Pháp luật về bảo đảm thực hiện, hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh

MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu Tín dụng là một trong những chức năng cơ bản trong hoạt động của ngân hàng và các tổ chức tín dụng, đồng thời là một loại hình đáp ứng hiệu quả nhu cầu cung cấp vốn cho nền kinh tế. Tín dụng ngân hàng thực chất là quan hệ mà một bên chủ thể là ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay tiền tệ nhằm đáp ứng các yêu cầu về vốn hoặc nhu cầu khác của mọi chủ thể trong đời sống kinh tế - xã hội. Cho đến thời điểm hiện nay, tín dụng ngân hàng thông qua hoạt động của các ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng vẫn là nguồn cung cấp vốn quan trọng, có ý nghĩa quyết định đối với nền kinh tế so với các hình thức cung cấp vốn khác. Trong những năm qua, Nhà nước đã tạo điều kiện thuận lợi cho các ngân hàng thương mại, tổ chức tín dụng được hình thành và phát triển, tuy nhiên, cùng với sự lớn mạnh về quy mô, các ngân hàng thương mại, tổ chức tín dụng hiện nay vẫn đang tiềm ẩn những yếu kém, rủi ro nhất định, như rủi ro tín dụng và rủi ro thanh khoản khá lớn, tính ổn định, hiệu quả hoạt động và khả năng cạnh tranh chưa cao. Nhiều tổ chức tín dụng hoạt động thiếu công khai, minh bạch. Nguyên tắc thị trường trong hoạt động ngân hàng chưa được đề cao. Hình thức pháp lý của quan hệ tín dụng ngân hàng là hợp đồng tín dụng. Hợp đồng tín dụng là một dạng cụ thể của hợp đồng vay tài sản được quy định trong Bộ luật Dân sự, tuy nhiên, bên cạnh việc chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự, nó còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật về tín dụng ngân hàng. Hợp đồng tín dụng có những đặc trưng riêng, mà một trong số đó là thường có biện pháp bảo đảm đi kèm nhằm đảm bảo quyền lợi của bên cho vay, đề phòng các trường hợp rủi ro có thể xảy ra. Về bản chất, các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng là những biện pháp để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với hợp đồng tín dụng, nó có thể là điều kiện bắt buộc trong một số trường hợp theo quy định của pháp luật hoặc theo thoả thuận của các bên nhằm bảo đảm cho việc thu hồi vốn vay của ngân hàng và các tổ chức tín dụng. Nhằm tạo cơ chế pháp lý phù hợp đảm bảo an toàn cho các giao dịch dân sự, kinh tế và thương mại, thời gian qua, Nhà nước đã quan tâm xây dựng và liên tục bổ sung, hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng. Bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay phát sinh từ hợp đồng tín dụng l à loại quan hệ phát sinh trong lĩnh vực kinh tế, thương mại, tuy nhiên, pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng nói chung và các quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng bảo lãnh nói riêng mặc dù có những đặc thù nhất định, nhưng vẫn có mối liên hệ chặt chẽ và dựa trên nền tảng của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong số các biện pháp bảo đảm tín dụng, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh là biện pháp đối nhân, phụ thuộc vào uy tín của bên bảo lãnh. Bảo lãnh cũng có thể được sử dụng trong hoạt động nghiệp vụ của ngân hàng và các tổ chức tín dụng với tư cách là một hoạt động cấp tín dụng. Quá trình xây dựng và phát triển hệ thống pháp luật về vấn đề này đã có những thay đổi nhất định về tư duy lập pháp cũng như cách hiểu về bản chất của biện pháp bảo lãnh. Điều này chi phối thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng và đã phát sinh những bất cập nhất định. Theo các quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, biện pháp bảo lãnh là bảo lãnh đối vật, bên bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình. Các ngân hàng, tổ chức tín dụng và bên bảo lãnh có thể thoả thuận biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản của bên bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng như Bộ luật Dân sự năm 2015 và hệ thống các quy định pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm hiện hành, thì bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân nên không thuộc diện đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, khi xử lý hậu quả pháp lý của quan hệ bảo lãnh, pháp luật vẫn quy định bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh. Quy định này đã gây ra nhiều vướng mắc trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm giữa giao dịch bảo đảm bằng tài sản (ví dụ như cầm cố, thế chấp) với bảo lãnh. Bên cạnh đó, nhiều vấn đề thuộc nội hàm pháp luật về bảo lãnh cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh hiện nay cũng có nhiều vấn đề cần luận giải một cách sâu sắc. Các quy định về biện pháp bảo lãnh hiện hành vẫn đang đưa đến rất nhiều hệ luỵ trong việc thực hiện các thủ tục pháp l ý liên quan đến nghĩa vụ bảo lãnh và tài sản bảo đảm… Bởi vậy, việc nghiên cứu để làm rõ bản chất của bảo lãnh, pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng trong điều kiện nền kinh tế thị trường nước ta hiện nay, khi mà Đảng và Nhà nước ta đã xác định: “Bảo đảm ổn định hệ thống tiền tệ, tín dụng ngân hàng là một mục tiêu quan trọng, nhằm góp phần thực hiện hiệu quả Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội giai đoạn 2011 – 2020 1 … Thực hiện chính sách tiền tệ linh hoạt… Cơ cấu lại các tổ chức tín dụng gắn với xử lý nợ xấu, bảo đảm an toàn hệ thống tín dụng 2 ... ” là có ý nghĩa quan trọng và có tính cấp thiết. Từ các vấn đề lý luận và thực tiễn được phân tích ở trên, nghiên cứu sinh đã mạnh dạn lựa chọn đề tài “Pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh” để nghiên cứu và làm Luận án Tiến sĩ luật học.

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS TRẦN ĐÌNH HẢO

HÀ NỘI - 2016

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU… 1 Chương 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CÁC VẤN ĐỀ

LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN 9 1.1 Tổng quan tình hình nghiên cứu 9 1.2 Cơ sở lý thuyết nghiên cứu 25

Chương 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CỦA PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM

THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH 30 2.1 Khái quát về biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng 30 2.2 Tổng quan pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh 52

Chương 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP

ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH Ở VIỆT NAM 75 3.1 Thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng 75 3.2 Thực trạng thực hiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh 89 3.3 Đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh 113

Chương 4: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ

BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH Ở VIỆT NAM 125

4.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng

bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam… 125 4.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam 136

KẾT LUẬN… 147 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO… 150

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Tín dụng là một trong những chức năng cơ bản trong hoạt động của ngân hàng và các tổ chức tín dụng, đồng thời là một loại hình đáp ứng hiệu quả nhu cầu cung cấp vốn cho nền kinh tế Tín dụng ngân hàng thực chất là quan hệ mà một bên chủ thể là ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay tiền tệ nhằm đáp ứng các yêu cầu về vốn hoặc nhu cầu khác của mọi chủ thể trong đời sống kinh tế - xã hội Cho đến thời điểm hiện nay, tín dụng ngân hàng thông qua hoạt động của các ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng vẫn là nguồn cung cấp vốn quan trọng,

có ý nghĩa quyết định đối với nền kinh tế so với các hình thức cung cấp vốn khác Trong những năm qua, Nhà nước đã tạo điều kiện thuận lợi cho các ngân hàng thương mại, tổ chức tín dụng được hình thành và phát triển, tuy nhiên, cùng với

sự lớn mạnh về quy mô, các ngân hàng thương mại, tổ chức tín dụng hiện nay vẫn đang tiềm ẩn những yếu kém, rủi ro nhất định, như rủi ro tín dụng và rủi ro thanh khoản khá lớn, tính ổn định, hiệu quả hoạt động và khả năng cạnh tranh chưa cao Nhiều tổ chức tín dụng hoạt động thiếu công khai, minh bạch Nguyên tắc thị trường trong hoạt động ngân hàng chưa được đề cao

Hình thức pháp lý của quan hệ tín dụng ngân hàng là hợp đồng tín dụng Hợp đồng tín dụng là một dạng cụ thể của hợp đồng vay tài sản được quy định trong Bộ luật Dân sự, tuy nhiên, bên cạnh việc chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân

sự, nó còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật về tín dụng ngân hàng Hợp đồng tín dụng có những đặc trưng riêng, mà một trong số đó là thường có biện pháp bảo đảm đi kèm nhằm đảm bảo quyền lợi của bên cho vay, đề phòng các trường hợp rủi ro có thể xảy ra Về bản chất, các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng là những biện pháp để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với hợp đồng tín dụng, nó có thể là điều kiện bắt buộc trong một số trường hợp theo quy định của

pháp luật hoặc theo thoả thuận của các bên nhằm bảo đảm cho việc thu hồi vốn vay của ngân hàng và các tổ chức tín dụng Nhằm tạo cơ chế pháp lý phù hợp đảm bảo an toàn cho các giao dịch dân sự, kinh tế và thương mại, thời gian qua, Nhà nước đã quan tâm xây dựng và liên tục bổ sung, hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng Bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay phát sinh từ hợp đồng tín dụng là loại quan hệ phát sinh trong lĩnh vực kinh tế, thương mại, tuy nhiên, pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng nói chung và các quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng bảo lãnh nói riêng mặc dù có những đặc thù nhất định, nhưng vẫn có mối liên hệ chặt chẽ và dựa trên nền tảng của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Trong số các biện pháp bảo đảm tín dụng, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh là biện pháp đối nhân, phụ thuộc vào uy tín của bên bảo lãnh Bảo lãnh cũng có thể được sử dụng trong hoạt động nghiệp vụ của ngân hàng và các tổ chức tín dụng với tư cách là một hoạt động cấp tín dụng Quá trình xây dựng và phát triển hệ thống pháp luật về vấn đề này đã có những thay đổi nhất định về tư duy lập pháp cũng như cách hiểu về bản chất của biện pháp bảo lãnh Điều này chi phối thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng và đã phát sinh những bất cập nhất định

Theo các quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, biện pháp bảo lãnh là bảo lãnh đối vật, bên bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình Các ngân hàng, tổ chức tín dụng và bên bảo lãnh có thể thoả thuận biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản của bên bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng như Bộ luật Dân sự năm

2015 và hệ thống các quy định pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm hiện hành,

thì bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân nên không thuộc diện đăng ký giao dịch bảo đảm Tuy nhiên, khi xử lý hậu quả pháp lý của quan hệ bảo lãnh, pháp luật vẫn quy định bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh Quy định này đã gây ra nhiều vướng mắc trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm giữa giao dịch bảo đảm bằng tài sản (ví dụ như cầm cố, thế chấp) với bảo lãnh Bên cạnh đó, nhiều vấn đề thuộc nội hàm pháp luật về bảo lãnh cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật

về bảo lãnh hiện nay cũng có nhiều vấn đề cần luận giải một cách sâu sắc

Các quy định về biện pháp bảo lãnh hiện hành vẫn đang đưa đến rất nhiều

hệ luỵ trong việc thực hiện các thủ tục pháp lý liên quan đến nghĩa vụ bảo lãnh và tài sản bảo đảm… Bởi vậy, việc nghiên cứu để làm rõ bản chất của bảo lãnh, pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng trong điều kiện nền kinh tế thị trường nước ta hiện nay, khi mà Đảng và Nhà nước ta đã xác định: “Bảo đảm ổn định hệ thống tiền tệ, tín dụng ngân hàng là một mục tiêu quan trọng, nhằm góp phần thực hiện hiệu quả Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội giai đoạn 2011 –

20201… Thực hiện chính sách tiền tệ linh hoạt… Cơ cấu lại các tổ chức tín dụng gắn với xử lý nợ xấu, bảo đảm an toàn hệ thống tín dụng2 ” là có ý nghĩa quan trọng và có tính cấp thiết

Từ các vấn đề lý luận và thực tiễn được phân tích ở trên, nghiên cứu sinh

đã mạnh dạn lựa chọn đề tài “Pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín

dụng bằng biện pháp bảo lãnh” để nghiên cứu và làm Luận án Tiến sĩ luật học

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

2.1 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh, để từ đó, đề xuất các định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật nhằm bảo đảm thực hiện hiệu quả hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Nhằm đạt được mục đích nghiên cứu ở trên, luận án xác định rõ các nhiệm

vụ nghiên cứu cơ bản sau đây:

- Nghiên cứu, làm rõ các vấn đề lý luận về biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng và pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh;

- Phân tích thực trạng pháp luật và áp dụng pháp luật về bảo đảm thực hiện

hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh; đánh giá và chỉ ra những ưu điểm và những hạn chế, bất cập cần khắc phục;

- Trên cơ sở nghiên cứu lý luận và thực tiễn, Luận án kiến nghị các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh phù hợp với đặc điểm của quan hệ hợp đồng tín dụng, thúc đẩy quan hệ tín dụng ngân hàng và các giao lưu kinh tế ngày càng phát triển

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của Luận án này là những vấn đề lý luận pháp luật

về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh; hệ thống pháp luật và thực trạng thi hành pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam Bên cạnh đó, nhằm làm rõ hơn các nội dung

nghiên cứu, Luận án cũng đề cập khảo cứu kinh nghiệm pháp luật của một số nước trên thế giới về vấn đề này

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của Luận án này chỉ tập trung nghiên cứu và làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh Trong đó, hợp đồng tín dụng được hiểu là hợp đồng cho vay, mà ngân hàng là bên cho vay giao cho bên vay một khoản tiền để

sử dụng vào mục đích xác định trong một thời hạn nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi Những hoạt động cấp tín dụng khác như: Chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp

vụ cấp tín dụng khác… được gọi chung là hợp đồng cấp tín dụng không thuộc phạm vi nghiên cứu của Luận án này

Biện pháp bảo lãnh được nghiên cứu trong Luận án này là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong Bộ luật Dân

sự Tuy nhiên, việc bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội (được quy định tại Điều 376 Bộ luật Dân sự năm 1995); bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội (được quy định tại Điều 372 Bộ luật Dân sự năm 2005; Điều 344 Bộ luật Dân sự năm 2015) và bảo lãnh chính phủ được quy định tại Luật Quản lý nợ công năm 2009 và Nghị định số 15/2011/NĐ-CP ngày 16/02/2011 của Chính phủ về cấp và quản lý bảo lãnh chính phủ cũng không thuộc phạm vi nghiên cứu của Luận án này Hoạt động bảo lãnh ngân hàng là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, nhưng chỉ ngân hàng, tổ chức tín dụng mới được coi là chủ thể bảo lãnh và đây là một nghiệp vụ cấp tín dụng, vì vậy, việc nghiên cứu về bảo lãnh ngân hàng chỉ là nhằm so sánh để làm rõ bản chất pháp lý của biện pháp bảo lãnh trong việc bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng

4 Phương pháp nghiên cứu

Để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, Luận án đã sử dụng các phương pháp mang tính truyền thống như phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử Ngoài ra, Luận án còn sử dụng chủ yếu các phương pháp nghiên cứu sau:

- Phương pháp phân tích và tổng hợp: Được sử dụng trong toàn bộ nội

dung Luận án, từ nghiên cứu lý luận, đánh giá thực trạng, rút ra những vấn đề thuộc về bản chất, các quan điểm liên quan đến vấn đề nghiên cứu, từ đó, đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thi hành về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam

- Phương pháp thống kê: Tiến hành thu thập, thống kê, phân loại số liệu về

kết quả áp dụng biện pháp bảo lãnh trong thực hiện hợp đồng tín dụng tại các ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng

- Phương pháp so sánh: Được sử dụng nhằm so sánh bản chất pháp lý của

biện pháp bảo lãnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng tín dụng với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác và so sánh bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh với bảo lãnh ngân hàng

- Phương pháp lịch sử: Nhằm khái quát quá trình hình thành, phát triển của

hệ thống pháp luật dân sự và pháp luật tín dụng ngân hàng ở Việt Nam về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh qua các giai đoạn lịch

sử khác nhau

Luận án cũng áp dụng các phương áp tiếp cận như:

(i) Tiếp cận hệ thống: Phân tích và đánh giá các vấn đề về bảo đảm thực

hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh được đặt trong một phức hợp những yếu tố có liên quan, tác động qua lại với nhau tạo thành một chỉnh thể thống nhất;

(ii) Tiếp cận liên ngành: Có sự phối hợp của nhiều ngành khoa học như

luật học, kinh tế học, xã hội học, luật học so sánh…;

(iii) Tiếp cận lịch sử: Việc xem xét về nhận thức đối với ý nghĩa, vai trò

của bảo lãnh qua từng giai đoạn lịch sử khác nhau Đồng thời khi phân tích, đánh giá về chế định bảo lãnh hợp đồng tín dụng cũng được xem xét trong bối cảnh lịch sử và điều kiện cụ thể dưới góc độ logic phát triển

5 Những đóng góp mới của luận án

Kết quả nghiên cứu của Luận án sẽ đưa lại một số đóng góp mới sau đây:

- Góp phần làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh Biện pháp bảo lãnh được áp dụng để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng được dựa trên nền tảng chế định bảo lãnh được quy định trong Bộ luật Dân sự Bảo lãnh là biện pháp đối nhân, được xây dựng và hoàn thiện dựa theo nguyên lý trái quyền, là nghĩa vụ bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng uy tín của người bảo lãnh trên cơ sở tự do ý chí

và thoả thuận của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh Vì vậy, trách nhiệm tài sản của bên bảo lãnh chỉ đặt ra khi bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh Tuy nhiên, để bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo lãnh, pháp luật cũng cần phải có những quy định cụ thể và linh hoạt về vấn đề này

- Góp phần đánh giá thực trạng pháp luật và áp dụng pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh theo quá trình phát triển của

hệ thống pháp luật dân sự ở Việt Nam trong thời gian qua, chỉ ra những nhược điểm và nguyên nhân cả về nhận thức và quá trình áp dụng pháp luật;

- Đề xuất các giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh, phù hợp với đặc điểm của quan hệ hợp đồng tín dụng, thúc đẩy quan hệ tín

dụng ngân hàng ngày càng phát triển, đặc biệt là quá trình hướng dẫn thực thi các quy định của Bộ luật Dân sự mới về bảo lãnh

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận án

- Kết quả nghiên cứu của Luận án sẽ góp phần làm sáng tỏ các vấn đề lý luận về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh và góp phần vào việc nghiên cứu và hoàn thiện chế định pháp luật này, đặc biệt là trong bối cảnh Việt Nam đang nỗ lực hướng tới mục tiêu bảo đảm ổn định hệ thống tín dụng ngân hàng, thực hiện chính sách tiền tệ linh hoạt, cơ cấu lại các tổ chức tín dụng gắn với xử lý nợ xấu đưa các quy định của Bộ luật Dân sự mới về chế định bảo lãnh vào đời sống thực tiễn

- Kết quả nghiên cứu của Luận án cũng sẽ là tài liệu tham khảo có giá trị trong nghiên cứu, giảng dạy và học tập về pháp luật dân sự nói chung và pháp luật

về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh nói riêng

7 Kết cấu của luận án

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận án được kết cấu 4 chương, có kết luận của từng chương, bao gồm:

Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu và các vấn đề liên quan đến đề

tài luận án

Chương 2: Những vấn đề lý luận của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp

đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh

Chương 3: Thực trạng pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng

bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam

Chương 4: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực

hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam

Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU

VÀ CÁC VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN

1.1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU

Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự và không chỉ được quy định trong Bộ luật Dân sự Việt Nam, mà còn được quy định trong Bộ luật Dân sự của nhiều quốc gia trên thế giới Thực tế cho thấy, biện pháp bảo lãnh cũng được

áp dụng trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của nhiều quan hệ pháp luật kinh doanh và thương mại Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng, biện pháp bảo lãnh cũng đã phát sinh rất nhiều vấn đề cần được trao đổi và nghiên cứu sâu sắc thêm

để nâng cao hiệu quả thực tế của nó Bên cạnh các công trình nghiên cứu độc lập,

nó cũng được các nhà khoa học pháp lý nghiên cứu trong tổng thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ3

Theo các nghiên cứu cũng như thực tiễn pháp lý của Việt Nam, biện pháp bảo lãnh thể hiện cả đặc tính “bảo lãnh đối nhân” và “bảo lãnh đối vật”, tuy nhiên, trong từng giai đoạn lịch sử cụ thể, quan niệm của các nhà lập pháp đối với biện pháp bảo lãnh có các cách hiểu và quy định khác nhau trong việc thể hiện tính

“lưỡng tính” của nó (như bảo lãnh nhưng phải bằng tài sản cụ thể của người thứ

ba dưa ra để bảo đảm) Cho đến nay, chưa có công trình nghiên cứu nào đề cập nghiên cứu toàn diện vấn đề bảo lãnh với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng tín dụng với đúng bản chất, nội hàm và đặc điểm riêng có của nó nhằm thể hiện rõ tính xã hội và nhân văn của biện pháp này, góp phần đảm

3 Giáo sư Michel Grimaldi của Đại học Paris II, Cộng hòa Pháp đã có bài trình bày tổng quát về pháp luật thực định của Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm, trong đó có bàn đến các vấn đề về bảo lãnh, Tài liệu Tọa đàm do Nhà Pháp luật Việt - Pháp tổ chức về sửa đổi Bộ luật Dân sự, tháng 11 năm 2011

bảo tính lành mạnh hiệu quả của các quan hệ dân sự, thương mại, đặc biệt là quan

hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng

1.1.1 Tổng quan tình hình nghiên cứu trong nước

Tập hợp các nghiên cứu về bảo lãnh thời gian gần đây cho thấy, nó được đề cập nghiên cứu trong tổng thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng nói riêng và chủ yếu đi sâu phân tích các quy định của pháp luật thực định về quan hệ bảo lãnh, tài sản bảo lãnh và thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo quan điểm bảo lãnh đối vật Bên cạnh đó, đã có rất nhiều công trình nghiên cứu về bảo lãnh ngân hàng Tuy nhiên, về bản chất, bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động cấp tín dụng với đa dạng loại hình bảo lãnh Bảo lãnh ngân hàng được thể hiện qua cam kết bằng văn bản của ngân hàng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng, khi mà những khách hàng này không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết Sau đó, khách hàng phải nhận nợ và có nghĩa vụ hoàn trả cho ngân hàng số tiền đã được trả thay Việc nghiên cứu về chế định bảo lãnh ở Việt Nam thời gian qua được tiếp cận theo các hướng sau đây:

1.1.1.1 Nghiên cứu bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng theo quan điểm bảo lãnh đối vật được quy định tại Bộ luật Dân sự năm 1995 và các văn bản hướng dẫn thi hành

Hầu hết các công trình nghiên cứu trong giai đoạn Bộ luật Dân sự năm

1995 có hiệu lực thi hành đều tiếp cận nghiên cứu biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng theo quan điểm bảo lãnh đối vật – bảo lãnh bằng cầm cố hoặc thế chấp tài sản của bên thứ ba (theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995; Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm; Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng và Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số

178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999) Theo quy định của Điều 366 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 1995 thì: “(i) Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình; (ii) Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc Đối với việc bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh, khoản 6 Điều 2 Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999

có quy định: “Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba là việc bên thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với tổ chức tín dụng cho vay về việc sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng vay, nếu đến hạn trả nợ mà khách hàng vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ”

Với quan điểm là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nhưng theo quan điểm đối vật, biện pháp bảo lãnh dường như không phản ánh đúng bản chất của

nó là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân Người bảo lãnh vẫn phải bằng một tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình và đem thế chấp hoặc cầm cố tài sản đó với bên nhận bảo lãnh để cam kết thực hiện nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh Như vậy, được coi là sử dụng biện pháp bảo lãnh, nhưng về bản chất lại là biện pháp thế chấp hoặc cầm cố tài sản mà chỉ khác đi về mặt chủ thể - người bảo lãnh trực tiếp thực hiện việc thế chấp hay cầm cố tài sản để thực hiện thay nghĩa vụ của người đi vay Các công trình nghiên cứu tiêu biểu được công bố trong thời gian

này như: (i) “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở

nước ta hiện nay”, Luận văn Thạc sĩ luật học của Trương Thị Kim Dung (1997);

nghiên cứu về các biện pháp về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, trong đó

có biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật; (ii) “Các biện pháp pháp lý bảo

đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng” Luận văn Thạc sĩ luật học của

Phạm Văn Đàm (1998); nghiên cứu về các biện pháp về bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ hợp đồng trong đó có biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật; (iii) Các biện

pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, Luận văn Thạc sĩ luật học

của Lê Thu Hiền (2003); nghiên cứu về các biện pháp về bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ hợp đồng trong đó có biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật; (iv) Pháp

luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, Luận văn Thạc sĩ

luật học của Trần Thị Minh Tâm (2003); nghiên cứu các quy định của pháp luật

về việc xử lý tài sản bảo đảm quan hệ hợp đồng tín dụng (trong đó có tài sản thế

chấp, cầm cố của người thứ ba bảo lãnh trong quan hệ tín dụng); (v) Về các biện

pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng của PGS.TS Lê Hồng Hạnh, Tạp chí Luật học,

số 1/1996 Và còn nhiều luận văn khác ở cấp độ thạc sĩ luật học cũng đề cập về đề tài này

Biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật thông qua các nghiên cứu nói trên cũng phản ánh rất nhiều bất cập từ các quan hệ bảo lãnh bằng tài sản thế chấp, cầm cố của người bảo lãnh, nhất là khi liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm thể hiện mâu thuẫn giữa quan hệ ba bên: Bên cho vay là bên nhận bảo lãnh; bên đi vay là bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh Rồi mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp hay cầm cố tài sản của bên bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh cũng phát sinh không ít hệ lụy, nhất là trong trường hợp bảo lãnh bằng quyền

sử dụng đất, bằng tài sản hình thành trong tương lai

1.1.1.2 Nghiên cứu bảo lãnh với tư cách là một nghiệp vụ cấp tín dụng – bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh ngân hàng trong thời gian qua đã có nhiều công trình nghiên cứu

được công bố, có thể kể đến như: (i) “Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân

hàng”, Luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Thành Long (1999); (ii) “Một số

vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện nay” của TS Võ Đình

Toàn, Tạp chí Luật học, số 3/2002; (iii) “Điều chỉnh pháp luật về bảo lãnh trong

hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ luật

học của Bùi Vân Hằng, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội (2008); (iv) “Giải

pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán của các ngân hàng thương mại trên địa bàn Hà Nội”, Luận văn thạc sĩ luật học của Vũ Hồng

Minh, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội (2009); (v) “Pháp luật về bảo lãnh

ngân hàng của các tổ chức tín dụng, thực trạng và kiến nghị”, Khoá luận tốt

nghiệp của Nguyễn Thị Thu Hường, Đại học Luật Hà Nội (2009) Và nhiều khóa luận, luận văn ở bậc đại học và cao học khác

Nội dung các công trình nghiên cứu về vấn đề này cho thấy, bảo lãnh ngân hàng được xem như là một loại hình tín dụng đặc biệt, bởi nhờ có nó mà một cá nhân hay một doanh nghiệp không phải bỏ ra một khoản tiền vốn (hoặc không phải đi vay) để đặt cọc, giam chân tại chỗ nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình trong giao kết dân sự, kinh tế, thương mại với đối tác

Các công trình nghiên cứu đã phản ánh và chứng minh rằng, bảo lãnh ngân hàng ngày càng được khách hàng sử dụng rộng rãi như một loại hình dịch vụ không thể thiếu, bao gồm cả các khách hàng doanh nghiệp và khách hàng cá nhân Nhu cầu sử dụng dịch vụ bảo lãnh phát sinh khi khách hàng cần ngân hàng chứng minh năng lực tài chính, khả năng thanh toán của mình hoặc cần ngân hàng chứng minh khả năng thực hiện các cam kết của hợp đồng Các ví dụ điển hình về bảo lãnh thường thấy bao gồm: (i) Chứng minh năng lực tài chính khi tham gia đấu thầu, khi ký kết các hợp đồng kinh tế; (ii) Bảo lãnh của ngân hàng cho doanh nghiệp khi mua hàng trả chậm; (iii) Bảo lãnh thực hiện hợp đồng; (iv) Bảo lãnh tài chính cho các học sinh và sinh viên Việt nam có điều kiện đi du học tại các trường đại học nổi tiếng trên thế giới; (v) Bảo lãnh của một ngân hàng hoặc một

tổ chức tài chính nhà nước để doanh nghiệp vay vốn của một ngân hàng khác

Bảo lãnh ngân hàng đã và đang mang tới các lợi ích cho khách hàng như: (i) Góp phần hạn chế sử dụng nguồn vốn lưu động của doanh nghiệp; (ii) Hạn chế việc sử dụng tiền mặt, qua đó tăng cường tính an toàn trong giao dịch; (iii) Giảm thiểu rủi ro trong trường hợp người mua và người bán không biết nhau; (iv) Tiết kiệm thời gian, chi phí cho các bên liên quan; (v) Nâng cao vị thế, vai trò và uy tín của doanh nghiệp trong quan hệ với đối tác

Đề cập về các quy định pháp luật thực định, trong các công trình nghiên cứu đều trích dẫn khoản 18 Điều 4 Luật các Tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 được ban hành ngày 16/06/2010 quy định: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay chi khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận” Theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam tại Thông tư số 28/2012/TT-NHNN ngày 03/10/2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng, thì: “Bảo lãnh ngân hàng (sau đây gọi là bảo lãnh) là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa

vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận Bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh Bên được bảo lãnh là tổ chức (bao gồm tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài), cá nhân là người cư trú và tổ chức là người không cư trú được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh Bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân là người cư trú hoặc người không cư trú có quyền thụ hưởng bảo lãnh do tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phát hành”

Trong hoạt động kinh doanh, bảo lãnh ngân hàng luôn được xem như tấm giấy thông hành cho doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm Việc này không những tạo thuận lợi cho kế hoạch của bạn mà các đối tác kinh doanh cũng sẽ có cơ sở để tin tưởng doanh nghiệp của bạn hơn Với vai trò như vậy, bảo lãnh đã trở thành loại dịch vụ kinh doanh có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm…

Các nghiên cứu trên cũng đã đi sâu tìm hiểu về bản chất của bảo lãnh ngân hàng là hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (giao dịch bảo đảm) mang tính phái sinh Các vấn đề nghiên cứu được đặt ra là: Bản chất của bảo lãnh ngân hàng là gì? Quan hệ bảo lãnh có phải là quan hệ hợp đồng hay chỉ là cam kết đơn phương? Hợp đồng bảo lãnh ngân hàng được ký kết giữa những chủ thể nào? Trong trường hợp phát sinh tranh chấp về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ bảo lãnh thì cơ quan tài phán có thể xem xét một cách độc lập với quan hệ phát sinh nghĩa

vụ được bảo lãnh hay không?

Việc xác định đúng bản chất pháp lý của bảo lãnh là cơ sở để phân định cơ cấu chủ thể của nó Dựa trên các biểu hiện bên ngoài, việc bảo lãnh có ba bên, bao gồm bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh; nhưng về mặt pháp lý, quan hệ bảo lãnh chỉ đòi hỏi bắt buộc hai bên là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Các nghiên cứu pháp lý đã chỉ ra rằng, việc tham gia ký kết của bên được bảo lãnh không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng bảo lãnh, mặc dù cam kết của bên được bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ với bên bảo lãnh sau khi họ thực hiện nghĩa vụ thay cho mình là cơ sở để người bảo lãnh đưa ra cam kết bảo lãnh Theo quy định của pháp luật hiện hành, thì cam kết bảo lãnh được đưa ra và chấp nhận giữa hai bên là “người thứ ba” (người bảo lãnh) và “bên có quyền” (người nhận bảo lãnh) Còn việc thực hiện nghĩa vụ của

bên được bảo lãnh được quy định cụ thể là: Khi người bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi đã bảo lãnh, nếu không có thoả thuận khác Theo quan điểm pháp luật của nhiều nước, thì các ngân hàng được phép sử dụng uy tín và khả năng tài chính của mình để đảm bảo cho người nhận bảo lãnh

1.1.1.3 Nghiên cứu bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng theo cách tiếp cận của Bộ luật Dân sự năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành

Các công trình nghiên cứu sau khi có Bộ luật Dân sự năm 2005 chủ yếu tập trung trao đổi về bản chất của biện pháp bảo lãnh được chuyển từ bảo lãnh đối vật sang bảo lãnh đối nhân và tìm hiểu sâu sắc thêm các quy định pháp luật thực định của chế định này như: (i) “ Một số hạn chế của quy định pháp luật về gọi bảo lãnh” của ThS Bùi Đức Giang, Tạp chí Ngân hàng số 23, tháng 12 năm 2012;

hoặc dưới góc độ luật so sánh như: (ii) “Chế định bảo lãnh của Việt Nam – Nhìn

từ góc độ luật so sánh” của ThS Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and

Partners Vietnam LLC trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 16 (224), tháng 8

năm 2012, tr 29 – 39. Nội dung của các nghiên cứu này phản ánh, biện pháp bảo lãnh theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005 có sự khác biệt so với Bộ luật Dân sự năm 1995, đó là chỉ còn một loại bảo lãnh duy nhất không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp Tức là sẽ không còn giao dịch bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba như hàng hoá, tài sản, nhà ở nói chung, bằng quyền sử dụng đất nói riêng Theo Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa

vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ” Như vậy, có thể hiểu, biện pháp bảo lãnh theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 là bảo lãnh đối nhân và bảo lãnh chỉ áp dụng trong trường hợp bên bảo lãnh không chỉ định một tài sản cụ thể nào

của mình để đảm bảo cho cam kết thực hiện nghĩa vụ Nếu bên bảo lãnh chỉ định một tài sản cụ thể nào đó làm tài sản đảm bảo, lúc này giao dịch sẽ trở thành cầm

cố hay thế chấp

Về việc áp dụng biện pháp bảo lãnh đối với quan hệ hợp đồng tín dụng thời gian này cũng có nhiều nghiên cứu đề cập, các công trình tiêu biểu có thể kể đến

là: (i) “Hợp đồng bảo lãnh không thể xem là hợp đồng phụ của hợp đồng tín

dụng” của LS Đỗ Hồng Thái - (saigonminhluat.com) Nội dung nghiên cứu nhằm

phản ánh mối quan hệ giữa hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng tín dụng; (ii) “Những

khía cạnh pháp lý cơ bản của giao dịch bảo lãnh bằng tài sản trong quan hệ vay vốn ngân hàng” của TS Nguyễn Văn Tuyến, Đại học Luật Hà Nội -

http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/; Nội dung nghiên cứu đề cập những khía cạnh pháp lý cơ bản của giao dịch bảo lãnh bằng tài sản vay vốn ngân hàng với mong muốn góp phần làm sáng tỏ hơn về phương diện lí luận đối với hợp đồng

bảo lãnh; (iii) “Một số vấn đề của quan hệ bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba

để đảm bảo nghĩa vụ vay vốn ngân hàng” của ThS Vũ Văn Tuyên Nghiên cứu

này phản ánh việc áp dụng biện pháp bảo lãnh bằng tài sản của bên bảo lãnh đối với nghĩa vụ của bên đi vay trong hợp đồng tín dụng ngân hàng -

http://congchungdatcang.com.vn; (iv) “Một số nội dung pháp lý liên quan tới bảo

lãnh đối với hợp đồng tín dụng” của ThS Nguyễn Thùy Trang, Tạp chí Thị

trường Tài chính Tiền tệ số 5 (326) ngày 01/3/2011 Nghiên cứu này chủ yếu mô

tả pháp luật thực định và việc áp dung pháp luật về biên pháp bảo lãnh cho một số

trường hợp cụ thể; (v) “Hoàn thiện pháp luật bảo đảm tiền vay trong bối cảnh hội

nhập” của ThS Nguyễn Văn Phương, Tạp chí Ngân hàng số 11 năm 2007

về giao dịch bảo đảm, có hiệu lực từ ngày 27/01/2007 sau khi Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay

của các tổ chức tín dụng bị bãi bỏ; (vi) “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng thương mại: một số nhận định từ góc

độ pháp lý đến thực tiễn” của ThS Nguyễn Thùy Trang, Công ty Công nghiệp

Hóa chất mỏ - TKV - http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/ Công trình này khái quát mô tả về các biện pháp bảo đảm tiền vay và chỉ ra các vướng mắc trong quá

trình áp dụng vào vụ việc cụ thể; (vii) “Tính lệ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh, một

vấn đề ngân hàng cho vay cần quan tâm”, LS Đỗ Hồng Thái -

http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/ Công trình này làm rõ tính lệ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh vào nghĩa vụ được bảo lãnh và chỉ ra các yêu cầu đối với các ngân hàng cho vay cần làm gì để khi mà nghĩa vụ chính không tồn tại, trong khi tiền cho vay chưa được thu hồi thì biện pháp bảo lãnh bằng tài sản vẫn duy trì

hiệu lực? (viii) “Hợp đồng tín dụng và biện pháp bảo đảm tiền vay” của các tác

giả TS Phạm Văn Tuyết và TS Lê Kim Giang, NXB Tư pháp, Hà Nội – 2012 Công trình này đi sâu phân tích pháp luật thực định về hợp đồng tín dụng và các biện pháp bảo đảm tiền vay, trong đó có biện pháp bảo lãnh, cung cấp các hợp đồng mẫu trong quan hệ tín dụng và kinh nghiệm trong việc thiết lập các hợp đồng tín dụng

Có thể nhận định, các nghiên cứu về bảo lãnh theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 đều tập trung theo hướng: Bảo lãnh là biện pháp đối nhân thuần túy hay về bản chất vẫn mang tính chất đối vật (liên quan đến tài sản)? Thực tế, tuy bên bảo lãnh phải đưa tài sản cụ thể ra để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh, nhưng đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh Chính vì vậy, có các nghiên cứu cho rằng, về bản chất, quan hệ bảo lãnh vẫn luôn luôn là việc bảo lãnh bằng đối tượng tài sản (bảo lãnh đối vật) Bởi vì, để bảo đảm cho một nghĩa vụ tài sản, thì đương nhiên phải dùng một biện pháp bảo đảm có giá trị bằng tài sản Khi một bên chấp nhận biện pháp

bảo lãnh của bên thứ ba để bảo đảm cho nghĩa vụ là họ đã nhìn vào túi tiền, nhìn vào tài sản của bên nhận bảo lãnh với ước lượng chắc chắn về khả năng bên bảo lãnh sẽ phải dùng một phần tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu phát sinh

Do vậy, việc dùng uy tín, chứ không phải tài sản để bảo lãnh, thực chất chỉ là quan hệ dân sự, chứ không phải quan hệ pháp lý Nếu coi đây là quan hệ pháp luật, thì sẽ tạo thành cạm bẫy pháp lý cho những người liên quan trong giao dịch Bảo lãnh chỉ khác với cầm cố, thế chấp ở chỗ, không có tài sản cụ thể nào được đưa vào để bảo đảm cho nghĩa vụ Bởi vì, nếu có một tài sản cụ thể được chỉ đích danh dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ, thì đó sẽ là cầm cố hoặc thế chấp

Việc nghiên cứu các vấn đề liên quan đến biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng, các công trình nghiên cứu đã công bố và dẫn ra ở trên thường gắn với các vụ việc thực tiễn, làm sâu sắc hơn một số khía cạnh pháp lý của biện pháp bảo lãnh hoặc phản ánh các bất cập trong áp dụng pháp luật, chưa có nghiên cứu nào mang tính toàn diện về chế định bảo lãnh với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, các vấn đề pháp luật về đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh nhằm làm rõ cơ sở khoa học và thực tiễn về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh, để từ đó, đưa ra các giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung và bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng nói riêng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam Mặc dù được Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 và hiện nay là các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định là biện pháp đối nhân, nhưng trong thực tiễn áp dụng, biện pháp bảo lãnh về bản chất vẫn là biện pháp đối vật

1.1.2 Tổng quan tình hình nghiên cứu ngoài nước

Trước hết, cần khẳng định, chế định bảo lãnh là chế định có truyền thống lâu đời trong pháp luật dân sự của các nước trên thế giới như Pháp, Đức và các nước châu Á như Nhật Bản, Thái Lan và gần đây là Campuchia Về bản chất, biện pháp bảo lãnh là biện pháp đối nhân Theo quy định của pháp luật Cộng hòa

Pháp, thì hợp đồng bảo lãnh được hiểu là một người (người bảo lãnh) cam kết thực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền (người nhận bảo lãnh), nếu người có nghĩa vụ (người được bảo lãnh) không tự mình thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Sau những cải cách pháp luật về giao dịch bảo đảm năm

2006 thì biện pháp bảo lãnh tại Cộng hòa Pháp đã phản ánh các đặc điểm cơ bản như: Hợp đồng bảo lãnh được xác lập giữa người nhận bảo lãnh với người bảo lãnh mà không phụ thuộc vào người được bảo lãnh, vì theo quy định tại Điều

2014 Bộ luật Dân sự Pháp, thì “có thể nhận bảo lãnh mà không cần người có

nghĩa vụ yêu cầu và ngay cả khi người này không biết” Biện pháp bảo lãnh có

nhiều loại hình bảo lãnh rất phong phú, mỗi loại hình bảo lãnh có những quy định đặc thù như: Bảo lãnh không có đền bù; bảo lãnh có đền bù; bảo lãnh của người

có lợi ích liên quan… Trong biện pháp bảo lãnh, thì người bảo lãnh chỉ cam kết thanh toán giá trị của nghĩa vụ mà người bảo lãnh không thể thực hiện được Theo quy định tại Điều 2021 Bộ luật Dân sự Pháp4 thì người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền khi người có nghĩa vụ vắng mặt, mà trước

đó tài sản của người này đã được kê biên và bán

Theo pháp luật dân sự Nhật Bản, Điều 446 Bộ luật Dân sự Nhật Bản5 quy định: “Người bảo lãnh có nghĩa vụ phải thực hiện trái vụ trong trường hợp người thụ trái chính vỡ nợ” Như vậy, bảo lãnh có nội dung tương tự nghĩa vụ chính và nhằm mục đích bảo đảm nghĩa vụ đó Xét từ góc độ lý thuyết, thì người bảo lãnh

là một chủ thể của nghĩa vụ riêng biệt, không phải chỉ có trách nhiệm về việc thực hiện nghĩa vụ chính Trên cơ sở tiếp thu kinh nghiệm pháp luật của Nhật Bản, tại Điều 900 Bộ luật Dân sự Campuchia6 quy định về hợp đồng bảo lãnh như sau:

“Hợp đồng bảo lãnh được phát sinh khi người bảo lãnh cam kết với người cho

4 Bản dịch của Nhà Pháp luật Việt – Pháp, năm 2012

5 Xem: Bình luận Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, 2002, tr.425 – tr.429

6 Bộ Tư pháp, Tài liệu của Ban soạn thảo, Tổ biên tập Dự án Bộ luật Dân sự sửa đổi, năm 2014

vay rằng nếu khoản nợ không được thi hành bởi người vay thì mình sẽ cùng với người vay thi hành toàn bộ hoặc một phần khoản nợ đó và người cho vay chấp thuận cam kết này” Theo pháp luật của Vương quốc Thái Lan7, Điều 680 Bộ luật Dân sự quy định: “Hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng mà người thứ ba gọi là người bảo lãnh tự cam kết với người chủ nợ là sẽ thực hiện một nghĩa vụ trong trường hợp mà người mắc nợ không thực hiện nghĩa vụ đó”

Chế định bảo lãnh cũng có nhiều các công trình nghiên cứu khác đề cập, tuy nhiên, là một chế định truyền thống ổn định và lâu đời, nên các nghiên cứu lý luận về vấn đề này không nhiều, có thể kể đến các công trình tiêu biểu như: (i)

Sách: “Luật về bảo đảm” (Law of guarantee), xuất bản năm 1996 (lần thứ 2) bởi

Nhà xuất bản Carswell, Canada, 1.010 trang của tác giả Kevin P McGuinness McGuinness đã đưa ra những nguyên tắc cơ bản của bảo lãnh chủ yếu trên cơ sở nguồn luật của Canada và Vương quốc Anh, đồng thời bổ sung một số hệ thống luật án lệ khác Theo McGuinness, bảo lãnh có lẽ được coi là hình thức yếu nhất của sự an toàn trong giao dịch, bởi nó không công nhận những quyền đối với tài sản của con nợ trong trường hợp phá sản hoặc lừa dối, mà thực chất, nó chỉ mang lại cho chủ nợ thêm một số quyền chống lại người thứ ba Tuy nhiên, tại Chương

2 của cuốn sách này, tác giả McGuinness cho rằng, bảo lãnh vẫn tiếp tục là một hình thức an toàn được áp dụng rộng rãi trong tất cả các hình thức giao dịch Ở một thái cực nào đó, dưới hình thức tín thư bảo lãnh xuất khẩu của Chính phủ, trái phiếu… thúc đẩy thương mại quốc tế phát triển Ở một thái cực khác, bảo lãnh nội địa cho phép việc mua bán tín chấp những sản phẩm có giá trị không cao McGuinness cũng dành nhiều sự quan tâm đến việc áp dụng những nguyên tắc hợp đồng và nguyên thông thường trong bối cảnh bảo lãnh, quyền và trách nhiệm của các bên đối với thỏa thuận về quy định bảo lãnh, đặc biệt là bảo lãnh về thiệt

7 Bộ Tư pháp, Tài liệu của Ban soạn thảo, Tổ biên tập Dự án Bộ luật Dân sự sửa đổi, năm 2014

hại; (ii) Sách: “Hợp đồng bảo lãnh hiện đại” (The Modern Contract of

Guarantee), xuất bản năm 2003 và được tái bản lần thứ 3 tại Australia, được coi

là sách giáo khoa hàng đầu trong lĩnh vực tín dụng thương mại và bảo lãnh Theo

đó, các loại hình bảo lãnh thường được coi là biện pháp an toàn quan trọng trong giao dịch thương mại và tài chính Sách tập trung vào phân tích những yếu tố ảnh hưởng đến hiệu lực của bảo lãnh như: Thời hạn, thời hiệu xây dựng các hợp đồng bảo lãnh và ý nghĩa của các điều khoản thông thường trong hợp đồng bảo lãnh; các nguyên tắc đặc biệt có thể áp dụng cho hợp đồng bảo lãnh; những khó khăn trong việc thi hành hợp đồng bảo lãnh; quyền của người bảo lãnh bao gồm quyền

khởi kiện, bồi thường và đóng góp; (iii) Sách: “Bảo lãnh và Bồi thường thiệt hại”

(Guarantee and Indemnity), Nhà xuất bản LexisNexis, Canada, xuất bản năm

2010 Theo nội dung của cuốn sách này, bảo lãnh là hình thức thông thường nhất của đảm bảo an toàn trong giao dịch thương mại Số lượng tiền lớn được cho vay hàng năm đã chứng tỏ sức mạnh của bảo lãnh Những nội dung chính của sách bao gồm: Xây dựng hợp đồng bảo lãnh: các nội dung chính bao gồm: Tách biệt thể nhân pháp lý, bãi bỏ bảo lãnh, quyền được bảo đảm Bên cạnh đó còn có một

số công trình khác nghiên cứu về thực tiễn thực hiện biện pháp bảo lãnh trong

một số lĩnh vực như: (iv) “Tìm hiểu quá trình bảo lãnh” (Understanding the

surety process, Michael Foster, Insurance Journal, ngày 09/4/2006); (v) “Những

vấn đề pháp lý liên quan đến sự bảo lãnh đối với các dự án vận tải” (Legal issues

involving surety for public transportation project , Michael C Loulkis, Esq.); (vi)

“Làm thế nào để bảo lãnh cho việc thực hiện các dự án xây dựng quốc tế: So sánh trái phiếu bảo lãnh với bảo lãnh ngân hàng và tín dụng thư dự phòng”

(Comparing Surety Bonds with Bank Guarantees and Standby Letters of Credit, David J Barru, How to Guarantee Contractor Performance on International Construction, Geo Wash int’l l rev 51-2005); (vii) “Các quan niệm bảo hiểm

truyền thống và pháp luật về bảo lãnh” (T Scott Leo, Traditional Insurance

Concepts and Surety Law, BRIEF, Spring 1992) 8 …

1.1.3 Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu

Có thể nhận thấy, nếu như các công trình nghiên cứu ở ngoài nước đều tập trung nghiên cứu về bản chất pháp lý, làm rõ các vấn đề thuộc nội dung của chế định bảo lãnh là một biện pháp đối nhân và hướng dẫn để đưa chế định này áp dụng vào đời sống thực tiễn trong các lĩnh vực nhằm phát huy tính ưu việt của nó, thì các nghiên cứu trong nước lại thể hiện rõ nhận thức ở hai giai đoạn cụ thể, đó

là nghiên cứu bảo lãnh là một biện pháp đối vật (theo quy định của Bộ luật Dân

sự năm 1995 và các văn bản hướng dẫn thi hành) và nghiên cứu bảo lãnh là một biện pháp đối nhân (theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành) Tuy nhiên, mặc dù các quy định của Bộ luật Dân sự năm

2005 đã chủ trương chuyển biện pháp bảo lãnh từ “đối vật” sang “đối nhân” nhằm hài hoà hoá với pháp luật của các nước trong quá trình hội nhập quốc tế, nhưng sự không rõ ràng trong các quy định của pháp luật chi phối quá trình nhận thức trong

áp dụng pháp luật, khiến cho các nghiên cứu ở giai đoạn này vẫn lẫn lộn giữa bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba với cầm cố thế chấp tài sản của bên thứ ba Chính vì vậy, nội dung các nghiên cứu không phản ánh được nội hàm và bản chất pháp lý của chế định bảo lãnh là một biện pháp đối nhân Quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh hoàn toàn là quan hệ nghĩa vụ (trái quyền) và việc xử

lý tài sản để đảm bảo nghĩa vụ của bên bảo lãnh là toàn bộ tài sản của họ chứ không chỉ là tài sản được chỉ định cụ thể (tài sản bảo đảm) như trong quan hệ cầm

cố, thế chấp Do bản chất của biện pháp bảo đảm đối vật là bảo đảm bằng tài sản

cụ thể và bên nhận bảo đảm chỉ có quyền đối với tài sản đó, nên các biện pháp này là đối tượng phải đăng ký giao dịch bảo đảm để qua đó xác lập quyền, đặc

8

http://www.aia.org/aiaucmp/groups/aia/documents

biệt là quyền ưu tiên thanh toán bằng tài sản đó Ngược lại, bên bảo đảm đối nhân phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình và bên nhận bảo đảm có quyền đối với toàn bộ tài sản đó, nên biện pháp bảo đảm đối nhân không thuộc diện đăng ký giao dịch bảo đảm

1.1.4 Những kết quả nghiên cứu mà luận án kế thừa

Trước hết, cần khẳng định, dù tiếp cận nghiên cứu theo quan điểm bảo lãnh

đối vật hay quan điểm bảo lãnh đối nhân, thì các công trình nghiên cứu đã công

bố cũng đã làm rõ được một số vấn đề thuộc nội hàm của biện pháp bảo lãnh như: Khái niệm, đặc điểm, hình thức bảo lãnh; quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh; hợp đồng bảo lãnh; thời điểm, thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; thù lao bảo lãnh…, tuy nhiên, bản chất pháp lý của bảo lãnh đối nhân và bảo lãnh đối vật là hoàn toàn không đồng nhất

Cho đến nay, cả trong và ngoài nước chưa có công trình nghiên cứu nào thể hiện các nội dung chuyên sâu đối với pháp luật bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh với bản chất pháp lý là bảo lãnh đối nhân, nhưng kết quả nghiên cứu của các công trình nghiên cứu đã công bố sẽ là những tư liệu quý giá giúp cho nghiên cứu sinh trong quá trình nghiên cứu thực hiện đề tài

“Pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh”

1.1.5 Những vấn đề mà luận án tiếp tục nghiên cứu

Theo pháp luật của một số quốc gia cũng như thông lệ quốc tế, cụ thể là

“Hướng dẫn lập pháp về giao dịch bảo đảm của Ủy ban Luật Thương mại quốc tế Liên Hợp quốc (UNCITRAL)” thông qua năm 2007, được lấy làm cơ sở để đánh giá chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ở bất kỳ quốc gia nào, không phân biệt là quốc gia theo truyền thống luật dân sự (civil law) hay thông luật (common law), thì bản chất pháp lý của bảo lãnh là biện pháp đối nhân Vì vậy, pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh cũng phải được quy định và thực hiện theo hướng này Bởi vậy, các vấn đề nghiên cứu được triển khai trong nội dung của luận án sẽ bao gồm:

(i) Làm rõ nội hàm lý luận của biện pháp bảo lãnh; pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh (với bản chất pháp lý là biện pháp đối nhân);

(ii) Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực trạng thi hành pháp luật của Việt Nam về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh nhằm làm rõ các vấn đề còn hạn chế, bất cập và nguyên nhân;

(iii) Đưa ra các định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật, thống nhất cách hiểu và áp dụng pháp luật để nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam trong thời gian tới

1.2 CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU

1.2.1 Lý thuyết nghiên cứu

(i) Quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật với tầm nhìn đến năm 2020; hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa; bảo đảm ổn định hệ thống tiền tệ, phát triển hệ thống và hoạt động tín dụng ngân hàng trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế;

(ii) Lý thuyết về hợp đồng Trong thông lệ quốc tế, nghĩa vụ của bên bảo

lãnh được coi là nghĩa vụ bổ trợ (“secondary obligation” hay “supporting

obligation”) và quan hệ giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh hoàn toàn là

quan hệ nghĩa vụ (hợp đồng), chứ không mang tính phức hợp như trong quan hệ

bảo đảm nghĩa vụ bằng đối tượng tài sản cụ thể

(iii) Lý thuyết về vật quyền và trái quyền bảo đảm;

1.2.2 Giả thuyết nghiên cứu

Tín dụng là hoạt động luôn tiềm ẩn rủi ro rất cao, vì vậy, khi thiết lập hợp

đồng tín dụng phải có các biện pháp bảo đảm việc thu hồi vốn cho vay của ngân

hàng và các tổ chức tín dụng Một trong số các biện pháp bảo đảm đó, có biện

pháp bảo lãnh Cùng với quá trình phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam, bản

chất biện pháp bảo lãnh được quy định không thống nhất, có giai đoạn được quy

định là biện pháp đối vật Hiện tại, bảo lãnh được pháp luật thực định coi là biện

pháp đối nhân, nhưng trên thực tế áp dụng, nó vẫn thể hiện “tính đối vật” khi “áp

dụng cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba” nhằm bảo đảm nghĩa vụ trong

quan hệ tín dụng Có thể nói, cách hiểu và áp dụng biện pháp bảo lãnh hiện nay

không thống nhất, đặc biệt là trong bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng, cho

nên, hiệu quả áp dụng pháp luật không cao, bản chất nhân văn của biện pháp bảo

lãnh không được phát huy trên thực tế Để làm rõ và thống nhất cách hiểu về bản

chất của biện pháp bảo lãnh, nâng cao hiệu quả của việc bảo đảm thực hiện hợp

đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh, để xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật

về vấn đề này, đặt ra yêu cầu nghiên cứu một cách toàn diện và sâu sắc pháp luật

về đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh

1.2.3 Câu hỏi nghiên cứu

Từ giả thuyết nghiên cứu ở trên, các câu hỏi nghiên cứu được đặt ra là:

(i) Khái niệm, đặc điểm của biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín

dụng là gì?

(ii) Biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng có gì khác biệt so với

các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác và bảo lãnh ngân hàng?

(iii) Khái niệm và đặc điểm của pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng

(vi) Thực trạng áp dụng các quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện

hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam trong thời gian qua?

(vii) Định hướng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín

dụng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam trước yêu cầu phát triển nền kinh tế thị

trường định hướng xã hội chủ nghĩa và hội nhập kinh tế quốc tế?

(viii) Các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp

đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam?

1.2.4 Hướng tiếp cận nghiên cứu

Hợp đồng tín dụng là một dạng cụ thể của hợp đồng vay tài sản được quy

định trong Bộ luật Dân sự và bảo lãnh cũng là một biện pháp bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật Dân sự Trước đây, với tư cách là một hợp

đồng chuyên ngành về tín dụng ngân hàng, nên việc bảo lãnh thực hiện hợp đồng

tín dụng còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật về tín dụng ngân hàng Tuy nhiên,

kể từ khi Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao

dịch bảo đảm được ban hành đã bãi bỏ Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày

29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng và Nghị

định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung

Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, cho nên, việc bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng hoàn toàn chịu sự điều chỉnh của các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự và các văn bản hướng dẫn thi hành về giao dịch bảo đảm, như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm Vì vậy, hướng tiếp cận nghiên cứu của luận

án này được thực hiện từ các quan điểm của pháp luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng bằng biện pháp bảo lãnh

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Trong số các biện pháp bảo đảm tín dụng, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh là một trong các biện pháp phổ biến, mang tính đối nhân Quá trình xây dựng và phát triển hệ thống pháp luật về vấn đề này đã có những thay đổi nhất định về tư duy lập pháp cũng như nhận thức về bản chất của biện pháp bảo lãnh Điều này chi phối thực tiễn áp dụng pháp luật về biện pháp bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng và đã phát sinh những bất cập nhất định Mặc dù được Bộ luật Dân sự năm 2005, cũng như Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định là biện pháp đối nhân, nhưng trong thực tiễn áp dụng về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ này vẫn đang gặp nhiều vấn đề vướng mắc

và chưa thể hiện rõ được bản chất pháp lý của biện pháp bảo lãnh

Các công trình đã công bố nghiên cứu về vấn đề bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng, đặc biệt là các nghiên cứu trong nước thường gắn với các vụ việc thực tiễn, làm sâu sắc hơn một số khía cạnh pháp lý của biện pháp bảo lãnh hoặc phản ánh các bất cập trong áp dụng pháp luật, nhưng chưa có công trình nghiên

cứu nào mang tính toàn diện về chế định bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng, cũng như làm rõ bản chất pháp lý của chế định bảo lãnh ở Việt Nam Bởi vậy, việc lựa chọn các lý thuyết nghiên cứu, đặt ra giả thuyết và các câu hỏi nghiên cứu sẽ góp phần định hướng quá trình nghiên cứu đúng đắn nhằm đạt được mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu, đề xuất được các giải pháp thiết thực hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh nói chung, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh nói riêng ở Việt Nam hiện nay

Chương 2 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CỦA PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM

THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH

2.1 KHÁI QUÁT VỀ BIỆN PHÁP BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG

2.1.1 Hợp đồng tín dụng và yêu cầu bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng

2.1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng tín dụng

Tín dụng là một trong những chức năng cơ bản trong hoạt động của ngân hàng và các tổ chức tín dụng, được ra đời cùng với sự xuất hiện của tiền tệ Tín dụng thực chất là quan hệ vay tiền tệ (thể hiện mối quan hệ giữa người cho vay và

người vay) nhằm đáp ứng các yêu cầu về vốn hoặc nhu cầu khác của các chủ thể

trong đời sống kinh tế - xã hội Trong quan hệ này, người cho vay có nhiệm vụ chuyển giao quyền sử dụng tiền hoặc hàng hoá cho vay cho người đi vay trong một thời gian nhất định Người đi vay có nghĩa vụ trả số tiền hoặc giá trị hàng hoá

đã vay khi đến hạn trả nợ kèm theo một khoản lãi Hoạt động cho vay được coi là một trong những hoạt động cơ bản, có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với sự tồn tại và phát triển của các ngân hàng và tổ chức tín dụng Hầu hết, trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng, tổ chức tín dụng, thì hoạt động cho vay chiếm quá nửa giá trị tổng tài sản và tạo ra từ 1/2 đến 2/3 nguồn thu

Về nguyên tắc, khách hàng vay vốn của các ngân hàng, tổ chức tín dụng phải đảm bảo việc sử dụng vốn vay đúng mục đích và hoàn trả nợ gốc cùng lãi vốn vay đúng thời hạn như đã thoả thuận trong hợp đồng tín dụng9 Đối với việc vay vốn dân sự hoặc thương mại thông thường, thì hầu như bên cho vay không quan tâm đến mục đích sử dụng vốn vay, trong khi đó, đối với hợp đồng tín dụng

9 Ngân hàng Nhà nước, Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng, được ban hành theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, (Điều 6)

thì lại là một trong những điều kiện quan trọng nhất Trong cả thời hạn vay vốn, nếu bên vay sử dụng vốn vay không đúng mục đích đã thỏa thuận, thì ngân hàng,

tổ chức tín dụng có thể được quyền chấm dứt hợp đồng, phạt vi phạm và thu hồi

nợ trước hạn Đó là quy định đồng thời là điều quan tâm hàng đầu của các ngân hàng, tổ chức tín dụng trong nghiệp vụ xét duyệt và quản lý các khoản vay Để bảo đảm được việc sử dụng vốn vay đúng mục đích và việc trả nợ đúng hạn, ngân hàng được quyền kiểm tra, giám sát quá trình sử dụng vốn vay và trả nợ Đây cũng là điều hầu như không xuất hiện trong các hợp đồng vay vốn trong các quan

hệ giữa cá nhân và các doanh nghiệp Các ngân hàng, tổ chức tín dụng chỉ xem xét và quyết định cho vay khi khách hàng có đủ các điều kiện như: (i) Có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật; (ii) Mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp; (iii) Có khả năng tài chính đảm bảo trả nợ trong thời hạn cam kết; (iv) Có dự án đầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh, dịch vụ khả thi và có hiệu quả hoặc có dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống khả thi và phù hợp với quy định của pháp luật; (v) Thực hiện các quy định về bảo đảm tiền vay theo quy định của Chính phủ và hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam10

Hợp đồng tín dụng là một dạng cụ thể của hợp đồng vay tài sản được quy định trong Bộ luật Dân sự Theo pháp luật dân sự, hợp đồng vay tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó, bên cho vay giao tài sản cho bên vay, khi đến thời hạn hoàn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên vay tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Các yêu cầu chung đối với một hợp đồng vay tài sản được xác định là: (i) Hình thức của hợp đồng vay tài sản do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp pháp

10

Ngân hàng Nhà nước, Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng, được ban hành theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, (Điều 7)

luật quy định bắt buộc phải lập thành văn bản; (ii) Đối tượng của hợp đồng vay tài sản có thể là tiền hoặc tài sản cụ thể (vật); (iii) Các bên có thể thỏa thuận về lãi suất trong hợp đồng vay tài sản và nằm trong giới hạn nếu pháp luật có quy định; (iv) Các bên có thể thỏa thuận về yêu cầu bồi thường thiệt hại trong trường hợp có

vi phạm hợp đồng

Cho vay là một hình thức cấp tín dụng, nhưng là cho vay trực tiếp, nó khác các hình thức cấp tín dụng khác (cho vay gian tiếp) như: Chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng… Hợp đồng tín dụng là căn cứ pháp lý

để các các ngân hàng và tổ chức tín dụng tiến hành các hoạt động cho vay tiền tệ Hợp đồng tín dụng chỉ đồng thời là hợp đồng cấp tín dụng khi thực hiện nghiệp

vụ cấp tín dụng cho vay Hợp đồng tín dụng không đồng nghĩa với hợp đồng cấp tín dụng khác như: Chiết khấu (hình thành hợp đồng chiết khấu/hoặc tái chiết khấu); cho thuê tài chính (hình thành hợp đồng cho thuê tài chính); bao thanh toán (hình thành hợp đồng bao thanh toán); bảo lãnh ngân hàng (hình thành hợp đồng cấp bảo lãnh/hợp đồng bảo lãnh ngân hàng) và các hợp đồng cấp tín dụng khác… Bên cạnh việc chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự, với tư cách là một hợp đồng chuyên ngành về tín dụng ngân hàng, nên nó còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật

về tín dụng ngân hàng

Từ các yêu cầu và phân tích ở trên, có thể đưa ra khái niệm: “Hợp đồng tín

dụng là hợp đồng cho vay có sự thỏa thuận của các bên, theo đó, bên cho vay là ngân hàng thương mại hoặc tổ chức tín dụng giao cho bên vay là các chủ thể có

đủ điều kiện được vay vốn một khoản tiền nhất định để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời hạn nhất định với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi”

Hợp đồng tín dụng có những đặc trưng riêng, mà một trong số đó là thường

có biện pháp bảo đảm đi kèm nhằm đảm bảo quyền lợi của bên cho vay, đề phòng các trường hợp rủi ro có thể xảy ra Cụ thể:

Thứ nhất, sự chuyển nhượng trong hợp đồng tín dụng chỉ mang tính chất

tạm thời Cho dù đối tượng chuyển nhượng trong các hợp đồng tín dụng có thể là

một khoản tiền vay hay tài sản nhất định, nhưng sự chuyển nhượng các lượng giá trị đó từ bên cho vay sang bên vay chỉ là sự chuyển nhượng tạm thời Tính chất tạm thời thể hiện là bên vay chỉ được sử dụng các lượng giá trị đó trong thời hạn nhất định theo thỏa thuận, hết thời hạn này, các lượng giá trị này được hoàn trả lại bên cho vay Trên thực tế, tiền tệ hay tài sản là đối tượng của hợp đồng tín dụng chỉ là sự chuyển giao tạm thời, bên cho vay không mất đi quyền sở hữu đối với các lượng giá trị đã chuyển giao mà chỉ làm thay đổi khách thể của quyền sở hữu,

đó là chuyển từ quyền sở hữu khoản tiền tệ hay tài sản sang sở hữu quyền tài sản

là quyền đòi nợ Trong khi đó, bên vay chỉ là chủ sở hữu tạm thời đối với lượng giá trị tiền tệ hay tài sản mà bên cho vay chuyển nhượng cho Sau một thời gian nhất định theo thỏa thuận, họ phải hoàn trả toàn bộ lượng giá trị đó cho bên cho vay, đồng thời phải trả thêm một khoản lãi suất mà hai bên đã thỏa thuận Tính chất chuyển nhượng tạm thời khoản tiền tệ và tài sản trong hợp đồng tín dụng được coi là điểm khác biệt giữa loại hợp đồng này so với các loại hợp đồng như mua bán, trao đổi hoặc hợp đồng tặng cho, thừa kế tài sản

Thứ hai, hợp đồng tín dụng luôn luôn là một hợp đồng mang tính đền bù

Tính chất đền bù trong hợp đồng nói chung thể hiện ở sự trao đổi ngang giá trị giữa các bên trong một quan hệ hợp đồng Nói cách khác, hợp đồng có tính chất đền bù là hợp đồng mà trong đó, một bên khi đã nhận lợi ích từ bên kia, thì cũng phải trao lại cho họ một lợi ích tương ứng Trong hợp đồng tín dụng, tính chất đền

bù thể hiện ở chỗ, khi bên vay được sử dụng một khoản tiền (vốn vay) trong một khoảng thời gian nhất định (lợi ích mà bên cho vay mang đến), thì bên vay cũng phải trao lại bên cho vay một khoản lợi ích nhất định (đó chính là khoản lãi mà

bên vay phải trả bên cho vay là các ngân hàng và tổ chức tín dụng)11 Hoạt động tín dụng là hoạt động kinh doanh chủ yếu của ngân hàng và các tổ chức tín dụng nhằm thu lợi nhuận để phát triển Tuy nhiên, lãi suất cho vay mà các bên thỏa thuận phải nằm trong khung lãi suất cơ bản mà Ngân hàng Nhà nước đã quy định Tùy vào từng thời kỳ phát triển, các ngân hàng và tổ chức tín dụng phải hoạch định chính sách lãi suất và mức lãi suất phù hợp Chính sách và mức lãi suất cũng không bắt buộc phải áp dụng theo mặt bằng đối với tất cả mọi khách hàng, mà trên cơ sở uy tín, mức độ quan hệ, sự hiệu quả trong sử dụng vốn vay, ngân hàng

và tổ chức tín dụng có thể phân loại khách hàng và có các chính sách cũng như mức lãi suất đối với từng loại khách hàng khác nhau

Thứ ba, hợp đồng tín dụng luôn luôn phải được ký kết dưới hình thức văn

bản và thường theo mẫu chung của các ngân hàng, tổ chức tín dụng ban hành tương ứng với phương thức cho vay Nội dung của hợp đồng tín dụng quy định cụ

thể về các vấn đề sau đây: (i) Về chủ thể hợp đồng, bên cho vay luôn luôn là ngân hàng, các tổ chức tín dụng có đủ điều kiện theo pháp luật quy định được thực hiện cho vay tín dụng, còn bên vay là các tổ chức, cá nhân thỏa mãn các điều kiện mà pháp luật cho phép được vay vốn; (ii) Đối tượng của hợp đồng tín dụng bao giờ cũng là một khoản tiền mặt mà các bên đã thỏa thuận và được ghi rõ trong văn bản hợp đồng; (iii) Về cơ chế thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên, nghĩa vụ chuyển giao tiền vay (nghĩa vụ giải ngân) của bên cho vay bao giờ cũng phải được thực hiện trước, làm cơ sở, tiền đề cho việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của bên vay, Do đó, chỉ khi nào bên cho vay chững minh được rằng, họ đã chuyển số tiền vay theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng cho bên vay, thì khi đó, họ mới có quyền yêu cầu bên vay phải thực hiện các nghĩa vụ đối với mình (bao gồm

11

Giáo trình Luật Ngân hàng, Đại học Luật Hà Nội, Nhà xuất bản Công an nhân dân, Hà Nội năm

2006, tr 47; Giáo trình Luật Ngân hàng, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội, 2006, tr 59

nghĩa vụ chính như sử dụng tiền vay đúng mục đích, nghĩa vụ hoàn trả tiền vay đúng thời hạn cả gốc và lãi suất như đã thỏa thuận…)

Thứ tư, hợp đồng tín dụng luôn luôn có các biện pháp bảo đảm đi kèm

Hoạt động tín dụng nói chung và hoạt động cho vay của ngân hàng và các tổ chức tín dụng nói riêng luôn tiềm ẩn các rủi ro gặp phải Các rủi ro này có thể do các nguyên nhân khách quan như biến động của thị trường, suy thoái kinh tế, cũng có thể do nguyên nhân chủ quan từ phía ngân hàng, tổ chức tín dụng, do khách hàng

là bên vay thua lỗ, sử dụng vốn vay không đúng mục đích , dẫn tới không có khả năng hoàn trả được khoản tiền vay (theo thuật ngữ tín dụng ngân hàng là các khoản nợ xấu) Để hạn chế các rủi ro trong tín dụng ngân hàng, trước hết, công tác thẩm định các khoản vay của cán bộ tín dụng là rất quan trọng Đối với mỗi khoản vay, cán bộ tín dụng cần phải thẩm định kỹ lưỡng về mục đích sử dụng khoản vay, khả năng trả nợ của bên vay và đặc biệt là cần xác định một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng để tránh các rủi ro nói trên

Trong hoạt động cho vay, các ngân hàng và tổ chức tín dụng luôn luôn phải coi nguồn tài chính trong các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng là nguồn thu nợ thứ hai khi khách hàng không hoàn trả được khoản nợ vay khi đến hạn Thực tế, trong hoạt động sản xuất, kinh doanh của các doanh nghiệp đi vay

có muôn vàn lý do có thể dẫn đến tình trạng bên vay không có khả năng trả nợ ngân hàng, nếu không xác định rõ các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng, không có các nguồn tài chính thứ hai để dự phòng việc trả nợ, thì nhất định

sẽ có các rủi ro xảy ra đối với các ngân hàng và tổ chức tín dụng là bên cho vay

Vì vậy, ngoại trừ trường hợp bên vay là các doanh nghiệp có đủ điều kiện để vay không cần tài sản bảo đảm hoặc doanh nghiệp được bảo lãnh của Chính phủ, các hợp đồng tín dụng đều phải có các biện pháp bảo đảm kèm theo như; Cầm cố, thế chấp tài sản, bảo lãnh của người thứ ba Các biện pháp bảo đảm cho các nghĩa

vụ trả nợ phát sinh từ hợp đồng tín dụng thường dựa trên ý chí của bên cho vay trong việc xác định các tiêu chí rủi ro tín dụng và xếp hạng khách hàng

2.1.1.1 Yêu cầu bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng

Kinh doanh ngân hàng là một loại hình kinh doanh đặc biệt vì đối tượng kinh doanh là tiền và thu nhập chủ yếu của ngân hàng được tạo ra từ hoạt động tín dụng Trong khi đó, bất kì một khoản cho vay nào cũng đều chứa đựng những rủi

ro nhất định và thường mang tính chất dây chuyền đối với nhiều lợi ích khác nhau trong xã hội Một khi có rủi ro xảy ra thì ngân hàng phải chịu tổn thất Để hạn chế rủi ro thì ngay từ đầu tất cả các khoản cho vay phải có ít nhất hai nguồn trả nợ tách biệt Do đó bảo đảm tín dụng là một tiêu chuẩn bổ sung những hạn chế của nhà quản trị ngân hàng cũng như phòng ngừa những diễn biến không thuận lợi Việc ngân hàng nhận bảo đảm tín dụng nhằm hai mục đích: (i) Nếu người vay không trả được nợ thì ngân hàng có quyền bán tài sản cầm cố, thế chấp để thu hồi nợ; (ii) Nhận bảo đảm tín dụng tạo cho ngân hàng lợi thế về tâm lý so với người vay, bởi vì một tài sản khi đã là vật đảm bảo thì buộc người đi vay phải có trách nhiệm nhiều hơn trong việc hoàn trả nợ vay để khỏi phải gán những tài sản giá trị của mình Yêu cầu bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng là nhằm nâng cao trách nhiệm thực hiện cam kết trả nợ của bên vay, phòng ngừa rủi ro khi phương án trả

nợ dự kiến của bên vay không được thực hiện hoặc xảy ra các rủi ro không lường trước được, đồng thời phòng ngừa các trường hợp gian lận trong quan hệ tín dụng Đối với các tổ chức tín dụng, một khoản cho vay có bảo đảm bằng tài sản

sẽ chứa đựng ít rủi ro hơn một khoản cho vay có bảo đảm không bằng tài sản, cho nên, các ngân hàng thường ưa chuộng cho vay có bảo đảm bằng tài sản hơn Để đưa ra quyết định về việc cho vay có bảo đảm không bằng tài sản hay cho vay có bảo đảm bằng tài sản các ngân hàng thương mại thường dựa vào các tiêu chuẩn như: tính hiệu quả của dự án đầu tư, phương án sản xuất kinh doanh, khả năng tài

chính của người đi vay, mục đích sử dụng tiền vay, số tiền vay nhằm giảm thiểu tới mức thấp nhất rủi ro xảy ra

Về bản chất, các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng là những biện pháp để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với hợp đồng tín dụng, nó có thể là điều kiện bắt buộc trong một số trường hợp theo quy định của pháp luật hoặc theo thoả thuận của các bên Tuy nhiên, dù thế nào chăng nữa, thì các biện pháp này không ảnh hưởng đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng tín dụng Bên có nghĩa vụ vẫn phải nghiêm túc thực hiện nghĩa vụ và chịu các biện pháp xử lý về tài sản nếu vi phạm (phong tỏa tài khoản, niêm phong tài sản, bị các cơ quan có thẩm quyền áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời khác để đảm bảo trả nợ )

Đối với biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng, theo Bộ luật Dân

sự năm 1995 và các văn bản hướng dẫn về bảo đảm tiền vay, pháp luật Việt Nam quy định việc bảo lãnh là bằng tài sản của bên thứ ba, tuy nhiên, đến Bộ luật Dân

sự năm 2005, nhằm đa dạng hóa các biện pháp bảo đảm và giảm bớt sự khác biệt

so với pháp luật của các nước trong quá trình hội nhập quốc tế, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã quy định bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, theo đó, bên bảo lãnh chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình, đồng thời chuyển bảo lãnh bằng tài sản cụ thể thành cầm cố, thế chấp bằng tài sản của người thứ ba, kể cả trường hợp bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật đất đai cũng chuyển thành thế chấp quyền sử dụng đất

2.1.2 Khái niệm và đặc điểm của bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng

2.1.2.1 Khái niệm bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng

Như trên đã trình bày, để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng có thể áp dụng một trong các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ như: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp… theo quy định của Bộ luật Dân

sự Mỗi biện pháp bảo đảm mang một đặc điểm riêng biệt, tùy thuộc vào nội

dung, điều kiện của các chủ thể tham gia quan hệ tín dụng mà các bên lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho thích hợp Cùng với các biện pháp bảo đảm khác, bảo lãnh được pháp luật quy định là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung và hợp đồng tín dụng nói riêng

Theo Từ điển Tiếng Việt12, thì bảo lãnh được hiểu là việc bảo đảm và chịu trách nhiệm trước pháp luật về một người nào đó Khái niệm này mang tính chất bao quát chung cho bản chất của hoạt động bảo lãnh, không thể hiện được những nét đặc thù của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong dân luật Theo Từ điển Luật học13, thì bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên có thể thỏa thuận

về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình Bên bảo lãnh cũng có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh

Hợp đồng tín dụng là quan hệ vay tiền giữa một bên là cá nhân hoặc tổ chức có nhu cầu vay vốn và một bên là ngân hàng, các tổ chức tín dụng cho vay Nhằm bảo đảm nghĩa vụ cho bên vay, người thứ ba (là cá nhân hoặc tổ chức) có thể thực hiện việc bảo lãnh Với cách hiểu về bảo lãnh ở trên, thì bảo lãnh hợp đồng tín dụng cũng có thể được xác định là việc một người hay một tổ chức (gọi

là bên bảo lãnh) cam kết với ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay (gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho cá nhân, tổ chức vay (gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện

12 Từ điển Tiếng Việt của tác giả Nguyễn Như Ý, Nxb Văn hóa - Thông tin xuất bản năm 1999, tr.79

13 Từ điển Luật học, Nxb Tư pháp và Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội, 2006, tr.43