Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo quy định của pháp luật việt nam tt

Vấn đề kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hay về đấu thầu được đề cập đến khá nhiều trong nhiều công trình nghiên cứu khoa học, các sách chuyên khảo, các luận văn, luận án, các

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

Công trình được hoàn thành tại: Học viện Khoa học xã hội

Người hướng dẫn khoa học: TS LÊ MAI THANH

Phản biện 1: TS Đặng Vũ Huân

Phản biện 2: PGS.TS Phạm Thị Giang Thu

Luận văn được bảo vệ trước Hội đồng chấm luận văn thạc sĩ họp tại: Học viện Khoa học Xã hội vào lúc:

giờ, ngày tháng năm 2017

Có thể tìm hiểu luận văn tại:

Thư viện Học viện khoa học xã hội

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Đấu thầu được biết đến là một phương thức lựa chọn đối tác cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ mang lại nhiều lợi ích kinh tế to lớn Tuy nhiên, thực tế thực hiện công tác đấu thầu trong những năm qua nảy sinh rất nhiều vấn đề tiêu cực đã làm giảm tính cạnh tranh giữa các nhà thầu khiến cho hoạt động đấu thầu không phát huy được hiệu quả; một trong những hành vi ấy là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Hành vi thông đồng trong đấu thầu dù đã và đang diễn ra phổ biến trong các cuộc đấu thầu ở Việt Nam với những biểu hiện rất phức tạp, để lại nhiều hậu quả to lớn như gây thất thoát lãng phí nguồn Ngân sách nhà nước, dự án chậm tiến độ, chất lượng công trình kém… tuy nhiên số vụ bị phát hiện và xử lý lại không nhiều Vì vậy, việc nghiên cứu kỹ lưỡng các quy định pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu từ đó kiến nghị các phương hướng hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi là vấn đề hết sức cấp bách

Trên cơ sở những nhận định trên, tác giả quyết định lựa chọn

nghiên cứu đề tài “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực

đấu thầu theo quy định của pháp luật Việt Nam” để làm luận văn

Thạc sĩ của bản thân

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Vấn đề kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hay về đấu thầu được đề cập đến khá nhiều trong nhiều công trình nghiên cứu khoa học, các sách chuyên khảo, các luận văn, luận án, các bài viết trong các tạp chí pháp luật của các luật gia là cũng như trong nhiều bài báo nhất là trên báo Đấu thầu với 240 số báo thường kỳ/năm

và các số báo đặc biệt là kênh thông tin quan trọng chính thống về đấu thầu

Nhìn chung các công trình nghiên cứu này đã tiếp cận pháp luật điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, pháp luật đấu thầu ở những phạm vi và mức độ khác nhau Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa có một công trình nào đi sâu nghiên cứu, phân tích những nội dung pháp lý về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu Do đó, tác giả thấy việc nghiên cứu, đánh giá để góp phần cùng các công trình trước đây hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam là cần thiết

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ những vấn

đề lý luận và thực tiễn pháp luật điều chỉnh về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu, từ đó đưa ra những định hướng, giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về vấn đề này

Để thực hiện được những mục đích trên, đề tài phải giải quyết những nhiệm đặt ra, đề tài phải thực hiện những nhiệm vụ sau:

- Tìm hiểu, phân tích về lý luận và pháp luật liên quan đến đấu thầu, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

- Đánh giá thực trạng pháp luật điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

- Từ những nghiên cứu, phân tích trên đưa ra một số phương hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Phạm vi nghiên cứu của luận văn giới hạn ở việc phân tích, đánh giá pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo Luật cạnh tranh, Luật đấu thầu và các văn bản liên quan của Việt Nam và thực tiễn áp dụng vào việc kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu của luận văn là phương pháp luận của triết học Mác – Lênin Trên nền tảng các phương pháp đó, tác giả

sử dụng phương pháp nghiên cứu cụ thể: phân tích – tổng hợp, lịch

sử kết hợp với các phương pháp như thống kê, so sánh luật học…để giải quyết nội dung khoa học của luận văn

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn:

Những đóng góp của luận văn thể hiện tập trung ở những nội dung sau:

- Luận văn đã trình bày khái quát những vấn đề lý luận và pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu qua đó cho thấy sự cần thiết phải có sự kiểm soát của pháp luật đối với hành vi này Luận văn có tham khảo kinh nghiệm pháp luật một

số nước trên thế giới, rút ra những bài học cho Việt Nam

- Luận văn đã đánh giá thực trạng pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

- Luận văn đã đề xuất một số phương hướng nhằm hoàn thiện pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

7 Kết cấu của Luận văn:

Ngoài phần mở đầu, kết luận, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo kết cấu luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Tổng quan pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Chương 2: Thực trạng pháp luật về thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

1.1.1.Khái quát về đấu thầu

1.1.1.1 Khái niệm đấu thầu:

Khái niệm “đấu thầu” có thể được xem xét, tiếp cận dưới nhiều góc độ khác nhau như dưới góc độ ngôn ngữ, góc độ kinh tế, góc độ pháp lý…

Khái niệm về đấu thầu cũng đã được ghi nhận trong hai văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao là Luật Thương mại 2005 và Luật Đấu thầu 2013 Theo đó, Luật Đấu thầu 2013 có vai trò là công cụ pháp lý

để quản lý Nhà nước đối với việc đấu thầu các dự án liên quan đến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn Nhà nước trong mua sắm hàng hóa, cung cấp dịch vụ tư vấn và xây lắp Còn Luật Thương mại 2005 điều chỉnh quản lý hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại Như vậy có thể thấy, Luật Đấu thầu 2013 và Luật Thương mại

2005 đều quy định đấu thầu là quá trình bên mời thầu lựa chọn nhà

thầu (bên dự thầu) thỏa mãn những yêu cầu của mình để ký kết và thực hiện hợp đồng Do đó, đấu thầu là cuộc đua, cạnh tranh giữa các bên dự thầu để thắng thầu, để được ký kết và thực hiện hợp đồng với bên mời thầu

1.1.1.2.Vai trò và đặc điểm của đấu thầu

Đấu thầu có vai trò đảm bảo bốn nội dung: hiệu quả - cạnh tranh - công bằng - minh bạch Đấu thầu mang lại lợi ích to lớn đối với chủ đầu tư, nhà thầu và nền kinh tế quốc dân nói chung

Xét về bản chất, hoạt động đấu thầu có những đặc điểm cơ bản sau:

Thứ nhất, đấu thầu luôn gắn liền với quan hệ mua bán hàng

hóa, cung ứng dịch vụ

Thứ hai, đấu thầu là một quá trình đa chủ thể Trong quá trình

đấu thầu luôn có hai bên là bên mời thầu và bên dự thầu Ngoài ra còn có chủ thể thứ ba thường xuất hiện là các nhà tư vấn và là các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền trong hoạt động đấu thầu

Thứ ba, đấu thầu là quá trình cạnh tranh bình đẳng, công khai,

minh bạch

1.1.2 Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

1.1.2.1 Khái niệm và đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

a Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Theo Điều 8 Luật cạnh tranh Việt Nam, Luật cạnh tranh Việt Nam lựa chọn phương pháp liệt kê có giới hạn các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (TTHCCT) mà không giải thích thế nào là TTHCCT cũng như dấu hiệu nhận diện của hành vi

Từ chính nội dung của những quy định về TTHCCT của Việt Nam cũng như việc nghiên cứu về các khái niệm TTHCCT ở trên thế

giới chúng ta có thể hiểu: “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là sự

thống nhất ý chí của từ 2 chủ thể kinh doanh trở lên được thể hiện

dưới bất kì hình thức nào, có hậu quả làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường”

b Đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Một là, TTHCCT diễn ra giữa các chủ thể là các doanh nghiệp

hoạt động độc lập Doanh nghiệp theo Luật cạnh tranh 2004 được hiểu là các tổ chức, cá nhân kinh doanh

Hai là, TTHCCT chỉ được hình thành khi có sự thống nhất về

ý chí cùng hành động của các bên tham gia thỏa thuận

Ba là, hậu quả của hành vi TTHCCT là làm giảm sức ép cạnh

tranh, làm sai lệch hoặc cản trở cạnh tranh trên thị trường

1.1.2.2.Khái niệm, đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

a Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Từ những phân tích chúng ta có thể rút ra cách hiểu chung về

hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu: là thỏa thuận giữa các bên

dự thầu với nhau theo đó các bên thống nhất dàn xếp để một hoặc các nhà thầu tham gia thỏa thuận thắng thầu nhằm loại bỏ hoặc cản trở cơ chế cạnh tranh trong cuộc đấu thầu

Thứ nhất, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xảy ra giữa các bên dự thầu với nhau

Thứ hai, nội dung của thỏa thuận là các doanh nghiệp tham gia đấu thầu thống nhất để một hoặc một số doanh nghiệp đã tham gia thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, hoặc cung ứng dịch vụ

Thứ ba, dưới góc độ của lý thuyết cạnh tranh, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu đã làm vô hiệu mục tiêu mà người mời thầu đã nỗ lực tạo ra

Thứ tư, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu là hành

1.2.1.3 Phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Pháp luật Việt Nam đã có những quy định về hình thức của TTHCCT trong đấu thầu nhằm kiểm soát có hiệu quả các TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu Tuy nhiên, với cách thức quy định theo kiểu liệt kê có giới hạn chỉ quan tâm đến biểu hiện bên ngoài của hành vi thì dù quy định rất rõ ràng nhưng lại gây khó khăn trong quá trình áp dụng khi không đủ căn cứ chứng minh hành vi đó là TTHCCT nếu chỉ dựa vào các các biểu hiện này

Trên cơ sở mối quan hệ giữa các doanh nghiệp tham gia thoả thuận, người ta chia các hành vi TTHCCT ra 2 nhóm: thoả thuận theo chiều ngang và thoả thuận theo chiều dọc;

1.3 Nhu cầu và khung pháp luật điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

1.3.1 Nhu cầu điều chỉnh của pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Hoạt động cạnh tranh trên thị trường đấu thầu ngày càng sôi động, mức độ cạnh tranh lớn giữa các nhà thầu trong nước và nước ngoài kéo theo các nguy cơ xảy ra các hành vi phản cạnh tranh làm xấu đi vai trò của hoạt động đấu thầu Và trong các hành vi phản cạnh tranh thì TTHCCT là hiện tượng khách quan tồn tại trong đời sống kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường Song nếu để tự do diễn ra thì những thỏa thuận này sẽ là nguyên nhân dẫn đến hiện tượng độc quyền nhóm và việc lạm dụng vị trí thống lĩnh cũng như những hành

vi cạnh tranh không lành mạnh khác Do đó, cần thiết phải nhận diện hành vi này và kiểm soát nó bằng pháp luật

1.3.2 Khung pháp luật điều chỉnh về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

Pháp luật hiện hành của Việt Nam điều chỉnh TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu bao gồm nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau nhưng tựu chung thuộc hai nhóm văn bản chủ yếu gồm nhóm pháp luật Cạnh tranh với Luật Cạnh tranh là văn bản cốt yếu và nhóm pháp luật đấu thầu trong đó Luật đấu thầu là văn bản cốt yếu Ngoài

ra, các thỏa thuận giữa Việt Nam với các nước về tự do cạnh, mua sắm chính phủ cũng như đấu thầu quốc tế cũng năm trong khuôn khổ pháp luật về TTHCCT trong đầu thầu cần phải tính đến

1.4 Kinh nghiệm pháp luật của các nước điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

1.4.1 Pháp luật của Hoa Kỳ:

Hoa Kỳ được biết đến là cái nôi của Luật cạnh tranh với Đạo luật Sherman ban hành đầu tiên vào năm 1890 Về nguyên tắc xử lý đối với các TTHCCT Hoa Kỳ đã sử dụng những chế tài vô cùng

nghiêm khắc Theo quy định của pháp luật Hoa Kỳ các hành vi được

đánh giá là hiển nhiên vi phạm như thông đồng để thắng thầu ngoài

việc xử phạt tiền sẽ có thể bị truy tố hình sự

1.4.2 Pháp luật của Nhật Bản

Theo quy định của Luật chống độc quyền Nhật Bản bất cứ TTHCCT nào thể hiện việc hạn chế thương mại không công bằng đều

bị coi là vô hiệu và người thực hiện hành vi đó có thể phải gánh chịu

Luật cạnh tranh 2004 điều chỉnh các hành vi TTHCCT trong đấu thầu đối với tất cả các lĩnh vực, sử dụng nguồn vốn nhà nước hay

sử dụng nguồn vốn tư nhân Luật cạnh tranh 2004 không có quy định

cụ thể về đối tượng của hành vi thông đồng trong đấu thầu tuy nhiên, đấu thầu hoạt động mang tính đặc thù nên pháp luật chuyên ngành cũng sẽ giới hạn về chủ thể thực hiện hành vi này

- Đối với dự án sử dụng vốn Nhà nước thì Luật Đấu thầu 2013

có quy định riêng về chủ thể

Chủ thể của hành vi thông thầu trước hết là các nhà thầu tham gia đấu thầu Không phải mọi tổ chức, cá nhân kinh doanh đều có thể tham gia vào hoạt động đấu thầu, trở thành nhà thầu và tham gia hành

vi thông thầu Chỉ có những tổ chức, cá nhân kinh doanh đáp ứng các điều kiện riêng với nhà thầu là tổ chức hay nhà thầu là cá nhân khi tham gia vào đấu thầu các công trình sử dụng vốn nhà nước thì mới được xem là nhà thầu hợp lệ

- Đối với dự án liên quan đến xây dựng cũng có quy định riêng

về chủ thể

Luật Xây dựng chỉ điều chỉnh hành vi của các tổ chức, cá nhân tham gia đấu thầu trong xây dựng Đối với hoạt động xây dựng tư cách nhà thầu quy định cụ thể phù hợp với lĩnh vực xây dựng Theo

đó, nhà thầu trong hoạt động đầu tư xây dựng không phải là tất cả các

tổ chức, cá nhân kinh doanh mà chỉ có các nhà thầu là tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động đầu tư xây dựng (khoản 28 Điều 3 Luật Xây dựng 2014)

- Hành vi thông đồng giữa cơ quan Nhà nước và doanh nghiệp tham gia đấu thầu

Hành vi cấu kết giữa cơ quan Nhà nước và doanh nghiệp tham gia đấu thầu làm sai lệch, cản trở cạnh tranh trong đấu thầu sẽ không phải là hành vi TTHCCT mà là hành vi vi bị cấm tại Điều 6 Luật cạnh tranh 2004

Luật Đấu thầu 2013 cũng quy định hành vi thông đồng trong đấu thầu chỉ diễn ra giữa các chủ thể là các nhà thầu và được biểu hiện dưới các hình thức quy định tại khoản 3 Điều 89 Luật Đấu thầu Còn hành vi cấu kết, thông đồng của các chủ thể khác cụ thể là hành

vi cấu kết của cơ quan nhà nước với doanh nghiệp tham gia đấu thầu

có thể vi phạm quy định cấm khác và được Luật Đấu thầu 2013 điều chỉnh

Tóm lại, chủ thể của hành vi TTHCCT trong đấu thầu được pháp luật cạnh tranh và pháp luật đấu thầu Việt Nam hiện nay quy định thống nhất Theo đó, chủ thể chịu sự điều chỉnh của quy định