KINH NGHIỆM ÔN THI MÔN TƯ VẤN PHÁP LUẬT VÀ HỢP ĐỒNG

o Công văn giấy tờ mà các bên trao đổi hay khiếu nại với nhau, biên bản các cuộc họp, thương lượng…  Với câu hỏi xác định nguồn luật điều chỉnh: - Lưu ý phân biệt luật chung - luật chuy

KINH NGHIỆM ÔN THI MÔN TƯ VẤN PHÁP LUẬT VÀ HỢP ĐỒNG

I CHUẨN BỊ TÀI LIỆU

1 Các văn bản luật chung:

- Bộ luật dân sự 2005, Luật Thương mại 2005, Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005 , Cam kết của Việt Nam gia nhập WTO; Các văn bản hướng dẫn thi hành (Nghị định + Thông tư)

2 Các văn bản luật chuyên ngành:

- Bất động sản: Luật Đất đai 2003; Luật Nhà ở, Luật kinh doanh bất động sản + Các văn bản hướng dẫn thi hành (Nghị định + Thông tư)

- Tín dụng: Luật các tổ chức tín dụng

- Xây dựng: Luật Xây dựng

-

3 Các văn bản tố tụng:

- Phải có BLTTDS + BLTTDS Sửa đổi và các văn bản hướng dẫn thi hành (Nghị quyết 32/2005 của Quốc hội về thi hành BLTTDS, các Nghị quyết HĐTP TANDTC hướng dẫn thi hành một số quy định của BLTTDS vv )

- Luật trọng tài thương mại

(Có thể tham khảo Bảng kê tên các VBPL chủ yếu mà tôi đã có lần gửi lớp)

II MỘT SỐ DẠNG CÂU HỎI THI THƯỜNG GẶP VÀ CÁCH GIẢI QUYẾT

1 Loại câu hỏi kiểm tra kỹ năng tiếp xúc với khách hàng, nắm bắt nội dung sự việc

 Bối cảnh: Khách hàng có một dự án kinh doanh, một tranh chấp, một công việc cần luật

sư trợ giúp Họ xin hẹn LS hoặc đã trình bày tóm tắt sự việc của họ và nhờ trợ giúp

 Câu hỏi kiểm tra kỹ năng tiếp xúc với khách hàng thường được diễn đạt như sau :

III. Những công việc gì luật sư cần thực hiện trước cuộc gặp gỡ với khách hàng để buổi làm việc có hiệu quả?

IV Anh (chị) cần khai thác thêm những thông tin nào và kiểm tra những tài liệu nào để có thể tư vấn cho Khách hàng về yêu cầu của họ?

V.Anh (chị) cần tra cứu những văn bản pháp luật nào? Xác định nguồn luật điều chỉnh giao dịch?

 Câu trả lời cụ thể sẽ phụ thuộc vào dữ kiện mà mỗi đề thi đưa ra, nhưng hoàn toàn có thể mô tả được các kỹ năng tối thiểu như cách đặt câu hỏi để khai thác thông tin, yêu

cầu cung cấp các tài liệu Ví dụ, trước khi đến gặp KH hoặc KH đến gặp mình thì cũng nên nắm bắt được KH nhờ mình công việc gì? Họ có thể gửi cho mình tài liệu liên quan đến công việc đó để mình nghiên cứu trước? Các văn bản pháp luật nào LS nên nghiên cứu trước? Dự kiến cách tính phí tư vấn như thế nào? Người ra đề thường khéo léo che giấu hoặc để ngỏ một số thông tin cần khai thác nhằm kiểm tra kỹ năng phân tích vấn đề của luật sư

Các thông tin, tài liệu cần kiểm tra thường xoay quanh các vấn đề sau:

- Về ý định cụ thể của khách hàng: yêu cầu LS làm gì?

- Về tư cách chủ thể của các bên giao kết: ngành nghề kinh doanh (Giấy chứng nhận ĐKKD hoặc Giấy chứng nhận đầu tư), tư cách pháp nhân (lưu ý các chi nhánh, công ty hạch toán phụ thuộc)

- Về thẩm quyền ký kết: Ai là người đại diện theo pháp luật? (điều lệ - Giấy ĐKKD) Nếu người khác thì có giấy uỷ quyền hay một hình thức đồng ý nào khác hay không (ủy quyền thường xuyên)? Giao dịch có bắt buộc sự chấp thuận của HĐTV, HĐQT hay đại hội đồng cổ đông không?(Xem Điều 59, 120 LDN, xem Điều lệ của DN)

- Về nội dung giao dịch, công việc muốn hoặc đã triển khai, ví dụ:

o Tính chất công việc? Hợp đồng quy định như thế nào? Phụ lục?

o HĐ liên quan đến đối tượng gì? (nhà, đất, hàng hoá…), giấy tờ

pháp lý kèm theo?

o Hoá đơn, chứng từ, giấy biên nhận, công văn trao đổi… tóm lại, toàn bộ giấy tờ thể hiện quá trình thực hiện hợp đồng, biên bản thanh lý HĐ?

o Công văn giấy tờ mà các bên trao đổi hay khiếu nại với nhau, biên bản các cuộc họp, thương lượng…

 Với câu hỏi xác định nguồn luật điều chỉnh:

- Lưu ý phân biệt luật chung - luật chuyên ngành

- Lưu ý hiệu lực về thời gian của VBPL áp dụng

2 Đầu tư - Doanh nghiệp

 Lựa chọn hình thức đầu tư hoặc loại hình doanh nghiệp thích hợp

Yêu cầu: nắm được các hình thức đầu tư, các loại hình DN và bản chất pháp lý của từng loại hình doanh nghiệp Lựa chọn hình thức đầu tư hay loại hình doanh nghiệp phù hợp với điều kiện hoàn cảnh của khách hàng

- Một số hình thức đầu tư trực tiếp:

o Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế: DN 100% vốn trong nước hoặc 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài, DN liên doanh

o Đầu tư theo hợp đồng : đầu tư theo hình thức BCC, BOT,BTO, BT

o Góp vốn, mua cổ phần để tham gia quản lý hoạt động đầu tư

o Sáp nhập hoặc mua lại DN

- Các loại hình tổ chức KT: Công ty cổ phần, TNHH, TNHH một thành viên, công ty hợp danh, Doanh nghiệp tư nhân, Hợp tác xã, hộ kinh doanh cá thể

 Thủ tục góp vốn, lưu ý thủ tục góp vốn bằng hiện vật (bất động sản, quyền tài sản, quyền

sở hữu trí tuệ)

 Nội dung cơ bản của Điều lệ hoặc thỏa thuận góp vốn (HĐ liên doanh)

 Thủ tục thành lập doanh nghiệp, thủ tục đầu tư:

- Điều kiện về chủ thể góp vốn? Lưu ý giữa đối tượng tham gia thành lập và quản lý doanh nghiệp (Điều 13.2 LDN) và Đối tượng tham gia góp vốn vào

DN (Điều 13.3 LDN)

- Điều kiện về vốn góp?

- Điều kiện về ngành nghề kinh doanh? (Lưu ý các điều kiện về chứng chỉ hành nghề hoặc giấy phép hành nghề)

- Thủ tục đăng ký kinh doanh

- Thủ tục đăng ký đầu tư cho các dự án đầu tư trong nước từ 15 tỷ đến 300 tỷ đồng không thuộc danh mục đầu tư có điều kiện (Điều 29.1 Luật ĐT) hoặc dự

án đầu tư nước ngoài dưới 300 tỷ đồng không thuộc danh mục đầu tư có điều kiện (Phụ lục III NĐ 108)

- Thủ tục thẩm tra dự án đầu tư áp dụng cho dự án trong nước và nước ngoài trên 300 tỷ đồng và dự án thuộc danh mục đầu tư có điều kiện (Điều 29.1 Luật ĐT hoặc Phụ lục III NĐ 108)

 Chuyển nhượng vốn, tăng giảm vốn điều lệ: lưu ý điều kiện, thể thức chuyển nhượng vốn, tăng giảm vốn

 Quản lý nội bộ doanh nghiệp: lưu ý vấn đề phân cấp quản lý, quyền hạn của các định chế trong doanh nghiệp, thủ tục triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ, HĐQT, HĐTV thể thức biểu quyết và thông qua các quyết định

3 Hợp đồng

 Kỹ năng đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng Các câu hỏi thường xoay quanh:

- Các giấy tờ pháp lý chuẩn bị cho việc ký kết (tuỳ thuộc vào từng giao dịch)

- Xác định thời điểm giao kết hợp đồng: phân biệt đề nghị đàm phán, đề nghị giao kết (chào hàng), chấp nhận đề nghị

- Phân tích ưu nhược điểm của các giải pháp đề xuất với khách hàng trong việc lựa chọn một loại hình giao dịch thích hợp (lựa chọn cấu trúc): cần lưu ý phân tích các giải pháp dưới góc độ kinh tế và góc độ luật pháp Có rất nhiều trường hợp yêu cầu của khách hàng, hoặc sự lựa chọn của khách hàng là không khả thi vì trái luật hoặc tốn kém hơn các phương án khác Luật sư cần phân tích các rủi ro của giải pháp đó và đề xuất cho khách hàng một giải pháp phù hợp nhất

- Xây dựng dự thảo một hợp đồng, soan một vài điều khoản cụ thể hoặc bình luận một vài điều khoản mà các bên đã soạn sẵn rồi sửa lại, sau khi đã chỉ rõ cho khách hàng những nguy cơ, hậu quả có thể xảy ra nếu vẫn giữ nguyên điều khoản đó Lưu ý điều khoản phạt cọc, điều khoản phạt vi phạm hợp đồng, điều khoản thanh toán, điều khoản giải quyết tranh chấp … là những trường hợp mà luật pháp có thể có những quy định rất phức tạp và khác nhau trong nhiều văn bản luật

 Kỹ năng giải quyết các tranh chấp, chủ yếu là tranh chấp hợp đồng Loại câu hỏi này

muốn kiểm tra khả năng phân tích hồ sơ, tìm ra câu hỏi pháp lý mấu chốt, đánh giá điểm yếu, điểm mạnh của khách hàng và cách đề xuất giải pháp giải quyết tranh chấp

- Đối với tranh chấp HĐ, điều tiên quyết là phải kiểm tra vấn đề hiệu lực HĐ (thường xoay quanh vấn đề thẩm quyền ký kết, chức năng kinh doanh, sự đồng thuận của tất cả các đồng sở hữu, nội dung HĐ có vi phạm điều cấm của luật pháp hay không, chẳng hạn, vấn đề ngoại hối , hình thức HĐ tuân thủ đúng quy định của PL không?)

- Xác định vấn đề pháp lý mấu chốt của tranh chấp: Có nghĩa vụ bị vi phạm không?

Có những nghĩa vụ nào bị vi phạm? Bên yêu cầu bồi thường có vi phạm nghĩa vụ nào không? Có thiệt hại xảy ra không ? Chứng minh thiệt hại có dễ không? Có rơi vào trường hợp miễn giảm trách nhiệm hay không? Có thể áp dụng những hình thức chế tài nào? Tóm lại, đây là một loạt câu hỏi mà luật sư phải đặt ra trong đầu và phân tích Trên cơ sở đó, đánh giá cơ sở pháp lý của yêu cầu của khách hàng, điểm yếu, điểm mạnh của khách hàng và vị thế của đối ph ương Nhờ vậy, đưa ra giải pháp thích hợp (kiện hay không nên kiện, hoà giải như thế nào, đâu là giới hạn của sự thỏa hiệp, dùng thủ pháp gì? …) Nên tính toán cụ thể bằng con

số để dễ thuyết phục khách hàng

- Nếu kiện ra toà, cực kỳ lưu ý vấn đề thời hiệu Đặc biệt lưu ý quy định tại Điều

159 BLTTDS Để nắm vững vấn đề thời hiệu, cần đọc thêm Nghị quyết 32 QH và Nghị quyết 02/2004 của HĐTP TANDTC

- Ngoài ra cũng cần lưu tâm đến cơ quan tài phán có thẩm quyền giải quyết tranh chấp Nhiều khi điều khoản lựa chọn tòa án của các bên không có giá trị Nếu hợp đồng có điều khoản trọng tài phải lưu ý hiệu lực của điều khỏan này

- Nên cân nhắc đưa ra những yêu cầu gì trong đơn kiện để tránh việc phải nộp án phí một cách vô bổ

- Cuối cùng cần lưu ý, thường các vụ việc có các tình tiết éo le, đan chéo, trắng đen không rõ ràng, vậy nên nghĩ đến hai tình huống (khả quan nhất thì kết quả là

gì và tệ nhất thì kết quả là gì) trong khi nhận định và đề xuất giải pháp cho khách hàng

4 Đề thi cũng có thể kiểm tra khả năng soạn thảo văn bản của học viên: viết công

văn gửi cơ quan nhà nước, viết thư thúc nợ, viết thư tư vấn

Lưu ý, nếu đề thi có câu hỏi liên quan đến soạn thảo thư tư vấn, học viên không nhất thiết phải viết theo mẫu mà giáo viên có lần giới thiệu, mà điều quan trọng là tính logic,

mạch lạc trong trình bày, khả năng lập luận.

VI MỘT VÀI LỜI KHUYÊN KHÁC

- Đọc kỹ toàn bộ đề, đọc đi đọc lại ít nhất hai lần để có một hình dung tổng quát về sự việc;

- Nên tóm tắt bằng sơ đồ ra giấy nháp, lưu ý các mốc thời gian;

- Mỗi một tình huống dùng làm đề thi thường có 1 vài ẩn ý, đòi hỏi khả năng phân tích của luật sư, vậy cần một suy nghĩ thấu đáo, cẩn trọng trước khi đưa ra câu trả lời;

- Cố gắng trau chuốt hành văn: ngắn gọn, sắc bén, đừng dài dòng nhưng cũng đừng viết những câu cụt, ý cụt vì quan trọng nhất là lập luận của anh chị!

- Viết sạch sẽ, dễ nhìn Các ý trong câu trả lời phải được thể hiện theo từng đoạn văn,

rõ ràng

Xin có một vài gợi ý giúp anh (chị) làm bài thi tốt

Lê Mai Hương