Bình luận về các biện pháp bảo hộ đầu tư theo quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) năm 2009 và chỉ ra những điểm mới

Hiệp định Đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) được kí kết vào ngày 26022009, bắt đầu có hiệu lực từ ngày 2932012 với mục đích thúc đẩy tiến trình xây dựng một khu vực đầu tư tự do, mở cửa, minh bạch và hội nhập trong ASEAN nhằm đạt được mục tiêu thành lập Cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC) vào năm 2015. Để nghiên cứu rõ hơn về vấn đề này, nhóm em xin lựa chọn đề bài số 6: “Bình luận về các biện pháp bảo hộ đầu tư theo quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) năm 2009 và chỉ ra những điểm mới so với Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư (IGA) năm 1987 và Hiệp định về Khu vực đầu tư ASEAN (AIA) năm 1998.” cho bài tập nhóm tháng.

MỞ ĐẦU

Hiệp định Đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) được kí kết vào ngày 26/02/2009, bắt đầu có hiệu lực từ ngày 29/3/2012 với mục đích thúc đẩy tiến trình xây dựng một khu vực đầu tư tự do, mở cửa, minh bạch và hội nhập trong ASEAN nhằm đạt được mục tiêu thành lập Cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC) vào năm 2015 Để nghiên cứu rõ hơn về vấn đề này, nhóm

em xin lựa chọn đề bài số 6: “Bình luận về các biện pháp bảo hộ đầu tư theo quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) năm 2009 và chỉ ra những điểm mới so với Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư (IGA) năm 1987 và Hiệp định về Khu vực đầu tư ASEAN (AIA) năm 1998.”

cho bài tập nhóm tháng

GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ

I/ Khái quát chung về Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) năm 2009

1 Hoàn cảnh ra đời

Hiệp định Đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) được các Bộ trưởng Kinh tế ASEAN ký kết ngày 26 tháng 02 năm 2009 ACIA là kết quả của sự tổng hợp và sửa đổi từ 2 Hiệp định Đầu tư ASEAN: Hiệp định ASEAN về Xúc tiến và Bảo hộ Đầu tư 1987 (được biết đến như Hiệp định Bảo hộ Đầu

tư ASEAN IGA) và Hiệp định khung về Khu vực Đầu tư ASEAN 1998 (thường được gọi là “Hiệp định AIA”), cũng như các Nghị định thư liên quan

Mục đích của việc kết hợp 2 Hiệp định này là để thích ứng với môi trường cạnh tranh toàn cầu, hướng tới nâng cao sự hấp dẫn của ASEAN với

tư cách là một điểm đến của đầu tư nước ngoài, thiết lập một cơ chế đầu tư

tự do và mở cửa và đáp ứng các mục tiêu hội nhập kinh tế ACIA là một Hiệp định Đầu tư toàn diện điều chỉnh các lĩnh vực Sản xuất, Nông nghiệp,

Ngư nghiệp, Lâm nghiệp, Khai khoáng, và các Dịch vụ liên quan tới 5 lĩnh vực trên Theo quy định của Hiệp định ACIA, tự do hóa đầu tư sẽ được tiến hành từng bước, hướng tới mục tiêu xây dựng một môi trường đầu tư tự do

và mở cửa trong khu vực, phù hợp với các mục tiêu của Cộng đồng kinh tế ASEAN ACIA cũng cho phép tự do hóa đối với các lĩnh vực khác trong tương lai

2 Nội dung chính

Hiệp định ACIA bao gồm:

• Các quy định đầu tư toàn diện dựa trên 4 trụ cột là tự do hóa, bảo hộ, thuận lợi hóa và xúc tiến đầu tư;

• Các thời hạn rõ ràng đối với tự do hóa đầu tư;

• Lợi ích dành cho các nhà đầu tư nước ngoài đặt trụ sở tại ASEAN;

• Duy trì các ưu đãi của Hiệp định AIA;

• Khẳng định lại các quy định liên quan của Hiệp định AIA và ASEAN IGA, như đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc

Những điều khoản mới của Hiệp định ACIA gồm:

• Các quy định về một môi trường đầu tư tự do, thuận lợi, minh bạch và cạnh tranh hơn dựa trên những kinh nghiệm quốc tế tốt nhất;

• Hoàn thiện các quy định hiện hành của Hiệp định AIA và IGA như Tranh chấp đầu tư giữa một Nhà đầu tư và một Quốc gia thành viên (ISDS),

Chuyển giao và Đối xử Đầu tư

• Điều khoản mới về Ngăn cấm các Yêu cầu Hiệu suất (TRIMs) quy định

về đánh giá xem xét các cam kết bổ sung;

• Các quy định về nhân sự quản lý cao cấp và ban giám đốc tạo thuận lợi cho việc di chuyển của các nhà quản lý cấp cao chủ chốt nước ngoài

Các quy định toàn diện của Hiệp định ACIA sẽ tăng cường bảo hộ đầu tư và củng cố niềm tin của các nhà đầu tư khi đầu tư tại khu vực ACIA

cũng sẽ khuyến khích phát triển đầu tư nội khối ASEAN hơn nữa, đặc biệt là giữa các công ty đa quốc gia có trụ sở tại ASEAN thông qua hợp tác phát triển công nghiệp và chuyên môn hòa, góp phần tăng cường hội nhập kinh tế

II/ Bình luận về các biện pháp bảo hộ đầu tư thep quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) năm 2009

1 Bồi thường trong trường hợp mất ổn định

Theo Điều 12 Hiệp định ACIA 2009 thì Bồi thường trong trường hợp

mất ổn định được hiểu như sau : “Mỗi quốc gia thành viên sẽ dành cho các nhà đầu tư của bất kỳ Quốc gia thành viên khác, liên quan đến khoản đầu tư của họ được bảo hộ chịu thiệt hại trong phạm vi lãnh thổ của quốc gia đó

do xung đột vũ trang, nội chiến hoặc tình trạng khẩn cấp, đối xử không phân biệt đối với khoản bồi thường, đền bù hoặc các khoản bồi thường có giá trị khác” Như vậy, các quốc gia thành viên có nghĩa vụ phải bồi thường

một cách bình đẳng cho các nhà đầu tư của quốc gia thành viên khác nếu có thiệt hại trong lãnh thổ quốc gia mình vì lí do mất ổn định, xung đột vũ trang hoặc tình trạng khẩn cấp Ví dụ: Quốc gia A và Quốc gia B cùng là thành viên của ASEAN Một đồn điền tại Quốc gia A được sở hữu bởi một nhà đầu tư của Quốc gia B phải gánh chịu những thiệt hại từ vụ xung đột vũ trang giữa lực lượng chính phủ Quốc gia A và nhóm nổi dậy Theo đó, căn

cứ vào Điều 12 Hiệp định ACIA 2009 thì trong trường hợp này, Quốc gia A phải bồi thường cho nhà đầu tư Quốc gia B

Có thể coi quy định này là một sự cụ thể hóa cho chính sách về bảo hộ đầu tư đối với các nước thành viên tham gia ACIA Chính sách này có vai trò quan trọng đối với vấn đề phát triển kinh tế, đặc biệt là trong lĩnh vực

đầu tư thương mại Với quy định như vậy, các nhà đầu tư của các quốc gia trong ASEAN có thể yên tâm đầu tư tới các quốc gia thành viên khác, từ đó thúc đẩy hợp tác đầu tư giữa các quốc gia trong Hiệp hội

2 Chuyển tiền

Theo quy định tại điều 13 Hiệp định đầu tư toàn diên ASEAN(ACIA)

quy định “Mỗi quốc gia thành viên sẽ cho phép việc chuyển tiền liên quan tới khoản đầu tư được bảo hộ được thực hiện một cách tự do và không chậm trễ vào và ra khỏi lãnh thổ của mình.” Việc chuyển tiền đó bao gồm: Phần

vốn góp, bao gồm cả phần vốn góp ban đầu; Lợi nhuận, thu nhập từ vốn, cổ tức, tiền bản quyền, phí cấp phép, phí hỗ trợ kỹ thuật và phí quản lý, lãi thu nhập khác thu được từ bất kì khoản đầu tư được bảo hộ; Tiền thu được từ việc bán một phần hoặc toàn bộ hoặc thanh toán bất kì khoản đầu tư nào được bảo hộ; Các khoản tiền theo hợp đồng, bao gồm cả hợp đồng cho vay;

…

Việc ACIA quy định mở rộng tự do chuyển tiền giữa các nhà đầu tư trong và ngoài nước nhằm đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng của nhà đầu

tư trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư với mục đính kinh doanh.Và xuất phát từ mục đích tất yếu của các nhà đầu tư là kinh doanh để thu lợi nhuận, và những khoản tiền được chuyển ra nước ngoài phải hợp pháp Ngoài ra việc quy định được tự do chuyển tiền liên quan đến hoạt động đầu

tư được tiến hành tự do trong và ngoài lãnh thổ của mình việc quy định như vậy thì có thể dễ là nảy sinh trường hợp lợi dụng sự thông thoáng của pháp luật để chuyển tiền bất hợp pháp,gây khó khăn trong việc phòng chống việc rửa tiền

3 Tịch biên và bồi thường

Tại điều 14 ACIA quy định “Các quốc gia thành viên không được tịch biên hoặc quốc hữu hóa đối với các khoản đầu tư, trừ trường hợp vì mục đích công cộng và phải có bồi thường thỏa đáng, tương đương với giá thị trường của phần đầu tư bị tịch biên Đồng thời việc tịch biên phải được thực hiên một cách bình đẳng (bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài) và trên cơ sở pháp luật” Việc quy định vấn đề này

thành một điều đã làm minh bạch hơn vấn đề tịch biên và bồi thường so với AIA Với mục tiêu của ASEAN là điểm đến đầu tư hấp dẫn trong quá trình hội nhập khu vực vào năm 2015, nhằm tạo ra một cơ chế đầu tư minh bạch, thông thoáng và tự do theo đúng tiêu chí khi hội nhập kinh tế ASEAN, nên việc bảo đảm lợi ích của nhà đầu tư và khoản đầu tư của họ là vấn đề cần thiết phải quy định rõ ràng

Với những quy định trong ACIA về tịch biên và bồi thường đã góp phần nâng cao sự tự tin của các nhà đầu tư trong khu vực, đặc biệt là các công ty đa quốc gia ASEAN và mở rộng hoạt động đầu tư của các doanh nghiệp vừa và nhỏ SME, đồng thời tạo nên sự phát triển về kinh tế và hội nhập cho ASEAN

4 Thế quyền

Có thể hiểu, thế quyền là một quyền của con người, sau khi đã bồi thường cho người khác theo nghĩa vụ pháp lý thì sẽ có quyền thay mặt người

đó đòi bên thứ ba trách nhiệm bồi thường cho mình cũng như được hưởng mọi quyền lợi hợp pháp của người đó Về bảo hộ đầu tư, kế thừa quy định của Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư ( IGA ) năm 1987, Hiệp định đầu tư toàn diện Asean ( ACIA) năm 2009 bảo hộ cho tất cả lĩnh vực, hình thức đầu tư bằng các biện pháp bảo hộ, trong đó có thế quyền Theo đó, trong từng trường hợp cụ thể việc áp dụng biện pháp này có thể sẽ điều

chỉnh cho phù hợp với tình hình theo thỏa thuận của các bên nhưng không vượt quá nghĩa vụ cam kết trong hiệp định

Điều 15- Hiệp định ACIA 2009 đã quy định về biện pháp thế quyền

như sau:“ Nếu một quốc gia đã trả hoặc bồi thường cho nhà đầu tư một khoản tiền liên quan đến các rủi ro phi thương mại của một khoản đầu tư thì các quốc gia thành viên khác phải thừa nhận việc nhượng quyền này Đồng thời, khi thực hiện các quyền được nhượng thì quốc gia đó phải thông báo cho các nhà đầu tư có liên quan.”Điều khoản trên cho thấy: Trong hoạt

động thương mại, nếu một bên xảy ra rủi ro mà đã được một quốc gia khác thay mặt bên chịu trách nhiệm bồi thường, bồi thường cho bên bị rủi ro thì

cả hai bên bị rủi ro và bên bị bồi thường phải thừa nhận việc bồi thường của quốc gia đó cũng như công nhận quốc gia đó chính là chủ thể mới thay thế cho bên bị bồi thường Đồng thời, việc nhượng quyền này cần phải được quốc gia đó thông báo cho các bên có liên quan

Mặt khác, trong trường hợp một bên ký kết thay mặt nhà đầu tư của nước mình thực hiện các quyền khiếu nại đối với nước chủ nhà nếu bên ký kết đó đã bồi thường cho nhà đầu tư theo thỏa thuận về bảo đảm đầu tư, được áp dụng tại trường hợp có một bên thứ 3 liên quan đến tổn thất thì vào lúc này, biện pháp thế quyền sẽ được áp dụng để cho phép quốc gia thay mặt công ty được bảo hộ đầu tư đòi quyền lợi từ bên thứ 3

Như vậy, từ những phân tích ở trên có thể thấy rằng, thế quyền là một trong những biện pháp tốt nhất trong bảo hộ đầu tư của ACIA Nó không chỉ giúp quốc gia thu lại một chút vốn liếng sau tổn thất mà còn giảm bớt được thiệt hại, tránh tình trạng công ty nước ngoài bảo hộ đầu tư nước ngoài có thể trục lợi bằng cách đòi tiền quốc gia và bên gây ra thiệt hại

5 Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư quốc gia và thành viên

Hiệp định đầu tư ASEAN (ACIA) đã có những điểm rất tiến bộ so với Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư (IGA) năm 1987 và Hiệp định

về Khu vực đầu tư ASEAN (AIA) năm 1998 Theo IGA 1987, khi tranh chấp xảy ra, nếu hai bên không hòa giải được thì đơn phải được đệ trình lên hội nghị AEM để giải quyết và cũng sẽ có một Tòa trọng tài được thành lập

ra để giải quyết tranh chấp đó ACIA cũng quy định như vậy nhưng đã cụ thể hơn về phần thủ tục mà IGA không đề cập đến Còn về AIA thì tại điều

17 có quy định:” “Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN sẽ được áp dụng liên quan đến bất kì tranh chấp phát sinh hoặc bất

kì sự khác biệt giữa các quốc gia thành viên liên quan đến việc giải thích hoặc áp dụng Hiệp định này hoặc bất kì thỏa thuận phát sinh…” Có thể thấy trong khi AIA dẫn chiếu quy định của Nghị định thư làm cơ sở để giải

quyết tranh chấp giữa các quốc gia thành viên về hoạt động đầu tư, nhưng chỉ dừng lại ở phạm vi các tranh chấp liên quan tới việc giải thích và áp dụng AIA hoặc bất kì thỏa thuận nào khác phát sinh từ AIA

ACIA đã quy định một phần riêng về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia thành viên từ Điều 28 đến Điều 41 Điều 18 đến điều 41 của ACIA được nằm riêng ở 1 phần để quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia thành viên với các nhà đầu tư Theo cơ chế này, tranh chấp được giải quyết thông qua hòa giải, tham vấn và trọng tài Phạm vi giải quyết tranh chấp là những tranh chấp ảnh hưởng đến quyền lợi cơ bản của các bên liên quan cụ thể những tranh chấp về đối xử quốc gia, đối xử tối huệ quốc, quản trị cấp cao và Hội đồng quản trị, đối xử đầu tư, bồi thường trong trường hợp xung đột; chuyền tiền; quản lý, điều hành, bán hoặc hủy bỏ một khoản đầu tư được cơ quan có thẩm quyền của quốc gia thành viên có tranh chấp xác nhận bằng văn bản; khoản đầu tư của nhà đầu tư được xác nhận bởi

cơ quan nhà nước có thẩm quyền của quốc gia thành viên bị thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra

6 Các trường hợp ngoại lệ

Các trường hợp ngoại lệ được quy định tại các điều 16,17,18 và khoản 3,4,5 điều 19 Hiệp định ACIA Các trường hợp ngoại lệ liên quan đến các vấn đề cụ thể sau:

Biện pháp bảo hộ về cán cân thanh toán

Cán cân thanh toán là bản ghi chép tất cả các giao dịch được thực hiện giữa một nước cụ thể và phần còn lại của thế giới trông một khoảng thời gian xác định Cán cân thanh toán so sánh chênh lệch tính theo đồng hồ dollar giữa lượng xuất và nhập khẩu, bao gồm tất cả xuất và nhập tài chính Biện pháp bảo hộ cán cân thanh toán chưa được đề cập tại IGA, đến AIA thì quy định tại điều 15 và chuyển thành điều 16 trong ACIA Cả hai hiệp định đều có chung một nội dung: “Trong trường hợp khó khăn nghiêm trọng về cán cân thanh toán và các khó khăn tài chính từ bên ngoài hoặc đe dọa từ đó, một quốc gia thành viên có thể thừa nhận hoặc dy trì các hạn chế đối với thanh toán hoặc chuyển tiền liên quan đến đầu tư.” Biện pháp thông qua hoặc duy trì hoặc bất kỳ thay đổi nào phải được thông báo cho các nước thành viên khác

Theo quy định của hiệp định thì các biện pháp nêu trên phải phù hợp với điều lệ của IMF, không phân biệt đối xử giữa các quốc gia, tránh thiệt hại không cần thiết cho thương mại, lợi ích kinh tế và tài chính của một nước thành viên, không vượt quá mức cần thiết để đối phó với tình trạng trên, tạm thời và được loại bỏ dần khi tình trạng được cải thiện tới mức độ

mà nó không lặp lại quá trình này theo WTO, IMF, hoặc bất kỳ quá trình tương tự khác Nước thành viên áp dụng bất kỳ biện pháp nào sẽ bắt đầu tham vấn với bất kỳ quốc gia thành viên khác mà yêu cầu tham vấn để xem

xét lại hạn chế được thông qua Cán cân thanh toán có thể được sử dụng như một dấu hiệu ổn định kinh tế và chính trị Vì vậy, mà biện pháp bảo về cán cân thanh toán là bảo vệ lơi ích của nhà đầu tư, đảm bảo an toàn đầy đủ cho các khoản đầu tư

Các trường hợp ngoại lệ chung được quy định tại điều 17 AIA cũng như ACIA không có quy định nào ngăn cấm bất kỳ quốc gia thành viên nào thông qua hoặc thực hiện các biện pháp với điều kiện các biện pháp đó không được áp dụng theo cách để tạo ra sự phân biệt đối xử tùy tiện giữa các thành viên hoặc các nhà đầu tư của nơi có các điều kiện tương tự nhau, hoặc

sự hạn chế trá hình việc lưu chuyển đầu tư Trong những trường hợp cần thiết các quốc gia thành viên có thể tiến hành các biện pháp bảo vệ an ninh quốc gia, đe dọa đạo đức xã hội để duy trì trật tự công cộng, bảo vệ con người, động vật hoặc thực vật, tuân thủ pháp luật phù hợp với các điều khoản của Hiệp định, đảm bảo sự công bằng việc đánh thuế hoặc thu thuế trực tiếp đối với đầu tư của bất kỳ nước thành viên

Bảo hộ đầu tư được thừa kế quy định của AIA và IGA, tuy nhiên do định nghĩa về nhà đầu tư và khoản đầu tư của ACIA bao gồm người thường trú của các nước ASEAN và nhà đầu tư từ nước thứ ba có cơ sở kinh doanh tại ASEAN nên đối tượng được bảo hộ theo đó cũng được mở rộng hơn Tạo thuận lợi cho nhà đầu tư thông qua các biện pháp chủ yếu như tạo môi trường đầu tư thuận lợi, cải thiện sự tin tưởng để đầu tư vào ASEAN Mà còn đảm bảo khu vực cần thiết cho tất cả các hình thức đầu tư bảo đảm lợi ích của nhà đầu tư và khoản đầu tư của họ, việc đối xử công bằng, bảo đảm

an ninh cũng như bất cứ chính sách nào liên quan đến quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư

III/ Những điểm mới Hiệp định ACIA 2009 so với Hiệp định IGA 1987 và Hiệp định AIA 1998

Hiệp định ACIA 2009 có sự phát triển toàn diện hơn IGA 1987 và AIA

1998 Mục tiêu của ACIA là đề cao môi trường đầu tư tại ASEAN thu hút đầu tư trong nước và FDI Một số điểm mới của ACIA so với IGA và AIA được thể hiện qua những nội dung cụ thể như sau:

Tự do hóa đầu tư: Trước hết cần khẳng định rằng Hiệp định ACIA là một thỏa thuận đầu tư duy nhất cung cấp sự tương tác rõ ràng hơn về các quy định có liên quan, cung cấp lợi ích trước mắt cho cả nhà đầu tư ASEAN và ASEAN dựa trên các nhà đầu tư nước ngoài Ngắn hơn thời gian để đạt được môi trường đầu tư tự do và cởi mở Hiệp định ACIA đã mở rộng phạm vi đầu tư, không chỉ giới hạn cụ thể những lĩnh vực mở cửa và tự do hóa đầu tư

mà còn chỉ rõ những hoạt động không thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định ACIA cũng quy định rõ ràng hơn về ngoại lệ của nhóm nguyên tắc phân biệt đối xử trong thương mại đầu tư bằng cách liệt kê cụ thể, rõ ràng minh bạch những ngoại lệ này Có thể thấy sự ưu việt và tieén bộ vượt bậc của ACIA so với AIA trong vấn đề tự do hóa đầu tư Và phải khửng định lại rằng, sự ra đời của ACIA là một bước ngoặt lớn trong quá trình xây dựng thành công khu vực đầu tư ASEAN – tiến tới một khu vực tự do hóa đầu tư lành mạnh, cạnh tranh cao và đầu tư có hiệu quả

Về chuyển tiền: Khác với quy định về chuyển tiền trong ACIA thì khoản

1 điều 15 AIA lại có quy định về hạn chế chuyển tiền, theo quy định này thì trong trường hợp các cân thanh toán lâm vào tình trạng nghiêm trọng hoặc gặp các khó khăn về tài chính đối ngoại hoặc có sự đe ọa xảy ra các tình trạng trên, quốc gia thành viên có thể đưa ra hoặc duy trì các hạn chế đối với đầu tư mà quốc gia đó đã cam kết cụ thể, kể cả việc thanh toán hoặc chuyển