nhân

Đa số hộ kinh doanh không phải là một tổ chức.Kể cả trong trường hợp có dấuhiệu của tổ chức như sự kết hợp của nhiều người cùng tham gia một hoạt động thì hộ kinhdoanh cũng không có cơ cấu tổ chức tổ chức chặt chẽ Trong hộ kinh doanh thường không

có sự phân công, phân nhiệm rõ ràng, ổn định Hơn nữa, cũng giống như doanh nghiệp tư

23

nhân, hộ kinh doanh là một chủ thể kinh doanh không có tài sản độc lập, không có sự táchbạch về sở hữu.Thực chất trong mô hình hộ kinh doanh, các nhân chủ hộ kinh doanh hoặccác nhân thành viên trong hộ tiến hành hoạt động kinh doanh và chịu trách nhiệm về cácrủi ro trong kinh doanh một cách cá nhân thành viên (hoặc liên đới giữa các cá nhân) vàtrực tiếp.Dù Nghị định 43/2010/NĐ-CP không quy định một cách cụ thể, nhưng thực tế

hộ kinh doanh không thể nhân danh chính mình tham gia vào các quan hệ pháp luật Cánhân chủ hộ hoặc người đại diện hộ gia đình hay nhóm người có quyền nhân danh hộtrong cac quan hệ với cơ quan quản lí nhà nước, và là nguyên đơn, bị đơn, người có quyền

và nghĩa vụ liên quan trong các quan hệ tố tụng liên quan đến hộ kinh doanh Vì vậy, hộkinh doanh không có tư cách pháp nhân

- Hộ kinh doanh có quy mô kinh doanh nhỏ:

Đối với mô hình hộ kinh doanh, pháp luật Việt Nam dùng quy mô làm tiêu chí

để phân biệt giữa Hộ Kinh doanh và Doanh nghiệp.Nếu hộ kinh doanh có sử dụngthường xuyên hơn 10 lao động phải chuyển đổi sang hoạt động theo hình thức doanhnghiệp Hộ kinh doanh chỉ được đăng kí kinh doanh tại một địa điểm Như vậy, nếuquy mô hoạt động của hộ kinh doanh tăng lên đến mức có nhu cầu mở thêm địa điểmkinh doanh, thì chủ sở hữu của hộ kinh doanh đó cũng phải đăng kí kinh doanh dướihình thức doanh nghiệp vì pháp luật không giới hạn số lượng địa điểm kinh doanh màmột doanh nghiệp có thể có

Mọi hộ kinh doanh có quy mô nhỏ về số lượng lao động và địa điểm kinhdoanh, còn doanh nghiệp có quy mô đa dạng, từ nhỏ, vừa đến lớn

2.2.2 Đăng kí kinh doanh, tạm ngừng và chấm dứt hoạt động của hộ kinh doanh

2.2.2.1 Đăng kí kinh doanh:

- Quyền đăng kí kinh doanh của hộ kinh doanh.

Có ba đối tượng có quyền đăng kí kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh là

cá nhâ, nhóm cá nhân và hộ gia đình Cá nhân đăng kí kinh doanh dưới hình thức hộkinh doanh, dù đơn lẻ hay theo nhóm, phải đảm bảo các điều kiện sau đây: là công dânViệt Nam, có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đầy đủ

24

- Trình tự thủ tục đăng kí hộ kinh doanh.

Xuất phát từ quy mô và phạm vi hoạt động nhỏ hẹp của hộ kinh doanh, phápluật quy định thẩm quyền quản lí hộ kinh doanh ở cấp huyện Cơ quan có thẩm quyềncấp GNĐKKD cho hộ kinh doanh là cơ quan đăng kí kinh doanh cấp huyện tại nơi đặtđịa điểm kinh doanh Cơ quan này có thể là Phòng đăng kí kinh doanh trực thuộcUBND cấp huyện, hoặc ở những địa phương chưa lập được Phòng Đăng kí kinh doanhriêng, thì là Phòng Tài chính – Kế hoạch, hoặc Phòng Kinh tế

Trình tự thủ tục đăng kí kinh doanh được quy định đơn giản, bao gồm hai bước:

Bước 1: Nộp Hồ sơ đăng kí kinh doanh.

Cá nhân hoặc người đại diện nhóm cá nhân, hộ gia đình nộp 01 bộ hồ sơ đăng

kí kinh doanh và lệ phí đăng kí kinh doanh cho cơ quan đăng kí kinh doanh.Người nộp

hồ sơ sẽ được trao giấy biên nhận về việc nộp hồ sơ Hồ sơ đăng kí hộ kinh doanh baogồm các loại giấy tờ sau:

- Giấy đề nghị đăng kí hộ kinh doanh.

- Bản sao giấy CMND của các cá nhân tham gia hộ kinh doanh hoặc người đại

diện hộ gia đình

- Đối với hộ kinh doanh do một cá nhóm cá nhân thành lập phải có Biên bản

họp của nhóm cá nhân đó về việc thành lập hộ kinh doanh

- Đối với những ngành nghề phải có chứng chỉ hành nghề, phải có bản sao hợp

lệ chứng chỉ hành nghề của cá nhân hoặc đại diện hộ gia đình

- Đối với ngành nghề phải có vốn pháp định thì phải có bản sao hợp lệ văn bản

xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền

Bước 2: Xem xét cấp Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh.

Trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ, cơ quan đăng kí kinhdoanh xem xét cấp giấy chứng nhận đăng kí hộ kinh doanh nếu hồ sơ hợp lệ và đápứng đủ ba điều kiện, gồm:

- Ngành, nghề kinh doanh không thuộc danh mục ngành, nghề cấm kinh

doanh;

- Tên hộ kinh doanh dự định đăng kí phù hợp quy đinh, tên riêng của hộ kinh

doanh không được trùng với tên riêng của hộ kinh doanh đã đăng kí trong phạm vihuyện

- Nộp lệ phí đăng kí kinh doanh theo quy định.

25

2.2.2.2 Tạm ngừng hoạt động hộ kinh doanh.

Trong quá trình kinh doanh có thể phát sinh những hoàn cảnh hoặc trở ngạinhất thời khiến hộ kinh doanh không thể hoạt động, nhưng nếu hộ kinh doanh vẫnmuốn giữ GCNĐK hộ kinh doanh có hiệu lực để tiếp tục kinh doanh ngay khi có điềukiện, hộ kinh doanh có quyền tạm ngừng kinh doanh Nghị định 43/2010/NĐ-CP(được sửa đổi bằng Nghị định số 05/2013/NĐ-CP) quy định nếu tạm ngừng kinhdoanh từ 30 ngày trở lên, hộ kinh doanh phải thông báo bằng văn bản với cơ quanđăng kí kinh doanh và cơ quan thuế trực tiếp quản lí ít nhất 15 ngày trước khi tạmngừng kinh doanh Cơ quan đăng kí kinh doanh nhận thông báo của hộ kinh doanh,lựu vào hồ sơ đăng kí hộ kinh doanh để theo dõi Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể

từ ngày nhận được thông báo hợp lệ, cơ quan đăng kí kinh doanh cấp giấy xác nhận vềviệc hộ kinh doanh đã đăng kí tạm ngừng hoạt động.Việc thông báo tạm ngừng kinhdoanh kịp thời giúp hộ kinh doanh không phải nộp các khoản thuế và kinh doanh chothời gian tạm ngừng.Các khoản thuế, nghĩa vụ tài chính đối với nhà nước và các khoản

nợ phát sinh trước khi tạm ngừng kinh doanh vẫn phải được thực hiện, thanh toán đầyđủ.Thời gia tạm ngừng kinh doanh ghi trong thông báo không được quá một năm, tổngthời gian tạm ngừng kinh doanh liên tiếp không được quá 02 năm.Nếu vượt qúa thờihạn này, giấy chứng nhận đăng kí hộ kinh doanh đã được cấp sẽ không còn hiệu lực

2.2.2.3 Chấm dứt hoạt động kinh doanh của hộ kinh doanh.

Hoạt động kinh doanh của hộ kinh doanh có thể bị chấm dứt bởi quyết định củachủ hộ hoặc chấm dứt vì bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng kí hộ kinh doanh Bất kì khinào không muốn tiếp tục kinh doanh, chủ hộ kinh doanh chỉ cần thông báo với cơ quanđăng kí kinh doanh cấp huyện nơi đã đăng kí và cơ quan thuế, đồng thời nộp lại Giấychứng nhận đăng kí hộ kinh doanh đã được cấp Mặt khác, pháp luật quy định cáctrường hợp thu hồi Giấy chứng nhận đăng kí hộ kinh doanh sau đây:

- Không tiến hành hoạt động kinh doanh trong thời hạn 06 tháng, kể từ ngày

được cấp giấy chứng nhận đăng kí hộ kinh doanh

- Ngừng hoạt động kinh doanh quá 06 tháng liên tực mà không thông báo với

cơ quan đăng kí kinh doanh cấp huyên nơi đăng kí

- Chuyển đia điểm kinh doanh sang quận, huyện khác.

- Kinh doanh ngành, nghề bị cấm.

26

- Hộ kinh doanh do những người không được quyền thành lập hộ kinh doanh

thành lập

27

CHƯƠNG 3 PHÁP LUẬT VỀ CÔNG TY 3.1 Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

3.3.1 Khái niệm và đặc điểm pháp lý công ty TNHH hai thành viên trở lên

3.3.3.1 Khái niệm:

Luật DN 2014 không định nghĩa công ty TNHH hai thành viên trở lên (sau đâygọi là TNHH 2 TV) theo một cách trực tiếp thông thường mà mà quy định những đặctính pháp lí của nó qua các điều luật, đây là kĩ thuật lập pháp được kế thừa từ LDN

2005 qua đó cung cấp những đặc điểm pháp lí cơ bản của mô hình công ty TNHH 2

TV Cụ thể, theo quy định tại Điều 47 LDN 2014 thì:

Công ty TNHH 2 TV là doanh nghiệp, trong đó:

- Thành viên có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng thành viên tối thiểu là 02 vàkhông vượt quá 50 thành viên;

- Thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác củadoanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp, trừ trường hợp trongthời hạn 90 ngày kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp,các thành viên công ty vẫn phải chịu trách nhiệm tương ứng với số vốn đã cam kết góp

mà không cần phụ thuộc vào số vốn góp thực tế 11

- Phần vốn góp của thành viên chỉ được chuyển nhượng theo quy định tại cácĐiều 52, 53 và 54 Luật DN 2014

- Công ty TNHH 2TV có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp GNCĐKDN

- Công ty TNHH 2 TV không được quyền phát hành cổ phần

Từ quy định tại Điều 47 nêu trên, nói một cách ngắn gọn, có thể hiểu rằng công

ty TNHH 2 TV trở lên là loại hình DN có tư cách pháp nhân, không phát hành cổphần, do từ 02 đến 50 thành viên cùng góp vốn, cùng hưởng lợi nhuận, cùng chịu lỗtương ứng với phần vốn góp và chỉ chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty trong

11 Luật DN 2005 không có quy định này.

28

phạm vi số vốn cam kết.

3.3.3.2 Đặc điểm:

Qua các quy định của LDN hiện hành, có thể nhận thấy mô hình công ty này cónhững đặc điểm cơ bản sau đây:

Thứ nhất, công ty TNHH 2TV trở lên theo pháp luật Việt Nam là một tổ chức

kinh tế độc lập, là một loại hình doanh nghiệp, một loại hình công ty trong nền kinh tếhàng hóa nhiều thành phần ở Việt Nam Khẳng định này được thể hiện qua các quyđịnh về phạm vi điều chỉnh tại Điều 1, qua định nghĩa về DN tại Điều 4 và quy định tạiĐiều 47 của LDN 2014 Công ty TNHH 2 TV là loại hình công ty TNHH mang tínhtruyền thống sự hùn hạp vốn của nhiều tổ chức, cá nhân khác nhau

Thứ hai, công ty TNHH 2 TV là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân theo pháp

luật Việt Nam, đặc điểm này giống với CTCP nhưng khác với mô hình doanh nghiệp

tư nhân – loại hình doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằngtoàn bộ tài sản của cá nhân người chủ doanh nghiệp Ngay từ khi được khai sinh ởĐức, công ty TNHH đã được thừa nhận rộng rãi trong các luật công ty trên thế giới làmột thực thể pháp lí dộc lập, có tư cách pháp nhân, tách biệt và độc lập với chínhnhững người bỏi vốn đầu tư và trở thành chủ sở hữu của nó Công ty có tài sản độc lậpvới các cá nhân, tổ chức khác bao gồm cả những thành viên của công ty và tự chịutrách nhiệm bằng tài sản đó, công ty có quyền nhân danh chính mình tham gia vào cácquan hệ pháp luật một cách độc lập, có thể là nguyên đơn hoặc bị đơn trước tòa ánhoặc trọng tài Theo pháp luật hiện hành, công ty TNHH 2 TV được coi là có tư cáchpháp nhân từ khi được cấp GCNĐKDN tại cơ quan đăng kí kinh doanh có thẩm tuyềnmặc dù có thể trên thực tế vẫn chưa chính thức khai trương đi vào hoạt động

Thứ ba, về thành viên công ty Thành viên công ty TNHH 2 TV có thể là pháp

nhân hay cá nhân mà góp vốn vào vốn điều lệ của công ty (khi đăng kí thành lập công

ty hay sau khi công ty đã được thành lập) Khác với số lượng cổ đông của CTCP, sốlượng thành viên theo luật định của công ty TNHH 2 TV bị giới hạn ở cả mức tối thiểu

và tối đa, theo đó công ty phải có ít nhất là hai và đối đa là 50 thành viên Trongtrường hợp chuyển nhượng hoặc thay đổi phần vốn góp của các thành viên đẫn đến chỉcòn một thành viên trong công ty, công ty phải tổ chức hoạt động theo loại hình công

29

ty TNHH 1 TV và thời thực hiện đăng kí thay đổi nội dung đăng kí doanh nghiệptrong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày hoàn thành việc chuyển nhượng12 Khi công tyTNHH muốn tăng thêm số lượng thành viên nhiều hơn 50 thì công ty nên làm thủ tụcchuyển đổi thành CTCP, hoặc có thể áp dụng các biện pháp chia tách công ty, để cho

số lượng thành viên không vượt quá 50 theo quy định Tuy nhiên trong thực tế ở ViệtNam, hầu hết các công ty TNHH đều có số lượng thành viên rất ít, thường không quá

05 thành viên và họ thường có mối quan hệ họ hàng hay bạn bè quen biết với nhau

Thứ tư, về chế độ trách nhiệm.

Công ty TNHH 2 TV phải tự chịu TN về các khoản nợ, các nghĩa vụ phát sinhtrong hoạt động kinh doanh của mình bằng toàn bộ tài sản của chính nó.Bởi vì công tynày là một pháp nhân, là chủ thể có tư cách độc lập, có tài sản tách bạch với các thànhviên công ty, tự nhân danh chính mình tham gia vào các giao dịch.Tài sản của công ty

là thuộc sở hữu của chính công ty chứ không phải của từng thành viên công ty Khoahọc pháp lí Việt Nam cũng như luật thực định đều cho rằng: pháp nhân có tài sản độclập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó (Điều 84 BLDS2005) Điều này dẫn đến hệ quả tất yếu là các thành viên công ty TNHH không phảichịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty, bởi lẽ công ty chính là chủ thể phải chịutrách nhiệm về các khoản nợ của mình với tứ cách là một pháp nhân, một chủ thể pháp

lí độc lập Do sự tách bạch về tư cách chủ thể và tách bạch rõ ràng về tài sản, chủ nợkhông có quyền đòi cá nhân thành viên công ty phải thanh toán các khoản nợ của côngty.Công ty phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ,nghĩa vụ khác của công ty, chứ không có giới hạn Vì thế, cách gọi công ty TNHHcũng chỉ là cách gọi theo thói quen chứ bản thân công ty phải chịu trách nhiệm đếncùng bằng toàn bộ tài sản của mình13

Thứ năm, công ty TNHH hai thành viên trở lên không có quyền phát hành cổ

phần để huy động vốn từ công chúng Đây là quy định đã được quy định tại LDN 2005

và nay được kế thừa trong LDN 2014, có thể việc cấm công ty TNHH 2 thành viênphát hành cổ phần là đặc điểm có tính đặc thù của mô hình công ty này so với CTCP.Nếu như vốn của công ty cổ phần được chia thành nhiều phần bằng nhau thì vốn củacông ty TNHH không có sự phân chia như vậy.điều này có thể được lí giải bởi các lí

do xuất phát từ bản chất mang tính đóng của loại hình công ty này Nếu công ty được

12 Đối với quy định này, LDN 2005 quy định rằng trong trường hợp số lượng thành viên công ty TNHH 2 TV bị giảm xuống còn 1 thành viên trong thời hạn không quá 06 tháng, nếu không thì sẽ bị giải thể theo Điều 157 LDN 2005.

13 Phạm Duy Nghĩa (2010), Giáo trình Luật Kinh tế, tr 204-205.

30

phép phát hành cổ phần sẽ dẫn đến việc phá vỡ cấu trúc vốn và cơ cấu số lượng thành

viên của công ty, khi đó công ty sẽ không còn là công ty TNHH nữa mà sẽ chuyển

thành công ty cổ phần Bởi lẽ, nếu cho phép công ty TNHH hai thành viên phát hành

cổ phần, thì sẽ có rất nhiều cá nhân, tổ chức có thể sở hữu được cổ phần đó vì thôngthường mệnh giá cổ phần rất thấp Quyền phát hành để huy động vốn từ công chúngđược quy định dành cho công ty cổ phần với đặc trưng là số lượng thành viên lớn, môhình quản trị chặt chẽ, thích hợp dành cho mô hình kinh doanh lớn, đòi hỏi số vốn lớn

và có chế độ tài chính rõ ràng minh bạch So sánh những điều này trong công tyTNHH thì không có được những lợi thế như vậy14.Công ty TNHH hai thành viên làloại hình vừa coi trọng yếu tố vốn góp lại không hề xem nhẹ yếu tố nhân thân của cácthành viên, đây có thể nói là một mô hình mà ở đó có sự giao thoa thú vị giữa loại hìnhcông ty CP và loại hình TNHH

Thứ sáu, công ty TNHH hai thành viên có sự hạn chế nhất định về việc thay đổi

thành viên và chuyển nhượng vốn góp của thành viên trong công ty Không giống nhưCTCP, mô hình TNHH hai thành viên chỉ cho pháp thành viên công ty chuyển nhượngvốn góp của mình theo một thủ tục thủ tục chào bán nhất định Không chỉ vậy, việcthay đổi thành viên công ty trong rất nhiều trường hợp cần có sự chấp thuận củaHĐTV công ty, nội dung chi tiết sẽ được phân tích cụ thể sau đây

3.3.2 Quy chế thành viên của công ty TNHH hai thành viên trở lên

Thành viên công ty TNHH hai thành viên theo quy định của LDN 2014 lànhững tổ chức là pháp nhân, cá nhân góp vốn vào vốn điều lệ của công ty Mọi tổ chức

và cá nhân không thuộc trường hợp bị cấm thành lập và quản lí doanh nghiệp tạikhoản 1 Điều 18 LDN 2014 đều có quyền trở thành thành viên công ty TNHH

3.3.3 Cơ cấu tổ chức quản lý công ty TNHH hai thành viên trở lên

Cơ cấu tổ chức của công ty TNHH hai thành viên được quy định Điều 55 LDN

2014, theo đó có thể thấy đối với mô hình này cơ cấu tổ chức quản lí phụ thuộc vào số

lượng thành viên của công ty:

- Công ty TNHH hai thành viên trở lên có từ 11 thành viên trở lên có cơ cấu

14 Lê Hồng Hạnh (1997), “Mối liên hệ giữa cấu trúc vốn của công ty với sự hình thành và phát triển của thị trường chứng khoán”, Tạp chí Luật học, (03), Hà Nội.

31

gồm: Hội đồng thành viên, Chủ tịch HĐTV, Giám đốc (TGĐ) và Ban kiểm soát.

- Công ty TNHH hai thành viên trở lên có từ 02 đến dưới 11 thành viên cơ cấugồm: HĐTV, Chủ tịch HĐTV, Giám đốc (TGĐ) Trong trường hợp này, pháp luậtkhông bắt buộc công ty phải có Ban kiểm soát, việc thành lập BKS là tùy thuộc vàonhu cầu quản trị của công ty

Vấn đề là, tại sao trong công ty TNHH hai thành viên có từ 11 thành viên trởlên phải có ban kiểm soát.Điều này phần nào lí giải dựa trên chức năng của BKS trongtương quan với các cơ quan khác trong công ty.Theo đó, về nguyên tắc BKS có chứcnăng kiểm tra, giám sát mọi hoạt động của các cơ quan trong công ty, đảm bảo chomọi hoạt động trong công ty được minh bạch, đúng pháp luật và điều lệ công ty Điềunày đặc biệt có ý nghĩa đối với các công ty có số lượng thành viên lớn (theo ước lượngcủa nhà làm luật là 11 thành viên trở lên), ở đó dễ có sự phân hóa về quyên và lợi íchgiữa các thành viên, nhóm thành viên, dẫn đến lạm quyền trong những trường hợpnhất định Chế định BKS làm cho cơ chế quản trị công ty trở nên minh bạch và côngbằng hơn

Cơ cấu tổ chức quản lí nội bộ của công ty TNHH hai thành viên có thể đượcminh họa bằng sơ đồ sau:

32

HĐTV

Giám đốc TGĐ Chủ tịch HĐTV Ban kiểm soát

Ghi chú:

: Quan hệ quyết định, chịu trách nhiệm

: Quan hệ kiểm tra, giám sát

Dưới đây trình bày chi tiết về các cơ quan trong công ty TNHH hai thành viên

- Chế độ làm việc:

HĐTV quyết định các vấn đề thuộc thẩm quyền theo các hình thức sau: (i) biểuquyết tại cuộc họp, (ii) lấy ý kiến cac thành viên công ty bằng văn bản, hoặc (iii) hìnhthức khác theo quy định của điều lệ công ty Tuy nhiên, những vấn đề quan trọng củacông ty, như sửa đổi bổ sung điều lệ; tổ chức lại, giải thể công ty; hay quyết định nhân

sự đối với chức danh GĐ hoặc TGĐ, chủ tịch HĐTV… nên được thảo luận và biểuquyết tại các cuộc họp của HĐTV Điều kiện biểu quyết thông qua các quyết định củaHĐTV tại cuộc họp và các hình thức cũng được quy định ở mức độ khác nhau và đặcbiệt những quy định có sự thay đổi so với các quy định tương ứng của LDN 2005

- Họp HĐTV:

Về nguyên tắc, HĐTV được triệu tập họp bất kì lúc nào theo yêu cầu của Chủtịch HĐTV hay theo yêu cầu của thành viên sở hữu từ 10% vốn điều lệ15 hay một tỉ lệkhác nhỏ hơn theo quy định của điều lệ công ty Các cuộc họp định kì do điều lệ công

ty quy định, nhưng ít nhất mỗi năm phải họp một lần

15 Theo quy định tại Điều 40 LDN2005 thì tỉ lệ này là 25%/

33

Theo quy định, chủ tịch HĐTV là người có quyền đương nhiên trong việc triệu tậphọp HĐTV Nếu có yêu cầu của các thành viên theo quy định tại khoản 8 và khoản 9 Điều

50 LDN, trong thời hạn 15 ngày, Chủ tịch HĐTV phải triệu tập cuộc họp HĐTV Trongtrường hợp chủ tịch HĐTV không triệu tập HĐTV theo yêu cầu chính đáng của thànhviên (hay nhóm thành viên) thì thành viên đề nghị có quyền đúng ra triệu tập họp HĐTV,đồng thời có quyền nhân danh mình hay công ty khởi kiện Chủ tịch HĐTV về việc khôngthực hiện đúng nghĩa vụ quản lí, gây thiệt hại đến lợi ích hợp pháp của họ Mọi chi phíhợp lí cho việc triệu tập và tiến hành họ sẽ do công ty chịu

Thông báo mời họp Hội đồng thành viên có thể bằng giấy mời, điện thoại, faxhoặc phương tiện điện tử khác do Điều lệ công ty quy định và được gửi trực tiếp đếntừng thành viên Hội đồng thành viên Nội dung thông báo mời họp phải xác định rõthời gian, địa điểm và chương trình họp

Cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành khi có số thành viên dự họp sở

hữu ít nhất 65% vốn điều lệ; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định

Trong trường hợp Điều lệ không quy định hoặc không có quy định khác, triệu tậphọp Hội đồng thành viên trong trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không có đủ số thànhviên sở hữu ít nhất 65% vốn điều lệ thì được thực hiện như sau:

- Triệu tập họp lần thứ hai phải được thực hiện trong thời hạn 15 ngày, kể từ

ngày dự định họp lần thứ nhất Cuộc họp Hội đồng thành viên triệu tập lần thứ hai được

tiến hành khi có số thành viên dự họp sở hữu ít nhất 50% vốn điều lệ;

- Trường hợp cuộc họp lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành theo như quy

định trên thì được triệu tập họp lần thứ ba trong thời hạn 10 ngày làm việc, kể từ ngày

dự định họp lần thứ hai Trường hợp này, cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến

hành không phụ thuộc số thành viên dự họp và số vốn điều lệ được đại diện bởi số

thành viên dự họp16

Với quy định này, điều kiện để tiến hành cuộc HĐTV đã có sự thay đổi so vớiquy định của LDN 2005 Cụ thể, LDN 2005 quy định HĐTV họp hợp lệ nếu có số

lượng thành viên tham dự đại diện cho ít nhất 75% vốn điều lệ công ty, nếu điều lệ

công ty không quy định một tỉ lệ khác, nếu không đảm bảo điều kiện này thì cuộc họpHĐTV phải được triệu tập lại lần thứ hai, lần này điều kiện họp hợp lệ được giảm nhẹ

16 Điều 59 LDN 2014.

34

hơn, tỉ lệ này là 50%, và nếu lần họp thứ hai không có đủ số lượng thành viên dự họp

theo quy định thì tại cuộc họp lần ba, số lượng thành viên dự họp và số vốn điều lệ mà

họ sở hữu không còn là điều kiện để tiến hành cuôc họp Như vậy, với một tỉ lệ mớiđược quy định cho cuộc họp thứ nhất của HĐTV, có thể thấy LDN 2014 đã quay trởlại cách áp dụng của LDN 1999 (khoản 1 Điều 38) Với một tỉ lệ thấp hơn 10% so vớiLDN 2005, thì cuộc họp HĐTV sẽ có thể dễ dàng được tiến hành hơn và các quyếtđịnh quan trọng của công ty sẽ nhanh chóng được thông qua hơn so với quy định tỉ lệ75% tuy thể hiện sự bảo vệ các thành viên thiểu số nhưng vô hình chung lại khiếncuộc họp HĐTV khó được diễn ra ở lần triệu tập đầu tiên gây chậm trễ đối với việcđưa ra những quyết định kinh doanh và vì vậy ảnh hưởng không nhỏ đến hiệu quả kinhdoanh của công ty

- Thông qua quyết định của HĐTV:

Hình thức thông qua quyết định:

LDN 2014 cho phép điều lệ doanh nghiệp có thể chủ động quy định về hìnhthức biểu quyết tại cuộc họp HĐTV, điểm mới trong quy định này đó là LDN 2014 lầnđầu tiên thừa nhận giá trị pháp lí của cuộc họp HĐTV dưới hình thức hội nghị trựctuyến hoặc phương tiện thông tin tương tự khác17

Tỉ lệ biểu quyết thông qua quyết định của HĐTV phụ thuộc vào hình thức biểuquyết và vấn đề biểu quyết:

Quyết định của HĐTV được thông qua tại cuộc họp trong các trường hợp sau đây:

- Được số phiếu đại diện ít nhất 65 % tổng số vốn góp của các thành viên dự

họp chấp thuận; tỉ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định;

- Được số phiếu đại diện ít nhất 75% tổng số vốn góp của các thành viên dự

họp tán thành đối với quyết định bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giátrị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ hoặcgiá trị khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty; sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; tổchức lại, giải thể công ty

17 Điểm c, khoản 4 Điều 60 LDBN 2014.

35

Nghị quyết của Hội đồng thành viên được thông qua dưới hình thức lấy ý kiến

bằng văn bản khi được số thành viên sở hữu ít nhất 65% vốn điều lệ tán thành; tỷ lệ cụ

thể do Điều lệ công ty quy định18

- Thẩm quyền của HĐTV:

Vị trí pháp lí và vai trò của HĐTV được thể hiện thông qua nhiệm vụ, quyềnhạncủa cơ quan này tại khoản 2 Điều 56 LDN 2014 và điều lệ công ty

- Quyết định chiến lược phát triển và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công ty;

- Quyết định tăng hoặc giảm vốn điều lệ, quyết định thời điểm và phương thức

huy động thêm vốn;

- Quyết định dự án đầu tư phát triển của công ty;

- Quyết định giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và chuyển giao công nghệ;

thông qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổnggiá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công

ty hoặc một tỷ lệ hoặc giá trị khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty;

- Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên; quyết định bổ

nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm, ký và chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổnggiám đốc, Kế toán trưởng và người quản lý khác quy định tại Điều lệ công ty;

- Quyết định mức lương, thưởng và lợi ích khác đối với Chủ tịch Hội đồng

thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Kế toán trưởng và người quản lý khác quyđịnh tại Điều lệ công ty;

- Thông qua báo cáo tài chính hằng năm, phương án sử dụng và phân chia lợi

nhuận hoặc phương án xử lý lỗ của công ty;

- Quyết định cơ cấu tổ chức quản lý công ty;

- Quyết định thành lập công ty con, chi nhánh, văn phòng đại diện;

- Sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;

- Quyết định tổ chức lại công ty;

- Quyết định giải thể hoặc yêu cầu phá sản công ty;

- Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.

3.3.3.3.2 Chủ tịch HĐTV:

Theo quy định tại Điều 55 LDN 2014, chủ tịch HĐTV được là một cơ quan

trong bộ máy tổ chức của công ty Chủ tịch HĐTV có vị trí pháp lí độc lập, có quyền

18 Tỉ lệ tương ứng theo LDN 2005 là 75%.

36

và nghĩa vụ riêng biệt.Hội đồng thành viên bầu một thành viên làm Chủ tịch Chủ tịch

Hội đồng thành viên có thể kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty Trong công

ty TNHH, chủ tịch Hội đồng thành viên có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

- Chuẩn bị chương trình, kế hoạch hoạt động của Hội đồng thành viên;

- Chuẩn bị chương trình, nội dung, tài liệu họp Hội đồng thành viên hoặc để lấy

ý kiến các thành viên;

- Triệu tập và chủ trì cuộc họp Hội đồng thành viên hoặc tổ chức việc lấy ý

kiến các thành viên;

- Giám sát hoặc tổ chức giám sát việc thực hiện các nghị quyết của Hội đồng thành viên;

- Thay mặt Hội đồng thành viên ký các nghị quyết của Hội đồng thành viên;

- Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của LDN 2014 và Điều lệ công ty.

Nhiệm kỳ của Chủ tịch Hội đồng thành viên không quá 05 năm Chủ tịch Hộiđồng thành viên có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế Trường hợp vắngmặt hoặc không đủ năng lực để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình, thì Chủ tịchHội đồng thành viên ủy quyền bằng văn bản cho một thành viên thực hiện các quyền

và nghĩa vụ của Chủ tịch Hội đồng thành viên theo nguyên tắc quy định tại Điều lệcông ty Trường hợp không có thành viên được ủy quyền thì một trong số các thànhviên Hội đồng thành viên triệu tập họp các thành viên còn lại bầu một người trong sốcác thành viên tạm thời thực hiện quyền và nghĩa vụ của Chủ tịch Hội đồng thành viêntheo nguyên tắc đa số quá bán

nợ, người lao động… trong một môi trường kinh doanh lành mạnh Đối với quy địnhnày, một số thay đổi đã được thực hiện

37

Cụ thể, các tiêu chuẩn, điều kiện làm GĐ/ TGĐ bao gồm:

- Có đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng không được quản lý

doanh nghiệp theo quy định tại khoản 2 Điều 18 của Luật này

- Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh của công ty,

nếu Điều lệ công ty không có quy định khác

- Đối với công ty con của công ty có phần vốn góp, cổ phần do Nhà nước nắm

giữ trên 50% vốn điều lệ thì ngoài các tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại khoản 1 vàkhoản 2 Điều này, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không được là vợ hoặc chồng, cha

đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em

rể, chị dâu, em dâu của người quản lý công ty mẹ và người đại diện phần vốn nhànước tại công ty đó

Với các quy định trên, có thể thấy điều kiện cá nhân phải “sở hữu ít nhất 10%vốn điều lệ” mới được làm GĐ/TGĐ trong LDN 2005 đã được dỡ bỏ trong LDN 2010.Việc quy đinh như LDN 2005 là một sự can thiệp cứng nhắc vào công ty việc quản lí

và kinh doanh của công ty Tỉ lệ 10% này là rào cản cho những người có năng lực vàkinh nghiệm quản lí thực sự nhưng lại không đạt được tỉ lệ đó để trở thành GĐ/TGĐcông ty Việc loại bỏ quy định tại LDN 2014 là điều cần thiết và hoàn toàn hợp lí

Trong công ty TNHH hai thành viên, GĐ/TGĐ có thể là người đại diện phápluật của công ty, nếu điều lệ công ty không quy định chủ tịch HĐTV là đại diện theopháp luật, thì đương nhiên GĐ/TGĐ được coi là người đại diện theo pháp luật công ty.Một điểm mới của LDN 2014 so với LDN 2005 là việc thừa nhận nhiều người đại diệnpháp luật trong công ty, cụ thể tại Điều 13 LDN 2014 quy định công ty trách nhiệmhữu hạn và công ty cổ phần có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật.Điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ củangười đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp Như vậy, điều lệ công ty hoàn toàn cóthể quy định Chủ tịch HĐTV và GĐ/ TGĐ là người đại diện pháp luật công ty TNHHhai thành viên trở lên

Nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan này được quy định tại khoản 2 Điều 64 LDN

2014 gồm:

- Tổ chức thực hiện các nghị quyết của Hội đồng thành viên;

38

- Quyết định các vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh hằng ngày của

công ty;

- Tổ chức thực hiện kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty;

- Ban hành quy chế quản lý nội bộ của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty

có quy định khác;

- Bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm các chức danh quản lý trong công ty, trừ

các chức danh thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên;

- Ký kết hợp đồng nhân danh công ty, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền của

Chủ tịch Hội đồng thành viên;

- Kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức công ty;

- Trình báo cáo quyết toán tài chính hằng năm lên Hội đồng thành viên;

- Kiến nghị phương án sử dụng lợi nhuận hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh;

- Tuyển dụng lao động;

- Quyền và nghĩa vụ khác được quy định tại Điều lệ công ty, hợp đồng lao

động mà Giám đốc hoặc Tổng giám đốc ký với công ty theo nghị quyết của Hội đồngthành viên

3.3.3.4 Ban kiểm soát:

Theo quy định của LDN 2014, ban kiểm soát không phải là mô hình bắt buộctrong mọi công ty TNHH hai thành viên Nếu công ty TNHH có từ 11 thành viên trởlên sẽ phải thành lập thêm Ban kiểm soát Tuy nhiên, LDN 2014 không có các quyđịnh cụ thể về quyền, nghĩa vụ, tiêu chuẩn, điều kiện và chế độ làm việc của Ban kiểm

soát, trưởng ban kiểm soát Vì thế điều lệ công ty quy định cụ thể về các vấn đề trên.

Tuy nhiên, về nguyên tắc, ban kiểm soát không có chức năng điều hành, cũng không

có chức năng quyết định các vấn đề quan trọng trong công ty như HĐTV Quy định vềBKS trong công ty TNHH hai thành viên LDN 2014 có thể thấy là kế thừa quy địnhtương tụ của LDN 2005

3.3.3 Quy chế pháp lý về vốn của công ty TNHH hai thành viên trở lên:

3.3.3.1 Tài sản góp vốn và chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn

- Tài sản góp vốn:

Khi thành lập công ty, người sáng lập công ty phải tự thỏa thuận và quyết định

39