(LUẬN ÁN TIẾN SĨ LÝ LUẬN VÀ LỊCH SỬ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT) THỰC HIỆN PHÁP LUẬT THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM

(LUẬN ÁN TIẾN SĨ LÝ LUẬN VÀ LỊCH SỬ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT) THỰC HIỆN PHÁP LUẬT THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM(LUẬN ÁN TIẾN SĨ LÝ LUẬN VÀ LỊCH SỬ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT) THỰC HIỆN PHÁP LUẬT THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM(LUẬN ÁN TIẾN SĨ LÝ LUẬN VÀ LỊCH SỬ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT) THỰC HIỆN PHÁP LUẬT THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM(LUẬN ÁN TIẾN SĨ LÝ LUẬN VÀ LỊCH SỬ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT) THỰC HIỆN PHÁP LUẬT THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM

HỌC VIỆN CHÍNH TRỊ QUỐC GIA HỒ CHÍ MINH

LÊ THỊ THÚY BÌNH

THùC HIÖN PH¸P LUËT THÕ CHÊP QUYÒN Sö DôNG §ÊT ë VIÖT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ CHUYÊN NGÀNH: LÝ LUẬN VÀ LỊCH SỬ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

Mã số: 62 38 01 01

Người hướng dẫn khoa học: 1 TS ĐINH TRUNG TỤNG

2 TS LÊ VĂN TRUNG

HÀ NỘI - 2016

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu nêu trong luận án là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng và được trích dẫn đầy đủ theo quy định

Tác giả

Lê Thị Thúy Bình

Trang

Chương 1: TỔNG QUAN CÁC CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN

QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA CẦN

1.1 Tổng quan các công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài 8 1.2 Những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu trong luận án 23

Chương 2: CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ THỰC HIỆN PHÁP LUẬT THẾ CHẤP

2.1 Khái niệm, đặc điểm, vai trò thực hiện pháp luật thế chấp quyền

2.2 Nội dung thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất 50 2.3 Các điều kiện bảo đảm thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử

2.4 Pháp luật và thực hiện pháp luật về giao dịch có bảo đảm của một số

nước trên thế giới và những giá trị có thể vận dụng trong xây dựng,

thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam 71

Chương 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC HIỆN PHÁP LUẬT

3.1 Thực trạng pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam 81 3.2 Thực trạng thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt

Chương 4: QUAN ĐIỂM VÀ GIẢI PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN PHÁP

4.1 Quan điểm bảo đảm thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong quá trình phát triển nền kinh tế thị trường vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước và hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng những năm qua pháp luật nói chung, pháp luật đất đai, pháp luật dân sự nói riêng không ngừng được phát triển, hoàn thiện Do tầm quan trọng và ý nghĩa đặc biệt của đất đai trong đời sống kinh tế - xã hội Điều 18 Hiến pháp năm 1992 - Hiến pháp của thời kỳ đổi mới, quy định:

Nhà nước thống nhất quản lý toàn bộ đất đai theo quy hoạch và pháp luật, bảo đảm sử dụng đúng mục đích và có hiệu quả

Nhà nước giao đất cho các tổ chức và cá nhân sử dụng ổn định lâu dài

Tổ chức cá nhân có trách nhiệm bảo vệ, bồi bổ, khai thác hợp lý, sử dụng tiết kiệm đất, được chuyển quyền sử dụng đất (QSDĐ) được Nhà nước giao theo quy định của pháp luật [61]

Để cụ thể hóa hiến pháp, các bộ luật được ban hành và sửa đổi bổ sung hoàn thiện theo yêu cầu của thực tiễn Bộ luật Dân sự (BLDS) 1995, BLDS 2005; Luật Đất đai (LĐĐ) 2003; LĐĐ 2013; Luật Nhà ở 2005, Luật Nhà ở 2014; Luật Kinh doanh Bất động sản 2006, Luật Kinh doanh Bất động sản 2014; Luật Công chứng 2006, Luật Công chứng 2014 và hiện nay các luật nêu trên đang trong quá trình bổ sung, sửa đổi và hoàn thiện theo Hiến pháp năm

2013 Chính phủ cũng đã ban hành Nghị định 181/2004/NĐ-CP, Nghị định 163/2006/NĐ-CP, Nghị định 71/2010/NĐ-CP, Nghị định 83/2010/NĐ-CP, Nghị định 43/2014/NĐ-CP là những Nghị định hướng dẫn thi hành các quy định liên quan đến giao dịch bảo đảm tạo cơ sở pháp lý cho các giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất (TCQSDĐ) nói riêng Hiến pháp, các đạo luật và các văn bản pháp quy nêu trên đã xác định QSDĐ là quyền tài sản Theo đó người sử dụng đất có các quyền chuyển đổi, chuyển

nhượng, cho thuê, thế chấp, thừa kế, tặng cho, tặng cho lại và tính giá trị QSDĐ góp vốn vào sản xuất kinh doanh Trong các quyền ấy, quyền TCQSDĐ được pháp luật quy định là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch dân sự, kinh doanh có cơ sở pháp lý bảo đảm cho các giao dịch có TCQSDĐ được thực hiện an toàn, hiệu quả, bảo vệ được quyền, lợi ích hợp pháp của các bên trong giao dịch

Như vậy, về mặt lý luận, có các quy định về TCQSDĐ tạo điều kiện thuận lợi để mở rộng các giao dịch dân sự, thương mại, kinh doanh v.v… kích thích phát triển kinh tế trong điều kiện phát triển kinh tế thị trường; xây dựng, hoàn thiện, bảo đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ là yêu cầu khách quan, cấp bách ở nước ta hiện nay

Về thực tiễn, nhờ những quy định kịp thời, tương đối cụ thể về TCQSDĐ, trong 30 năm qua việc thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở nước ta đã đạt được những kết quả quan trọng Thế chấp tài sản nói chung và TCQSDĐ nói riêng

là một trong những biện pháp hữu hiệu để hạn chế những rủi ro, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại trong nền kinh

tế thị trường Khi xác lập quan hệ thế chấp nói chung và TCQSDĐ nói riêng, mục đích mà các bên hướng tới là bảo đảm an toàn các giao dịch Đối với bên nhận thế chấp là QSDĐ (thường là các tổ chức tín dụng) hợp đồng TCQSDĐ

đã ràng buộc bên thế chấp bằng giá trị của QSDĐ để bên thế chấp có trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ của mình Khi bên thế chấp không thực hiện một phần hay toàn bộ nghĩa vụ thì bên nhận tài sản thế chấp là QSDĐ được

xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật, bảo đảm được quyền, lợi ích hợp pháp của mình Các quy định của pháp luật TCQSDĐ đã đạt được mục đích hướng cho các giao dịch khi được xác lập, thực hiện luôn luôn bảo đảm sự an toàn, phù hợp với ý chí của các chủ thể trong hợp đồng

Tuy nhiên, thực tiễn thực hiện pháp luật TCQSDĐ trong các giao dịch dân sự, thương mại trong thời gian qua cũng đã bộc lộ nhiều khiếm

khuyết, hạn chế Hình thức văn bản giao dịch và các yêu cầu về công chứng, chứng thực; việc xác định chủ sử dụng của tài sản TCQSDĐ chưa bảo đảm; do việc quản lý giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (GCNQSDĐ) chưa chặt chẽ bên thế chấp dùng tài sản là QSDĐ để thế chấp ở nhiều giao dịch thương mại khác nhau, mang tính chất lừa đảo không còn là việc đơn

lẻ Vấn đề xử lý tài sản thế chấp không kịp thời và khi có nhiều bên nhận thế chấp đã không phát mại, bán đấu giá được tài sản thế chấp là QSDĐ để thu hồi nợ đang là vấn đề được xã hội quan tâm Do việc thực hiện pháp luật TCQSDĐ không tuân thủ đúng các quy định của pháp luật nên số lượng các vụ án tranh chấp trong các giao dịch có liên quan đến TCQSDĐ tại Tòa

án không ngừng gia tăng Hiện nay việc áp dụng pháp luật để giải quyết tại Tòa án còn nhiều bất cập, lúng túng chậm trễ do phải tuân thủ các trình tự tố tụng phức tạp Nguyên nhân của những hạn chế trong thực hiện pháp luật TCQSDĐ bao gồm cả những nguyên nhân khách quan và chủ quan

Các quy định của pháp luật TCQSDĐ (gồm cả các Nghị định, Thông tư hướng dẫn) vẫn đang bộc lộ những bất cập trong quá trình thực hiện: có quá nhiều văn bản pháp luật liên quan đến tài sản thế chấp và TCQSDĐ, nhưng các văn bản hiện hành vừa chồng chéo lại vừa không đầy đủ, thiếu quy định thống nhất; nhiều phát sinh trong thực tiễn đã không được hướng dẫn và điều chỉnh Thực trạng hệ thống pháp luật thực định đã gây khó khăn không những cho các chủ thể khi xác lập, thực hiện giao dịch TCQSDĐ nói riêng, mà còn ảnh hưởng tới việc áp dụng pháp luật của Tòa án và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền Thực trạng pháp luật này đang gây lúng túng cho Tòa án và các

cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi áp dụng pháp luật để giải quyết các tranh chấp xảy ra

Từ thực tế trên cho thấy, việc nghiên cứu một cách toàn diện, cả về lý luận và thực tiễn về thực hiện pháp luật TCQSDĐ; bảo đảm cho các quy định về TCQSDĐ được thực hiện triệt để là cấp thiết, có ý nghĩa lý luận, thực tiễn và có

tính thời sự Từ những lý do trên, nghiên cứu sinh lựa chọn đề tài: "Thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam" làm luận án tiến sỹ luật học

chuyên ngành lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật, mã số: 62 38 01 01

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

2.1 Mục đích nghiên cứu

Trên cơ sở làm sáng tỏ những vấn đề lý luận, đánh giá thực trạng thực

hiện pháp luật TCQSDĐ luận án có mục đích nghiên cứu là xác định các quan

điểm, đề xuất các giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở Việt Nam hiện nay

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để thực hiện mục đích nghiên cứu nêu trên, nhiệm vụ của luận án là:

- Trình bày tổng quan các công trình nghiên cứu trong nước và ngoài nước có liên quan đến đề tài thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở Việt Nam, đánh giá những kết quả nghiên cứu trong các công trình nghiên cứu có liên quan, xác định những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu trong luận án

- Làm sáng tỏ cơ sở lý luận về thực hiện pháp luật TCQSDĐ Trong đó phân tích, khái quát khái niệm, hình thức, vai trò, chủ thể, nội dung và các điều kiện bảo đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở Việt Nam; tham chiếu kinh nghiệm của một số nước trong lĩnh vực này

- Đánh giá thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở nước ta trong những năm qua

- Luận chứng, xây dựng hệ quan điểm, đề xuất các giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở Việt Nam hiện nay

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận án là những vấn đề lý luận, thực tiễn liên quan đến thực hiện TCQSDĐ, bao gồm chế độ sở hữu đất đai và quyền

sử dụng đất ở Việt Nam, quan niệm về TCQSDĐ, pháp luật TCQSDĐ, từ đó phân tích, khái quát khái niệm, đặc điểm, vai trò, nội dung, các điều kiện bảo

đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ, pháp luật thực định về TCQSDĐ và thực trạng thực hiện pháp luật TCQSDĐ, các quan điểm, giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ hiện nay ở Việt Nam

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi về nội dung: Trên cơ sở lý luận chung về thực hiện pháp luật

luận án tập trung nghiên cứu các vấn đề lý luận về thực hiện pháp luật TCQSDĐ, đánh giá thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luật TCQSDĐ và

đề xuất các quan điểm, giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở Việt Nam hiện nay

Phạm vi về không gian: Nghiên cứu những vấn đề lý luận, thực tiễn về

thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở Việt Nam, đồng thời có tham khảo pháp luật

và thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở một số nước trên thế giới

Phạm vi về thời gian: Việc đánh giá thực trạng pháp luật và thực hiện

pháp luật TCQSDĐ chủ yếu là từ năm 2011 đến năm 2015

4 Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu

4.1 Cơ sở lý luận

Luận án được thực hiện trên cơ sở lý luận của Chủ nghĩa Mác - Lênin,

Tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm đường lối của Đảng Cộng sản Việt Nam

về Nhà nước và pháp luật, quan điểm của Đảng về phát triển nền kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế Đặc biệt là quan điểm đường lối, chính sách của Đảng Cộng sản Việt Nam về xây dựng và hoàn thiện pháp luật dân sự, kinh

tế, thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa (XHCN), về sở hữu đất đai, về QSDĐ của cá nhân và tổ chức trong kinh doanh nói chung và trong thị trường bất động sản, thị trường vốn v.v…

Cơ sở lý luận của luận án còn là những vấn đề lý luận chung về pháp luật, hệ thống pháp luật, lý luận về thực hiện pháp luật, pháp chế XHCN

4.2 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu luận án tác giả vận dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử trong triết học

Mác - Lênin Đồng thời luận án sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng trong nghiên cứu khoa học xã hội nhân văn bao gồm phương pháp phân tích tổng hợp, phương pháp hệ thống, phương pháp quy nạp, diễn dịch, phương pháp lịch sử và logic, phương pháp điều tra xã hội học, phương pháp thống kê, so sánh… cụ thể như sau:

- Ở chương 1: Tác giả sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp hệ thống nghiên cứu các tài liệu, công trình nghiên cứu khoa học đã được công bố để làm rõ các nội dung, kết quả nghiên cứu có liên quan đến đề tài, xác định những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu trong luận án

- Ở chương 2: Sử dụng phương pháp phân tích tổng hợp; phương pháp quy nạp, diễn dịch để nghiên cứu, phân tích, luận giải khái quát các khái niệm, phạm trù có tính lý luận về thực hiện TCQSDĐ Sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp so sánh đối chiếu khi nghiên cứu kinh nghiệm xây dựng và thực hiện pháp luật về giao dịch có bảo đảm của một số nước và các giá trị tham khảo cho Việt Nam

- Ở chương 3: Sử dụng phương pháp thống kê, so sánh, phân tích tổng hợp để đánh giá thực trạng pháp luật và thực hiện TCQSDĐ ở Việt Nam

- Ở chương 4: Sử dụng phương pháp phân tích tổng hợp; phương pháp quy nạp, diễn dịch để luận giải các quan điểm, đề xuất các giải pháp bảo đảm

thực hiện TCQSDĐ ở Việt Nam hiện nay

5 Những đóng góp về khoa học của luận án

Luận án là công trình đầu tiên nghiên cứu một cách tương đối có hệ thống vấn đề thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở Việt Nam và có những đóng góp mới trên những lĩnh vực sau đây:

Thứ nhất, luận án đưa ra được khái niệm, đặc điểm thực hiện pháp luật

về TCQSDĐ, chủ thể và hình thức thực hiện pháp luật; đặc biệt luận án đã nêu được vai trò thực hiện pháp luật TCQSDĐ trong quá trình phát triển kinh

tế xã hội; phân tích làm rõ nội dung và các điều kiện bảo đảm thực hiện pháp

luật về TCQSDĐ; phân tích làm rõ kinh nghiệm xây dựng và thực hiện pháp luật về giao dịch có bảo đảm của một số nước trên thế giới và những giá trị có thể vận dụng vào thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở Việt Nam hiện nay

Thứ hai, luận án nghiên cứu, phân tích, đánh giá một cách hệ thống

thực trạng thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở Việt Nam, nêu lên những kết quả đạt được, những hạn chế yếu kém; nguyên nhân của những kết quả đạt được

và những yếu kém

Thứ ba, luận án xác định được các quan điểm và đề xuất các giải pháp có

tính khả thi bảo đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở Việt Nam hiện nay

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn

- Về phương diện lý luận: Kết quả nghiên cứu mới của luận án góp phần làm sáng tỏ, phong phú những vấn đề lý luận về thực hiện pháp luật trên một lĩnh vực cụ thể nói riêng, đó là thực hiện pháp luật TCQSDĐ

- Về phương diện thực tiễn: Luận án là tài liệu tham khảo cho các nhà lập pháp, các cơ quan có thẩm quyền trong việc hoàn thiện quy trình thực hiện pháp luật TCQSDĐ của Việt Nam Luận án cũng là tài liệu tham khảo cho việc học tập, nghiên cứu và giảng dạy pháp luật riêng về TCQSDĐ, có ý nghĩa trong việc tổ chức thực hiện và góp phần giải quyết tranh chấp liên quan đến TCQSDĐ

7 Kết cấu của luận án

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận án được kết cấu thành 4 chương, 10 tiết

Chương 1 TỔNG QUAN CÁC CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU

LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA

CẦN TIẾP TỤC NGHIÊN CỨU TRONG LUẬN ÁN

1.1 TỔNG QUAN CÁC CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN

ĐỀ TÀI

1.1.1 Các công trình nghiên cứu ở trong nước

1.1.1.1 Các công trình nghiên cứu về thực hiện pháp luật

- Cuốn: Giáo trình Lý luận về Nhà nước và pháp luật của Lê Minh Tâm

[97], tại Chương XX "Thực hiện pháp luật và áp dụng pháp luật" đã nêu về khái niệm thực hiện pháp luật; khái niệm áp dụng pháp luật; đặc điểm các trường hợp áp dụng pháp luật và các giai đoạn quá trình áp dụng pháp luật; áp dụng pháp luật tương tự Đây là những vấn đề làm cơ sở lý luận cho việc nghiên cứu thực hiện pháp luật TCQSDĐ

- Cuốn: Giáo trình cao cấp lý luận chính trị của Học viện Chính trị

quốc gia Hồ Chí Minh [35] đã có nhiều nội dung có tính lý luận chung về nhà nước và pháp luật; xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN; hệ thống pháp luật của nước Cộng hòa XHCN Việt Nam hiện nay; đặc trưng của nền hành chính nhà nước; cải cách hành chính nhà nước, quản lý nhà nước về dịch vụ công Trong đó Bài 4 chứa đựng các nội dung về thực hiện pháp luật, khái niệm về thực hiện pháp luật - áp dụng pháp luật, các hình thức thực hiện pháp luật

- Cuốn: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về thực hiện pháp luật của

Nguyễn Văn Mạnh chủ biên [42], nội dung cuốn sách gồm 2 phần:

Phần thứ nhất, một số vấn đề lý luận về thực hiện pháp luật, các tác giả

đã nêu những điểm hạn chế trong lý luận về thực hiện pháp luật mà các giáo trình hiện đang sử dụng trong các trường học, trên cơ sở đó đã nêu những điểm cần bổ sung và phát triển một số vấn đề lý luận để phù hợp với điều kiện toàn cầu hóa, hội nhập quốc tế của Việt Nam Đồng thời, các tác giả cũng đã chỉ ra các yếu tố đảm bảo thực hiện pháp luật trong giai đoạn hiện nay

Phần thứ hai, thực trạng thực hiện pháp luật trên một số lĩnh vực, các tác giả nêu việc thực hiện pháp luật của Quốc hội với việc quyết định các vấn

đề quan trọng của đất nước, việc giám sát tối cao; thực hiện pháp luật của Hội đồng nhân dân trong việc thực hiện chức năng giám sát, ban hành Nghị quyết

- Cuốn: Thực hiện và áp dụng pháp luật ở Việt Nam của Nguyễn Minh

Đoan [25] Đây là cuốn sách chuyên khảo về thực hiện pháp luật gồm 5 chương Trong đó chương 1 bàn về lý luận thực hiện pháp luật Tác giả bàn luận về khái niệm, mục đích, ý nghĩa của thực hiện pháp luật… Thực hiện pháp luật thông qua các hình thức tuân thủ pháp luật, thi hành pháp luật, sử dụng pháp luật và áp dụng pháp luật Chương 2 Bàn sâu về áp dụng pháp luật, các trường hợp áp dụng pháp luật, đặc điểm, nguyên tắc áp dụng pháp luật Chương 3 Quy trình thực hiện pháp luật Chương 4 Tác giả đưa ra và phân tích các yếu tố bảo đảm pháp luật ở Việt Nam Chương 5 Bàn về hiệu quả thực hiện pháp luật; tiêu chí đánh giá hiệu quả của thực hiện pháp luật; thực trạng và một số giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật Coi đây

là tài liệu chuyên khảo có giá trị khoa học để vận dụng trong thực hiện luận

án về thực hiện pháp luật theo ngành luật và lĩnh vực pháp luật

- Thực hiện pháp luật đối với người nghèo trong nhà nước pháp quyền

xã hội chủ nghĩa Việt Nam của Đỗ Xuân Lân [41], chương 2 của luận án tác

giả đã luận chứng khái niệm pháp luật đối với người nghèo; thực hiện pháp luật đối với người nghèo Xác định chủ thể, nội dung, hình thức, vai trò, điều kiện bảo đảm thực hiện pháp luật đối với người nghèo

- Thực hiện pháp luật về trợ giúp pháp lý trong điều kiện xây dựng nhà

nước pháp quyền ở Việt Nam của Nguyễn Huỳnh Huyện [40], luận án bao

gồm 4 chương Trong đó chương 2 tác giả luận chứng để làm sáng tỏ các vấn

đề về khái niệm, đặc điểm thực hiện pháp luật về trợ giúp pháp lý Yêu cầu và vai trò của thực hiện pháp luật về trợ giúp pháp lý… Trên cơ sở đánh giá thực trạng thực hiện pháp luật về trợ giúp pháp lý Trong chương 4 tác giả xác định các quan điểm và giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật về trợ giúp pháp lý ở Việt Nam hiện nay

- Thực hiện pháp luật về dân chủ ở cấp xã theo yêu cầu xây dựng nhà

nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam của Nguyễn Hồng Chuyên [21],

luận án bao gồm 4 chương Đáng chú ý là nội dung chương 2 tác giả luận chứng Nhà nước pháp quyền XHCN Việt Nam của nhân dân, do nhân dân, vì nhân dân với yêu cầu thực hiện pháp luật về dân chủ ở cấp xã Làm rõ chủ thể nội dung, hình thức thực hiện pháp luật về dân chủ ở cấp xã Những điều kiện bảo đảm thực hiện pháp luật dân chủ cơ sở ở cấp xã Trên cơ sở kết quả nghiên cứu ở chương 3, trong chương 4 tác giả xác định hệ quan điểm, các giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật dân chủ ở cấp xã theo yêu cầu của xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN Việt Nam

1.1.1.2 Các công trình nghiên cứu về pháp luật dân sự, pháp luật đất đai và giải quyết tranh chấp đất đai

- Cuốn: Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam của Lê Đình Nghị [53], trong

đó tại Chương IX, phần II với tiêu đề: "Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ" đã nêu lên khái niệm thế chấp tài sản; đặc điểm pháp lý của biện pháp thế chấp; quyền và nghĩa vụ của các bên; xử lý tài sản thế chấp và chấm dứt quan hệ thế chấp Đây là những vấn đề lý luận quan trọng làm cơ sở cho việc thực hiện pháp luật TCQSDĐ

- Cuốn: Hỏi - Đáp giao dịch dân sự và giải quyết tranh chấp của

Nguyễn Văn Thông [83], được trình bày dưới dạng hỏi - đáp Phần thứ nhất: Hỏi - đáp giao dịch dân sự về nhà ở, đất và giải quyết tranh chấp nhà đất Phần phụ lục: Trích BLDS 2005, LĐĐ 2003 và Luật Nhà ở năm 2005

- Tài liệu Hội thảo nhận diện khía cạnh pháp lý của vật quyền bảo đảm và một

số kiến nghị xây dựng, hoàn thiện Bộ luật Dân sự Việt Nam của Bộ Tư pháp [9], đã

phân tích về chế định bảo đảm trong thực hiện nghĩa vụ dân sự trong BLDS

2005 và một số vấn đề cần nghiên cứu, hoàn thiện; những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và một

số kiến nghị - nhìn từ góc độ các tổ chức tín dụng; xu thế phát triển của pháp luật về giao dịch bảo đảm của một số nước trên thế giới và một số kiến nghị

sửa đổi BLDS Việt Nam; lý thuyết về vật quyền bảo đảm và ảnh hưởng của lý thuyết đó đối với chế định vật quyền bảo đảm trong BLDS

- Quyền sử dụng đất trong các giao dịch dân sự và thương mại của

Nguyễn Quang Tuyến [100], đã nghiên cứu về địa vị pháp lý theo pháp luật hiện hành của người sử dụng đất trong các giao dịch dân sự, thương mại về đất đai, từ

đó đưa ra định hướng và các giải pháp cơ bản nhằm hoàn thiện địa vị pháp lý của người sử dụng đất trong các giao dịch dân sự, thương mại về đất đai

Tuy nhiên, trong công trình nghiên cứu này tác giả chỉ đề cập đến địa vị pháp lý của người sử dụng đất trong các giao dịch mua bán, chuyển nhượng, cho thuê mà chưa đề cập đến quy định về TCQSDĐ với tính chất là tài sản bảo đảm trong các giao dịch tín dụng

- Cuốn: Pháp luật đất đai - Bình luận và giải quyết tình huống của Trần

Quang Huy [37], đã trình bày dưới dạng hỏi - đáp có sự bình luận sâu sắc về các quy định của pháp luật đất đai hiện hành; các tình huống tranh chấp về đất đai diễn ra trong thực tế và hướng giải quyết các tranh chấp đó Các tác giả đã nghiên cứu, dẫn chiếu nhiều văn bản pháp luật và các tình huống khác liên quan đến chính sách, pháp luật đất đai

- Pháp luật đất đai Việt Nam hiện hành - Nhìn từ góc độ bảo đảm

quyền của người sử dụng đất của Trần Quang Huy [38], đã phân tích pháp

luật đất đai trong việc bảo hộ các quyền kinh tế của người sử dụng đất; pháp luật đất đai đối với việc giải quyết các vấn đề đất đai do lịch sử để lại; pháp luật đất đai đối với việc cấp các giấy tờ về QSDĐ; pháp luật đất đai trong bối cảnh của sự phát triển, các vấn đề kinh tế - xã hội mà Nhà nước phải chăm lo cho người sử dụng đất và pháp luật đất đai về sở hữu nhà ở tại Việt Nam đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân ở nước ngoài

- Những tiêu chí cơ bản của thị trường bất động sản minh bạch của

Nguyễn Quang Tuyến [102], đã đi sâu đề cập một số vấn đề lý luận về những tiêu chí cơ bản của thị trường bất động sản minh bạch, hệ thống pháp luật về thị trường bất động sản phải đầy đủ, rõ ràng, thống nhất và ổn định; quy

hoạch sử dụng đất khả thi, rõ ràng, công khai; giá đất do Nhà nước xác định phù hợp với thị trường; hệ thống hành chính phục vụ dân với các thủ tục đơn giản; dễ dàng đăng ký quyền sở hữu đối với mọi tài sản gắn liền với đất và đăng ký giao dịch khi thực hiện các quyền đối với bất động sản; thông tin về bất động sản đầy đủ, chính xác, công khai và sẵn sàng cung cấp cho cộng đồng sử dụng

- Cuốn: Hỏi đáp luật đất đai của Nguyễn Thị Nga [50], nội dung cuốn

Phần thứ hai, quản lý Nhà nước về đất đai, các tác giả đã nêu các hoạt động quản lý nhà nước về đất đai; những cơ quan nhà nước chịu trách nhiệm quản lý nhà nước về đất đai

Phần thứ ba, quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất, đã nêu LĐĐ

2013 quy định quyền và nghĩa vụ của hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất căn cứ theo hình thức sử dụng đất của họ, trong đó có quyền TCQSDĐ hoặc thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam theo quy định của pháp luật

- Cuốn: Nhận thức và thực hiện pháp luật đất đai của cán bộ lãnh đạo,

quản lý các cấp chính quyền ở Việt Nam hiện nay của Nguyễn Cảnh Quý [81], đã

nghiên cứu cơ sở lý luận về nhận thức và thực hiện pháp luật đất đai của cán bộ lãnh đạo quản lý các cấp chính quyền ở Việt Nam Cuốn sách đã làm rõ khái niệm, vai trò, nội dung của việc nhận thức về thực hiện pháp luật đất đai của cán

bộ lãnh đạo quản lý các cấp chính quyền nước ta; phân tích bốn hình thức thực hiện pháp luật như tuân thủ pháp luật, sử dụng pháp luật, chấp hành pháp luật và

áp dụng pháp luật của cán bộ lãnh đạo quản lý các cấp chính quyền ở Việt Nam

- Chế định hòa giải trong pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam - Cơ sở lý

luận và thực tiễn của Trần Văn Quang [61], đã nghiên cứu, phân tích, đánh

giá các quy định của pháp luật về hòa giải trong pháp luật tố tụng dân sự; chế định hòa giải trong pháp luật tố tụng dân sự Tác giả đã nghiên cứu thực trạng chế định hòa giải trong pháp luật tố tụng dân sự và thực tiễn áp dụng chế định hòa giải Từ nghiên cứu đó tác giả đã đưa ra phương hướng và các giải pháp hoàn thiện chế định hòa giải và nâng cao hiệu quả áp dụng chế định hòa giải trong tố tụng dân sự

- Giải quyết tranh chấp đất đai bằng con đường Tòa án ở Việt Nam của

Trần Văn Hà [27], đã nghiên cứu những vấn đề chung về tranh chấp đất đai

và giải quyết tranh chấp đất đai bằng con đường Tòa án ở Việt Nam Tác giả nghiên cứu sâu về thực trạng pháp luật và áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp đất đai bằng con đường Tòa án ở Việt Nam Qua đó đã đặt ra yêu cầu và giải pháp nâng cao hiệu quả việc giải quyết tranh chấp đất đai tại Tòa

án nhân dân, đồng thời phương pháp hòa giải trong giải quyết ở Tòa án cũng được tác giả đề cập nhưng đó chỉ là một trình tự, thủ tục trong quá trình áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp tại Tòa án

1.1.1.3 Các công trình nghiên cứu về pháp luật và thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất

- Cuốn: Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín

dụng ở Việt Nam - Thực trạng và hướng hoàn thiện của Nguyễn Thị Nga [49]

đã phân tích, đánh giá và đề xuất một số giải pháp để góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực TCQSDĐ nhằm phục vụ tốt hơn nữa cho sự phát triển thị trường vốn, thị trường bất động sản trong bối cảnh hội nhập quốc tế hiện nay

- Một số suy nghĩ xung quanh các quy định về hợp đồng thế chấp sử

dụng đất trong Bộ luật dân sự các văn bản pháp luật hiện hành của Nguyễn

Quang Tuyến [99], đã phân tích, bình luận một số vấn đề liên quan đến các

quy định của BLDS về hợp đồng TCQSDĐ, như là: Đối tượng nhận thế chấp,

mục đích, phạm vi thế chấp, quyền và nghĩa vụ của các bên trong TCQSDĐ, việc xử lý QSDĐ đã thế chấp Qua đó cũng đánh giá thực trạng thực hiện các quy định về TCQSDĐ và những bất cập phát sinh, từ đó đưa ra những kiến nghị khắc phục

- Một số vấn đề về thế chấp quyền sử dụng đất của Nguyễn Văn Hoạt [34],

đã phân tích và đưa ra quan điểm về hai vấn đề là: Đối tượng của thế chấp tài sản

là QSDĐ hay giá trị QSDĐ, việc TCQSDĐ khi có bất động sản trên đất

- Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở của Vũ Minh Tuấn [98], đã

giải quyết những vấn đề lý luận cơ bản về hình thức thế chấp (hợp đồng) QSDĐ ở, đặc biệt là những vấn đề: Các yếu tố pháp lý của hợp đồng TCQSDĐ ở, thực trạng giải quyết tranh chấp tại Tòa án về hợp đồng TCQSDĐ ở Tác giả cũng đã đề xuất một số kiến nghị và giải pháp hoàn thiện pháp luật nước ta về hợp đồng TCQSDĐ ở

- "Bàn thêm về các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất" của Nguyễn

Quang Tuyến [101], đã xác định những hạn chế của pháp luật TCQSDĐ và đưa

ra các kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật nước ta về TCQSDĐ

- "Bàn về các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất theo Luật Đất

đai năm 2003 và Bộ luật Dân sự năm 1995" của Nguyễn Thị Nga [44], đã

phân tích một số điểm bất cập, thiếu thống nhất trong pháp luật và kiến nghị sửa đổi các quy định về chủ thể thế chấp, chủ thể nhận quyền thế chấp, về đối tượng trong hợp đồng TCQSDĐ, về xác định và xử lý tài sản thế chấp

- "Cần bảo đảm quyền thế chấp quyền sử dụng đất thuê lại trong khu

công nghiệp" của Nguyễn Văn Phương [60], đã nêu, phân tích và bình luận về

hai vấn đề: Một là, pháp luật có bảo đảm sự bình đẳng giữa bên cho thuê và bên thuê lại đất trong khu công nghiệp hay chưa; hai là, quy định của Luật đất đai về TCQSDĐ thuê lại trong khu công nghiệp đã hợp lý chưa?

- Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam của Nguyễn Thị

Nga [45], đã nêu những vấn đề lý luận về TCQSDĐ và pháp luật điều chỉnh TCQSDĐ; thực trạng pháp luật về TCQSDĐ ở Việt Nam; hoàn thiện pháp luật về TCQSDĐ ở Việt Nam

- Bảo đảm tiền vay ngân hàng - thực trạng và giải pháp của Lê Thu

Hiền [31], đã nêu những vấn đề cơ bản về lý luận và thực tiễn liên quan trong việc bảo đảm tiền vay ngân hàng ở nước ta Trên cơ sở đó, tác giả đã đề xuất các giải pháp nâng cao hiệu quả của việc bảo đảm tiền vay ngân hàng ở nước ta trong đó có việc thực hiện TCQSDĐ

- "Xử lý tài sản thế chấp là giá trị quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay trong ngân hàng và các tổ chức tín dụng" của Doãn Hồng Nhung [59], đã

phân tích nội dung các quy định pháp luật về việc xử lý tài sản thế chấp là giá trị QSDĐ để bảo đảm tiền vay trong ngân hàng và các tổ chức tín dụng và đã chỉ ra một khiếm khuyết lớn trong pháp luật là chưa đề cập việc sử dụng, khai thác giá trị QSDĐ sau khi đã xử lý xong đối với tài sản thế chấp là giá trị QSDĐ để bảo đảm tiền vay trong ngân hàng và các tổ chức tín dụng Đồng thời tác giả cũng nêu ra sự bất cập của hình thức bán đấu giá tài sản là QSDĐ qua Trung tâm bán đấu giá Từ đó, tác giả đề xuất những kiến nghị để nâng cao hiệu quả của việc xử lý tài sản thế chấp là giá trị QSDĐ để bảo đảm tiền vay trong ngân hàng và các tổ chức tín dụng

- "Một số tồn tại, bất cập và những khó khăn, vướng mắc trong quá

trình xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất tại các ngân hàng thương mại hiện nay" của Nguyễn Thị Nga [48], đã phân tích làm rõ những bất cập

và đề xuất hướng khắc phục các quy định về phương thức xử lý QSDĐ, về cơ chế xin phép khi tổ chức tín dụng thực hiện bán đấu giá QSDĐ, về thứ tự thanh toán nợ sau khi xử lý QSDĐ, về thuế chuyển QSDĐ và thuế thu nhập doanh nghiệp phát sinh từ xử lý QSDĐ

- "Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất - một số vấn đề lý luận và

thực tiễn" của Phan Minh Ngọc [52], đã đề cập một số vấn đề liên quan đến

hợp đồng thế chấp và đăng ký TCQSDĐ ở nước ta, đặc biệt là đã chỉ ra những điểm bất cập trong pháp luật và trong hoạt động thực tiễn cần được nhanh chóng khắc phục

- "Thế chấp quyền sử dụng đất đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng

ngân hàng ở nước ta hiện nay" của Bùi Thị Hằng [28], đã đề cập một số vấn

đề về pháp luật và thực trạng TCQSDĐ đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở nước ta trong thời gian gần đây, từ đó đưa ra những kiến nghị về biện pháp khắc phục

- Cuốn: Chỉ dẫn pháp luật khiếu nại, tố cáo, thanh tra, kiểm tra, điều

tra, xử lý vi phạm trong lĩnh vực đất đai của Nguyễn Văn Hậu [30], đã trình

bày dưới dạng hỏi đáp về khiếu nại, tố cáo, thanh tra, kiểm tra, điều tra, xử lý

vi phạm trong lĩnh vực đất đai Phần II, các văn bản quy phạm pháp luật về khiếu nại, tố cáo, thanh tra, kiểm tra, điều tra, xử lý vi phạm trong lĩnh vực đất đai Phần III, các văn bản quy phạm pháp luật về đất đai

- "Những bất cập cần khắc phục trong pháp luật về đăng ký, thế chấp

quyền sử dụng đất" của Nguyễn Thị Nga [47], đã đi sâu phân tích và chỉ ra

nhiều điểm bất cập và đề xuất hướng khắc phục những bất cập trong pháp luật hiện hành, như: Sự thiếu rõ ràng và thiếu thống nhất về việc xác định nội hàm của đăng ký TCQSDĐ, sự mâu thuẫn về đăng ký hợp đồng TCQSDĐ và hợp đồng thế chấp nhà ở, sự bất hợp lý khi vừa buộc đăng ký hợp đồng TCQSDĐ vừa buộc công chứng hợp đồng TCQSDĐ

- "Quy định về thế chấp quyền sử dụng đất - những bất cập và đề xuất

hoàn thiện" của Nguyễn Như Quỳnh [82], đã phân tích làm rõ một số điểm

bất cập trong pháp luật hiện hành về TCQSDĐ với những nội dung cụ thể: Về chủ thể có quyền TCQSDĐ, bên nhận thế chấp, về điều kiện bên thế chấp phải có GCNQSDĐ, xác định giá trị QSDĐ thế chấp và về xử lý QSDĐ được thế chấp…

- "Thế chấp quyền sử dụng đất vay vốn ngân hàng: Những vướng mắc

cần khắc phục" của Lê Thị Thu Thuỷ [85], đã phân tích những vướng mắc trong

thực tiễn về TCQSDĐ vay vốn ngân hàng, như: Khung giá đất thấp hơn giá thị trường, tổ chức tín dụng không có quyền chủ động phát mại tài sản mà phải phát mại qua Trung tâm dịch vụ bán đấu giá từ đó đưa ra kiến nghị khắc phục

1.1.2 Tình hình nghiên cứu ngoài nước

1.1.2.1 Về thực hiện pháp luật

Thực hiện pháp luật là một phạm trù pháp lý cơ bản trong kho tàng lý luận chung về nhà nước và pháp luật ở các nước XHCN nói chung và ở Liên Xô nói riêng trước đây cũng như ở Liên bang Nga hiện nay Thực hiện pháp luật đã được đúc kết thành một phần của giáo trình lý luận về nhà nước và pháp luật

- Lý luận về nhà nước và pháp luật của Bộ Đại học và trung học

chuyên nghiệp Liên Xô [4], trong giáo trình này ở chương XIII - Áp dụng pháp luật XHCN đã trình bày khái niệm nội dung thực hiện pháp luật với các hình thức tuân thủ, chấp hành, sử dụng và áp dụng pháp luật Trong đó áp dụng pháp luật là hình thức thực hiện pháp luật đặc biệt do các cơ quan nhà nước và nhà chức trách có thẩm quyền thực hiện Nội dung chuyên đề 20 của cuốn sách này đã lý giải các hành vi pháp lý trong các trường hợp khác nhau

để xác định các dạng thực hiện pháp luật khác nhau như: tuân thủ pháp luật, chấp hành pháp luật, sử dụng pháp luật và áp dụng pháp luật

1.1.2.2 Về pháp luật dân sự, đất đai, thế chấp quyền sử dụng đất

Ở nước ngoài đã có nhiều công trình nghiên cứu về pháp luật dân sự, đất đai, thế chấp QSDĐ Trong phạm vi liên quan đến đề tài có những công trình tiêu biểu sau đây:

- "Luật Dân thương đương đại" của Giang Bình trong cuốn 5 vấn đề

đương đại [3], chương này bao gồm 5 nội dung: I Về quan niệm chế độ

doanh nghiệp hiện đại; II Quan hệ pháp luật của hình thái doanh nghiệp hiện đại; III Về quyền lợi dân sự; IV Về hành vi dân sự và V Về trách nhiệm dân

sự Tác giả đã cho thấy cách đây 15 năm khoa học pháp lý ở Trung quốc đã

có sự đánh giá pháp luật dân thương (dân sự, kinh tế) ở phương Tây, so sánh với pháp luật dân thương của Trung quốc đại lục để hoàn thiện pháp luật Trung quốc theo đáp ứng nhu cầu của nền kinh tế thị trường Tác giả cho rằng

"Luật quyền tài sản nước Cộng hòa nhân dân Trung quốc, quyền tài sản chính

là chế độ sử dụng quyền tài sản cơ bản của một nước Hiện nay vấn đề làm

thế nào chúng ta nhất thể hóa bảo hộ tài sản tư nhân, và tài sản quốc hữu, làm thế nào bảo đảm quyền bao thầu đất đai của nông dân" (tr.402) bảo vệ tài sản của doanh nghiệp nhà nước Bảo vệ quyền lợi nhân thân và quyền lợi tài sản

là vấn đề cốt của luật dân thương Tác giả cho rằng chế độ pháp luật chung Giao dịch thị trường có hai mục tiêu cơ bản, một là nhanh chóng, tiện lợi, hai

là an toàn, chắc chắn Nhanh chóng, tiện lợi là để đẩy nhanh sự lưu chuyển vốn nhằm đạt được lợi nhuận mong đợi nhiều hơn Nếu không sẽ mất đi cơ hội buôn bán An toàn, chắc chắn là tối thiểu rủi ro thị trường" (tr 403) Cũng theo tác giả, cơ chế nhanh chóng tiện lợi trong giao dịch thị trường có nhiều phương diện, chủ yếu có 3 mặt sau:

Một là, phải có chế độ cam kết (mặt hợp đồng)

Hai là, có chế độ chứng khoán có giá

Ba là, chế độ thương mại điện tử

Về chế độ an toàn giao dịch là chế độ đảm bảo Theo đó phải có chế độ thông tin công khai minh bạch và cơ chế giao dịch công bằng

Nhiều nước trên thế giới cũng có các công trình nghiên cứu về tài sản thế chấp trong các giao dịch bảo đảm, nhìn chung các nghiên cứu này được

thực hiện từ nhiều góc độ tiếp cận khác nhau, chẳng hạn trong cuốn A guide

to Business Law (Hướng dẫn Luật Thương mại) của tác giả Jonh Carvan và

Jonh Gooley [108] đã nêu cụ thể và rõ ràng về đối tượng tài sản, quy định trực tiếp quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp

- Bài viết "Real Estate Investment In China-Legal Review And Analysis

Of Foreign Investors , Participation" (Đầu tư bất động sản tại Trung

Quốc-dưới góc độ pháp luật và phân tích của các nhà đầu tư nước ngoài) của Xiaoyang Zhang [113], đã nghiên cứu việc đầu tư bất động sản tại Trung Quốc; về quyền sử dụng và quyền sở hữu đất đai; đất đô thị thuộc sở hữu Nhà nước còn đất nông thôn thuộc sở hữu tập thể

- Cuốn Business Law and The Legal regulatory environment (Môi

trường pháp luật cho kinh doanh) của Jane P Mallor và A James Barres

[107], đã cho rằng thế chấp là sự bảo đảm bằng chính tài sản hoặc bằng những chứng thư pháp lý về tài sản do người chủ sở hữu đưa ra (người thế chấp) để đảm bảo cho khoản tiền vay từ người cho vay (người nhận thế chấp) Với quan điểm này thì điều kiện về tài sản thế chấp có hướng mở rộng, phù hợp với thực tiễn Tài sản thế chấp có thể là những vật cụ thể hoặc tài sản cũng có thể được biểu hiện dưới dạng quyền tài sản được thể hiện thông qua những chứng thư pháp lý xác nhận quyền hợp pháp của một chủ

Ngoài ra còn có các công trình nghiên cứu về pháp luật và thực hiện pháp luật về đất đai, giao dịch tài sản ở nước ngoài của các tác giả Việt Nam, trong đó tiêu biểu là các công trình sau đây:

- Bài viết "Nợ khó đòi trong ngành ngân hàng Trung Quốc - Một số

liên hệ với Việt Nam" của Phan Minh Ngọc [51], đã tìm hiểu về một số trường

hợp điển hình về nợ khó đòi trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng ở Trung Quốc, từ đó rút ra kết luận để ứng dụng vào thực tiễn nước ta

- Bài viết "Vật quyền bảo đảm theo quy định của pháp luật Nhật Bản,

Pháp, Đức và kinh nghiệm mà Việt Nam cần tham khảo trong quá trình sửa đổi Bộ luật dân sự năm 2005" của Hoàng Thị Thúy Hằng [29], đã nghiên cứu

các biện pháp bảo đảm vật đối vật (hay có thể gọi là các loại vật quyền bảo đảm) được quy định trong BLDS Nhật Bản, Cộng hòa Pháp, Cộng hòa Liên bang Đức và kinh nghiệm mà Việt Nam có thể tham khảo trong quá trình sửa đổi BLDS của nước ta

- Bài viết "Các vấn đề pháp lý về đất đai và bất động sản ở Cộng hòa

Liên bang Đức" của Trần Quang Huy [39], đã đề cập đến quan hệ sở hữu,

quan hệ đất đai ở Cộng hòa Liên bang Đức Nước Đức có nhiều hình thức sử hữu về đất đai, trong đó có sở hữu tư nhân về đất đai Tất cả bất động sản đều phải được đăng ký trong sổ địa chính tại cơ quan địa chính Hệ thống quyền đối với đất và bất động sản bao gồm: Quyền sử dụng bất động sản, quyền bảo đảm đối với bất động sản, quyền ưu tiên mua trước Bài viết cũng nêu một số

kinh nghiệm cho Việt Nam qua nghiên cứu các chính sách và pháp luật về pháp luật kinh doanh bất động sản của Cộng hòa Liên bang Đức

Do đặc trưng của pháp luật các nước là: đất đai là tài sản thuộc sở hữu của cá nhân, tổ chức Vì vậy, việc thế chấp là dùng quyền sở hữu đối với đất đai đem thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch cần phải

có tài sản bảo đảm Nhưng tại Việt Nam, do tính chất XHCN đặc trưng nên chỉ Nhà nước mới là đại diện chủ sở hữu duy nhất đối với đất đai Điều 17 Hiến pháp 1992, nay là Điều 53 Hiến pháp 2013 đều ghi nhận: "Nhà nước là đại diện chủ sở hữu đối với đất đai, rừng núi, hầm mỏ, sông ngòi…" Vì vậy, tài sản thế chấp trong các giao dịch bảo đảm chỉ là QSDĐ mà không phải là quyền sở hữu đất đai Do vậy, thực hiện pháp luật TCQSDĐ là đặc trưng của pháp luật Việt Nam

Việc thực hiện pháp luật về thế chấp quyền sở hữu đất đai và bất động sản cũng được thể hiện qua những hoạt động: cam kết, thỏa thuận khi các chủ thể xác lập giao dịch và những hậu quả pháp lý mà chủ thể phải gánh chịu khi không tuân thủ các cam kết trên cơ sở quy định của pháp luật thực định Dù bất kỳ thể chế chính trị nào, thì hoạt động của các chủ thể trong đời sống xã hội cũng phải tuân thủ những nguyên tắc, những quy định đã được các nhà làm luật dự liệu

- Cục Đăng ký giao dịch bảo đảm quốc gia Bộ Tư pháp Chuyên

san: "Pháp luật về đăng ký bất động sản - Thực trạng và một số giải pháp

hoàn thiện" [7], phần IV của chuyên san này tổng hợp kinh nghiệm của

một số quốc gia về đăng ký bất động sản Mục này nêu đặc điểm trong hệ thống đăng ký bất động sản của các nước trên thế giới như: Nhật Bản, Hàn Quốc, Pháp, Cộng hòa Liên bang Đức, Cộng hòa Liên bang Nga; và đặc điểm của hệ thống đăng ký bất động sản của một số quốc gia trong khu vực như: Trung Quốc, Campuchia, Indonesia, Singapore, Malaysia, Philippines Tại mục A Một số đặc điểm trong hệ thống đăng ký bất động sản của Nhật Bản, Hàn Quốc, Pháp, Đức và Nga Tác giả đã tổng hợp so sánh và

cho thấy các nước này đều quy định trình tự, thủ tục đăng ký bất động sản; đối tượng đăng ký là đất đai, tài sản gắn với đất đai; đăng ký hiện trạng bất động sản Về nguyên tắc đăng ký có hai loại: Đăng ký bắt buộc (Nga), đăng ký tự nguyện (Hàn Quốc, Nhật Bản) Việc đăng ký tài sản thuộc hệ thống đăng ký bất động sản các nước có một số khác nhau nhưng giá trị pháp lý của đăng ký bất động sản có hai loại giá trị: 1) Việc đăng ký tạo hiệu lực đối kháng đối với người thứ ba; 2) Việc đăng ký có giá trị pháp lý giữa các bên - là điều kiện làm phát sinh quyền đối với bất động sản Nội dung đáng quan tâm còn là mối quan

hệ giữa cơ quan đăng ký bất động sản và cơ quan quản lý bất động sản Đây là mối quan hệ hai chiều trong trao đổi thông tin có tính bắt buộc nhằm làm rõ thông tin về hiện trạng vật lý bất động sản trong các trường hợp cần bảo lưu; thay đổi, sửa chữa sai sót, chấm dứt hoặc phục hồi đăng ký quyền sở hữu đã bị xóa bỏ Tại Mục B Một số đặc điểm hệ thống đăng ký bất động sản của một số quốc gia trong khu vực Đặc điểm chung về đăng ký bất động sản của các nước trong khu vực (Trung Quốc, Campuchia, Singapore, Malaysia, Philippines) về đối tượng đăng ký đều là các quyền đối với bất động sản Trong đó quyền sở hữu là nguồn gốc các vật quyền khác như quyền thế chấp, cầm cố, thuê bất động sản được xác định là quyền phái sinh Giá trị pháp lý của việc đăng ký là thủ tục pháp lý theo đó Nhà nước ghi nhận bảo vệ quyền sở hữu đối với bất động sản của chủ sở hữu Nhà nước có vai trò thừa nhận và tạo ra các điều kiện

để xác lập hiệu lực pháp lý của các quyền đối với bất động sản Các nước thông thường đều có cơ quan quản lý bất động sản thực hiện vai trò của cơ quan đăng

ký bất động sản (ở Campuchia là Bộ quản lý đất đai, quy hoạch và quản lý đô thị) Các quốc gia trong khu vực đều coi giấy chứng nhận đăng ký là vấn đề đặc biệt quan trọng [7]

1.1.3 Một số nhận xét, đánh giá các công trình nghiên cứu có liên quan đến đề tài

Từ quá trình khảo cứu các công trình nghiên cứu trong và ngoài nước

có liên quan đến vấn đề thực hiện pháp luật TCQSDĐ, tác giả nhận thấy các

công trình nghiên cứu có liên quan đến đề tài đã đạt được một số kết quả chủ yếu sau đây:

1.1.3.1 Các công trình nghiên cứu ở trong nước

- Nhóm công trình nghiên cứu về thực hiện pháp luật: trong các công trình này các tác giả đã hoàn thiện lý luận về thực hiện pháp luật bao gồm khái niệm, đặc điểm, vai trò, chủ thể, hình thức, các điều kiện bảo đảm thực hiện pháp luật nói chung Mặt khác còn có nhiều công trình nghiên cứu thực hiện pháp luật trên các lĩnh vực cụ thể, đi sâu phân tích đặc điểm, vai trò, nội dung, hình thức, các điều kiện bảo đảm thực hiện pháp luật trên các lĩnh vực cụ thể

Kết quả nghiên cứu lý luận chung về thực hiện pháp luật và thực hiện pháp luật trên từng lĩnh vực cụ thể là cơ sở lý luận, tài liệu tham khảo có giá trị để nghiên cứu sinh xây dựng lý luận về thực hiện pháp luật thế chấp quyền

sử dụng đất

Nhóm các công trình nghiên cứu về pháp luật dân sự, pháp luật đất đai

và giải quyết tranh chấp đất đai: Các tác giả đã đi sâu nghiên cứu nội dung của pháp luật dân sự, pháp luật đất đai và vấn đề giải quyết tranh chấp đất đai Những kết quả nghiên cứu này sẽ gợi mở cho nghiên cứu sinh phương hướng, nội dung hoàn thiện pháp luật dân sự, đất đai và giải quyết tranh chấp dân sự

là những vấn đề liên quan trực tiếp đến hoàn thiện pháp luật và thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất

- Nhóm công trình nghiên cứu về pháp luật và thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất: đây là những nhóm công trình nghiên cứu có liên

quan trực tiếp nhất đến nội dung nghiên cứu của luận án

Sau những lần ban hành, sửa đổi BLDS, Luật Đất đai, Việt Nam đã một

số công trình nghiên cứu về đặc điểm, vai trò và nội dung của các quy định pháp luật Việt Nam về TCQSDĐ; một số công trình đề xuất quan điểm, giải pháp hoàn thiện pháp luật về TCQSDĐ nhưng chưa bao quát hết các tình huống phát sinh trong thực tiễn áp dụng pháp luật khi giải quyết tranh chấp về TCQSDĐ; có nhiều công trình, đề tài nghiên cứu về phương thức áp dụng pháp

luật khi giải quyết tranh chấp TCQSDĐ chưa bao quát hết các nội dung, giải pháp khác nhằm bảo đảm thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất Tuy vậy những kết quả nghiên cứu trong các công trình nghiên cứu ở nhóm này có giá trị tham khảo trực tiếp nhất, gợi mở cho nghiên cứu sinh các nội dung cần hoàn thiện trong pháp luật TCQSDĐ và các giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở Việt Nam hiện nay có tính chất hệ thống, toàn diện

1.1.3.2 Các công trình nghiên cứu ở nước ngoài

Ở nước ngoài do đặc trưng pháp luật về sở hữu đất đai nên hầu như không có việc TCQSDĐ - với tính chất là một loại quyền đặc biệt Các công trình của nước ngoài chủ yếu đề cập đến pháp luật dân sự, đất đai, lý luận về thực hiện pháp luật, về đăng ký đất đai, bất động sản, giao dịch có bảo đảm và giải quyết tranh chấp đất đai, bất động sản Đây là nguồn tài liệu tham khảo

có giá trị khi nghiên cứu các vấn đề có liên quan trong luận án

1.2 NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN TIẾP TỤC NGHIÊN CỨU TRONG LUẬN ÁN

Trên cơ sở khảo cứu, hệ thống hóa các công trình khoa học đã công bố

có liên quan đến đề tài luận án, tác giả sẽ kế thừa có chọn lọc và phát triển ý tưởng khoa học, từ đó đưa ra những luận điểm của mình về vấn đề nghiên cứu

Vấn đề thứ nhất: Là luận chứng cơ sở lý luận về thực hiện pháp luật

TCQSDĐ Trong vấn đề thứ nhất này có những nội dung cần tiếp tục nghiên cứu như sau:

- Khái quát chế độ sở hữu đất đai ở Việt Nam để làm rõ QSDĐ theo pháp luật Việt Nam

- Giao dịch dân sự (hợp đồng) và TCQSDĐ bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ trong hợp đồng

- Luận chứng để đưa ra khái niệm pháp luật TCQSDĐ

- Từ khái niệm về thực hiện pháp luật nói chung, xây dựng khái niệm, làm rõ đặc điểm, vai trò thực hiện pháp luật TCQSDĐ

- Xác định nội dung và các điều kiện bảo đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ

Vấn đề thứ hai: Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật TCQSDĐ và

thực trạng thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở Việt Nam

Vấn đề này cần tiếp tục nghiên cứu những nội dung sau đây:

- Thực trạng pháp luật về QSDĐ (không có tài sản khác gắn liền với đất) và quyền TCQSDĐ trong bảo đảm nghĩa vụ Đồng thời rút ra những thành tựu và những hạn chế bất cập của pháp luật trên lĩnh vực pháp luật này

- Đánh giá việc thực hiện pháp luật TCQSDĐ và nguyên nhân khách quan, chủ quan của những kết quả và những hạn chế

Vấn đề thứ ba: Cần tiếp tục nghiên cứu là:

- Xác định quan điểm chỉ đạo, đề xuất các giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở Việt Nam hiện nay

Kết luận chương 1

Trong chương này luận án đã tiến hành tổng quan các công trình nghiên cứu trên các sách, báo, tạp chí, đề tài khoa học cấp bộ, các luận án tiến sĩ, luận văn thạc sĩ, giáo trình sách tham khảo, các hội thảo khoa học, bài viết của các tác giả trong và ngoài nước về những vấn đề lý luận và thực tiễn liên

quan đến đề tài "Thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam"

trên các lĩnh vực như:

- Những công trình nghiên cứu có liên quan tới pháp luật về TCQSDĐ

- Những công trình nghiên cứu về TCQSDĐ

- Những công trình nghiên cứu có liên quan tới thực hiện pháp luật TCQSDĐ

- Những công trình nghiên cứu về giao dịch có bảo đảm của các nước

Những công trình trên thể hiện sự quan tâm của tác giả, các nhà khoa học về các vấn đề liên quan đến thực hiện pháp luật TCQSDĐ nhưng chủ yếu

là nghiên cứu về quyền sử dụng đất, các bất cập trong quy định của pháp luật TCQSDĐ, rất ít công trình nghiên cứu hệ thống về thực hiện pháp luật TCQSDĐ, chỉ có một vài công trình đề cập đến những vướng mắc trong thực hiện TCQSDĐ Tuy nhiên những kết quả nghiên cứu trên đây là tài liệu tham

khảo có giá trị, gợi mở cho nghiên cứu sinh nghiên cứu các nội dung của luận

án, nhất là đề xuất sửa đổi, bổ sung pháp luật TCQSDĐ với tư cách là một giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ

Như vậy dựa trên kết quả nghiên cứu của các công trình trên, tác giả xác định những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu trong luận án trên các phương diện lý luận thực hiện pháp luật TCQSDĐ, phân tích đánh giá thực trạng và

đề xuất các quan điểm, giải pháp thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở Việt Nam

2.1.1 Khái niệm thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất

2.1.1.1 Khái quát chế độ sở hữu đất đai và quyền sử dụng đất

Điều 53 Hiến pháp 2013 tiếp tục quy định:

Đất đai, tài nguyên nước, tài nguyên khoáng sản, nguồn lợi ở vùng biển, vùng trời, tài nguyên thiên nhiên khác và các tài sản do Nhà nước đầu tư, quản lý là tài sản công thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý [76]

Cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp 2013, Điều 4 LĐĐ 2013 quy định cụ thể quyền sở hữu đất đai: "Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý Nhà nước trao QSDĐ cho người sử dụng đất theo quy định của Luật này" [64] Các chủ thể QSDĐ được quy định cụ thể tại Điều 5 LĐĐ 2013 Theo đó, LĐĐ khẳng định: Toàn bộ đất đai trong phạm vi cả nước thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ

sở hữu và thống nhất quản lý Cùng với đó, với vai trò chủ sở hữu đại diện và thống nhất quản lý, Nhà nước có quyền định đoạt đất đai thông qua hàng loạt các quyền năng: quyết định mục đích sử dụng, hạn mức sử dụng đất, thời hạn

sử dụng; quyền phân bổ đất đai thông qua các hoạt động giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất; thực hiện quản lý Nhà nước ở cả phương diện hành chính và kinh tế thông qua việc điều tiết các nghĩa vụ tài chính đối với người sử dụng đất [58, tr.20]

Với các quy định cụ thể nêu trên của pháp luật hiện hành, thì QSDĐ là một trong ba quyền năng của quyền sở hữu đó là: quyền chiếm hữu, quyền sử

dụng và quyền định đoạt đất đai theo quy định của BLDS về quyền sở hữu tài sản và quy định của Luật đất đai Theo đó, đối với QSDĐ được xác định thuộc quyền sử dụng của ai thì người đó có quyền được chi phối đối với tài sản đó theo cách riêng của mình để thỏa mãn cho nhu cầu của họ Việc tiến hành khai thác, sử dụng tài sản nhằm để hưởng thụ những giá trị do tài sản đó mang lại là một trong những cách thức chi phối của người có quyền sử dụng, nhưng quá trình thực hiện quyền sử dụng tài sản phục vụ cho lợi ích của chủ thể có quyền, không được vượt ra khỏi phạm vi pháp luật quy định Với ý nghĩa đó, quyền sử dụng tài sản là một trong những cách thức thực hiện quyền

sở hữu tài sản [36, tr.27] Từ cơ sở pháp lý nền tảng nêu trên chúng ta có cách tiếp cận đối với quyền sở hữu, quyền sử dụng của những tài sản cụ thể, trong

đó có QSDĐ đai của chủ thể có quyền Theo đó, người có quyền sở hữu đối với tài sản là QSDĐ cũng có ba quyền năng quan trọng: quyền chiếm hữu đất đai, QSDĐ và quyền định đoạt đối với QSDĐ Trong các quyền năng cơ bản nêu trên của chủ sử dụng đất đai thì quyền sử dụng có vai trò quan trọng và ý nghĩa thực tế quyết định trong việc chuyển hóa đất đai từ một tài sản tự nhiên thuần túy và ở dạng "tiềm năng", "nguyên thủy" Quyền sử dụng đất trở thành quyền tài sản có giá trị và giá trị sử dụng cụ thể để đáp ứng cho nhu cầu của con người trong quá trình phát triển của kinh tế - xã hội [35, tr.33] Quyền sử dụng có vai trò thực hiện hóa ý đồ của chủ thể có QSDĐ hợp pháp, chính là việc làm cho đất đai có giá trị về mặt kinh tế Khi tiếp cận QSDĐ trong mối quan hệ với quyền sở hữu đất đai cho thấy, QSDĐ gắn liền với quyền sở hữu

và bị chi phối bởi quyền sở hữu đối với đất đai

Theo những vấn đề lý luận đã phân tích trên đây, thì QSDĐ được thực hiện trực tiếp bởi các chủ thể là người có QSDĐ hợp pháp Các cá nhân, tổ chức, hộ gia đình được Nhà nước cho phép sử dụng đất, giao đất, cho thuê đất thông qua các hình thức pháp lý khác nhau Đây là cơ sở để trao cho họ những quyền và nghĩa vụ pháp lý cụ thể trong quá trình khai thác QSDĐ Tuy

nhiên, quyền đó luôn phụ thuộc vào sự cho phép của Nhà nước với tư cách là đại diện chủ sở hữu Có thể thấy rằng QSDĐ mang tính phụ thuộc, nhưng đồng thời cũng có tính độc lập tương đối trong quan hệ sử dụng đất Tuy không đồng nhất giữa quyền sở hữu đất đai và QSDĐ, nhưng trong hiện thực đã trở thành một loại quyền tài sản thuộc về người sử dụng đất [95, tr.82-83] Tác giả Phạm Duy Nghĩa cho rằng:

Phải thừa nhận QSDĐ của các cá nhân và tổ chức là quyền tài sản tư, cần được Nhà nước tôn trọng và bảo hộ Điều đó không có nghĩa là phải thay đổi sở hữu về đất đai Sáng tạo ra khái niệm QSDĐ của người Việt Nam và người Trung Quốc dường như đã tạo ra một khái niệm sở hữu kép, một khái niệm sở hữu đa tầng: Đất đai thuộc sở hữu toàn dân, song QSDĐ lại thuộc về cá nhân hoặc tổ chức [54, tr.18] Theo quy định của Hiến pháp 2013 và LĐĐ 2013, thì chủ thể thực hiện QSDĐ nhưng chỉ với tư cách là chủ thể sử dụng đất Người sử dụng đất có những quyền năng nhất định nhưng không phải chủ sở hữu đất đai Chỉ Nhà nước, với tư cách là người đại diện chủ sở hữu là có quyền thống nhất quản lý đất đai thông qua các quyền năng được pháp luật ghi nhận Do vậy, chỉ duy nhất Nhà nước mới có đầy đủ các quyền năng đầy đủ của chủ sở hữu Nhà nước - với tư cách là một chủ thể quyền lực chính trị - không thể trực tiếp chiếm hữu, sử dụng đất đai để khai thác những thuộc tính vốn có của đất đai

mà phải giao cho các chủ thể sử dụng Nhà nước thực hiện quyền của chủ sở hữu bằng phương thức: giao đất cho các chủ thể sử dụng đất đai theo những điều kiện, nguyên tắc do pháp luật quy định và tiến hành kiểm tra, giám sát việc tuân thủ và thực hiện ấy

2.1.1.2 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất

Việc nghiên cứu bản chất của thực hiện pháp luật TCQSDĐ trong bối cảnh đất đai ở Việt Nam thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ

sở hữu có ý nghĩa rất quan trọng Để nghiên cứu quá trình thực hiện pháp luật

TCQSDĐ trước hết cần luận giải khái niệm thế chấp Thuật ngữ "Thế chấp" khởi đầu có nguồn gốc từ Hán Việt: "Thế là bỏ đi, thay cho" [1, tr.154], còn

"Chấp là cầm, giữ" [1, tr.394] Từ điển Tiếng Việt giải thích: "Thế chấp [tài sản] dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn" [104] Xuất phát từ ngữ nghĩa cơ bản của từ thế chấp như trên, chúng ta có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên

có nghĩa vụ đã lựa chọn để bảo đảm cho việc thay thế khi nghĩa vụ bị vi phạm Nghĩa là, người có nghĩa vụ khi không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ những nghĩa vụ mà người đó cam kết khi xác lập nghĩa

vụ, thì người có quyền phải sử dụng biện pháp bảo đảm để thay thế

Theo sự phát triển của lịch sử ngành luật dân sự, có thể thấy khái niệm thế chấp - một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - một biện pháp truyền thống đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là bán đợ) Người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật Hiện nay trong giới luật học có những cách tiếp cận khác nhau khi tìm hiểu về bản chất của thế chấp Có quan điểm tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một hợp đồng dân sự: "Thỏa thuận" vừa là nguyên tắc, vừa là đặc trưng của hợp đồng dân sự và được thể hiện trong tất

cả các giai đoạn" kể cả thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng [96, tr.140-141] Cách tiếp cận này đã làm rõ được mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp về việc: bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra việc khai thác, sử dụng tài sản thế chấp của bên thế chấp để tránh trường hợp tài sản đó bị tiêu hủy, giảm sút giá trị, có quyền yêu cầu giao tài sản thế chấp để xử lý khi có sự vi phạm Tuy nhiên, các quyền

trên của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp mang tính "gián tiếp"

thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo hợp đồng đã ký kết mà không có quyền trực tiếp trên tài sản thế chấp Khi bên thế chấp vi phạm và không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết, thì bên nhận thế chấp chỉ sử dụng một biện pháp duy nhất là khởi kiện ra Tòa án để yêu cầu bên thế chấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ Theo cách thức thực hiện pháp luật này, tính chất "bảo đảm" của thế chấp sẽ có nguy cơ trở thành "không có bảo đảm" vì phải phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp hoặc phải thông qua các thủ tục tố tụng tại Tòa án [105, tr.12] Trong trường hợp tài sản thế chấp còn là đối tượng của nhiều quan hệ nghĩa vụ khác nữa như bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ khác nhau… thì hợp đồng thế chấp đã ký kết không đủ căn cứ để bên nhận thế chấp

có quyền ưu tiên lấy toàn bộ từ số tiền xử lý tài sản thế chấp trước các chủ thể khác Hạn chế này tuy được quy định trong thứ tự về ưu tiên thanh toán trong các giao dịch bảo đảm có đăng ký nhưng vẫn chỉ là tính chất gián tiếp

Có quan điểm lại tiếp cận việc thực hiện pháp luật về thế chấp dưới góc

độ là một loại vật quyền bảo đảm: "Thế chấp là một biện pháp bảo đảm mang tính chất đối vật, được pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện đối với các bên trong quan hệ thế chấp" [93, tr.17] Tính chất vật quyền cho phép bên nhận thế chấp có quyền tác động trực tiếp đến tài sản thế chấp mà không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào Cụ thể, bên nhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai để xử lý và có quyền ưu tiên thanh toán trước từ số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp Cách tiếp cận này là chưa có đủ căn cứ chắc chắn để bên nhận thế chấp có quyền đối với tài sản thế chấp (bởi tài sản không thuộc quyền sở hữu của bên nhận thế chấp và đối với TCQSDĐ thì bên thế chấp chỉ có quyền sử dụng) [99, tr.25]

Về phương diện lý luận cần có phân biệt rõ khi nào thì việc xử lý tài sản thế chấp hoàn toàn thực hiện theo ý chí của bên nhận thế chấp Nội dung này pháp luật hiện hành có cho phép hay không?

Cùng với quá trình phát triển của lịch sử xã hội loài người, biện pháp thế chấp tài sản được quy định trong luật La Mã vẫn có ảnh hưởng và chi phối nhất định đến các quy định pháp luật về thế chấp cho đến ngày nay Ở các nước theo hệ thống luật lục địa (thường gọi là hệ thống Civil Law) mà điển hình là các nước: Cộng hòa Pháp, Liên bang Đức, Nhật Bản, bang Quebec của Canada đều vận dụng nguyên lý này Có thể thấy rằng, trong suốt thế kỷ

XIX và gần như cả thế kỷ XX ở Cộng hòa Pháp, thuật ngữ "thế chấp" được

dùng để chỉ biện pháp bảo đảm không có yếu tố chuyển giao tài sản và đối tượng bảo đảm là bất động sản [29, tr.25-34]

Do ảnh hưởng bởi quy định trong luật La Mã, nên biện pháp bảo đảm

là thế chấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là biện pháp bảo đảm với hai đặc điểm sau đây: một là, đối tượng của thế chấp phải là bất động sản không thể chuyển dịch theo vật lý; hai là, không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền [105, tr.14-15] Chính vì vậy, để đảm bảo lợi ích cho bên có quyền cũng như sự an toàn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật của các nước trên đều quy định về cơ chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thế chấp đối với bất động sản thế chấp

Đối với những nước theo hệ thống luật Common Law như Anh, Úc,

Mỹ, Canada thì thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phát triển theo hai lý thuyết cơ bản: thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp Ở những nước theo thuyết quyền sở hữu, chủ nợ được nhận quyền sở hữu đối với tài sản trong hợp đồng thế chấp Tuy nhiên, pháp luật

và Tòa án ở các nước này đã sửa đổi quyền tài sản của chủ nợ mà theo đó họ chỉ được phép thực hiện quyền này khi người vay không hoàn thành nghĩa

vụ Người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp nhưng chỉ có tính chất tạm thời Nếu người đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền sở hữu tuyệt đối Thế

chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức bảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu đã thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán của mình Từ điển giải thích thuật ngữ luật học của Trường Đại học Luật Hà Nội - phần Luật dân sự, định nghĩa:

Thế chấp tài sản - biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản Văn bản thế chấp phải được công chứng nhà nước chứng nhận hoặc Ủy ban nhân dân (UBND) có thẩm quyền chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Việc thế chấp phải đăng ký, nếu bất động sản

có đăng ký quyền sở hữu [94, tr.118]

Việc TCQSDĐ chính là sự thỏa thuận giữa các bên tuân theo các điều kiện, nội dung, hình thức chuyển QSDĐ được BLDS và pháp luật đất đai quy định, theo đó bên sử dụng đất dùng QSDĐ của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Đây là một trong những quyền quan trọng của người sử dụng đất [94, tr.59] Các quy định về thế chấp tài sản là QSDĐ là những chuẩn mực pháp lý cụ thể của Nhà nước, cũng như trách nhiệm pháp lý mà các chủ thể khi thiết lập quan hệ thế chấp tài sản phải tuân theo Điều chỉnh pháp luật về thế chấp tài sản là việc Nhà nước thông qua pháp luật tạo ra những chuẩn mực, hành lang pháp lý để tác động, điều chỉnh các hành vi của các chủ thể tham gia các quan hệ xã hội với mục đích trước hết là duy trì trật tự chung của xã hội Bên cạnh đó, tùy thuộc từng tính chất của những quan hệ về QSDĐ có tác dụng làm cân bằng và hài hòa quyền và lợi ích của các bên tham gia quan hệ bảo đảm

Từ những phân tích trên có thể thấy rằng: TCQSDĐ là quyền của một

chủ thể đang có QSDĐ hợp pháp và đem quyền đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trước chủ thể nhận thế chấp trong giao dịch dân sự, kinh

tế mà không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp

2.1.1.3 Khái niệm pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất

Nhà nước ban hành pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong đời sống xã hội Vì vậy để hiểu thế nào là pháp luật TCQSDĐ cần phải nắm vững các loại quan hệ xã hội phát sinh trong quan hệ pháp luật về TCQSDĐ

Trong thực tiễn của nền kinh tế thị trường, quan hệ pháp luật về TCQSDĐ bao gồm các loại quan hệ xã hội sau đây:

Thứ nhất, là các quan hệ xã hội phát sinh giữa cơ quan quản lý Nhà

nước về đất đai với người (cá nhân, tổ chức) có QSDĐ nói chung và người có quyền TCQSDĐ Đối với người có QSDĐ Nhà nước phải cấp GCNQSDĐ cho họ Theo quy định của pháp luật đất đai thì UBND cấp tỉnh cấp GCNQSDĐ cho tổ chức, cơ sở tôn giáo, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài và được ủy quyền cho Sở Tài nguyên và môi trường; UBND cấp huyện cấp GCNQSDĐ cho hộ gia đình, cá nhân, cộng đồng, dân cư, người Việt Nam định cư ở nước ngoài mua nhà ở gắn liền với QSDĐ Bản chất của mối quan hệ pháp luật này là mối quan hệ giữa chủ sở hữu đất đai (Nhà nước là chủ sở hữu đại diện cho nhân dân) với người có QSDĐ có căn cứ hợp pháp QSDĐ của cá nhân, tổ chức là quyền phái sinh từ các quyền năng: chiếm hữu sử dụng, định đoạt của chủ sở hữu về đất đai Song GCNQSDĐ một mặt bảo đảm sự thống nhất quản lý đất đai của Nhà nước mặt khác đây là sự công nhận và bảo hộ quyền sở hữu, quyền sử dụng bất động sản của tổ chức, cá nhân Qua đó giúp Nhà nước quản lý tốt hơn về đất đai trên phạm vi lãnh thổ quốc gia và trên phạm vi lãnh thổ do chính quyền địa phương quản lý Đồng thời tạo ra cơ sở pháp lý thuận lợi cho việc thực hiện các QSDĐ của người có QSDĐ như: quyền chuyển đổi, cho thuê, chuyển nhượng, thế chấp, thừa kế, tặng cho, tặng cho lại và tính giá trị QSDĐ góp vốn vào sản xuất kinh doanh

Đối với quyền TCQSDĐ, các giao dịch về QSDĐ nói chung và giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng QSDĐ phải đăng ký các giao dịch này

ở các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Cụ thể các giao dịch TCQSDĐ phải đăng ký theo quy định của pháp luật Mối quan hệ giữa các cơ quan Nhà nước với người (các bên) có hợp đồng TCQSDĐ vừa mang tính bắt buộc, vừa mang tính tự nguyện Hợp đồng TCQSDĐ giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp là quan hệ tự nguyện thỏa thuận, quan hệ đăng ký giao dịch bảo đảm giữa văn phòng đăng ký giao dịch với người TCQSDĐ là quan hệ bắt buộc Bản chất của mối quan hệ về đăng ký giao dịch bảo đảm về TCQSDĐ là sự khuyến khích của Nhà nước đối với các giao dịch bảo đảm này được thực hiện an toàn, hợp pháp, hạn chế những rủi ro có thể phát sinh trong quy trình

ký kết, thực hiện

Thứ hai, là các quan hệ hợp đồng TCQSDĐ Đây là mối quan hệ giữa

bên TCQSDĐ và bên nhận TCQSDĐ Bản chất của quan hệ hợp đồng TCQSDĐ là loại giao dịch dân sự, thuộc một trong số hợp đồng thông dụng

và một loại hợp đồng cụ thể hóa trong các hợp đồng về QSDĐ

"Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự" (Điều 116 BLDS 2015) Hợp đồng về QSDĐ được quy định theo Điều 500 BLDS 2015: Hợp đồng về QSDĐ là sự thỏa thuận giữa các bên theo đúng người sử dụng đất chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, thế chấp, góp vốn QSDĐ hoặc thực hiện quyền khác theo quy định của Luật đất đai cho bên kia; bên kia thực hiện quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng với người sử dụng đất

Quan hệ hợp đồng TCQSDĐ là sự thỏa thuận giữa các bên về quyền và nghĩa vụ của bên TCQSDĐ và bên nhận TCQSDĐ theo đó thỏa thuận về cách thức giữa nhận QSDĐ Quyền, nghĩa vụ của bên giao QSDĐ trong trường hợp khi đã hoàn thành nghĩa vụ đối với bên có quyền trong một hợp đồng khác có liên quan Tài sản bảo đảm này được trả lại cho bên thế chấp, quyền

và nghĩa vụ của bên thế chấp khi nghĩa vụ bảo đảm kia còn nợ một phần hay toàn bộ thì tài sản đó phải bị xử lý để thay thế nghĩa vụ chưa hoàn thành

Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp trong các trường hợp thực hiện hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận

Nội dung của hợp đồng TCQSDĐ không được trái với quy định về mục đích sử dụng, thời hạn sử dụng, quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất và cả quyền nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật về đất đai và các quy định khác của pháp luật có liên quan

Hình thức hợp đồng TCQSDĐ phải thể hiện thành văn bản và đăng ký giao dịch bảo đảm

Thực hiện hợp đồng (thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên) TCQSDĐ phải theo trình tự, thủ tục theo quy định của Luật đất đai và các quy định khác của pháp luật

Thứ ba, là mối quan hệ về giải quyết tranh chấp giữa người TCQSDĐ và

bên nhận TCQSDĐ và các bên có liên quan (người thứ ba nếu có) Cụ thể là:

- Các quan hệ về hòa giải giữa các bên tranh chấp

- Quan hệ giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài thương mại

- Quan hệ giải quyết tranh chấp bằng Tòa án

- Quan hệ giải quyết khiếu nại về việc cấp GCNQSDĐ, về các quyết định thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ tái định cư trong thực hiện quy hoạch, kế hoạch và thay đổi về hạn điền và mục đích sử dụng đất của Nhà nước ảnh hưởng bất lợi đến QSDĐ và quyền TCQSDĐ

Thứ tư, quan hệ pháp luật trong thực hiện các quyết định, bản án đã có

hiệu lực pháp luật của Tòa án và của Trọng tài thương mại

Pháp luật điều chỉnh các quan hệ về TCQSDĐ không phải là một ngành luật độc lập, nhưng để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong TCQSDĐ cần có hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh các nhóm quan

hệ xã hội trong lĩnh vực TCQSDĐ Từ sự phân tích nêu trên có thể hiểu: Pháp

luật TCQSDĐ là hệ thống các quy phạm pháp luật do Nhà nước thừa nhận và ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ hợp đồng TCQSDĐ; các quan hệ xã

hội phát sinh giữa cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về quản lý đất đai với các chủ thể được giao QSDĐ, quan hệ phát sinh trong giải quyết các tranh chấp TCQSDĐ, thực hiện các quyết định, bản án về TCQSDĐ của tòa

án và trọng tài thương mại nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ hợp đồng TCQSDĐ

2.1.1.4 Khái niệm thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất

Thực hiện pháp luật là phương thức tồn tại của pháp luật, để pháp luật có thể thực hiện chức năng xã hội của mình, tức là pháp luật ở trạng thái động - pháp luật trong hành động Có 4 hình thức thực hiện pháp luật là tuân thủ pháp luật, chấp hành pháp luật, sử dụng pháp luật và áp dụng pháp luật Khi nói đến thực hiện pháp luật về TCQSDĐ tức là các chủ thể tham gia vào giao dịch dân

sự này buộc phải tuân thủ đầy đủ các hình thức thực hiện pháp luật nêu trên

Pháp luật TCQSDĐ chỉ có thể phát huy tốt nhất chức năng bảo đảm khi pháp luật có những quy định phù hợp nhưng điều quan trọng hơn là bảo đảm cho pháp luật TCQSDĐ được các chủ thể pháp luật tự giác thực hiện Quá trình thực hiện pháp luật nói chung và pháp luật TCQSDĐ nói riêng suy cho cùng là làm cho những yêu cầu, quy định của pháp luật trở thành hiện thực trong đời sống thực tiễn khi điều chỉnh hành vi của các chủ thể Vì vậy, để bảo đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ, trước hết pháp luật phải thống nhất, minh bạch và phải được các chủ thể tuân thủ nghiêm chỉnh, tự giác Việc áp dụng pháp luật khi xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ phải nhanh chóng, thuận lợi, khoa học; thủ tục áp dụng pháp luật cần đơn giản khi các bên có thỏa thuận cụ thể về phương thức xử lý theo quy định tại Điều 355 BLDS 2005 Các bên chỉ áp dụng phương thức khởi kiện tại Tòa án khi trong giao dịch không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thế chấp [67, tr.49-50] Việc thực hiện pháp luật TCQSDĐ là một quá trình thống nhất từ tuân thủ, chấp hành, sử dụng và áp dụng pháp luật để giải quyết tranh chấp (nếu có) của những cơ quan Nhà nước có thẩm quyền là yêu cầu quan trọng của pháp