Giấy tiêu đề của văn phòng luật sư, công ty luật, luật sư

a ABC giao cho XYZ trực tiếp thực hiện đođạc, khảo sát lại mặt bằng, thi công dọn cỏ rác, đào gốc cây ĐK ≥10mm, thi công đắp đê bao chắn cát, cung cấp cát san lấp và bơm lên mặt bằng the

Trang 1

_ Giấy tiêu đề của văn phòng luật sư, công ty luật, luật sư

RIÊNG TƯ VÀ BẢO MẬT

Gửi qua email

Thứ Sáu, ngày 19 tháng 10 năm 2011

Kính gửi: Công ty Cổ phần ABC

Địa chỉ: [ ] Điện thoại: [ ] Fax: [ ]

Người nhận: Ông/Bà [ ]

Chức vụ : [ ]

V/v: Ý kiến tư vấn pháp lý liên quan đến khoản tiền bảo hành giữ lại theo Hợp

đồng thi công

Thưa ông/bà [ ],

Như được yêu cầu, chúng tôi xin trình bày dưới đây ý kiến pháp lý của chúng tôi liên quan đến vấn đề nêu trên để quý Công ty xem xét

1 Công ty Cổ phần ABC (“ABC”) là một công ty cổ phần được thành lập và

hoạt động theo pháp luật Việt Nam, có trụ sở đăng ký tại Thành phố Biên Hòa, Tỉnh Đồng Nai cấp

2 Công ty Cổ phần XYZ (“XYZ”) là một công ty cổ phần được thành lập và

hoạt động theo pháp luật Việt Nam, có trụ sở đăng ký tại Quận 10, Thành phố

Hồ Chí Minh

3 Vào ngày 09 tháng 10 năm 2010, ABC và XYZ đã ký kết Hợp đồng thi công

số 01/2010/HĐTC (“Hợp Đồng”) về việc thi công san lấp mặt bằng, thuộc dự

án A, gói thầu: cung cấp cát và bơm cát lên mặt bằng (gói thầu số 01), hạng mục: san lấp giai đoạn 1 tại Tỉnh Đồng Nai với một số nội dung cụ thể như sau:

Trang 2

(a) ABC giao cho XYZ trực tiếp thực hiện đo

đạc, khảo sát lại mặt bằng, thi công dọn cỏ rác, đào gốc cây ĐK

≥10mm, thi công đắp đê bao chắn cát, cung cấp cát san lấp và bơm lên mặt bằng theo đúng hồ sơ thiết kế đã được ABC phê duyệt;

(b) Giá trị Hợp Đồng là 10.332.945.000 đồng;

theo đơn giá công việc cố định (đã bao gồm thuế Giá trị gia tăng); giá trị quyết toán và thanh lý Hợp Đồng căn cứ vào nghiệm thu thực tế được các bên xác nhận;

tuân thủ theo các quy định và giai đoạn như sau:

(i) Đợt 1: Sau khi XYZ thi công hoàn thành 50% khối lượng theo

Hợp Đồng thì ABC thanh toán tương ứng 80% khối lượng nghiệm thu;

(ii) Đợt 2: XYZ cung cấp cát và bơm cát lên mặt bằng theo đúng

cao độ thiết kế 1,7 mét; có biên bản nghiệm thu, hồ sơ quyết toán, xuất hóa đơn VAT theo quy định, và có chứng thư bảo lãnh tiền bảo hành công trình tương đương 5% giá trị Hợp

Đồng (chứng thư bảo lãnh ngân hàng có hiệu lực 03 tháng kể

từ ngày hai bên ký biên bản nghiệm thu bàn giao công trình);

thì ABC sẽ thanh toán cho XYZ bằng 100% khối lượng hoàn thành

toán hoàn thành phải có biên bản nghiệm thu của Hội đồng nghiệm thu ABC, bảng thanh toán khối lượng, giá trị, phải được ABC, XYZ ký xác nhận đồng thời có đầy đủ các hồ sơ kèm theo, theo quy định;

(e) Hai bên thỏa thuận về việc bảo hành công

trình như sau:

(i) Thời gian bảo hành công trình là 03 tháng kể từ ngày hai bên

ký biên bản nghiệm thu bàn giao công trình;

(ii) Trong thời gian bảo hành nếu công trình có bị hư hỏng do lỗi

của XYZ thì bên XYZ phải tự sửa chữa và không được ABC thanh toán bất cứ một khoản tiền nào;

Trang 3

(iii) Nếu công trình bị hư hỏng, XYZ phải triển khai công tác khắc

phục, sửa chữa kịp thời sau 02 ngày khi nhận được thông báo bằng văn bản từ ABC Nếu XYZ không khắc phục, ABC sẽ thuê đơn vị khác để khắc phục, mọi phí tổn liên quan XYZ phải chịu trách nhiệm 100% kể cả chi phí cho công tác quản lý

4 Vào ngày 06 tháng 01 năm 2011, ABC và XYZ đã tiến hành nghiệm thu

hoàn thành hạng mục công trình để đưa vào sử dụng

5 Vào ngày 11 tháng 03 năm 2011, ABC có văn bản số 05/CV gửi cho XYZ

liên quan việc bảo hành công trình thuộc hạng mục san lấp mặt bằng giai đoạn 1; theo đó:

(a) Thông báo cho XYZ biết một số tuyến đê bao tải cát đã bị bục rách,

gây sạt lở cát các tuyến đê bao (qua đánh giá thực tế số bao tải bị bục rách chiếm tỷ lệ khoảng 50%);

(b) Trên cơ sở đó, ABC yêu cầu XYZ : (i) tập kết vật tư, nhân công và

thiết bị thi công sớm tổ chức khắc phục sự cố nêu trên, thời gian khắc phục xong chậm nhất là vào ngày 28 tháng 3 năm 2011, (ii) Phối hợp với tư vấn giám sát theo dõi hoàn tất các nội dung khắc phục liên quan

và lập các biên bản nghiệm thu theo quy định, và (iii) Liên hệ với đơn

vị tư vấn giám sát sớm hoàn tất hồ sơ quyết toán

liên quan việc bảo hành công trình thuộc hạng mục san lấp mặt bằng giai đoạn 1; theo đó

(a) Nhắc lại văn bản ngày 14 tháng 03 năm 2011, về việc yêu cầu khắc

phục các sự cố đê bao đối với XYZ , và thời gian chậm nhất để khắc phục là ngày 28 tháng 03 năm 2011; và

(b) Yêu cầu XYZ (i) tập kết vật tư, nhân công và thiết bị thi công sớm tổ

chức khắc phục sự cố nêu trên, thời gian khắc phục xong chậm nhất là ngày 17 tháng 04 năm 2011; và (ii) sau thời gian nêu trên nếu đơn vị thi công không tổ chức khắc phục, ABC sẽ thuê một đơn vị khác để khắc phục, mọi chi phí liên quan XYZ phải chịu trách nhiệm chi trả (giá trị này được khấu trừ sau khi quyết toán công trình)

Trang 4

7 Vào ngày 05 tháng 04 năm 2011, ABC, XYZ và cùng với đơn vị tư vấn giám

sát đã tiến hành kiểm tra thực tế tại công trình và đã lập Biên bản xử lý kỹ thuật gia cố đê bao trong giai đoạn bảo hành Theo đó:

(a) Các bên thống nhất: (i) Tuyến đê bao từ đoạn Điểm 11 đến Điểm 89 có

hiện tượng bị hư hỏng; bao tải bị vỡ, cát bị trôi xuống sông tại một số

vị trí lấn vào phần đất san lấp; (ii) Các tuyến còn lại có một số vị trí bao cát bị bể;

(b) Các bên thống nhất nội dung xử lý kỹ thuật công tác đắp đê bao như

sau:

(i) Gia cố lại đoạn đê bao từ Điểm 11 đến Điểm 89 theo hồ sơ thiết

kế và bản vẽ gia cố phát sinh từ Điểm 58 đến Điểm 94;

(ii) Các đoạn đê bao còn lại vị trí nào bị hư hỏng thì xử lý cục bộ

theo hồ sơ thiết kế;

(iii) Kiểm tra lại phần mặt bằng khu vực bị sạt lở, cát bị cuốn trôi ra

ngoài do sóng đánh phải bổ sung theo đúng cao độ thiết kế nếu thiếu hụt khối lượng

(c) Các bên theo đó kết luận và thống nhất nội dung nêu trên đồng thời

Đơn vị thi công (tức XYZ ) cam kết sẽ hoàn thành công tác bảo hành công trình với phần nội dung công việc nêu trên kể từ ngày 06 đến ngày 21 tháng 04 năm 2011

8 Vào ngày 15 tháng 06 năm 2011, ABC, XYZ và đơn vị tư vấn giám sát có

cuộc họp nhằm xem xét một số nội dung công trình thuộc hạng mục san lấp mặt bằng giai đoạn 1 và đã lập Biên bản cuộc họp, theo đó đối với Giá trị bảo hành công trình giữ lại: (i) XYZ thống nhất để ABC giữ lại giá trị bảo hành công trình và đồng ý để cho một đơn vị khác thực hiện công tác bảo hành với giá trị không được vượt quá 5% giá trị bảo hành công trình; và (ii) Giá trị còn lại sau bảo hành sẽ được chuyển trả cho XYZ

9 Vào ngày 27 tháng 06 năm 2011, ABC và đơn vị tư vấn giám sát, không có sự tham gia của XYZ , đã tiến hành đo đạt tại thực địa và đã lập Biên bản kiểm tra thực tế khối lượng đê bao sạt lở trong thời gian bảo hành, theo đó đã xác định khối lượng bị sạt lở tại đoạn đê bao từ Điểm 58 đến Điểm 89, có chiều dài là 424,3 mét như sau:

Trang 5

- Đắp bao tải cát: 636,45 m3

- Bao tải cát: 13.365,45 bao

- Đê đất: 806,17 m3

- Cát bù: 891,03 m3

liên quan đến việc thống nhất khối lượng sạt lở trong thời gian bảo hành công trình thuộc hạng mục san lấp mặt bằng giai đoạn 1, theo đó thông báo cho XYZ về khối lượng công trình bị sạt lở theo nội dung biên bản đã xác định ngày 27 tháng 6 năm 2011 và đề nghị XYZ xác nhận đồng ý với khối lượng trên trước ngày 08 tháng 7 năm 2011 để ABC tiến hành thuê nhà thầu khác thi công

11 Vào ngày 06 tháng 07 năm 2011, XYZ có văn bản số 93/ZYX-2011 gửi ABC

liên quan đến việc thanh toán và khối lượng sạt lở đê kè trong thời gian bảo hành, theo đó: (i) XYZ đề nghị ABC thanh toán ngay phần giá trị thanh toán còn lại là 4.130.648.000 đồng trước ngày 08 tháng 07 năm 2011; và (ii) XYZ chỉ thống nhất phần khối lượng bảo hành theo tinh thần văn bản số 40/CVngày

14 tháng 03 năm 2011 và biên bản xử lý kỹ thuật gia cố đê bao trong giai đoạn bảo hành ngày 05 tháng 04 năm 2011

liên quan đến việc trả lời văn bản số 93/ZYX , theo đó:

(a) ABC không đồng ý vì thời gian đã trễ hơn 03 tháng theo tinh thần văn

bản số 40/CV ngày 14 tháng 03 năm 2011;

(b) Yêu cầu XYZ trực tiếp bảo hành phần việc nêu trên hoặc cử đại diện

đến hiện trường để xác định khối lượng cụ thể phần đê bị sạt lở, làm cơ

sở mời báo giá thi công bảo hành; và

(c) Nếu sau ngày 12 tháng 07 năm 2011, XYZ không thực hiện thì ABC

sẽ căn cứ vào biên bản ngày 27 tháng 06 năm 2011 làm cơ sở triển khai thi công Mọi chi phí do XYZ chịu trách nhiệm (trong khoản 5% giá trị bảo hành công trình)

13 Vào ngày 15 tháng 8 năm 2011, ABC có văn bản số 140/CV gửi cho XYZ liên

quan đến việc thống nhất giá trị và phương án bảo hành tuyến đê kè thuộc hạng mục san lấp mặt bằng giai đoạn 1, theo đó:

Trang 6

(a) ABC đề nghị XYZ thống nhất với phương án bảo hành mà Công ty San

Lấp đề xuất là: đóng cọc cừ tràm kết hợp với vải địa kỹ thuật cho các tuyến đê sạt lở, đồng thời bơm bổ sung phần cát thiếu do đã bị sói lở trên mặt bằng với báo giá là 250.207.498 đồng; và

(b) ABC yêu cầu XYZ phản hồi bằng văn bản, nếu sau ngày 22 tháng 8 năm

2011 mà ABC không nhận được văn bản của XYZ thì xem như nội dung trên đã được thống nhất

14 Vào ngày 22 tháng 8 năm 2011, XYZ có văn bản số 107/XYZ gửi ABC với

nội dung liên quan đến phương án và giá trị bảo hành đoạn đê bao bị sạt lở, theo đó:

(a) Về phương án bảo hành:

(i) XYZ chỉ thống nhất phương án bảo hành tuyến đê bao bị sạt lở thực hiện giống như trong hồ sơ mời thầu;

(ii) Trường hợp ABC đưa ra phương án sửa chữa tuyến đê bao bị sạt

lở không đúng với nội dung hồ sơ mời thầu và tinh thần công văn

số 40/CV ngày 28 tháng 6 năm 2011 về việc thống nhất khối lượng sạt lở đê kè trong thời gian bảo hành thì XYZ không chấp nhận

(b) Về chi phí bảo hành:

(i) XYZ chỉ thống nhất các công việc bảo hành đơn giá để thực hiện việc bảo hành thì căn cứ vào hồ sơ quyết toán ngày 22 tháng 3 năm 2011;

(ii) Đề nghị ABC yêu cầu Công ty TNHH San Lấp lập lại phương án bảo hành, chi phí bảo hành và tiến độ thực hiện

liên quan việc bảo hành công trình thuộc hạng mục san lấp mặt bằng giai đoạn 1; theo đó:

(a) Nếu XYZ không đồng ý với kế hoạch của Công ty TNHH San Lấp thì đề

nghị XYZ trực tiếp bảo hành hoặc mời một đơn vị khác thực hiện ngay công tác bảo hành trước ngày 30 tháng 8 năm 2011; và

Trang 7

(b) Sau thời gian trên, nếu XYZ không thực hiện những công việc đã được đề

cập ở trên thì ABC sẽ giữ lại toàn bộ số tiền bảo hành công trình và mời một đơn vị khác bảo hành, phương án bảo hành do ABC quyết định để phù hợp với tình hình thực tế

16 Vào ngày 30 tháng 8 năm 2011, XYZ có văn bản số 110/ZYX gửi ABC với

nội dung liên quan đến việc bảo hành đoạn đê bao bị sạt lở; theo đó:

(a) Theo Hợp Đồng thì đến ngày 18 tháng 04 năm 2011 là công trình đã hết

thời hạn bảo hành;

(b) XYZ cho rằng họ đã đồng ý để ABC thực hiện xong công việc bảo hành

bằng cách thuê đơn vị khác thi công, sau khi đã gửi cho XYZ Văn Bản

số 40 và Văn Bản số 54A Do đó khối lượng tiếp tục bị sạt lở sau này XYZ không chịu trách nhiệm; và (iii) Nếu ABC sử dụng 5% chi phí bảo hành để thực hiện việc bảo hành không đúng với tinh thần Văn Bản số 40 và Văn Bản số 54A và nội dung hồ sơ mời thầu thì XYZ phải nhờ cơ quan có thẩm quyền can thiệp

17 Vào ngày 31 tháng 8 năm 2011, ABC có văn bản số 152/CV-CT gửi cho XYZ

liên quan đến công tác bảo hành công trình thuộc hạng mục san lấp mặt bằng giai đoạn 1, theo đó ABC khẳng định với XYZ về quyết định giữ 5% tiền bảo hành công trình là có cơ sở và sẽ thực hiện ngay việc bảo hành công trình theo phương án mà ABC đã nêu trong văn bản số 140/CV-CT ngày 15 tháng 8 năm 2011

Với các sự kiện nêu trên, ABC mong muốn Luật sư cung cấp ý kiến pháp lý về các vấn đề sau:

(i) ABC có quyền sử dụng 5% chi phí bảo hành công trình của XYZ để sửa chữa

công trình không? Và

(ii) Vị thế pháp lý của ABC trong trường hợp XYZ khởi kiện vụ việc ra Tòa án có

thẩm quyền?

Để đưa ra ý kiến pháp lý cho các vấn đề nêu trên, P&P đã tiến hành nghiên cứu các văn bản và tài liệu liên quan sau đây:

Trang 8

2.1 Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11 ban hành ngày 14 tháng 6 năm 2005 và có

hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2006 (“Bộ luật Dân sự”);

2.2 Luật Xây dựng số 16/2003/QH11 ngày 26 tháng 11 năm 2003 và có hiệu lực

từ ngày 01 tháng 07 năm 2004 (“Luật Xây dựng”);

2.3 Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2005 và có hiệu lực từ

ngày 01 tháng 4 năm 2006 (“Luật Đấu thầu”);

2.4 Nghị định số 209/2004/NĐ-CP ngày 16 tháng 12 năm 2004 của Chính phủ về

việc ban hành Nghị định về quản lý chất lượng công trình xây dựng (“Nghị định 209”);

2.5 Thông tư số 12/2005/TT-BXD ngày 15 tháng 7 năm 2005 của Bộ Xây dựng

ban hành về việc Hướng dẫn thực hiện Nghị định 209/2004/NĐ-CP (“Thông

tư 12”);

2.6 Nghị định số 99/2007/NĐ-CP ngày 13 tháng 6 năm 2007 của Chính phủ ban

hành quy định về quản lý chi phí đầu tư xây dựng công trình (“Nghị định 99”);

2.7 Nghị định số 49/2008/NĐ-CP ngày 18 tháng 4 năm 2008 hướng dẫn sửa đổi,

bổ sung một số điều của Nghị định 209/2004/NĐ-CP (“Nghị định 49”);

hành về việc hướng dẫn thi hành Luật đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng

theo Luật Xây dựng (“Nghị định 58”);

hành quy định về quản lý dự án đầu tư xây dựng cơ bản (“Nghị định 12”);

hành hướng dẫn sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 12/2009/NĐ-CP

(“Nghị định 83”); và

2.11 Một số văn bản pháp lý khác có liên quan

Để đưa ra ý kiến pháp lý cho vấn đề trên, chúng tôi giả định rằng:

Trang 9

3.1 ABC và XYZ đã được đăng ký kinh doanh hợp pháp để ký kết và thực hiện

Hợp Đồng;

3.2 Hồ sơ mời thầu mà ABC phát hành là phù hợp với quy định của pháp luật và

không chứa đựng các điều kiện mâu thuẫn với Hợp Đồng;

3.3 ABC đã thanh toán toàn bộ giá trị công trình và hiện chỉ còn giữ lại 5% giá trị

bảo hành công trình theo giá trị Hợp Đồng;

3.4 ABC thực hiện việc bảo hành công trình theo phương án mà Công ty San Lấp

đề xuất và chi phí công việc nằm trong giới hạn của 5% giá trị bảo hành công trình;

Ý kiến pháp lý của chúng tôi nêu dưới đây được xây dựng dựa trên các giả định này

Vì vậy, Quý Công ty vui lòng thông báo cho chúng tôi được biết nếu có bất cứ giả định nào nêu trên đây là không chính xác Ý kiến pháp lý của chúng tôi có thể sẽ được sửa đổi bổ sung do sự điều chỉnh các sự kiện giả định không chính xác đó

4.1 Nghĩa vụ bảo hành của XYZ:

hành

Công trình được đề cập theo Hợp Đồng có thể được coi là công trình

đê – kè theo Nghị Định 209, đồng thời, không phải là công trình cấp đặc biệt, cấp I theo Nghị định này

Nghĩa vụ bảo hành đã được các bên quy định tại Điều 4 Hợp Đồng như sau:

1 Thời gian bảo hành công trình là: 03 tháng kể từ ngày hai bên

ký biên bản nghiệm thu bàn giao công trình.

2 Trong thời gian bảo hành nếu có công trình có hư hỏng do lỗi

của bên B thì bên B phải tự sửa chữa và không được bên A thanh toán bất cứ một khoản tiền nào”.

Trang 10

Như vậy, XYZ có nghĩa vụ bảo hành công trình theo thỏa thuận trong Hợp Đồng

Ngoài ra, theo chúng tôi, nghĩa vụ này là có lợi hơn cho XYZ theo quy định tại Điều 29.1 Nghị định 209 về thời hạn bảo hành, khi quy định

rằng “Thời hạn bảo hành được tính từ ngày chủ đầu tư ký biên bản

nghiệm thu hạng mục công trình xây dựng, công trình xây dựng đã hoàn thành để đưa vào sử dụng và được quy định như sau: Không ít hơn 24 tháng đối với mọi loại công trình cấp đặc biệt, cấp I; Không ít hơn 12 tháng đối với các công trình còn lại”.

nghĩa vụ bảo hành:

Căn cứ theo Biên Bản Xử lý Kỹ Thuật Gia cố đê bao trong giai đoạn bảo hành ngày 05 tháng 4 năm 2011 được ký kết giữa ABC, XYZ và

cùng với đơn vị tư vấn giám sát, các bên thống nhất rằng: (i) Tuyến đê

bao từ đoạn Điểm 11 đến Điểm 891 có hiện tượng bị hư hỏng; bao tải

bị vỡ, cát bị trôi xuống sông tại một số vị trí lấn vào phần đất san lấp; (ii) Các tuyến còn lại có một số vị trí bao cát bị bể Biên bản này có sự

xác nhận của Ông NTT, chỉ huy trưởng của Công trình, được ghi là đại diện của XYZ Với giả định rằng Ông NTT có đầy đủ thẩm quyền đại diện cho XYZ, chúng tôi cho rằng bằng Biên bản này XYZ đã xác nhận bằng văn bản việc hư hỏng công trình là có thật

Ngoài ra, khi đối chiếu với quy định tại Điều 30.2 của Nghị định 209, chúng tôi nhận thấy rằng XYZ chỉ được từ chối bảo hành công trình xây dựng và thiết bị công trình trong các trường hợp sau đây:

(i) Công trình xây dựng và thiết bị công trình hư hỏng không phải

do lỗi của nhà thầu gây ra;

(ii) Chủ đầu tư vi phạm pháp luật về xây dựng bị cơ quan nhà nước

có thẩm quyền buộc tháo dỡ;

(iii) Sử dụng thiết bị, công trình xây dựng sai quy trình vận hành Chúng tôi không thấy văn bản nào chứng minh việc hư hỏng của công trình trong trường hợp của ABC thuộc các trường hợp nêu trên

Định dạng
Số trang	14
Dung lượng	42,8 KB