Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo quy định của pháp luật việt nam

Trên cơ sở những nhận định trên, tác giả quyết định lựa chọn nghiên cứu đề tài “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo quy định của pháp luật Việt Nam” với mong muốn

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHẠM THỊ HUYỀN

THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC

ĐẤU THẦU THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60 38 01 17

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC

TS LÊ MAI THANH

HÀ NỘI, 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

PHẠM THỊ HUYỀN

MỤC LỤC

Chương 1 TỔNG QUAN PHÁP LUẬT VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH

TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU 6

1.1 Khái niệm và đặc điểm của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 6

1.2 Nội dung và phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 18 1.3 Nhu cầu và khung pháp luật điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam 22

1.4 Kinh nghiệm pháp luật của các nước điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 25

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 28

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU 29

2.1 Thực trạng quy định về các chủ thể tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 29

2.2 Thực trạng pháp luật điều chỉnh về các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 32

2.3 Cơ chế kiểm soát cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 44

2.4 Những bất cập trong quá trình áp dụng pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu 49

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 52

Chương 3 PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU 53

3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 53

3.2 Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam hiện nay 56

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 67

KẾT LUẬN 68

TÀI LIỆU THAM KHẢO 69

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Đấu thầu được biết đến là một phương thức lựa chọn đối tác cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ mang lại nhiều lợi ích kinh tế to lớn Đặc biệt, đối với các dự

án, công trình có quy mô lớn, có yêu cầu kỹ thuật phức tạp, các dự án công trình được đầu tư bằng ngân sách nhà nước, tài trợ của các tổ chức quốc tế hoặc chính phủ nước ngoài thì đấu thầu là phương thức tốt nhất để đáp ứng được các đòi hỏi của chủ đầu tư về chất lượng công trình, tiến độ thực hiện, tiết kiệm chi phí xây dựng Tuy nhiên, thực tế thực hiện công tác đấu thầu trong những năm qua nảy sinh rất nhiều vấn đề tiêu cực như hiện tượng bán thầu, đấu thầu giả, thông đồng, phá giá bỏ thầu, thiên vị trong đánh giá hồ sơ dự thầu…đã làm giảm tính cạnh tranh giữa các nhà thầu khiến cho hoạt động đấu thầu không phát huy được hiệu quả

Hành vi thông đồng trong đấu thầu còn được gọi là hành vi thông thầu hay thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (TTHCCT) trong lĩnh vực đấu thầu là hành vi luôn mang bản chất hạn chế cạnh tranh, phá vỡ tính cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu qua đó gây thiệt hại lớn đến nền kinh tế Vì vậy, nhiều nước trên thế giới đã có quy định cấm đối với dạng hành vi này trong các văn bản pháp lý khác nhau, thậm chí ở một số nước còn sử dụng những chế tài nghiêm khắc trong đó bao gồm cả việc sử dụng chế tài hình sự để xử lý các chủ thể có hành vi thông đồng trong đấu thầu

Ở Việt Nam, hành vi thông đồng trong đấu thầu được điều chỉnh và giám sát chủ yếu bởi Luật cạnh tranh bên cạnh là Luật Đấu thầu và một số văn bản pháp luật chuyên ngành khác Tuy nhiên, đến nay Cơ quan quản lý cạnh tranh vẫn chưa phát hiện, điều tra một vụ việc nào liên quan đến hành vi thông đồng trong đấu thầu dù hiện tượng này đã

và đang diễn ra phổ biến trong các cuộc đấu thầu ở Việt Nam Theo đó, diễn ra phổ biến nhất là trong các cuộc đấu thầu liên quan đến mua sắm công, các công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước, nguồn vốn ODA; từ đấu giá quyền sử dụng đất; trong đấu thầu các

dự án xây dựng; trong lĩnh vực đấu giá mua sắm các thiết bị, phương tiện sản xuất; đấu giá để được đầu tư xây dựng công trình trọng điểm… với những biểu hiện rất phức tạp,

để lại nhiều hậu quả to lớn như gây thất thoát lãng phí nguồn Ngân sách nhà nước, dự

án chậm tiến độ, chất lượng công trình kém…

Vì vậy, việc nghiên cứu kỹ lưỡng các quy định pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu từ đó kiến nghị các phương hướng hoàn thiện

và nâng cao hiệu quả thực thi là vấn đề hết sức cấp bách

Trên cơ sở những nhận định trên, tác giả quyết định lựa chọn nghiên cứu đề

tài “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo quy định của pháp luật Việt Nam” với mong muốn tìm hiểu các quy định pháp luật, đánh giá thực

trạng về pháp luật Việt Nam hiện hành từ đó tìm ra những điểm còn chưa phù hợp

và đề xuất các phương hướng giúp hoàn thiện các quy định này, góp phần nâng cao hiệu quả của pháp luật kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Luật Cạnh tranh là một trong những đạo luật quan trọng trong hệ thống pháp luật về kinh tế, tuy nhiên Luật này mới chỉ ra đời và có hiệu lực hơn mười năm Vì thế điều chỉnh pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế trong lĩnh vực đấu thầu là vấn đề còn khá mới ở nước ta

Đề cập đến trong nhiều công trình nghiên cứu khoa học, các sách chuyên khảo, các luận văn, luận án, các bài viết trong các tạp chí pháp luật của các luật gia là vấn đề kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hay về đấu thầu như: Nguyễn

Như Phát – Bùi Nguyên Khánh (2001), “Tiến tới xây dựng pháp luật cạnh tranh trong cơ chế thị trường ở Việt Nam” (Sách chuyên khảo), Nxb Công an nhân dân; Nguyễn Như Phát và Trần Đình Hảo (2001), “Cạnh tranh và xây dựng pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay” (Sách tham khảo); Nguyễn Như Phát và Nguyễn Ngọc Sơn (2006), “Phân tích và luận giải các quy định của Luật cạnh tranh về hành

vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền để hạn chế cạnh tranh” (Sách chuyên khảo), Nxb Tư pháp;Vũ Đặng Hải Yến, “Một số vấn đề về thoả thuận hạn chế cạnh tranh”, Tạp chí Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, số 6/2006; Đồng Ngọc Giám (2006), “Kiểm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh - Những vấn đề

lý luận và thực tiễn”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội;

Nguyễn Thị Nhung (2012), Pháp luật điều chỉnh các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

ở Việt Nam hiện nay (Sách chuyên khảo), Nxb Chính trị - hành chính, Hà Nội; Phan Linh Chi, “Pháp luật về chỉ định thầu ở Việt Nam - Thực trạng và giải pháp”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2014; Đỗ Tuấn Lâm, “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực kinh doanh xăng dầu ở Việt Nam hiện nay”,

Luận văn thạc sĩ Luật học, Học viện khoa học xã hội, 2014…

Được đề cập đến trong nhiều bài báo nhất trên báo Đấu thầu với 240 số báo thường kỳ/năm và các số báo đặc biệt là kênh thông tin quan trọng chính thống về đấu thầu gồm: thông tin về kế hoạch đấu thầu, thông báo mời thầu, danh sách nhà thầu tham gia đấu thầu đến quyết định xử phạt các nhà thầu vi phạm trong đấu thầu

Quy định pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu cũng chỉ mới được đề cập một cách sơ lược trong một số bài viết trên tạp chí:

ThS Nguyễn Ngọc Sơn, “Cơ chế cạnh tranh và sự thông đồng trong đấu thầu” Tạp chí Khoa học pháp lý, Số 2/2006; Phùng Văn Thành, “Một số dấu hiệu cơ bản nhận biết hành vi thông đồng giữa các bên dự thầu trong đấu thầu”, tạp chí đăng trên website của

Cục Quản lý cạnh tranh Và trong chương trình Hội thảo do Cục Quản lý cạnh tranh –

Bộ Công thương tổ chức với chủ đề “Quản lý nhà nước đối với hành vi thông thầu”

diễn ra ngày 22 tháng 3 năm 2011

Nhìn chung các công trình nghiên cứu này đã tiếp cận pháp luật điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, pháp luật đấu thầu ở những phạm vi và mức độ khác nhau Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa có một công trình nào đi sâu nghiên cứu, phân tích những nội dung pháp lý về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu Do đó, tác giả thấy việc nghiên cứu, đánh giá để góp phần cùng các công trình trước đây hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam là cần thiết

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

3.1 Mục đích nghiên cứu đề tài

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn pháp luật điều chỉnh về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh

vực đấu thầu, từ đó đưa ra những định hướng, giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về vấn đề này

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

Để thực hiện được những mục đích trên, đề tài phải giải quyết những nhiệm đặt ra, đề tài phải thực hiện những nhiệm vụ sau:

- Tìm hiểu, phân tích về lý luận và pháp luật liên quan đến đấu thầu, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

- Đánh giá thực trạng pháp luật điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

- Từ những nghiên cứu, phân tích trên đưa ra một số phương hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Phạm vi nghiên cứu của luận văn giới hạn ở việc phân tích, đánh giá pháp luật

về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo Luật cạnh tranh, Luật đấu thầu và các văn bản liên quan của Việt Nam và thực tiễn áp dụng vào việc kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu của luận văn là phương pháp luận của triết học Mác – Lênin Trên nền tảng các phương pháp đó, tác giả sử dụng phương pháp nghiên cứu cụ thể: phân tích – tổng hợp, lịch sử kết hợp với các phương pháp như thống kê,

so sánh luật học…để giải quyết nội dung khoa học của luận văn

Ngoài ra, trong quá trình nghiên cứu, tác giả còn bám sát các chủ trương đường lối của Đảng và Nhà nước ta về chính sách cạnh tranh và kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu được thể hiện trong các văn kiện của Đảng và hệ thống pháp luật của Nhà nước

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Những đóng góp của luận văn thể hiện tập trung ở những nội dung sau:

- Luận văn đã trình bày khái quát những vấn đề lý luận và pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu qua đó cho thấy sự cần thiết phải

có sự kiểm soát của pháp luật đối với hành vi này Luận văn có tham khảo kinh nghiệm pháp luật một số nước trên thế giới, rút ra những bài học cho Việt Nam

- Luận văn đã đánh giá thực trạng pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

- Luận văn đã đề xuất một số phương hướng nhằm hoàn thiện pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

7 Kết cấu của Luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo kết cấu luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Tổng quan pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Chương 2: Thực trạng pháp luật về thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

Chương 1 TỔNG QUAN PHÁP LUẬT VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH

TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU

1.1 Khái niệm và đặc điểm của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

1.1.1.Khái quát về đấu thầu

“Tự do khế ước” đã trao cho con người quyền lựa chọn đối tác trong các quan

hệ mà họ muốn thiết lập Cũng chính nó là tiền đề cho việc thúc đẩy và dẫn dắt con người đến với những phương thức tìm kiếm đối tác bằng cách sử dụng sự ganh đua, cạnh tranh giữa các chủ thể kinh doanh Một trong các phương thức được các chủ thể kinh doanh lựa chọn và được đánh giá hiệu quả là “đấu thầu”

Để có thể hiểu rõ hơn về đấu thầu cũng như có cách nhìn toàn diện về đấu thầu chúng ta sẽ lần lượt tiếp cận khái niệm đấu thầu dưới các góc độ khác nhau

Dưới góc độ ngôn ngữ, theo Từ điển Tiếng Việt của Trung tâm Từ điển học thì

“đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng đủ yêu cầu để ký kết hợp đồng mua hàng hoặc giao làm công trình” [28, tr.385]; theo Từ điển Tiếng Anh của Trường Đại học Oxfort: “Đấu thầu là việc đưa ra một đề nghị để thực hiện một công việc hoặc để cung cấp hàng hóa với một giá đã định và là việc tuyên bố lựa chọn một trong những giá đã chào để thực hiện việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ” (tr.272) Như vậy, bản chất

của đấu thầu đã được thừa nhận như một sự ganh đua nhằm đáp ứng tốt nhất các điều kiện để thực hiện một công việc, một yêu cầu nào đó

Dưới góc độ kinh tế, Từ điển kinh doanh của Anh (Longman Dictionary of

Business) không nêu rõ đấu thầu là gì mà chỉ giải thích đấu thầu mua sắm là việc sử dụng các phương pháp hoặc nỗ lực đặc biệt để nhận được hay mua được Như vậy, đấu thầu là phạm trù kinh tế tồn tại trong nền kinh tế thị trường, trong đó, người mời thầu đóng vai trò tổ chức để các nhà thầu cạnh tranh nhau Mục tiêu của người mua

là có được hàng hóa, dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng với chi phí thấp nhất

Mục tiêu của các nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ đó với giá cả bù đắp các chi phí đầu vào đồng thời đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể, trong điều kiện cạnh tranh với nhiều nhà thầu khác

Dưới góc độ pháp lý, có một số định nghĩa khác nhau về thuật ngữ “đấu thầu”

trong các công trình khoa học cũng như trong các văn bản pháp luật Theo Sổ tay thuật

ngữ pháp lý thông dụng của Nhà xuất bản giáo dục năm 1996 thì đấu thầu là: “Phương thức Nhà nước hay tư nhân sử dụng khi muốn làm một công việc, mua hoặc bán một mặt hàng nào đó, sẽ đặt giá công khai ai nhận làm nhận mua hoặc nhận bán với giá trị có lợi nhất cho chủ thầu thì được giao cho làm công việc đó hoặc hàng đó” (tr.127) Theo Từ điển giải thích thuật ngữ Luật học thì đấu thầu hàng hóa là: “Mua hàng thông qua mời thầu nhằm lựa chọn thương nhân dự thầu đáp ứng được các yêu cầu về giá cả, điều kiện kinh tế - kỹ thuật do bên mời thầu đặt ra” [29, tr.46]

Khái niệm "đấu thầu" được ghi nhận tại Luật Thương mại năm 2005 như là một

hoạt động thương mại Điều 214 Luật Thương mại quy định : "Đấu thầu hàng hoá, dịch

vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hoá, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi

là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)"

Khoản 12 Điều 4 Luật đấu thầu năm 2013 quy định: "Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế"

Khái niệm về đấu thầu đã được ghi nhận trong hai văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao là Luật Thương mại 2005 và Luật Đấu thầu 2013 Theo đó, Luật Đấu thầu 2013 có vai trò là công cụ pháp lý để quản lý Nhà nước đối với việc đấu thầu các dự án liên quan đến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn Nhà nước trong mua sắm hàng hóa, cung cấp dịch vụ tư vấn và xây lắp Còn Luật Thương mại 2005 điều chỉnh quản lý hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại

Như vậy có thể thấy, Luật Đấu thầu 2013 và Luật Thương mại 2005 đều quy định đấu thầu là quá trình bên mời thầu lựa chọn nhà thầu (bên dự thầu) thỏa mãn những yêu cầu của mình để ký kết và thực hiện hợp đồng Do đó, đấu thầu là cuộc đua, cạnh tranh giữa các bên dự thầu để thắng thầu, để được ký kết và thực hiện hợp đồng với bên mời thầu

1.1.1.2 Vai trò và đặc điểm của đấu thầu

Đấu thầu là một hình thức cạnh tranh văn minh trong nền kinh tế thị trường phát triển nhằm lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu kinh tế kỹ thuật của bên mời thầu Vì vậy, hoạt động đấu thầu mang lại lợi ích to lớn đối với chủ đầu tư, nhà thầu

và nền kinh tế quốc dân nói chung

a) Vai trò của đấu thầu

Đấu thầu có vai trò đảm bảo bốn nội dung: hiệu quả - cạnh tranh - công bằng - minh bạch Hiệu quả có thể về mặt tài chính hoặc về thời gian hay một tiêu chí nào khác tuỳ thuộc vào mục tiêu của dự án Muốn đảm bảo hiệu quả cho dự án phải tạo điều kiện cho nhà thầu cạnh tranh công khai ở phạm vi rộng nhất có thể nhằm tạo ra

sự công bằng, đảm bảo lợi ích cho các bên Với các dự án có tổng đầu tư lớn, có gía trị về mặt kinh tế hoặc xã hội thì công tác đấu thầu là một khâu quan trọng không thể thiếu và đấu thầu phải tuân thủ theo quy định của nhà nước hoặc tổ chức tài chính cho vay vốn.Đấu thầu mang lại lợi ích to lớn đối với chủ đầu tư, nhà thầu và nền kinh

tế quốc dân nói chung

* Đối với chủ đầu tư

Thông qua đấu thầu, chủ đầu tư có thể lựa chọn các nhà thầu đáp ứng được yêu cầu về chất lượng công trình, tiết kiệm được vốn đầu tư xây dựng cơ bản, bảo đảm tiến độ xây dựng công trình Bảo đảm quyền chủ động, tránh tình trạng phụ thuộc vào một nhà xây dựng trong xây dựng công trình Tạo môi trường cạnh tranh bình đẳng và lành mạnh giữa các doanh nghiệp xây dựng Cho phép chủ đầu tư nâng cao trình độ, năng lực đội ngũ cán bộ kinh tế kỹ thuật của chính các chủ đầu tư

* Đối với nhà thầu

Khi tham dự đấu thầu và hướng tới mục tiêu thắng thầu, các nhà thầu phải tự hoàn thiện mình trên tất cả phương diện Nhờ nguyên tắc công khai và bình đẳng

trong đấu thầu: các nhà thầu cạnh tranh bình đẳng trên thương trường, các nhà thầu phải phát huy tối đa tính chủ động trong việc tìm kiếm các cơ hội tham dự đấu thầu

và kí kết hợp đồng (khi trúng thầu) tạo công ăn việc làm cho người lao động, phát triển sản xuất Thông qua đấu thầu, các nhà thầu phải đầu tư có trọng điểm nhằm nâng cao năng lực công nghệ và kỹ thuật của mình Từ đó sẽ nâng cao năng lực của doanh nghiệp trong tham gia đấu thầu Để đạt mục tiêu thắng thầu, các công ty xây lắp phải tự hoàn thiện các mặt quản lý, nâng cao năng lực của đội ngũ cán bộ quản lý trong tham gia đấu thầu và thực hiện công trình đã thắng thầu Thông qua phương thức đấu thầu, các công ty xây lắp sẽ tự nâng cao hiệu quả công tác quản trị chi phí kinh doanh, quản lý tài chính, thúc đẩy nâng cao hiệu quả kinh tế khi giá bỏ thầu thấp nhưng vẫn thu được lợi nhuận

* Vai trò đối với nền kinh tế quốc dân

Đấu thầu góp phần nâng cao hiệu quả của công tác quản lý nhà nước về đầu tư

và xây dựng, hạn chế và loại trừ được tình trạng thất thoát, lãng phí vốn đầu tư Đồng thời hoạt động này cũng góp phần nâng cao hiệu quả sản xuất kinh doanh trong lĩnh vực xây dựng cơ bản nói riêng và toàn nền kinh tế nói chung Đấu thầu tạo ra môi trường cạnh tranh bình đẳng và lành mạnh giữa các đơn vị xây dựng Đây là động lực

to lớn thúc đẩy sự phát triển của ngành công nghiệp xây dựng nước ta và tạo điều kiện ứng dụng khoa học kỹ thuật, đổi mới công nghệ xây dựng, từng bước hội nhập với khu vực và thế giới

b) Đặc điểm của đấu thầu

Xét về bản chất, hoạt động đấu thầu có những đặc điểm cơ bản sau:

Thứ nhất, đấu thầu luôn gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng

dịch vụ Đấu thầu chỉ được tổ chức khi các chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa hoặc sử dụng dịch vụ với mục đích lựa chọn được người cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt nhất Về thực chất đấu thầu chỉ là giai đoạn tiền hợp đồng cung cấp hàng hóa, dịch vụ giữa các bên trong hợp đồng Kết quả đấu thầu là cơ sở để các bên thương thảo hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các chi tiết của hồ sơ dự thầu

sẽ được đưa vào nội dung hợp đồng (kết thúc quá trình đấu thầu bên trúng thầu và bên mời thầu phải ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ)

Thứ hai, đấu thầu là một quá trình đa chủ thể Trong quá trình đấu thầu luôn

có hai bên là bên mời thầu và bên dự thầu Bên mời thầu là bên (có thể là thương nhân, có thể không) có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ còn bên dự thầu

là các thương nhân có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho gói thầu Về nguyên tắc số lượng nhà thầu tham dự một gói thầu luôn phải nhiều hơn một Theo nguyên tắc này thì chỉ định thầu là một trường hợp ngoại lệ của đấu thầu Trong quan hệ đấu thầu chủ thể thứ ba thường xuất hiện là các nhà tư vấn – họ hiện diện như một nhân

tố đảm bảo cho quá trình đấu thầu được thực hiện nghiêm túc

Ngoài các chủ thể trên còn có thêm chủ thể là các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền thẩm định, phê duyệt kết quả đấu thầu nhằm đảm bảo cho quá trình đấu thầu diễn ra theo đúng trình tự, thủ tục, nhanh chóng phát hiện và sửa chữa kịp thời những sai sót trong toàn bộ quy trình và kiểm tra lần cuối cùng trước khi bước sang giai đoạn ký và thực hiện hợp đồng

Thứ ba, đấu thầu là quá trình cạnh tranh bình đẳng, công khai, minh bạch Khi

tham gia vào hoạt động đấu thầu, bên mời thầu đưa ra trước các yêu cầu của mình để các bên dự thầu căn cứ vào đó để đưa ra mức giá cung cấp hàng hóa, dịch vụ Vì thế, đấu thầu là sự cạnh tranh giữa các bên dự thầu Và sự cạnh tranh giữa các bên dự thầu phải tuân theo những nguyên tắc, những yêu cầu nhất định, đảm bảo sự cạnh tranh công bằng giữa các nhà thầu: có nhiều bên tham gia dự thầu; các nhà dự thầu phải độc lập với nhau và với bên mời thầu; đồng thời các bên dự thầu phải được hưởng các điều kiện và cơ hội ngang nhau trong quá trình đấu thầu, không được tạo

ra bất kì sự phân biệt đối xử nào; không tồn tại bất cứ thỏa thuận nào giữa các bên dự thầu dẫn tới việc làm sai lệch kết quả đấu thầu Chính tất cả những điều này đã tạo ra

sự minh bạch trong cả quá trình đấu thầu - nếu thiếu các điều kiện trên sẽ làm vô hiệu hóa cơ chế cạnh tranh

Khi cơ chế cạnh tranh trong cuộc đấu thầu bị vô hiệu hoặc không được vận hành đúng đắn thì mục đích ban đầu của bên mời thầu không đạt được, cuộc đấu thầu trở nên vô nghĩa thậm chí còn để lại nhiều hệ lụy với nền kinh tế - xã hội; đặc biệt là khi nguồn vốn sử dụng để mua hàng hóa, dịch vụ là vốn Nhà nước, vốn ODA…

Như vậy, trước khi đi đến giai đoạn đàm phán, ký kết hợp đồng các nhà thầu phải trải qua giai đoạn xem xét về khả năng, kinh nghiệm, tài chính, kỹ thuật có thể đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu, có khả năng thực hiện dự án hay không Để chứng minh khả năng của mình các nhà thầu có nhu cầu thực hiện dự án phải trải qua giai đoạn đấu thầu Thông qua cạnh tranh bình đẳng, công khai và minh bạch trong đấu thầu bên mời thầu sẽ hiểu rõ hơn năng lực của từng nhà thầu và tuyển chọn được đối tác thích hợp để hợp tác

1.1.2 Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

1.1.2.1 Khái niệm và đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

a Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Cạnh tranh tồn tại trong tất cả các lĩnh vực của đời sống- xã hội Đối với nền kinh tế thì cạnh tranh được biết đến là động lực thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế Trên thực tế các chủ thể kinh doanh đều mong muốn nâng cao năng lực, vị thế của mình, thu hút được nhiều khách hàng và nhằm thu được nhiều lợi nhuận Vì vậy, để cạnh tranh với nhau các chủ thể kinh doanh sẽ không ngừng cải tiến nâng cao kĩ thuật, chất lượng sản phẩm và dịch vụ Tuy nhiên, thay vì cạnh tranh chính đáng bằng các cánh thức trên thì vì mục tiêu lợi nhuận mà không ít các chủ thể kinh doanh mong muốn hạn chế những áp lực cạnh tranh bằng cách tiến hành thỏa thuận với nhau kiểm soát các yếu tố cơ bản của quá trình sản xuất, kinh doanh như: giá cả, sản lượng, khách hàng và hành vi này được gọi với cái tên là “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh”

Mặc dù những hành vi này xuất hiện khá lâu nhưng hiện nay vẫn chưa có một

khái niệm thống nhất về “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh” Theo đó cụm từ “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh dùng để chỉ sự thông đồng của một số chủ thể kinh doanh có những lợi thế trên những thị trường nhất định mà nội dung của những thỏa thuận này nhằm vào việc duy trì và tiếp tục nâng cao hơn nữa vị thế của các thành viên của thỏa thuận, đồng thời hạn chế cạnh tranh của các đối thủ cạnh tranh khác” [29, tr.57]

Dưới góc độ pháp lý, hiện nay chưa có một quy định chung thống nhất về khái niệm TTHCCT trong pháp luật của các quốc gia Tuy nhiên, theo nghiên cứu thì hiện nay có hai xu hướng cơ bản trong pháp luật của các nước và các tổ chức quốc tế khi

mô tả về hành vi TTHCCT

Xu hướng thứ nhất, pháp luật đưa ra khái niệm nhắm đến bản chất hạn chế cạnh tranh của hành vi Đại diện tiêu biểu là Luật cạnh tranh của Thổ Nhĩ Kỳ quy

định tại Điều 4 về TTHCCT như sau: “Mọi thỏa thuận, hành vi cấu kết của các doanh nghiệp, các quyết định và hành vi của các hiệp hội doanh nghiệp có tác động hoặc ảnh hưởng gây kìm hãm, bóp méo hoặc hạn chế cạnh tranh trên thị trường hàng hóa hoặc dịch vụ một cách trực tiếp hay gián tiếp đều bị cấm”.[39, tr.124]

Xu hướng thứ hai, pháp luật không đưa ra khái niệm về hành vi TTHCCT mà quy định một cách khái quát các dấu hiệu cấu thành của hành vi đồng thời có những quy định cụ thể liệt kê các hành vi đấy Như quy định trong Luật mẫu về cạnh tranh

của Tổ chức Thương mại và phát triển Liên Hợp Quốc: “Nghiêm cấm các thỏa thuận sau đây bất kể bằng miệng hay bằng văn bản, chính thức hay không chính thức giữa các công ty đang hoặc sẽ trở thành đối thủ cạnh tranh với nhau: (a) Thỏa thuận ấn định giá hay các điều kiện bán hàng khác kể cả trong thương mại quốc tế; (b) đấu thầu thông đồng…” (Đoạn 1 Chương III)

Luật cạnh tranh Việt Nam lại lựa chọn phương pháp liệt kê có giới hạn các TTHCCT

mà không giải thích thế nào là TTHCCT cũng như dấu hiệu nhận diện của hành vi Theo Điều 8 Luật cạnh tranh Việt Nam, TTHCCT chỉ giới hạn trong 8 loại sau:

- Thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp;

- Thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ;

- Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán hàng hóa, dịch vụ;

- Thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;

- Thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;

- Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh;

- Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận;

- Thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ

Như vậy, từ chính nội dung của những quy định về TTHCCT của Việt Nam cũng như việc nghiên cứu về các khái niệm TTHCCT ở trên thế giới chúng ta có thể

hiểu: “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là sự thống nhất ý chí của từ 2 chủ thể kinh doanh trở lên được thể hiện dưới bất kì hình thức nào, có hậu quả làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường” TTHCCT giữa các chủ thể này nhằm duy

trì và nâng cao hơn nữa vị thế của các thành viên trong thỏa thuận đồng thời làm hạn chế khả năng cạnh tranh của các đối thủ khác

b Đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Bản chất của cạnh tranh dưới góc độ kinh tế chính là cuộc chạy đua của các chủ thể kinh doanh trên thương trường để giành giật nhau những cơ hội, điều kiện, khả năng, khách hàng…qua đó tạo lợi thế hơn so với các đối thủ khác TTHCCT sẽ bao gồm những yếu tố sau:

Một là, TTHCCT diễn ra giữa các chủ thể là các doanh nghiệp hoạt động độc

lập Doanh nghiệp theo Luật cạnh tranh 2004 được hiểu là các tổ chức, cá nhân kinh doanh

Doanh nghiệp là chủ thể tạo nên và quyết định mức độ cũng như hình thức của cạnh tranh, đồng thời chính các doanh nghiệp có thể gây hạn chế, giảm bớt hoặc thậm chí triệt tiêu cạnh tranh do chính mình tạo ra bằng các thỏa thuận Theo đó, các TTHCCT có thể diễn ra giữa các doanh nghiệp là đối thủ của nhau hoạt động trên cùng một thị trường liên quan (thỏa thuận ngang) hoặc giữa các bên không phải là đối thủ của nhau (thỏa thuận dọc)

Tính độc lập ở đây được hiểu là các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận phải hoạt động độc lập với nhau và hoàn toàn không phụ thuộc nhau về tài chính Những hành động thống nhất của tổng công ty, của một tập đoàn kinh tế hoặc của các công ty mẹ - con, không được pháp luật cạnh tranh các nước cũng như Luật cạnh tranh Việt Nam coi

là TTHCCT bởi thực chất nó chỉ là hành động của một chủ thể thống nhất

Ngoài ra, Luật cạnh tranh Việt Nam và Luật cạnh tranh của các nước đều có quy định điều chỉnh TTHCCT của các Hiệp hội doanh nghiệp và các doanh nghiệp

khi Hiệp hội đưa ra các quyết định, khuyến nghị thực hiện TTHCCT gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh Hiện nay, các Hiệp hội ở Việt Nam đang lợi dụng vị trí của mình để thực hiện những TTHCCT nên cần thiết phải điều chỉnh và xử lý hành

vi của chủ thể này Tuy nhiên, tính đến thời điểm hiện tại Việt Nam vẫn chưa xử lý Hiệp hội với tư cách là chủ thể của hành vi TTHCCT

Tiếp đến, trên thực tế diễn ra sự cấu kết giữa cơ quan Nhà nước với doanh nghiệp gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh nhưng hành vi này không được xem là TTHCCT mà sẽ là hành vi bị cấm theo Điều 6 Luật cạnh tranh 2004 Cụ thể, Luật Đấu thầu 2005 quy định về hành vi thông đồng trong đấu thầu bao gồm cả hành

vi cấu kết, thông đồng giữa cơ quan Nhà nước với doanh nghiệp là không đúng Luật Đấu thầu 2013 đã có sửa đổi phân biệt hành vi thông đồng trong đấu thầu với hành vi

bị cấm trong đấu thầu phù hợp với quy định của Luật cạnh tranh 2004 Theo đó, hành

vi cấu kết, thông đồng giữa cơ quan Nhà nước với doanh nghiệp tham gia đấu thầu thường diễn ra giữa các chủ thể là cá nhân có thẩm quyền trong hoạt động đấu thầu với nhà thầu nên phải là hành vi bị cấm khác như hành vi hối lộ, lợi dụng chức vụ quyền hạn, gian lận…chứ không phải là hành vi thông đồng trong đấu thầu Bởi lẽ, dù hành

vi cấu kết này với mục đích tạo điều kiện ưu đãi hơn cho một hoặc một số nhà thầu so với nhà thầu khác trong quá trình đấu thầu, gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh trong đấu thầu nhưng lại do một bên chủ thể là người có thẩm quyền trong cơ quan Nhà nước tiến hành Vì vậy, hành vi thông đồng trong đấu thầu sẽ được Luật Đấu thầu

2013 điều chỉnh bên cạnh các hành vi bị cấm khác trong hoạt động đấu thầu Còn Luật cạnh tranh 2004 với nhiệm vụ là bảo vệ môi trường cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu nên có quy định cấm riêng đối với chủ thể là cơ quan Nhà nước có hành vi gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh

Như vậy, chủ thể của hành vi TTHCCT nói chung được đề cập đến trong Luật cạnh tranh rất rộng bao gồm các tổ chức, cá nhân kinh doanh

Hai là, TTHCCT chỉ được hình thành khi có sự thống nhất về ý chí cùng hành

động của các bên tham gia thỏa thuận Thông thường TTHCCT là kết quả của quá trình đàm phán, thương lượng giữa các bên liên quan đến một hoặc một số nội dung hay yếu tố nào đó của thị trường

Pháp luật cạnh tranh các nước đều không đặt ra yêu cầu về hình thức của TTHCCT mà đều ngầm định TTHCCT có thể là công khai hoặc thỏa thuận ngầm Đồng thời, việc tồn tại các yếu tố khách quan hoặc chủ quan làm cho các doanh nghiệp không còn độc lập về ý chí cho dù đã hoặc đang thực hiện một hành vi phản cạnh tranh cũng không tạo nên một TTHCCT [23, tr.76]

Ngoài ra, về nội dung của các TTHCCT: các doanh nghiệp phải thống nhất thực hiện một trong các dạng hành vi được quy định tại Điều 8 Luật cạnh tranh 2004

Cũng cần lưu ý là khi các doanh nghiệp có sự thống nhất về ý chí cùng thực hiện các hoạt động gây kìm hãm, bóp méo thị trường làm hạn chế cạnh tranh thì dù hành động đó xảy ra hay chưa và đã gây ra hậu quả hay chưa đều bị xử lý

Ba là, hậu quả của hành vi TTHCCT là làm giảm sức ép cạnh tranh, làm sai

lệch hoặc cản trở cạnh tranh trên thị trường

Từ những phân tích trên cho thấy, TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là một dạng cơ bản của TTHCCT khi nó mang đầy đủ các đặc điểm của hành vi TTHCCT nhưng có những nét đặc thù trong hoạt động đấu thầu sẽ được chúng ta nghiên cứu

cụ thể ở phần sau

1.1.2.2.Khái niệm, đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

a Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Điển hình của các hành vi tiêu cực trong hoạt động đấu thầu hiện nay là những hành vi thông đồng trong đấu thầu

Trên thế giới cũng có nhiều cách định nghĩa khác nhau về hành vi thông đồng trong đấu thầu “Từ điển thương mại” (Business Dictionary) đưa ra định nghĩa:

“Thông đồng trong đấu thầu (collusive tendering) là thỏa thuận bất hợp pháp trong

đó các đối thủ cạnh tranh liên kết với nhau để nâng giá thành hàng hóa, dịch vụ được đề nghị trong cuộc đấu thầu với khách hàng tiềm năng Nó còn có thể bao gồm việc chia sẻ cơ hội kinh doanh giữa những người tham gia thỏa thuận Cũng có thể gọi đây là hành vi triệt tiêu (cản trở) đấu thầu” Theo định nghĩa này thì hành vi

thông đồng trong đấu thầu được giới hạn trong các chủ thể là đối thủ cạnh tranh của nhau có nội dung là sự liên kết giữa các đối thủ này nhằm nâng giá hàng hóa, dịch vụ trong cuộc đấu thầu, chia sẻ các gói thầu…

Theo cuốn “Hướng dẫn phát hiện và xử lý thông thầu trong mua sắm công” của

Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (OECD): “Thầu gian lận (thông đồng trong đấu thầu) xảy ra khi các công ty lẽ ra phải cạnh tranh với nhau, nhưng lại bí mật thỏa thuận để nâng giá hoặc giảm chất lượng hàng hóa hoặc dịch vụ đối với người mua (người mua có nhu cầu mua hàng hóa, dịch vụ thông qua đấu thầu)” [36, tr.1] Ngoài

ra, OECD cũng ghi nhận thông đồng trong đấu thầu có thể đặc biệt nguy hại nếu nó ảnh hưởng đến mua sắm công với âm mưu làm mất nguồn lực từ người mua và người nộp thuế, làm giảm lòng tin của các doanh nghiệp trong quá trình cạnh tranh, và làm suy yếu những lợi ích của một thị trường cạnh tranh Thông đồng trong đấu thầu là một hành vi bất hợp pháp ở tất cả các nước thành viên OECD Như vậy, OECD đã gián tiếp ghi nhận thông đồng trong đấu thầu là hành vi được thực hiện giữa các đối thủ cạnh tranh với nhau

Ở Việt Nam hiện nay, chưa có một định nghĩa chính thống nào về hành vi thông đồng trong đấu thầu Luật cạnh tranh 2004 cũng như Luật Đấu thầu 2013 chỉ dừng lại ở việc liệt kê các hành vi được coi là thông thầu mà chưa đưa ra khái niệm

cụ thể về hành vi này Tuy nhiên, nếu phân tích khoản 8 Điều 8 Luật cạnh tranh 2004

thông đồng trong đấu thầu được hiểu là việc các bên dự thầu giàn xếp, thỏa thuận cùng hành động để một hoặc các bên trong số họ thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ

Từ những phân tích trên chúng ta có thể rút ra cách hiểu chung về hành vi

TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu: là thỏa thuận giữa các bên dự thầu với nhau theo

đó các bên thống nhất dàn xếp để một hoặc các nhà thầu tham gia thỏa thuận thắng thầu nhằm loại bỏ hoặc cản trở cơ chế cạnh tranh trong cuộc đấu thầu

Như vậy, theo cách quy định của pháp luật hiện hành chủ thể thực hiện hành

vi thông đồng trong đấu thầu phải là các doanh nghiệp dự thầu đã cùng thống nhất ý chí khi thực hiện hành vi Sự thống nhất về ý chí này có thể biểu hiện dưới hình thức thỏa thuận ngầm hoặc công khai (thông thường là các thỏa thuận ngầm), có thể bằng miệng, bằng hành động hay bằng văn bản…nhưng dàn xếp để một hoặc một số nhà thầu tham gia thỏa thuận thắng thầu Tiếp đến, hành vi của các bên dự thầu dẫn tới hậu quả là làm cản trở, bóp méo cơ chế cạnh tranh mà bên mời thầu mong muốn tạo ra

b Đặc điểm của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Thứ nhất, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xảy ra giữa các bên

dự thầu với nhau Luật cạnh tranh 2004 không quy định cụ thể chủ thể của hành vi TTHCCT trong đấu thầu Thứ hai, nội dung của thỏa thuận là các doanh nghiệp tham gia đấu thầu thống nhất để một hoặc một số doanh nghiệp đã tham gia thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, hoặc cung ứng dịch vụ Khi nội

dung của thỏa thuận được thực hiện thì người trúng thầu không do cơ chế cạnh tranh lựa chọn mà do ý chí chủ quan của các bên dự thầu chỉ định Các nhà thầu đồng rút khỏi hoặc không tham gia đấu thầu để dành cơ hội trúng thầu cho nhà thầu còn lại và

họ có thể nhận được các hợp đồng thầu phụ hoặc hợp đồng cung cấp từ nhà thầu trúng thầu được họ chỉ định để phân chia số tiền thu được từ việc thỏa thuận bất hợp pháp [33, tr.2]

Thứ ba, dưới góc độ của lý thuyết cạnh tranh, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu đã làm vô hiệu mục tiêu mà người mời thầu đã nỗ lực tạo ra

Mục đích của quá trình cạnh tranh trong đấu thầu là người mua có thể lựa chọn được nhà thầu cung ứng hàng hóa, dịch vụ giá thấp hơn, chất lượng tốt hơn và kĩ thuật đổi mới chỉ khi các bên dự thầu thực sự cạnh tranh với nhau [33, tr.2]

Khi mà các nhà thầu độc lập với nhau và độc lập với bên mời thầu thì bên mời thầu mới có thể đạt được mục đích của mình là lựa chọn đối tác cung cấp hàng hóa, dịch

vụ phù hợp với các yêu cầu

Thứ tư, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu là hành vi bất hợp pháp

Các quy định pháp lý về đấu thầu được tạo lập là để xây dựng và bảo vệ cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu, đảm bảo cuộc đấu thầu diễn ra là thực chất, đúng với bản chất của nó từ đó có thể bảo vệ cho chủ đầu tư khi họ bỏ tiền mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ thông qua đấu thầu Chính vì vậy, hành vi TTHCCT trong đấu thầu với bản chất là sự thỏa thuận để phá vỡ cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu luôn bị coi là hành vi bất hợp pháp ở hầu hết các quốc gia Khoàn 1 Điều 81 Hiệp định thành lập Cộng đồng Châu Âu coi thỏa thuận này “có mục đích hạn chế cạnh tranh” và bị nghiêm cấm hoàn toàn Tùy thuộc vào sự đánh giá mức độ nghiêm trọng của hành vi mà pháp luật các quốc gia sẽ có những chế tài nhất định đối với dạng hành vi nguy hiểm này Đối với

các quốc gia chưa ban hành Luật cạnh tranh thì hành vi “thông đồng đấu thầu” cũng được nghiêm cấm tại các văn bản quy phạm pháp luật khác, thậm chí nhiều nước còn coi hành vi này là vi phạm pháp luật hình sự và các chủ thể tham gia “thông đồng đấu thầu” phải chịu mức hình phạt khá nặng

Thứ năm, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu thường bí mật, khó kiểm soát và gây ra hậu quả lớn TTHCCT trong đấu thầu do tính bất hợp pháp nên

thường diễn ra dưới hình thức các thỏa thuận ngầm, tồn tại bí mật giữa các bên tham gia thỏa thuận nên rất khó có thể tìm được các bằng chứng chứng minh được giữa các bên đã có sự thỏa thuận với nhau Do tính bất hợp pháp nên hành vi TTHCCT trong đấu thầu có thể dẫn đến một loạt các hậu quả như việc lựa chọn các nhà thầu không phù hợp, không đủ năng lực gây thiệt hại cho ngân sách nhà nước; chất lượng hàng hóa, dịch vụ được cung cấp qua đấu thầu kém; làm mất dần ý nghĩa của hoạt động đấu thầu trong nền kinh tế; tạo môi trường cạnh tranh không lành mạnh và làm giảm sức hút đầu tư nước ngoài…

1.2 Nội dung và phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

1.2.1 Nội dung thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

1.2.1.1 Chủ thể tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Qua phân tích ở những phần trên, có thể thấy hành vi TTHCCT thường diễn ra giữa các chủ thể là các doanh nghiệp đối thủ cạnh tranh của nhau Vì thế, chủ thể sự điều chỉnh của pháp luật về hành vi TTHCCT sẽ rất rộng bao gồm tất cả các tổ chức,

cá nhân hoạt động kinh doanh

Chủ thể của hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu cũng vậy, phải đáp ứng trước hết các dấu hiệu chủ thể của hành vi TTHCCT là tổ chức, cá nhân kinh doanh độc lập cùng thống nhất ý chí khi tham gia vào TTHCCT

Theo cách hiểu về TTHCCT thì chủ thể của hành vi TTHCCT nói chung sẽ bao gồm các tổ chức, cá nhân kinh doanh (gọi chung là doanh nghiệp) Tuy nhiên, do hành vi TTHCCT xảy ra trong lĩnh vực đấu thầu nên chủ thể phải có đặc trưng riêng Cách thức quy định liệt kê hành vi TTHCCT trong đấu thầu dẫn tới việc hiểu thông đồng trong đấu thầu chỉ bao gồm việc thỏa thuận giữa các bên dự thầu đã hạn chế các

chủ thể có khả năng câu kết với nhau Theo đó, TTHCCT trong đấu thầu theo Luật cạnh tranh là thoả thuận theo chiều ngang, tức là thoả thuận giữa các bên trên cùng một thị trường liên quan (giữa các bên dự thầu) Vì vậy, những thỏa thuận hay thông đồng hoặc lời hứa hẹn của bên mời thầu, nhà tư vấn với một hoặc một số doanh nghiệp dự thầu về việc người mời thầu sẽ dành cho họ những ưu đãi hoặc điều kiện tốt hơn trong quá trình đấu thầu so với doanh nghiệp dự thầu khác sẽ không phải chủ thể của hành vi TTHCCT trong đấu thầu theo Luật Cạnh tranh cũng như Luật Đấu thầu Lúc này, các hành vi thỏa thuận, thông đồng, cấu kết giữa người mời thầu với một, một số người dự thầu, hành vi làm lộ thông tin ; hoặc các hành động đơn phương của các cá nhân có thẩm quyền trong việc tổ chức đấu thầu như sắp xếp cho người nhà trúng thầu sẽ chỉ là hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu [23, tr.49-50]

1.2.1.2 Nội dung của thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Căn cứ theo quy định của Luật Thương mại 2005 cũng như Luật Đấu thầu

2013 thì các hình thức lựa chọn nhà thầu trong đấu thầu rất đa dạng, bao gồm: đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện, tham gia thực hiện của cộng đồng Những hành vi TTHCCT trong đấu thầu được đánh giá là thường xảy ra ở hình thức đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế [29, tr.62]

Thực tế, biểu hiện của hành vi TTHCCT trong đấu thầu cũng rất đa dạng và cần được mô tả bằng các quy định cụ thể Bởi lẽ nếu không được mô tả rõ ràng trong luật thì rất khó để kiểm soát dẫn tới việc bỏ sót nhiều hành vi có bản chất là TTHCCT trong đấu thầu đồng thời tạo ra các “lỗ hổng” để các tổ chức, cá nhân “lách luật” Vì thế, cũng giống như ở hầu hết các quốc gia thì ở Việt Nam đã có quy định

về các hình thức TTHCCT trong đấu thầu

Nội dung của TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu chính là sự thỏa thuận thông đồng giữa các bên dự thầu nhằm làm sai lệch kết quả của cuộc đấu thầu Thông đồng đấu thầu xảy ra khi các nhà thầu thông đồng và giữ mức giá thầu tại một mức đã định sẵn từ trước Sự định giá từ trước này được tiến hành bằng cách các thành viên của nhóm nhà thầu cố ý thao túng quy trình đấu thầu Các nhà thầu có thể là nhà thầu thực sự hay tiềm năng nhưng họ thông đồng và hành động liên kết Thông đồng đấu

thầu là cách các đối thủ kết hợp để tăng giá hiệu quả khi người mua – thường là chính phủ, các chính quyền địa phương hay các cơ quan cấp tỉnh – mua hàng hóa hay dịch vụ bằng cách mời đấu thầu cạnh tranh

Thông đồng đấu thấu thường xảy ra trong các vụ thầu mua sắm chính phủ Khả năng thông đồng đấu thầu sẽ liên quan đặc biệt tới những người mua trong lĩnh vực công, bởi họ có nghĩa vụ pháp lý tìm kiếm hợp đồng bằng hình thức đấu thầu cạnh tranh Các bên thông đồng nhận thức được rằng Chính phủ thường lờ đi các hành vi thông đồng và do đó tham gia thông đồng đấu thầu khi được gọi mời thầu Hành vi này phát sinh những khoản chi phí lớn với ngân sách quốc gia và do đó là với người đóng thuế

1.2.1.3 Phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Pháp luật Việt Nam đã có những quy định về hình thức của TTHCCT trong đấu thầu nhằm kiểm soát có hiệu quả các TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu Tuy nhiên, với cách thức quy định theo kiểu liệt kê có giới hạn chỉ quan tâm đến biểu hiện bên ngoài của hành vi thì dù quy định rất rõ ràng nhưng lại gây khó khăn trong quá trình áp dụng khi không đủ căn cứ chứng minh hành vi đó là TTHCCT nếu chỉ dựa vào các các biểu hiện này Hơn thế, quy định theo cách thức liệt kê còn dẫn đến việc bỏ sót hành vi vi phạm do liệt kê không đầy đủ Đồng thời với việc không quy định thống nhất trong Luật Đấu thầu 2013 và Luật cạnh tranh 2004 về hình thức biểu hiện của hành vi TTHCCT trong đấu thầu sẽ dẫn đến sự khó khăn trong việc xác định hành vi vi phạm

Trên cơ sở mối quan hệ giữa các doanh nghiệp tham gia thoả thuận, người ta chia các hành vi TTHCCT ra 2 nhóm: thoả thuận theo chiều ngang và thoả thuận theo chiều dọc

* Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc

Thỏa thuận theo chiều dọc là các thỏa thuận liên quan đến việc bán lại

những sản phẩm từ nhà sản xuất hay nhà cung cấp, do đó nó diễn ra giữa các doanh nghiệp ở các công đoạn khác nhau trong quá trình sản xuất, phân phối sản phẩm như thỏa thuận giữa nhà sản xuất và nhà phân phối Thỏa thuận theo chiều dọc không tạo

ra khả năng khống chế thị trường Các thỏa thuận phổ biến theo chiều dọc thường có

các nội dung: phân phối độc quyền theo lãnh thổ, giao dịch độc quyền, buộc các doanh nghiệp tham gia vào mạng lưới phân phối của nhà sản xuất…; thỏa thuận ấn định giá bán lại Vậy nên thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc không áp dụng trong TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu

* Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang

Thoả thuận theo chiều ngang: là thỏa thuận giữa các doanh nghiệp có cùng

ngành hàng hoạt động trên cùng một thị trường liên quan như thỏa thuận giữa các nhà sản xuất hay giữa những nhà những nhà bán buôn hoặc giữa những nhà bán lẻ của những loại sản phẩm tương tự nhau Nội dung của thỏa thuận liên quan đến ấn định giá mua bán hàng hóa, dịch vụ, phân chia thị trường, thông đồng trong đấu thầu, hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán hàng hóa, dịch vụ hoặc sự thoả thuận phối hợp hành động nào đó trong một thời gian nhất định để cản trở cạnh tranh

- Các doanh nghiệp tham gia cartel hoạt động độc lập với nhau

Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang trong lĩnh vực đấu thầu

Thông đồng đấu thầu là một phần của các thỏa thuận theo chiều ngang và được coi là một hành vi gây ra hoặc có thể gây ra tác động bất lợi đáng kể với cạnh tranh Thông đồng đấu thầu có nghĩa là bất kỳ thỏa thuận nào giữa các cá nhân và doanh nghiệp, tham gia vào việc sản xuất hay kinh doanh những sản xuất hay cung cấp các dịch vụ giống hay tương tự nhau, có ảnh hưởng đến việc loại bỏ hay giảm cạnh tranh đối với các vụ thầu hoặc ảnh hưởng bất lợi hay thao túng quy trình đấu thầu Đó là hình thức thống nhất giá và phân bổ thị trường, thường được thực hiện khi các hợp đồng được quyết định mời thầu, ví dụ, trong các hợp đồng xây dựng của chính phủ Tuy nhiên, thông đồng đấu thầu thường gây thiệt hại kinh tế đến bên,

tham gia thầu, và đối với công chúng, người cuối cùng phải chịu những chi phí vì đồng thời là người đóng thuế và người tiêu dùng

Các hình thức thông đồng đấu thầu phổ biến:

- Thông đồng đấu thầu hợp đồng phụ xảy ra khi một vài bên tham gia thỏa

thuận không nộp hồ sơ thầu, hoặc nộp hồ sơ thầu về mặt hình thức để không thắng thầu với điều kiện là một số hạng mục trong hợp đồng của bên thắng thầu sẽ giao thầu phụ cho họ Theo cách này, họ “chia sẻ quyền lợi” với nhau

- Bỏ thầu xảy ra khi một một số người tham gia thỏa thuận không nộp hồ sơ

dự thầu để giúp bên thầu khác có thể thắng thầu

- Đấu thầu bổ sung, cũng được gọi là đấu thầu che đậy hay đấu thầu xã giao,

xảy ra khi một số nhà thầu đưa ra mức giá thầu quá cao hay có những điều kiện mà

họ biết rằng bên mời thầu sẽ không thể chấp thuận được

- Đấu thầu luân phiên xảy ra khi người tham gia thầu lần lượt trở thành bên

thắng thầu được định trước, ví dụ, mỗi bên tham gia được định trước là bên thắng thầu đối với các hợp đồng nhất định, trong khi các bên khác được định trước sẽ thắng thầu trong các hợp đồng khác Đây là hình thức phân chia thị trường, khi các bên cấu kết phân bổ hay phân chia thị trường, sản phẩm, khách hàng hay khu vực địa lý để mỗi bên sẽ có được “phần bằng nhau” trên tổng thị trường kinh doanh, mà không phải cạnh tranh thực sự với các đối thủ khác trong lĩnh vực kinh doanh đó

Các hình thức thông đồng đấu thầu này không loại trừ lẫn nhau, và có thể xảy

ra hai hay nhiều hành vi này cùng lúc Ví dụ nếu 1 thành viên tham gia thông đồng đấu thầu được định trước là sẽ thắng một hợp đồng nhất định, với điều kiện các bên khác sẽ không thắng thầu bằng cách không tham gia (“bỏ thầu”), hoặc bằng cách nộp

hồ sơ thầu có giá cao hơn (“đấu thầu hình thức”)

1.3 Nhu cầu và khung pháp luật điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

1.3.1 Nhu cầu điều chỉnh của pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Đầu tiên, sự phát triển của đấu thầu đồng nghĩa với việc mở rộng cơ hội tiếp cận với các kinh nghiệm, công nghệ tiên tiến, thu hút đầu tư, thử sức trên thị trường

quốc tế cho các doanh nghiệp trong nước Hoạt động cạnh tranh trên thị trường đấu thầu ngày càng sôi động, mức độ cạnh tranh lớn giữa các nhà thầu trong nước và nước ngoài kéo theo các nguy cơ xảy ra các hành vi phản cạnh tranh làm xấu đi vai trò của hoạt động đấu thầu Và trong các hành vi phản cạnh tranh thì TTHCCT là hiện tượng khách quan tồn tại trong đời sống kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường Song nếu để tự do diễn ra thì những thỏa thuận này sẽ là nguyên nhân dẫn đến hiện tượng độc quyền nhóm và việc lạm dụng vị trí thống lĩnh cũng như những hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác Do đó, cần thiết phải nhận diện hành vi này và kiểm soát nó bằng pháp luật

Hiện tượng thông đồng trong đấu thầu không chỉ ở Việt Nam mà còn diễn ra ở các quốc gia khác và thường diễn ra chủ yếu trong lĩnh vực mua sắm công, đầu tư xây dựng cơ bản với những dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách Nhà nước, nguồn vốn ODA, xảy ra trong nhiều lĩnh vực từ xây dựng, giao thông, đấu giá đất Dự án sử dụng vốn ngân sách Nhà nước, vốn ODA thường là những dự án lớn, tổng vốn đầu tư có thể lên tới hàng trăm tỷ, thậm chí hàng nghìn tỷ vì thế nếu xảy ra hành vi thông thầu con số thất thoát, lãng phí sẽ vô cùng lớn gây gánh nặng đối với nền kinh tế - xã hội bởi phần lớn ODA là tiền đi vay mà Việt Nam phải hoàn trả trong tương lai Ngoài ra, các hành vi thông đồng trong đấu thầu khi xảy ra ở các dự án có sử dụng nguồn vốn ODA còn khiến chính phủ các nước, các tổ chức quốc tế có tâm lý e ngại khi đầu tư vào Việt Nam

Tiếp theo, do trong các vụ việc thông đồng trong đấu thầu người trúng thầu thường không có năng lực thực sự, bởi chỉ khi không có năng lực thực sự nhà thầu mới cấu kết, thông đồng để có được gói thầu một cách bất hợp pháp Vì vậy, việc bắt tay giữa các bên làm sai lệch kết quả đấu thầu dẫn đến việc không lựa chọn được nhà thầu phù hợp đưa đến nhiều hệ lụy không chỉ khiến những nhà thầu chân chính mất niềm tin, không chỉ thất thoát lãng phí nhiều thời gian tiền của, mà còn dẫn đến những hành vi cắt xén nguyên vật liệu, tham ô, hối lộ khiến chất lượng hàng hóa, dịch vụ không được đảm bảo, quá trình thi công không đảm bảo các tiêu chuẩn an toàn kĩ thuật cho công trình dẫn đến công trình có tuổi thọ thấp (có những công trình thậm chí vừa xây xong đã nứt, sụt lún ) Vì vậy, kiểm soát TTHCCT trong đấu thầu

là vấn đề nhức nhối không chỉ ở Việt Nam mà còn ở rất nhiều quốc gia

Hơn thế, pháp luật là công cụ để Nhà nước quản lý xã hội Pháp luật ghi nhận các quan hệ xã hội và điều chỉnh nó theo ý chí Nhà nước Đặc biệt với những quan hệ

xã hội mang tính tiêu cực, cần phải loại bỏ khỏi đời sống xã hội, pháp luật sẽ ghi nhận thành các hành vi vi phạm pháp luật và có những chế tài xử lý tương ứng Theo đó, hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là một dạng hành vi tiêu cực Bởi vậy yêu cầu đặt ra là cần phải kiểm soát bằng pháp luật với những biện pháp chế tài cụ thể nhằm kiểm soát TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu với mục tiêu tạo lập và duy trì môi trường cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng giữa các doanh nghiệp, bảo vệ lợi ích chung của toàn xã hội, thúc đẩy hơn nữa sự phát triển của hoạt động đấu thầu

Ngoài ra, kiểm soát TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu với mục tiêu nhằm cho các nhà thầu nhận thức được thay vì thỏa thuận để đạt được mục đích là một hợp đồng, một khoản tiền, một công việc…thì việc không ngừng cải tiến kĩ thuật, nâng cao năng lực, uy tín sẽ giúp họ tự tin cạnh tranh, khả năng thắng thầu nhiều hơn thậm chí là ở tầm cỡ đấu thầu quốc tế Lợi nhuận của họ sẽ tăng lên gấp nhiều lần hơn việc

họ toan tính “trì trệ” với các thỏa thuận

1.3.2 Khung pháp luật điều chỉnh về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

Pháp luật điều chỉnh TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là tổng thể các quy phạm pháp luật điều tiết và kiểm soát hành vi TTHCCT trong đấu thầu nhằm tạo môi trường cạnh tranh bình đẳng, hợp pháp, bảo vệ lợi ích quốc gia, lợi ích của các bên tham gia đấu thầu, góp phần đảm bảo sự phát triển của nền kinh tế Pháp luật hiện hành của Việt Nam điều chỉnh TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu bao gồm nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau nhưng tựu chung thuộc hai nhóm văn bản chủ yếu gồm nhóm pháp luật Cạnh tranh với Luật Cạnh tranh là văn bản cốt yếu và nhóm pháp luật đấu thầu trong đó Luật đấu thầu là văn bản cốt yếu Ngoài ra, các thỏa thuận giữa Việt Nam với các nước về tự do cạnh, mua sắm chính phủ cũng như đấu thầu quốc tế cũng năm trong khuôn khổ pháp luật về TTHCCT trong đầu thầu cần phải tính đến

Cơ chế kiểm soát TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là: (i) tổng thể các cơ chế, thiết chế bảo đảm cho chủ thể có quyền kiểm soát TTHCCT trong đấu thầu thực

hiện chức năng theo dõi, kiểm tra quá trình thực hiện, chấp hành, tuân thủ các quy chuẩn hành vi đạo đức và pháp luật của các chủ thể bị kiểm soát; (ii) thực hiện chức năng ngăn ngừa nhằm bảo đảm các đối tượng này luôn nằm trong quỹ đạo của các yêu cầu về pháp luật, các chuẩn mực đạo đức kinh doanh và bảo đảm để các quy định

về cạnh tranh được thực hiện đúng và có hiệu quả; (iii) trong những trường hợp nhất định, pháp luật kiểm soát hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu sẽ áp dụng các chế tài xử phạt nghiêm khắc để loại bỏ những hành vi vi phạm

Ở Việt Nam hiện nay, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được điều chỉnh

và giám sát chủ yếu bởi Luật cạnh tranh, bên cạnh đó là Luật Đấu thầu và một số văn bản chuyên ngành khác

Xét về nội dung điều chỉnh, pháp luật về kiểm soát hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu sẽ lần lượt điều chỉnh các vấn đề sau:

- Xác định đối tượng áp dụng của pháp luật kiểm soát TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu;

- Nhận diện các hình thức của TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu;

- Kiểm soát đối với vi phạm về TTHCCT trong đấu thầu bao gồm quy định về thẩm quyền của các chủ thể trong việc kiểm soát, trình tự, thủ tục điều tra, xử

lý và áp dụng chế tài đối với các chủ thể thực hiện hành vi vi phạm

1.4 Kinh nghiệm pháp luật của các nước điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

1.4.1 Pháp luật của Hoa Kỳ

Hoa Kỳ được biết đến là cái nôi của Luật cạnh tranh với Đạo luật Sherman ban hành đầu tiên vào năm 1890 Một trong những mục đích của việc ban hành Luật Sherman là nhằm chống lại sự thỏa thuận giữa các doanh nghiệp nhằm lũng đoạn thị trường Sự nhìn nhận của các nhà lập pháp Hoa Kỳ với mức độ nghiêm trọng của hành

vi TTHCCT nên đã ưu ái quy định ngay tại Điều 1 Luật Sherman, theo đó “Mọi hợp đồng, sự liên kết dưới hình thức độc quyền hoặc các phương thức khác nhằm cản trở tự

do thương mại giữa các bang hoặc với nước ngoài đều bị coi là bất hợp pháp” [37]

Về nguyên tắc xử lý đối với các TTHCCT Hoa Kỳ đã sử dụng những chế tài

vô cùng nghiêm khắc Theo quy định của pháp luật Hoa Kỳ các hành vi được đánh

giá là hiển nhiên vi phạm như thông đồng để thắng thầu ngoài việc xử phạt tiền sẽ có thể bị truy tố hình sự Qua quá trình thực thi cho thấy để kiểm soát tốt TTHCCT trong đấu thầu đòi hỏi chế tài xử phạt nghiêm khắc Do đó, việc quy định về chế tài hình sự là cần thiết để các chủ thể sợ mà không dám vi phạm

Ngoài ra, nhận thấy vấn đề thu thập những bằng chứng chứng minh giữa các chủ thể tồn tại một TTHCCT là việc làm khó khăn nhất nên để nhận diện các TTHCCT từ bên ngoài, các cơ quan có thẩm quyền phải sử dụng rất nhiều biện pháp

kể cả việc cài người vào làm việc tại các doanh nghiệp để thu thập thông tin về các thỏa thuận Việc làm này tốn nhiều thời gian, chi phí và nhiều khi không đem lại hiệu quả cao Thay vào đó, các nhà lập pháp đã nghĩ ra một cách nhằm làm cho các TTHCCT nói chung và TTHCCT trong đấu thầu được tiết lộ từ chính các nhà thầu tham gia thỏa thuận Đó là việc áp dụng “chính sách khoan hồng” (Leniency policy)- một chính sách ưu việt [37, tr.24]

Hiện nay, Hoa Kỳ đã áp dụng song song hai chính sách khoan hồng, một là dành cho công ty và một là dành cho các cá nhân Kể từ khi ra đời, chính sách này đã đem lại thành công lớn cho các cuộc điều tra chống các-ten, đem về cho chính phủ Hoa Kỳ hơn 2 tỷ đô-la tiền phạt các doanh nghiệp vi phạm [37, tr.26]

1.4.2 Pháp luật của Nhật Bản

Về chế tài xử lý vi phạm có ý nghĩa rất lớn trong việc kiểm soát có hiệu quả các TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu Theo quy định của Luật chống độc quyền Nhật Bản bất cứ TTHCCT nào thể hiện việc hạn chế thương mại không công bằng đều bị coi là

vô hiệu và người thực hiện hành vi đó có thể phải gánh chịu hậu quả pháp lý như sau: (i) Lệnh bãi bỏ hành vi vi phạm; (ii) Phạt tiền; (iii) Chế tài hình sự; (iv) Biện pháp bồi thường dân sự Theo quy định Luật chống độc quyền Nhật Bản chủ thể vi phạm sẽ phải chịu hai khoản tiền phạt: Theo doanh thu và theo quy định hình phạt kép Đồng thời Nhật Bản quy định tăng hoặc giảm mức phạt tiền trong trường hợp tái vi phạm hoặc sớm loại bỏ hành vi vi phạm Đây là một trong những quy định được đánh giá rất tiến bộ của Nhật Bản

Tiếp đến, nhằm khuyến khích việc sớm loại bỏ hành vi vi phạm, khuyến khích các bên vi phạm khai báo hành vi vi phạm của mình và khôi phục cạnh tranh thì Luật

chống độc quyền sửa đổi của Nhật Bản có hiệu lực từ tháng 1 năm 2006 học tập kinh nghiệm của Hoa Kỳ đã quy định về chương trình khoan dung

Tóm lại, việc áp dụng nghiêm khắc chế tài hình sự cùng với chính sách khoan hồng đã góp phần rất lớn cho thành công của Ủy ban Thương mại lành mạnh Nhật Bản (JFTC) trong việc phát hiện, điều tra và xử lý các vụ việc TTHCCT trong đấu thầu JFTC được trao tất cả các thẩm quyền trong phạm vi có thể và có tính độc lập tối đa để đảm bảo Luật chống độc quyền được tôn trọng thực hiện JFTC có thẩm quyền xử lý vụ việc TTHCCT trong đấu thầu theo cả thủ tục tố tụng hình sự và phi hình sự cũng như áp dụng chính sách khoan hồng

Nhiều năm qua JFTC thông qua hoạt động của cơ quan hợp tác quốc tế Nhật Bản (JICA) với các dự án “Hỗ trợ kỹ thuật và nâng cao năng lực thực thi luật và chính sách cạnh tranh của Việt Nam” đã góp phần hỗ trợ Cơ quan quản lý cạnh tranh Việt Nam nhất là trong vấn đề đào tạo nguồn nhân lực Hi vọng chúng ta sẽ học tập được nhiều kinh nghiệm lập pháp cũng như điều tra, xử lý của JFTC nhằm kiểm soát

có hiệu quả các hành vi hạn chế cạnh tranh nói chung và TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu nói riêng trong thời gian tới

1.4.3 Pháp luật của Trung Quốc

Trung Quốc là nước có nhiều đặc điểm chính trị xã hội chủ nghĩa và nển kinh tế giống Việt Nam Quá trình hình thành và hoàn thiện chính sách cạnh tranh của Trung Quốc đồng thời cũng là quá trình đẩy mạnh chuyển đổi từ cơ chế kế hoạch hóa tập trung sang cơ chế thị trường

Về vấn đề kiểm soát hành vi TTHCCT trong đấu thầu Trung Quốc có quy định khác Việt Nam cũng như nhiều quốc gia trong việc xác định chủ thể chịu sự kiểm soát Theo Điều 27 Luật chống cạnh tranh không lành mạnh của Trung Quốc thông đồng trong đấu thầu lại được hiểu là “trường hợp các nhà thầu đệ đơn trên cơ sở cấu kết với nhau để ép giá bỏ thầu tăng lên hoặc giảm xuống” hoặc “trường hợp nhà dự thầu cộng tác với bên mời thầu để ngăn ngừa các nhà thầu cạnh tranh lành mạnh” [39, tr.121] Như vậy, theo kinh nghiệm của Trung Quốc thì phạm vi điều chỉnh thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu được mở rộng không chỉ là thỏa thuận giữa các nhà thầu (thỏa

thuận theo chiều ngang giữa các đối thủ cạnh tranh), mà còn bao gồm cả thỏa thuận giữa nhà thầu với bên mời thầu (thỏa thuận theo chiều dọc)

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Như vậy, trong chương này tác giả đã khái quát và phân tích những vấn đề lý luận cơ bản về hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu Nhìn chung cách tiếp cận của pháp luật cạnh tranh, pháp luật đấu thầu ở Việt Nam về cơ bản có một số điểm mạnh tương đồng với pháp luật cạnh tranh và pháp luật đấu thầu của một số quốc gia Bên cạnh đó, tác giả trình bày những kinh nghiệm của nước ngoài, mặc dù mỗi quốc gia có cách kiểm soát và điều hành khác nhau, có những đặc điểm khác nhau nhưng đều là những bài học kinh nghiệm có giá trị và hữu ích cho các nhà quản lý, hoàn thiện

và hoạch định chính sách của Việt Nam

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ

CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU

2.1 Thực trạng quy định về các chủ thể tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Luật cạnh tranh 2004 điều chỉnh các hành vi TTHCCT trong đấu thầu đối với tất cả các lĩnh vực, sử dụng nguồn vốn nhà nước hay sử dụng nguồn vốn tư nhân Luật cạnh tranh 2004 không có quy định cụ thể về đối tượng của hành vi thông đồng trong đấu thầu nhưng dựa vào những phân tích ở chương 1 chúng ta có thể hiểu thông đồng trong đấu thầu theo Luật cạnh tranh chỉ là hành vi diễn ra giữa các doanh nghiệp dự thầu Tuy nhiên, đấu thầu hoạt động mang tính đặc thù nên pháp luật chuyên ngành cũng sẽ giới hạn về chủ thể thực hiện hành vi này

- Đối với dự án sử dụng vốn Nhà nước thì Luật Đấu thầu 2013 có quy định riêng về chủ thể

Trong đấu thầu các dự án sử dụng vốn Nhà nước thì Luật Đấu thầu sẽ được ưu tiên áp dụng nếu xảy ra hành vi thông thầu Chủ thể của hành vi thông thầu trước hết

là các nhà thầu tham gia đấu thầu Theo quy định tại Điều 5 Luật Đấu thầu 2013 để được công nhận là nhà thầu có tư cách hợp lệ tham gia đấu thầu phải đáp ứng các điều kiện cụ thể

Trước hết, đối với nhà thầu là tổ chức phải đáp ứng các điều kiện: (i) Có đăng

ký thành lập, hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nước mà nhà thầu đang hoạt động cấp; (ii) Hạch toán tài chính độc lập; (iii) Không đang trong quá trình giải thể, không bị kết luận đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ không có khả năng chi trả theo quy định của pháp luật; (iv) Đã đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia; (v) Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu theo quy định pháp luật; (vi) Không trong thời gian

bị cấm tham dự thầu; (vii) Có tên trong danh sách ngắn đối với trường hợp đã lựa chọn được danh sách ngắn; (viii) Phải liên doanh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước đối với nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt

Nam, trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu

Thứ hai, đối với nhà thầu là cá nhân phải đáp ứng các điều kiện: (i) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân; (ii) Có chứng chỉ chuyên môn phù hợp theo quy định của pháp luật; (iii) Đăng

ký hoạt động hợp pháp theo quy định của pháp luật; (iv) Không đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự; (v) Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu

Ngoài ra, đối với trường hợp nhà thầu liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh

Như vậy, không phải mọi tổ chức, cá nhân kinh doanh đều có thể tham gia vào hoạt động đấu thầu, trở thành nhà thầu và tham gia hành vi thông thầu Chỉ có những

tổ chức, cá nhân kinh doanh đáp ứng các điều kiện riêng với nhà thầu là tổ chức hay nhà thầu là cá nhân khi tham gia vào đấu thầu các công trình sử dụng vốn nhà nước thì mới được xem là nhà thầu hợp lệ

Ví dụ: Căn cứ quy mô, tính chất của gói thầu, có thể áp dụng thủ tục lựa chọn danh sách ngắn nhằm lựa chọn các nhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm theo yêu cầu của gói thầu để mời tham gia đấu thầu Giả sử trong trường hợp đấu thầu hạn chế bên mời thầu chỉ mời một số nhà thầu nhất định dự thầu, danh sách ngắn được lựa chọn là 05 nhà thầu có năng lực, kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu của gói thầu và có nhu cầu tham dự thầu Áp dụng khoản 7 Điều 5 Luật Đấu thầu thì chỉ có những nhà thầu trong danh sách ngắn này tham gia đấu thầu cạnh tranh Nếu thông đồng trong đấu thầu đối với gói thầu này xảy ra thì chỉ giới hạn chủ thể là 5 nhà thầu trên

- Đối với dự án liên quan đến xây dựng cũng có quy định riêng về chủ thể Hành vi thông đồng đấu thầu trong xây dựng cũng là hành vi bị cấm trong Luật Xây dựng 2014 và luật này điều chỉnh hành vi tổ chức, cá nhân trong nước; tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động đầu tư xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam Như vậy, Luật Xây dựng chỉ điều chỉnh hành vi của các tổ chức, cá nhân tham gia đấu thầu trong xây dựng

Đối với hoạt động xây dựng tư cách nhà thầu quy định cụ thể phù hợp với lĩnh vực xây dựng Theo đó, nhà thầu trong hoạt động đầu tư xây dựng không phải là tất cả các tổ chức, cá nhân kinh doanh mà chỉ có các nhà thầu là tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động đầu tư xây dựng (khoản 28 Điều 3 Luật Xây dựng 2014)

Ví dụ: Về năng lực hoạt động xây dựng của các nhà thầu sẽ được đánh giá căn

cứ Điều 148 Luật Xây dựng 2014

+ Đối với Nhà thầu là tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động xây dựng tại Việt Nam phải tuân thủ quy định của pháp luật về đấu thầu và được cơ quan quản lý nhà nước về xây dựng cấp giấy phép hoạt động

+ Tổ chức tham gia hoạt động xây dựng được phân thành hạng I, hạng II, hạng III do cơ quan nhà nước có thẩm quyền về xây dựng đánh giá, cấp chứng chỉ năng lực Bộ Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực hạng I; Sở Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực hạng II, hạng III Tổ chức tham gia hoạt động xây dựng phải đăng ký kinh doanh ngành nghề phù hợp theo quy định của pháp luật

Như vậy, để là nhà thầu tham gia đấu thầu các công trình xây dựng cần phải đáp ứng các điều kiện riêng đối với hoạt động xây dựng Vì thế hành vi thông thầu trong xây dựng cũng chỉ diễn ra đối với các cá nhân, tổ chức đáp ứng yêu cầu năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng tham gia vào dự án xây dựng cụ thể

- Hành vi thông đồng giữa cơ quan Nhà nước và doanh nghiệp tham gia đấu thầu

Trong quá trình thực hiện hoạt động đấu thầu xảy ra sự cấu kết của rất nhiều các chủ thể có liên quan gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh và kết quả đấu thầu Nhưng hành vi cấu kết giữa cơ quan Nhà nước và doanh nghiệp tham gia đấu thầu làm sai lệch, cản trở cạnh tranh trong đấu thầu sẽ không phải là hành vi TTHCCT mà là hành

vi bị cấm tại Điều 6 Luật cạnh tranh 2004 Theo đó, các chủ thể có thẩm quyền, họ phải

thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của mình theo nguyên tắc “chỉ được làm những gì pháp luật cho phép” Khi thực hiện những hành vi gây hại đến môi trường cạnh tranh đồng

nghĩa với việc các chủ thể này đã hành xử trái quy định pháp luật Theo đó, Luật cạnh tranh 2004 sẽ áp dụng quy định cấm đối với chủ thể là cơ quan nhà nước có hành vi cản

trở cạnh tranh có thể bao gồm cả những hành vi của cơ quan nhà nước cản trở cạnh tranh trong đấu thầu mua sắm công

Trước đây trong Luật Đấu thầu 2005 quy định chủ thể của hành vi thông đồng trong đấu thầu ngoài các nhà thầu còn có sự thông đồng giữa nhà thầu – bên mời thầu, nhà thầu – nhà tư vấn, cơ quan nhà nước có thẩm quyền – nhà thầu

Nhưng hiện tại Luật Đấu thầu 2013 đã quy định lại phù hợp với bản chất của hành vi TTHCCT và phù hợp với quy định của Luật cạnh tranh 2004 Theo đó, hành

vi thông đồng trong đấu thầu chỉ diễn ra giữa các chủ thể là các nhà thầu và được biểu hiện dưới các hình thức quy định tại khoản 3 Điều 89 Luật Đấu thầu Còn hành

vi cấu kết, thông đồng của các chủ thể khác cụ thể là hành vi cấu kết của cơ quan nhà nước với doanh nghiệp tham gia đấu thầu có thể vi phạm quy định cấm khác và được Luật Đấu thầu 2013 điều chỉnh

Dù cấu kết thực hiện những hành vi mà pháp luật quy định thông đồng trong đấu thầu, dù gây ra hậu quả ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu, nhưng những hành vi thỏa thuận giữa các chủ thể không phải là các bên dự thầu

sẽ không thuộc sự điều chỉnh của pháp luật về kiểm soát TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu Theo quy định của pháp luật đấu thầu những hành vi thỏa thuận giữa các chủ thể khác trong quá trình đấu thầu nếu có bằng chứng chứng minh sẽ vi phạm những quy định cấm khác của Luật Đấu thầu và sẽ được Luật Đấu thầu điều chỉnh

Tóm lại, chủ thể của hành vi TTHCCT trong đấu thầu được pháp luật cạnh tranh

và pháp luật đấu thầu Việt Nam hiện nay quy định thống nhất Theo đó, chủ thể chịu sự điều chỉnh của quy định pháp luật về kiểm soát TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu được xác định là các nhà thầu hay còn được biết đến là TTHCCT theo chiều ngang giữa các bên dự thầu Đa phần các quốc gia trên thế giới như Hoa Kỳ, Nhật bản, Liên minh Châu Âu cũng chỉ coi chủ thể của các TTHCCT trong đấu thầu là sự thông đồng giữa các nhà thầu

2.2 Thực trạng pháp luật điều chỉnh về các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu, pháp luật đấu thầu phải hướng tới điều chỉnh và kiểm soát đối với các hành vi và mối quan hệ giữa nhiều bên liên quan, ngăn

chặn và loại trừ đối với các dạng hành vi, các quan hệ có thể gây tác động xấu, làm mất đi mục đích và ý nghĩa hay làm triệt tiêu tác dụng, hiệu quả của cuộc đấu thầu Vì thế Điều 89, Luật đấu thầu 2013 có quy định cấm đối với các hành vi: (i) đưa, nhận, môi giới hối lộ trong đấu thầu, (ii) lợi dụng chức vụ quyền hạn để can thiệp bất hợp pháp vào hoạt động đấu thầu, (iii) thông thầu, (iv) gian lận trong đấu thầu, (v) cản trở hoạt động đấu thầu, (vi) không bảo đảm công bằng, minh bạch trong đấu thầu Như vậy, xét dưới góc độ của các hoạt động đấu thầu sử dụng vốn nhà nước, “thông thầu” giữa các bên dự thầu là một trong những hành vi bị cấm

Theo Luật Đấu thầu tại khoản 3 Điều 89 các hành vi thông đồng trong đấu

thầu được quy định như sau: “Thông thầu, bao gồm các hành vi sau đây:

a) Thỏa thuận về việc rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu;

tham dự thầu để một bên thắng thầu;

phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác cho các bên không tham gia thỏa thuận.”

Mặc dù cũng hướng tới mục tiêu bảo vệ cạnh tranh trong đấu thầu để đảm bảo cho bên mời thầu có thể chọn lựa được doanh nghiệp cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ có chất lượng tốt và giá cả phù hợp nhưng pháp luật cạnh tranh chủ yếu hướng tới kiểm soát và điều chỉnh hành vi cũng như mối quan hệ giữa các bên dự thầu nhằm đảm bảo các bên dự thầu có sự cạnh tranh một cách lành mạnh Vì vậy, khoản 1, Điều 9, Luật cạnh tranh 2004 quy định cấm tuyệt đối đối với hành vi thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ Các thủ đoạn thông đồng trong đấu thầu trong Luật cạnh tranh được quy định cụ thể hơn tại Điều 21 Nghị định 116/2005/NĐ-CP Theo đó:

“Thông đồng để một hoặc các bên thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ là việc thống nhất cùng hành động trong đấu thầu dưới một trong các hình thức sau đây:

đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên trong thoả thuận thắng thầu

2 Một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận gây khó khăn cho các bên không tham gia thoả thuận khi dự thầu bằng cách từ chối cung cấp nguyên liệu, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác

tính cạnh tranh hoặc đặt mức giá cạnh tranh nhưng kèm theo những điều kiện mà bên mời thầu không thể chấp nhận để xác định trước một hoặc nhiều bên sẽ thắng thầu

thầu trong một khoảng thời gian nhất định

Với những quy định trên thì tựu chung lại pháp luật Việt Nam sẽ gồm 3 hình thức TTHCCT trong đấu thầu

2.2.1 Ngăn cản đấu thầu

Chiến lược ngăn cản đấu thầu là việc các doanh nghiệp tham gia thoả thuận cùng thống nhất thực hiện một trong hai thỏa thuận sau đây:

+ Một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn

dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên trong thoả thuận thắng thầu

Trong trường hợp này, các doanh nghiệp tham gia thông đồng đã chỉ định một, một số doanh nghiệp trong số họ có quyền thắng thầu Các doanh nghiệp còn lại

sẽ rút đơn dự thầu hoặc không tham gia phiên đấu thầu Do đó, trong phiên đấu thầu

sẽ chỉ còn lại những người được chỉ định tham gia Như vậy, cuộc cạnh tranh khốc liệt trong cuộc đấu thầu đã không xảy ra Người mời thầu buộc phải giao dịch với doanh nghiệp còn lại tham gia đấu thầu Loại thông đồng này thường được thực hiện khi lôi kéo tất cả các doanh nghiệp dự thầu tham gia thoả thuận Nếu còn một số doanh nghiệp dự thầu không tham gia vào thoả thuận, doanh nghiệp được chỉ định sẽ phải tiếp tục cạnh tranh với các doanh nghiệp không tham gia

+ Một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận gây khó khăn cho các bên không tham gia thoả thuận khi dự thầu bằng cách từ chối cung cấp nguyên liệu, không ký hợp đồng phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác

Bản chất ngăn cản của thoả thuận còn thể hiện thông qua việc ngăn cản sự tham gia đấu thầu của những doanh nghiệp không tham gia vào thoả thuận bằng cách