Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại việt nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế

Giải quyết xung đột về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay có liên quan đến các cam kết quốc tế tại Hiệp định quốc tế ...41 2.3.2.Giải quyết xung đột pháp luật về đấuk t

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KHOA HỌC XÃ HỘI VÀ NHÂN VĂN

TRỊNH THỊ THU HÒA

GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT

VỀ ĐẤU THẦU TẠI VIỆT NAM TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN CÁC HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ

LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH QUAN HỆ QUỐC TẾ

Hà Nội – 2016

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KHOA HỌC XÃ HỘI VÀ NHÂN VĂN

TRỊNH THỊ THU HÒA

GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT

VỀ ĐẤU THẦU TẠI VIỆT NAM TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN CÁC HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ

LUẬN VĂN THẠC SĨ Chuyên ngành:Quan hệ quốc tế

Mã số: 60310206

Người hướng dẫn: PGS.TS Hoàng Phước Hiệp

Hà Nội – 2016

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan các nội dung đề cập trong Luận văn là sản phẩm của chính tác giả Các thông tin và số liệu nêu trong Luận văn là trung thực và được tổng hợp từ những nguồn thông tin chính thống, có độ tin cậy cao Đồng thời, kết quả nghiên cứu trong Luận văn này chưa được công bố trong bất kỳ công trình nghiên cứu nào khác

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 2

1 Lý do chọn đề tài 2

2 Tình hình nghiên cứu 3

3 Phạm vi nghiên cứu 5

4 Nhiệm vụ - Phương pháp nghiên cứu 5

5 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài 5

6 Kết cấu luận văn 6

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU THẦU VÀ GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN CÁC HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ 7

1.1 Tổng quan lý luận về đấu thầu 7

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm và hình thức đấu thầu 7

1.1.2 Lịch sử hình thành và phát triển lý luận về đấu thầu 16

1.1.3 Nguyên tắc cơ bản trong đấu thầu 18

1.1.4 Khung pháp lý về đấu thầu quốc tế ở Việt Nam 18

1.2 Tổng quan lý luận về giải quyết xung đột pháp luật đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế 21

1.2.1 Khái niệm xung đột pháp luật về đấu thầu 21

1.2.2 Khái niệm Hiệp định vay và việc thực hiện Hiệp định vay ở Việt Nam 21

1.2.3 Phương pháp giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu 25

1.2.4 Nguyên tắc Pacta Sunt Servanda và vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế 29

CHƯƠNG 2 THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU CỦA VIỆT NAM TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN CÁC HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ .35

2.1 Thực tiễn quy định của pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế mà Việt Nam là thành viên 35

2.1.1 Quy định về đấu thầu tại Hiệp định vay liên quan đến mua sắm theo Hiệp định Đối tác chiến lược xuyên Thái Bình Dương (TPP) 35

2.1.2 Quy định về đấu thầu tại Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và khối

Mậu dịch tự do Châu Âu (EFTA) 37

2.1.3 Quy định về đấu thầu tại Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu EU (EVFTA) 38

2.2 Thực tiễn việc thực hiện các Hiệp định vay quốc tế liên quan đến vấn đề đấu thầu tại Việt Nam 38

2.3 Thực tiễn giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế 41

2.3.1 Giải quyết xung đột về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay có liên quan đến các cam kết quốc tế tại Hiệp định quốc tế 41

2.3.2.Giải quyết xung đột pháp luật về đấuk thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay từ nguồn vốn của tổ chức cho vay quốc tế .46

2.4 Hài hòa các quy định pháp luật về đấu thầu của Việt Nam với các quy định pháp luật về đấu thầu trong Hiệp định vay quốc tế mà Việt Nam là thành viên 59

CHƯƠNG 3 KHUYếN NGHị GIẢI PHÁP GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ Ở VIỆT NAM 64

3.1.Thuận lợi và khó khăn đối với việc giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay mà Việt Nam là thành viên 64

3.1.1 Những thuận lợi 64

3.1.2 Những khó khăn và hạn chế 65

3.2 Các giải pháp giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các hiệp định vay ở Việt Nam 65

3.2.1 Giải pháp chung 65

3.2.2 Nhóm giải pháp cụ thể về thể chế 67

3.2.3 Nhóm giải pháp cụ thể về mô hình tổ chức quản lý 71

3.2.4 Nhóm giải pháp cụ thể về thi hành 74

KẾT LUẬN 83

TÀI LIỆU THAM KHẢO 84

DANH MỤC CỤM TỪ VIẾT TẮT

1 ADB (Asian Development Bank) Ngân hàng Phát triển Châu Á

2 APEC (Asia-Pacific Economic Co

operation)

Diễn đàn hợp tác kinh tế Châu Á Thái Bình Dương

3 FDI (Foreign Direct Investment) Đầu tư trực tiếp nước ngoài

4 FII (Foreign Indirect Investment) Đầu tư gián tiếp nước ngoài

5 EFTA (EU Free Trade Agreement) Khối mậu dịch tự do Châu Âu

6 FTA (Free Trade Agreement) Hiệp định thương mại tự do

gồm: Pháp, Đức, Italy, Nhật, Anh, Mỹ, Canada và Nga

gồm: Hoa Kỳ, Châu Âu, Brazil và Ấn Độ

9 ICB (International Competition

Bidding)

Hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế

10 IMF (International Monetary

Fund)

Quỹ tiền tệ thế giới

11 JBIC (Japan Bank of International

Cooperation)

Ngân hàng hợp tác quốc tế Nhật Bản

12 WB (World Bank) Ngân hàng thế giới

13 WTO (World Trade Organization) Tổ chức Thương mại thế giới

2

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong những năm gần đây, hoạt động đấu thầu được áp dụng rộng rãi ở Việt Nam và đóng góp một phần không nhỏ vào những thành tựu phát triển kinh tế quốc dân Cùng với hoạt động đấu thầu trong nước, hoạt động đấu thầu quốc tế luôn đòi hỏi được hoàn thiện nhằm phát huy tối đa vai trò của mình trong việc tiếp cận và sử dụng nguồn vốn vay quốc tế phục vụ sự phát triển và hội nhập kinh tế quốc tế của đất nước Đây cũng là vấn đề trọng điểm được đặt ra trong các chương trình, mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội của nước ta trong thời gian qua

Trước đây, trong cơ chế tập trung bao cấp, vấn đề đấu thầu chưa được coi là một vấn đề độc lập cần được quy định dưới dạng Luật Điều đó phần nào phủ nhận giá trị và tầm quan trọng của đấu thầu và Luật này trên thực tế Tuy nhiên, nền kinh tế thị trường ra đời, thực tế sự phát triển kinh tế - xã hội đã làm Luật đấu thầu được nhìn nhận, đánh giá lại Luật đấu thầu đã được coi là một trong những yếu tố quan trọng góp phần thiết thực vào việc sử dụng có hiệu quả nguồn vốn đầu tư vào phát triển kinh

tế - xã hội Nhà nước đã không ngừng thay đổi toàn diện cơ chế quản lý về đấu thầu để thích ứng linh hoạt với điều kiện của nền kinh tế vận hành theo thị trường bảo đảm phù hợp với thông lệ quốc tế

Đấu thầu là phạm trù kinh tế tồn tại một cách khách quan trong nền kinh tế thị trường, đòi hỏi Nhà nước phải nắm bắt và vận dụng có hiệu quả trong quá trình quản

lý và điều hành nền kinh tế quốc dân Trong cơ chế kinh tế thị trường, hoạt động đấu thầu là một mắt xích quan trọng trong toàn bộ quá trình mua sắm của Chính phủ nói chung và trong việc thực hiện các dự án đầu tư quốc tế nói riêng Vì vậy, việc giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc

tế là một trong những vấn đề nổi cộm của hoạt động đấu thầu tại Việt Nam nhằm thúc đẩy sự phát, khuyến khích cạnh tranh lành mạnh trong hội nhập phát triển kinh tế của đất nước

Xuất phát từ ý nghĩa và giá trị to lớn đó mà vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu quốc tế đã trở thành vấn đề quan trọng, là tấm gương phản chiếu ra nước ngoài của Việt Nam trong việc bảo đảm vay vốn và sử dụng vốn vay từ các tổ chức cho vay quốc tế một cách hiệu quả và thiết thực Tuy nhiên, nhìn từ khía cạnh

3

thực tế, việc giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện vay vốn quốc tế chưa được thực hiện một cách thống nhất và còn nhiều bất

cập, chồng chéo nhau cần được giải đáp Vì vậy, tôi chọn vấn đề giải quyết xung đột

pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế làm đề tài

luận văn thạc sĩ của mình với mong muốn đóng góp ý kiến trong quá trình tìm kiếm giải pháp để giải quyết những xung đột này

2 Tình hình nghiên cứu

Đến nay đã có một số công trình nghiên cứu và tài liệu khác nhau về vấn đề

này nhưng vẫn chưa có công trình nào xử lý đầy đủ vấn đề Giải quyết xung đột pháp

luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế Liên

quan đến vấn đề đấu thầu, đã có một số đề tài, công trình nghiên cứu như sau:

1 Tác giả Hoàng Lê Mai Phương lựa chọn đề tài “Hoàn thiện công tác đấu

thầu tư vấn tại các dự án ODA thuộc Bộ Giáo dục và Đào tạo” (năm 2012) làm đề tài

nghiên cứu luận văn Thạc sỹ kinh tế Với cách tiếp cận những vấn đề cơ bản về đấu thầu tại các dự án ODA như khái niệm, vai trò và nguyên tắc của đấu thầu tư vấn tại các dự án ODA, các loại gói thầu tư vấn, quy trình đấu thầu tư vấn, các nhân tố ảnh hưởng… cũng như tìm hiểu về thực trạng để đánh giá công tác đấu thầu tư vấn tại các

dự án ODA thuộc Bộ Giáo dục và Đào tạo, từ đó đưa ra các giải pháp nhằm giúp cho việc thực hiện các gói thầu dịch vụ tư vấn được hoàn thiện hơn, chịu ảnh hưởng ít nhất của các điều kiện khách quan cũng như chủ quan, từ đó nâng cao hiệu quả của quá trình lựa chọn nhà thầu

2 Tác giả Nguyễn Đình Linh với công trình “Hoàn thiện công tác quản lý nhà

nước về hoạt động đấu thầu tại UBND huyện Hoài Đức thành phố Hà Nội” (năm 2011)

đã đưa ra những cơ sở lý luận cũng như thực tiễn trong công tác quản lý nhà nước đối với hoạt động đấu thầu tại một cơ quan quản lý nhà nước cụ thể Từ đó có những nhận định và đánh giá, đề xuất những giải pháp nhằm hoàn thiện công tác quản lý nhà nước

về đấu thầu tại UBND huyện Hoài Đức thành phố Hà Nội

3 Tác giả Nguyễn Văn Ngọc đã lựa chọn đề tài “Hoàn thiện công tác đấu thầu

tại Công ty Cổ phần tư vấn thiết kế giao thông vận tải 4 giai đoạn 2006-2020” làm đề

tài cho luận văn Thạc sỹ năm 2012 Tác giả đã hệ thống hóa những lý luận cơ bản về công tác đấu thầu tư vấn: các nội dung, quy trình, thủ tục đấu thầu theo quy định của nhà nước, các tiêu chí đánh giá và phân tích các nhân tố ảnh hưởng đến công tác đấu

4

thầu tư vấn, đồng thời phân tích thực trạng công tác đấu thầu được thực hiện tại Công

ty Cổ phần tư vấn thiết kế giao thông vận tải 4, qua đó đánh giá để đưa ra các giải pháp nhằm nâng cao khả năng trúng thầu tại công ty

4 Tác giả Nguyễn Tuấn Anh với công trình “Công tác đấu thầu quốc tế các gói

thầu tư vấn sử dụng vốn ODA ngành xây dựng đường bộ tại Tổng cục đường bộ Việt Nam” (năm 2011) đã đề cập đến những vấn đề lý luận và thực tiễn trong công tác đấu

thầu các gói thầu tư vấn sử dụng vốn ODA cụ thể tại ngành xây dựng Có thể thấy rằng, cũng giống như luận văn của tác giả Hoàng Lê Mai Phương, cả 02 đề tài đề tập trung phân tích công tác đấu thầu tại các gói thầu tư vấn sử dụng vốn ODA với nhà tài trợ là Worldbank

5 Tác giả Nguyễn Thị Thúy Huyền với đề tài “Thực trạng đấu thầu quốc tế tại

Việt Nam, sự ảnh hưởng của các văn bản pháp quy đến hoạt động đấu thầu quốc tế trong giai đoạn hội nhập” (năm 2006) đã nêu rõ ảnh hưởng của các văn bản pháp quy

về đấu thầu đối với công tác đấu thầu tại Việt Nam nhằm nêu rõ những kết quả đạt được, những bất cập, hạn chế cơ bản của công tác này Trên cơ sở nhận định những điểm chung và điểm riêng, điểm tiến bộ cũng như hạn chế của các văn bản pháp quy

về đấu thầu tại Việt Nam Đề xuất một số giải pháp nhằm tăng cường ảnh hưởng của các văn bản pháp quy nói trên, đồng thời góp phần lành mạnh hóa môi trường đầu tư, chuôngs thất thoát vốn nhà nước

6 Tác giả Hoàng Thu Nga với đề tài “Công tác đấu thầu xây lắp tại Công ty cổ

phần xây lắp Bưu điện: Thực trạng và giải pháp” (năm 2008) Tại đề tài này, tác giả

đã đi sâu vào phân tích các hình thức đấu thầu cũng như quy trình tại Công ty cổ phần xây lắp Bưu điện để từ đó đề xuất những giải pháp và kiến nghị phù hợp

7 Cục Quản lý Đấu thầu với đề tài nghiên cứu khoa học “Hoàn thiện quy

trình kiểm tra về công tác đấu thầu” (2013) Đây là đề tài được Cục Quản lý Đấu thầu

thực hiện trên cơ sở khảo sát, nghiên cứu thực tế việc triển khai quy trình kiểm tra về công tác đấu thầu tại một số Bộ, ngành, địa phương để tiếp thu ý kiến của các bên có liên quan, tổ chức hội nghị lấy ý kiến, tổng hợp thông tin để từ đó đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện quy trình kiểm tra nói chung để tạo

Qua các công trình nghiên cứu trên đây có thể thấy những đề tài đã nghiên cứu tập trung chủ yếu về thực trạng và chỉ ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện, nâng cao chất lượng tổ chức đấu thầu đối với các gói thầu do đơn vị mình thực hiện Một số đề

5

tài khác nghiên cứu việc tăng cường khả năng cạnh tranh, khả năng trúng thầu tại đơn

vị khi tham gia đấu thầu với vai trò là nhà thầu hay đưa ra thực trạng và các giải pháp nhằm nâng cao công tác quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu tại đơn vị mình Tuy nhiên, chưa có hoặc có rất ít đề tài nghiên cứu sâu về giải quyết xung đột pháp luật đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế

3 Phạm vi nghiên cứu

Đề tài tập trung nghiên cứu những nội dung liên quan tới lý luận và thực tiễn vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu ở Việt Nam trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế Trên cơ sở phân tích thực trạng hoạt động đấu thầu quốc tế tại Việt Nam và đánh giá, so sánh các quy định về vấn đề này của pháp luật Việt Nam

và quy định của một số quốc gia, tổ chức quốc tế, tác giả đưa ra những đề xuất cụ thể nhằm hoàn thiện hệ thống đấu thầu quốc tế tại Việt Nam qua đó khắc phục những xung đột pháp luật trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế

4 Nhiệm vụ - phương pháp nghiên cứu

a) Nhiệm vụ nghiên cứu

Trên cơ sở phân tích, đánh giá thực trạng quy định và giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu của Việt Nam so với các các quy định tại các Hiệp định quốc tế và tổ chức cho vay quốc tế, đề tài đưa ra một cách khái quát nhất về lý luận và thực tiễn để làm rõ những điểm hợp lý và bất hợp lý, những thiếu sót, bất cập của pháp luật đấu thầu hiện hành ở Việt Nam Kết hợp với việc tổng hợp kinh nghiệm thực tế, đề tài đưa

ra những kiến nghị và giải pháp khắc phục vấn đề xung đột pháp luật đấu thầu quốc tế

và hoàn thiện pháp luật đấu thầu của Việt Nam trong điều kiện hội nhập quốc tế

b) Phương pháp nghiên cứu

Các phương pháp nghiên cứu được sử dụng trong luận văn này là phương pháp phân tích, tổng hợp, hệ thống, so sánh, phương pháp case study, phương pháp nghiên cứu liên đa ngành và các phương pháp nghiên cứu xã hội khác Các phương pháp này được tiến hành với sự vận dụng triệt để phép duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác-Lênin

5 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Với kết quả nghiên cứu đạt được của đề tài đã góp phần làm rõ một số vấn đề lý

luận và thực tiễn cũng như cung cấp các luận cứ khoa học về vấn đề Giải quyết xung

đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay

6

quốc tế Đề tài cho thấy một cách nhìn tổng thể các chính sách về đấu thầu tại các

Hiệp định thương mại và tổ chức cho vay quốc tế có ảnh hưởng đến chính các quy định chung về đấu thầu tại Việt Nam, góp phần xây dựng cơ sở lý luận và thực tiễn cho việc nâng cao hiệu quả quản lý nhà nước trong hoạt động đấu thầu quốc tế

6 Kết cấu luận văn

Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và phần phụ lục, Luận văn được chia thành

ba chương như sau:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về đấu thầu và giải quyết xung đột pháp luật

về đấu thầu trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế

Chương 2: Thực tiễn giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế ở Việt Nam

Chương 3: Khuyến nghị giải pháp giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện hiệp định vay quốc tế ở Việt Nam

7

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU THẦU VÀ GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN CÁC HIỆP

ĐỊNH VAY QUỐC TẾ

1.1 Tổng quan lý luận về đấu thầu

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm và hình thức đấu thầu

1.1.1.1 Khái niệm

Về mặt thuật ngữ, từ điển Bách khoa Việt Nam (năm 1995) đĩnh nghĩa:

“Đấu thầu là phương thức giao dịch đặc biệt, người muốn xây dựng công trình (người gọi thầu) công bố trước các yêu cầu và điều kiện để xây dựng công trình (người dự thầu) công bố giá mà mình muốn nhận Người gọi thầu sẽ lựa chọn người

dự thầu nào phù hợp với điều kiện của mình với giá thấp hơn” Trong từ điển tiếng Việt (Năm 1998) định nghĩa “Đấu thầu là độ công khai ai nhận làm, nhận bán với

điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc bán” [3]

Về mặt lý luận, đấu thầu được hiểu là “phạm trù kinh tế tồn tại trong nền

kinh tế thị trường Trong đó, người mua đóng vai trò tổ chức để các nhà thầu (những người bán) cạnh tranh nhau Mục tiêu của người mua là có được hàng hoá

và dịch vụ thoả mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng với chi phí thấp nhất Mục tiêu của nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hoá hoặc dịch vụ

đó với giá cả đủ bù đắp các chi phí đầu vào đồng thời đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể” [13, tr.4]

Trong nền kinh tế thị trường, hầu như không tồn tại sự độc quyền cung cấp cho bất kỳ một loại hàng hoá hay dịch vụ nào đó (trừ một số loại hàng hoá đặc biệt dùng cho các dịch vụ công) Có nhiều nhà sản xuất, nhà cung cấp cho cùng một loại hàng hoá và dịch vụ Trong cơ chế kinh tế thị trường người tiêu dùng (bao gồm các nhà đầu tư) luôn mong muốn có được hàng hoá và dịch vụ tốt nhất với chi phí thấp nhất Vì vậy, mỗi khi có nhu cầu đối với một hàng hoá hay dịch vụ nào đó, họ thường tổ chức các cuộc đấu thầu để các nhà thầu (bao gồm các nhà cung cấp hàng hoá và dịch vụ) cạnh tranh nhau về kỹ thuật, công nghệ, chất lượng và giá cả Trong

Về mặt pháp lý, theo quy định tại khoản 12, Điều 4 Luật Đấu thầu số

43/2013/QH13 ban hành ngày 26/11/2013 thì “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà

thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng

dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”[12, tr21]

Khoản 13, Điều 4 Luật Đấu thầu nêu trên có quy định cụ thể “Đấu thầu

quốc tế là đấu thầu mà nhà thầu, nhà đầu tư trong nước, nước ngoài được tham dự thầu”.[12, tr20]

Đi liền với phạm trù đấu thầu, cần hiểu thêm một số khái niệm có liên quan sau:

 Về chủ thể tham gia hoạt động đấu thầu

- Nhà thầu: Tất cả các tổ chức, cá nhân khi tham gia đấu thầu để giành quyền

ký kết và thực hiện hợp đồng đầu tư, cung cấp hàng hoá và dịch vụ cho bên mời thầu

hoặc chủ đầu tư đều gọi là nhà thầu Tuỳ theo tính chất của nguồn vốn, người ta có thể quy định tư cách hợp lệ của nhà thầu theo các chỉ tiêu cụ thể khác nhau Nhưng nhà thầu đều phải đảm bảo đáp ứng các nguyên tắc tối thiểu có tính pháp lý Nhà thầu có thể tham gia dự thầu độc lập hoặc liên danh với một hoặc nhiều nhà thầu khác để liên danh dự thầu Như vậy, Nhà thầu được hiểu là các tổ chức kinh tế, cá nhân độc lập về tài chính có năng lực pháp luật dân sự (nếu là tổ chức) hoặc năng lực hành vi dân sự (nếu là cá nhân) để ký kết và thực hiện hợp đồng theo các quy định của pháp luật

- Bên mời thầu: Theo nghĩa thông thường, bên mời thầu là bên đứng ra tổ

chức đấu thầu Các chủ dự án, chủ đầu tư hoặc đại diện của họ tổ chức đấu thầu để lựa chọn nhà thầu thực hiện một phần hoặc toàn bộ dự án Bên mời thầu thường là chủ sở hữu vốn (nguồn để chi trả cho nhà thầu theo giá trị hợp đồng) và là một bên đứng ra

9

ký kết hợp đồng với nhà thầu Tuy nhiên, trong trường hợp đại diện của chủ dự án, chủ đầu tư đứng ra tổ chức đấu thầu, thì họ có thể không phải là một bên đứng ra ký kết hợp đồng với nhà thầu Trong trường hợp đấu thầu để lựa chọn đối tác đầu tư, bên mời thầu chỉ đóng vai trò chủ dự án, khi đó nhà thầu trúng thầu sẽ là chủ đầu tư Như vậy, Bên mời thầu là chủ dự án, chủ đầu tư hoặc đại diện hợp pháp của chủ dự án, chủ đầu tư đứng ra tổ chức đấu thầu

Bên cạnh 2 nhóm chủ thể chính tham gia trực tiếp này, trong hoạt động đấu thầu còn có sự tham gia của các chủ thể gián tiếp, bao gồm: Cơ quan thanh tra, kiểm tra, giám sát; Tổ chức, công ty kiểm toán độc lập; Các cơ quan báo chí, truyền thông, ngôn luận; cộng đồng nói chung - tham gia với vai trò giám sát

 Về thủ tục, tài liệu

- Hồ sơ mời thầu: Trước khi tổ chức đấu thầu, bên mời thầu phải tập hợp toàn

bộ các yêu cầu của gói thầu (về chất lượng, số lượng, kỹ thuật, các điều kiện hợp đồng, tài chính, thương mại ) thành một bộ tài liệu thống nhất và không thay đổi trong suốt quá trình đấu thầu để làm căn cứ cho nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu, đồng thời làm cơ sở để bên mời thầu đánh giá các hồ sơ dự thầu và xem xét, quyết định nhà thầu trúng thầu Có thể khái quát hóa, hồ sơ mời thầu là toàn bộ tài liệu do bên mời thầu lập, bao gồm các yêu cầu cho một gói thầu được dùng làm căn cứ để nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu và bên mời thầu đánh giá hồ sơ dự thầu

- Hồ sơ dự thầu: Trên cơ sở nghiên cứu các yêu cầu của bên mời thầu nêu

trong hồ sơ mời thầu, cũng như kết quả khảo sát thực địa và các thông tin liên quan khác, nhà thầu lập bộ hồ sơ dự thầu bao gồm toàn bộ các tài liệu về kỹ thuật, tài chính, thương mại liên quan đến gói thầu để nộp cho bên mời thầu trong thời gian có hiệu lực (trước thời điểm đóng thầu) Nhà thầu có hồ sơ dự thầu hợp lệ, đáp ứng các yêu cầu của hồ sơ mời thầu và có giá đánh giá thấp nhất sẽ được xem xét, đề nghị trúng thầu Như vậy, Hồ sơ dự thầu là các tài liệu do nhà thầu lập theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu

1.1.1.2 Đặc điểm đấu thầu quốc tế

Mỗi phương thức giao dịch trên thị trường đều có các đặc điểm riêng khác nhau Những đặc điểm riêng đó sẽ tạo nên những nét đặc trưng, quyết định đến quy

10

trình tổ chức ký kết, thực hiện các hợp đồng có liên quan Vì vậy, cũng như các lĩnh vực khác việc nghiên cứu đặc điểm pháp luật về đấu thầu nói một cách thấu đáo là một công việc không thể thiếu Hoạt động đấu thầu nói chung và đấu thầu quốc tế nói riêng có một số đặc điểm sau đây:

 Trên thị trường chỉ một người mua và nhiều người bán

Người mua trên thị trường phần lớn thường là những tổ chức, cơ quan, các chủ đầu tư được Chính phủ cấp tài chính mua sắm hàng hoá, dịch vụ, xây dựng công trình thường Nhưng cũng có những trường hợp người mua thiếu vốn phải đi vay mà điều kiện đòi hỏi phải mở thầu do có khó khăn về mặt nghiệp vụ, kinh nghiệm kinh doanh cho nên họ phải lợi dụng sự cạnh tranh giữa các nhà thầu để từ

đó lựa chon được người bán thích hợp nhất và có các điều kiện giao dịch tối ưu nhất Ngược lại, các nhà thầu cung cấp hàng hoá, dịch vụ… được tự do cạnh tranh với nhau để giành quyền cung cấp và kết quả của sự cạnh tranh đó đã làm cho giá cả tiến gần lại với giá thực trên thị trường, điều mà bất cứ người mua nào cũng mong đợi

 Đấu thầu tiến hành theo những điều kiện quy định trước

Mặc dù được tự do cạnh tranh giành quyền cung cấp nhưng các nhà thầu phải thực hiện theo những điều kiện mà Bên mở thầu đã quy định trước Hay nói một cách khác, người mua chỉ có một nhưng họ đã nêu ra những điều kiện ràng buộc rất chặt chẽ, buộc các nhà thầu phải tuân theo Trong đấu thầu, các điều kiện tài chính, các điều kiện kỹ thuật… thường được thể hiện trong hồ sơ mời thầu Các nhà thầu một khi thoả mãn tốt nhất các điều kiện mà Bên mời thầu đưa ra mới mong

có hy vọng trúng thầu, cá biệt có những trường hợp các nhà thầu đã thoả mãn đầy

đủ các điều kiện kỹ thuật, tài chính và uy tín, nhưng vì không tìm được đối tác liên doanh, liên kết nên đã không giành được hợp đồng Và cũng có những nhà thầu không tìm được nhà thầu theo quy định nên cũng không trúng thầu Chính vì những

lý do nói trên trong đấu thầu thì thị trường thuộc về phía mời thầu, họ “vừa là người

bị động, vừa là người chủ động” là như vậy

 Chủ động trong việc xác định thời gian và địa điểm mở thầu

Thời gian mở thầu phải được quy định trước, thông thường nó được thực

11

hiện sau khi thông báo mời thầu một số ngày nhất định Khoảng thời gian này tuy ước tính nhưng người ta phải tính toán sao cho hợp lý Ngày giờ, địa điểm sẽ được xác định cụ thể trong hồ sơ mở thầu Khi mở thầu các nhà thầu thường phải có mặt nghe công bố tính hợp lệ của đơn chào và ký vào một biên bản đã được chuẩn bị trước Bên mời thầu sẽ công bố công khai một số chỉ tiêu cơ bản của hồ sơ dự thầu

 Vai trò của người tư vấn

Trong đấu thầu, ngoài bên mời thầu, nhà thầu, còn có sự hiện diện của người tư vấn Quan điểm của hầu hết các nước trên thế giới đều cho rằng người tư vấn là người đảm bảo hạn chế tới mức tối đa các tiêu cực phát sinh Những thông đồng thoả hiệp làm cho chủ dự án bị thiệt hại, vì vậy người tư vấn phải có trình độ, năng lực chuyên môn để giúp chủ dự án (Bên mời thầu) giải quyết các vấn đề kỹ thuật với các nhà thầu Dịch vụ tư vấn có thể chia thành:

- Làm báo cáo trước khi đầu tư

Căn cứ vào đặc thù về hàng hoá và dịch vụ cần mua, hoạt động đấu thầu

được chia thành 3 lĩnh vực Mỗi lĩnh vực có quy trình tổ chức đấu thầu riêng phù hợp với đối tượng hàng hoá hoặc dịch vụ cần mua đó

 Đấu thầu tuyển chọn tư vấn (Tender for consulting services)

Đối với các nước đang phát triển, nhu cầu về đầu tư xây dựng mới các công trình hạ tầng cơ sở hoặc nhà xưởng, máy móc phục vụ sản xuất thường rất lớn Để thực hiện tốt quá trình đầu tư từ bước xác định dự án, chuẩn bị báo cáo tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi đến tổ chức thực hiện, giám sát quá trình xây dựng cần

có đội ngũ chuyên gia lành nghề, có kinh nghiệm và đã có điều kiện tiếp cận với công nghệ tiên tiến và khoa học hiện đại trên thế giới để thực hiện các dịch vụ tư vấn phục

12

vụ cho quá trình này Vì vậy, trong quá trình đầu tư nhà tài trợ thường yêu cầu chủ đầu tư tổ chức đấu thầu tuyển chọn tư vấn để thực hiện các dịch vụ khảo sát, thiết kế, lập hồ sơ mời thầu, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, giám sát quá trình xây dựng đáp ứng các yêu cầu của dự án Do đối tượng lựa chọn để mua

ở đây là các dịch vụ tư vấn của chuyên gia, nên quy trình đấu thầu không thể giống với việc mua sắm hàng hoá hay dịch vụ xây lắp

Trong đấu thầu tuyển chọn tư vấn, các nhà thầu (nhà tư vấn) cạnh tranh nhau thông qua việc cung cấp các chuyên gia có nhiều kiến thức và kinh nghiệm chuyên môn với một mục tiêu để thực hiện tốt nhất, chất lượng nhất các yêu cầu của bên mua Trách nhiệm đối với công việc gắn liền với uy tín của nhà tư vấn đã làm cho các nhà

tư vấn khi tham gia dự thầu thường không phải nộp bảo lãnh dự thầu như đối với các lĩnh vực mua sắm khác Bên cạnh đó, tính độc lập, khách quan, trung thực, kiên quyết luôn là những yếu tố không thể thiếu đối với những nhà tư vấn đích thực

 Đấu thầu mua sắm hàng hoá (Tender for procurement goods)

Trong đấu thầu mua sắm hàng hoá, các nhà thầu cạnh tranh nhau thông qua việc đảm bảo cung cấp hàng hoá có đủ chất lượng theo yêu cầu của cơ quan mua sắm nhưng với chi phí hợp lý nhất cùng với các dịch vụ bảo hành, bảo trì, dịch vụ sau bán hàng thuận lợi đối với người mua Sự cạnh tranh trong cung cấp hàng hoá còn thể hiện ở chỗ nhà thầu đưa ra những hàng hoá (đặc biệt là thiết bị) với công nghệ mới, đem lại nhiều lợi thế trong sử dụng Cũng tương tự như trong cung cấp dịch vụ tư vấn, các nhà thầu cung cấp hàng hoá luôn cạnh tranh nhau bằng uy tín của mình

 Đấu thầu xây lắp (Tender for works)

Trong lĩnh vực xây lắp, các nhà thầu xây dựng luôn cạnh tranh nhau về giải pháp để thực hiện thiết kế nêu trong hồ sơ mời thầu sao cho đáp ứng yêu cầu về chất lượng với chi phí thấp nhất Giải pháp thực hiện của nhà thầu xây dựng gắn liền với kinh nghiệm đã đúc kết, gắn với việc áp dụng công nghệ mới và không bỏ qua các biện pháp thực hiện phù hợp với điều kiện thi công thực tế Trong đấu thầu xây lắp, giải pháp thực hiện luôn là yếu tố quan trọng để giành thắng lợi trong cuộc đấu thầu Tuy nhiên, trong một số trường hợp không yêu cầu kỹ thuật cao thì việc đưa ra các đơn giá cạnh tranh lại là cơ sở giúp các nhà thầu thắng thầu

13

Tuy tính chất cạnh tranh trong 3 lĩnh vực nêu trên khác nhau, song đều có chung mục đích là thoả mãn các yêu cầu của bên mua với chi phí thấp nhất Nhờ sự cạnh tranh giữa các nhà thầu, bên mua luôn có cơ hội tìm được một dịch vụ theo ý muốn với chi phí hợp lý Mặt khác nhờ có sự cạnh tranh mà các nhà thầu phải luôn luôn phải tự hoàn thiện mình để tồn tại và vươn lên Như vậy, cạnh tranh chẳng những đem lại lợi ích cho người mua, cho các nhà thầu, mà còn đem lại lợi ích cho toàn xã hội Vì vậy, nhiệm vụ đặt ra đối với Nhà nước là phải tạo ra môi trường và thúc đẩy sự cạnh tranh lành mạnh giữa các nhà thầu

Ngoài 3 loại lĩnh vực trên, nhiều nước trên thế giới còn có loại đấu thầu lựa

chọn đối tác thực hiện dự án (Tender for Project) Đây là hình thức phổ biến được

áp dụng khi một dự án có từ hai đối tác trở lên

Căn cứ vào hình thức lựa chọn nhà thầu, có thể phân loại đấu thầu thành

các hình thức sau:

 Đấu thầu mở rộng (open bidding hay international competitive)

Đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong đó không hạn chế số lượng nhà thầu, nhà đầu tư tham dự (Khoản 1, Điều 20 Luật Đấu thầu 2013) Bên mời thầu phải thông báo công khai về các điều kiện, thời gian dự thầu trên các phương tiện thông tin đại chúng hoặc thông báo trên tờ thông tin về đấu thầu và trang web để đấu thầu của Nhà nước và của Bộ, ngành, địa phương tối thiểu một thời gian xác định trước khi phát hành hồ sơ mời thầu Đấu thầu rộng rãi là hình thức chủ yếu áp dụng trong đấu thầu

Hình thức này này có ưu điểm là khuyến khích tính cạnh tranh giữa các nhà thầu Các nhà thầu luôn đưa ra các giải pháp tiêu chuẩn đạt chất lượng cao với chi phí tài chính thấp nhất Tuy nhiên do số lượng nhà thầu không hạn chế nên có thể có nhà thầu chưa đủ năng lực vẫn tham gia dự thầu Đồng thời, do số lượng nhà thầu lớn nên mất nhiều thời gian và chi phí cho việc tổ chức đấu thầu

 Đấu thầu hạn chế (limited bidding)

Đấu thầu hạn chế được áp dụng trong trường hợp gói thầu có yêu cầu cao

về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu

14

Hình thức này chỉ được xem xét áp dụng khi có một trong các điều kiện sau: (i)Chỉ có một số nhà thầu có khả năng đáp ứng được yêu cầu của gói thầu; (ii)Theo yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài đối với nguồn sử dụng cho gói thầu và (iii)Gói thầu có yêu cầu cao về kĩ thuật hoặc kĩ thuật có tính đặc thù, gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ có một số nhà thầu có khả năng đáp ứng yêu cầu của gói thầu

Hình thức này có ưu điểm là các nhà thầu tham gia đấu thầu là những người thực sự có đủ năng lực về mọi mặt, đáp ứng đầy đủ các yêu cầu của chủ đầu tư Công tác tổ chức đấu thầu cũng tốn ít thời gian và chi phí hơn so với tổ chức đấu thầu rộng rãi Tuy nhiên, do hạn chế số lượng nhà thầu nên cũng hạn chế một phần

sự đa dạng trong cạnh tranh giữa các nhà thầu Đây là hình thức được áp dụng ở nhiều ngành, địa phương do vậy hiệu quả đạt được không cao, đây cũng là kẽ hở dễ tạo ra hiện tượng tiêu cực

 Chỉ định thầu (Single bidding)

Chỉ định thầu là hình thức chọn trực tiếp nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu để thương thảo hợp đồng Điều 22 Luật Đấu thầu 2013, chỉ định thầu đối với nhà thầu được áp dụng trong các trường hợp sau đây [12]

- Gói thầu cần thực hiện để khắc phục ngay hoặc để xử lý kịp thời hậu quả gây ra do sự cố bất khả kháng; gói thầu cần thực hiện để bảo đảm bí mật nhà nước; gói thầu cần triển khai ngay để tránh gây nguy hại trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe

và tài sản của cộng đồng dân cư trên địa bàn hoặc để không ảnh hưởng nghiêm trọng đến công trình liền kề; gói thầu mua thuốc, hóa chất, vật tư, thiết bị y tế để triển khai công tác phòng, chống dịch bệnh trong trường hợp cấp bách;

- Gói thầu cấp bách cần triển khai nhằm mục tiêu bảo vệ chủ quyền quốc gia, biên giới quốc gia, hải đảo;

- Gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa phải mua từ nhà thầu đã thực hiện trước đó do phải bảo đảm tính tương thích về công nghệ, bản quyền mà không thể mua được từ nhà thầu khác; gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm; mua bản quyền sở hữu trí tuệ;

- Gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi, thiết kế

15

xây dựng được chỉ định cho tác giả của thiết kế kiến trúc công trình trúng tuyển hoặc được tuyển chọn khi tác giả có đủ điều kiện năng lực theo quy định; gói thầu thi công xây dựng tượng đài, phù điêu, tranh hoành tráng, tác phẩm nghệ thuật gắn với quyền tác giả từ khâu sáng tác đến thi công công trình;

- Gói thầu di dời các công trình hạ tầng kỹ thuật do một đơn vị chuyên ngành trực tiếp quản lý để phục vụ công tác giải phóng mặt bằng; gói thầu rà phá bom, mìn, vật nổ để chuẩn bị mặt bằng thi công xây dựng công trình;

- Gói thầu cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, gói thầu có giá gói thầu trong hạn mức được áp dụng chỉ định thầu theo quy định của Chính phủ phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ

 Chào hàng cạnh tranh

Hình thức này thường được áp dụng cho các gói thầu mua sắm hàng hoá có giá trị không quá lớn Mỗi gói thầu thường phải có ít nhất 3 chào hàng của 3 nhà thầu khác nhau trên cơ sở yêu cầu chào hàng của bên mời thầu Việc gửi chào hàng

có thể được thực hiện bằng cách gửi trực tiếp, bằng fax, bằng đường bưu điện hoặc bằng các phương tiện khác

 Mua sắm trực tiếp

Hình thức mua sắm trực tiếp được áp dụng trong các trường hợp bổ sung hợp đồng cũ đã thực hiện xong (dưới một năm) hoặc hợp đồng đang thực hiện với điều kiện chủ đầu tư có nhu cầu tăng thêm số lượng hàng hoá hoặc khối lượng công việc mà trước đó đã được tiến hành đấu thầu, nhưng phải đảm bảo không được vượt mức giá hoặc đơn giá trong hợp đồng đã kí trước đó Trước khi kí hợp đồng, nhà thầu phải chứng minh có đủ năng lực về kĩ thuật và tài chính để thực hiện gói thầu

16

kiến thống nhất của Cơ quan quản lý Nhà nước có thẩm quyền

Căn cứ vào phương thức áp dụng, hoạt động đấu thầu có thể được phân

loại thành 3 phương thức

 Đấu thầu 1 túi hồ sơ: Khi dự thầu theo phương thức này, nhà thầu cần

nộp các đề xuất về kỹ thuật, tài chính, giá bỏ thầu và những điều kiện khác trong một túi hồ sơ chung Phương thức này được áp dụng với đấu thầu mua sắm hàng hoá và xây lắp

 Đấu thầu 2 túi hồ sơ: Khi dự thầu theo phương thức này, nhà thầu cần

nộp những đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính trong từng túi hồ sơ riêng vào cùng một thời điểm Túi hồ sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được xem xét trước để đánh giá, xếp hạng Các nhà thầu đạt số điểm kỹ thuật từ 70% trở lên sẽ được mở tiếp túi

hồ sơ đề xuất về giá để đánh giá Phương thức này chỉ áp dụng đối với đấu thầu

tuyển chọn tư vấn

 Đấu thầu 2 giai đoạn: Phương thức này áp dụng cho các gói thầu xây lắp

và mua sắm hàng hoá có tính chất lựa chọn công nghệ thiết bị toàn bộ, phức tạp về công nghệ và kỹ thuật hoặc gói thầu xây lắp đặc biệt phức tạp hoặc đối với các dự

án thực hiện theo hợp đồng “chìa khoá trao tay”

1.1.2 Lịch sử hình thành và phát triển lý luận về đấu thầu

Đấu thầu là một trong những phương thức mua sắm hàng hoá, dịch vụ được

ra đời và phát triển cùng với phương thức sản xuất dựa trên chế độ tư hữu về tư liệu sản xuất Cùng với sự phát triển của khoa học - kỹ thuật, sự cạnh tranh gay gắt và các cuộc khủng hoảng đã dẫn đến sự ra đời của Chủ nghĩa tư bản độc quyền và Chủ nghĩa tư bản Nhà nước vào cuối thế kỷ XIX, đầu thế kỷ XX Độc quyền ra đời từ tự

do cạnh tranh, sau đó đối lập với tự do cạnh tranh, nhưng không thủ tiêu tự do cạnh tranh mà làm cho cạnh tranh ngày càng gay gắt hơn Nhà nước tư bản vừa là người đại diện, người bảo vệ cho giai cấp tư sản và vừa là người điều tiết quá trình sản xuất, đồng thời cũng là người cung cấp vốn để nghiên cứu, ứng dụng các thành tựu khoa học - kỹ thuật Nhà nước điều tiết các chương trình, các mục tiêu phát triển kinh tế thông qua hệ thống luật pháp, các chính sách kinh tế… Ngoài ra, nhà nước còn bỏ vốn xây dựng cơ sở hạ tầng, các công trình công cộng, phát triển các ngành

17

kinh tế cần thiết cho xã hội, nhưng lại có hiệu quả kinh tế thấp, lâu hoàn vốn…, những mua sắm chi tiêu đó của Chính phủ đã trở thành mục tiêu cạnh tranh gay gắt giữa các tổ chức kinh tế tài chính Do vậy, để điều chỉnh hoạt động nói trên ở hầu hết các nước tư bản đều có những luật mua sắm dưới nhiều hình thức khác nhau

Hoạt động đấu thầu xuất hiện từ rất sớm nhưng các quy định của pháp luật liên quan đến đấu thầu ra đời muộn hơn và xuất hiện đầu tiên ở Anh Cho đến khi Hiệp hội kỹ sư tư vấn quốc tế thành lập thì quy trình đấu thầu ngày càng được hoàn thiện hơn Ngày nay, chúng ta có thể tìm thấy các quy định về đấu thầu ở các tổ chức quốc tế và ở các quốc gia khắp trên thế giới Các quy định này ngày càng được kiện toàn và thích nghi với các quốc gia và thông lệ quốc tế là cơ sở để Hội nhập kinh tế toàn cầu

Trong tương lai, khi xã hội càng phát triển, nền kinh tế càng giàu mạnh, đấu thầu sẽ càng được sử dụng rộng rãi hơn thị trường đấu thầu là nơi diễn ra sự mua bán hàng hoá, dịch vụ, là sự tổng hợp các mối quan hệ, các thành viên tham gia vào thị trường này đều tìm mọi cách để tối đa hoá lợi ích kinh tế của mình Xuất phát từ những đặc trưng riêng hoạt động đấu thầu giúp tận dụng lợi thế của các quy luật kinh

tế khách quan trong cơ chế kinh tế thị trường mang lại lợi ích cho các chủ thể tham gia và cho cả nền kinh tế thúc đẩy xã hội phát triển

Ở Việt Nam, hoạt động đấu thầu được áp dụng trong khoảng thời gian trên

10 năm trở lại đây, đặc biệt kể từ khi hoạt động viện trợ của các định chế tài chính,

tổ chức tài trợ, cho vay quốc tế được nối lại thì hoạt động đấu thầu ngày càng được chú trọng nghiên cứu và hoàn thiện Thông qua đấu thầu, việc thực hiện sử dụng ngân sách nhà nước minh bạch, công bằng hơn, các chủ đầu tư, đơn vị có chức năng thực hiện, đơn vị được cho phép sử dụng nguồn vốn, ngân sách đã lựa chọn được những nhà thầu đủ năng lực, kinh nghiệm để thực hiện các dự án, gói thầu làm thay đổi diện mạo kết cấu hạ tầng kinh tế- xã hội của đất nước Hàng loạt các công trình lớn đã được xây dựng, góp phần quan trọng trong việc thúc đẩy nền kinh tế đất nước phát triển Thông qua đấu thầu, các nhà thầu trong nước từ khi chỉ làm thầu phụ cho các nhà thầu nước ngoài đến nay đã lớn mạnh có thể tham gia đấu thầu cạnh tranh bình đẳng với nhà thầu nước ngoài để dành được các hợp đồng lớn Ngoài ra, các

18

chủ đầu tư, bên mời thầu đã được tăng cường rất nhiều về năng lực, từ chỗ hiểu đấu thầu còn mơ hồ đến nay đã có thể thực hiện công tác đấu thầu thuần thục

1.1.3 Nguyên tắc cơ bản trong đấu thầu

Dù thuộc hình thức hay lĩnh vực nào, hoạt động đấu thầu nói chung và đấu thầu quốc tế nói riêng đều phải đảm đảo đúng và đầy đủ các nguyên tắc sau:

- Nguyên tắc hiệu quả về tài chính và hiệu quả về thời gian

- Nguyên tắc cạnh tranh: nguyên tắc cạnh tranh tạo điều kiện cho các nhà

thầu cạnh tranh với nhau ở phạm vi rộng nhất có thể

- Nguyên tắc công bằng: nguyên tắc này đảm bảo đối xử như nhau đối với các

nhà thầu tham gia dự thầu

- Nguyên tắc minh bạch: đây là nguyên tắc quan trọng nhất nhưng khó thực

hiện và khó kiểm tra nhất Nguyên tắc này yêu cầu trong quá trình thực hiện đấu thầu thì các hoạt động diễn ra không được gây nghi ngờ cho các nhà thầu, Bên mời thầu và cơ quan quản lý

1.1.4 Khung pháp lý về đấu thầu quốc tế ở Việt Nam

Với chủ trương tích cực và chủ động trong tiến trình đổi mới và hội nhập kinh

tế quốc tế, trong những năm vừa qua, Việt Nam đã ban hành và sửa đổi nhiều chính sách về quản lý kinh tế liên quan đến đầu tư nói chung và đấu thầu nói riêng Bảng thống kê hệ thống hóa các văn bản pháp luật liên quan đến quản lý đấu thầu được thể hiện tại Phụ lục 1 - Danh mục văn bản quy phạm pháp luật về đấu thầu hiện hành

Kể từ khi Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 được ban hành ngày 29 tháng 11 năm 2005, có thể nói hệ thống các văn bản luật, nghị định, thông tư và các văn bản quy phạm pháp luật khác về đấu thầu đã có xu hướng ngày càng trở nên rõ ràng, đơn giản, gần với quy định của các tổ chức quốc tế và dễ thực hiện hơn Công việc đấu thầu đã dần đi vào nề nếp và trở nên cần thiết đối với xã hội, đồng thời là công cụ không thể thiếu góp phần thúc đẩy nền kinh tế phát triển Tuy nhiên, trước áp lực của tiến trình hội nhập, cơ chế thị trường ngày càng hoàn thiện, yêu cầu về tính minh bạch

và công bằng trong hoạt động mua sắm ở các nước trên thế giới ngày càng đòi hỏi mức độ cao hơn Vì vậy, chính sách về đấu thầu cũng cần được luật hoá ở mức độ ngày càng cao, sát với thực tế hơn và hoàn thiện hơn về nội dung

19

Với chính sách đổi mới, kinh tế Việt Nam đã được định hướng phát triển theo

cơ chế thị trường và ngày càng vận hành tiếp cận đầy đủ hơn với các quy luật điều chỉnh đó Để đảm bảo phát triển thực chất, ba quy luật căn bản điều chỉnh nền kinh tế thị trường cần phải được hiểu rõ và thực thi tích cực, đó là: Quy luật Cung - Cầu; Quy luật Giá trị và Quy luật Cạnh tranh

Trong các quy luật căn bản trên thì quy luật Cạnh tranh là thuộc tính quan trọng, vừa là công cụ, vừa là đòn bẩy để hai quy luật Cung-Cầu và Giá trị vận hành có hiệu quả Tạo dựng được môi trường cạnh tranh lành mạnh, minh bạch là tiêu chí hàng đầu để vừa tạo điều kiện cho các doanh nghiệp phấn đấu, sáng tạo nâng cao năng lực cạnh tranh của mình, đồng thời cũng là để tạo dựng niềm tin cho các nhà đầu

tư có chiến lược đầu tư và tạo dựng quan hệ thương mại dài hạn Ngược lại, nếu môi trường cạnh tranh không đảm bảo lành mạnh, thiếu minh bạch và tính giải trình thấp

sẽ đánh mất động lực, làm mất lòng tin của các nhà đầu tư, doanh nghiệp tham gia thị trường dẫn đến hậu quả là cơ chế thị trường sẽ dần biến mất, động lực phát triển của nền kinh tế sẽ tàn lụi dần, không thể hội nhập được với thị trường cạnh tranh ta đang theo đuổi

Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2005 ra đời và được hoàn thiện tại Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 cùng các hướng dẫn về công tác đấu thầu như Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 của Chính phủ, các thông tư hướng dẫn liên quan đã thể hiện rõ các quan điểm và giải pháp đảm bảo cho việc thực thi quy luật vận hành của nền kinh tế thị trường nêu trên Các mục tiêu chính mà Luật Đấu thầu hướng tới là:

- Đảm bảo tính hiệu quả tổng thể cao nhất của chi phí bỏ ra

- Tạo dựng môi trường cạnh tranh công bằng, minh bạch để cơ chế vận hành

ổn định, phát triển bền vững

- Ứng dụng ngày càng rộng rãi và hiệu quả công nghệ thông tin tiên tiến Với các mục tiêu và phương châm để đảm bảo cho quy luật cạnh tranh được vận hành tốt như nêu trên, Luật Đấu thầu 2013 đã cụ thể hóa thông qua các mảng nội dung sau:

(iii) Công khai thông tin để đảm bảo tính minh bạch thông qua việc vận hành trang thông tin điện tử quốc gia và báo giấy

(iv) Thương mại tự do qua mô hình thương mại điện tử và đấu thầu qua mạng

(v) Chuyên nghiệp hóa cao trong đấu thầu thông qua việc xác lập, quy định

về các tổ chức tư vấn đấu thầu chuyên nghiệp và chứng chỉ chuyên môn trong đấu thầu

(vi) Hệ thống yêu cầu kiểm soát tính tuân thủ được quy định cụ thể

Luật Đấu thầu đã quy định chi tiết về thủ tục, quy trình và nội dung từng bước

để thực thi các mục tiêu trên Có thể nói, Luật Đấu thầu là một trong những công cụ mẫu mực phục vụ tích cực cho cơ chế thị trường phát triển Hiện nay, Chính phủ và Quốc hội đang đẩy mạnh việc hoàn thiện hệ thống các quy định pháp luật, đổi mới cơ chế quản lý trong tiến trình đổi mới thể chế kinh tế với mục tiêu để đảm bảo các điều kiện để nền kinh tế thị trường vận hành theo quy luật đầy đủ của nó

Để đảm bảo cho việc tuân thủ pháp luật ngày càng được nâng cao, Luật Đấu thầu cũng đã có hệ thống các điều khoản kiểm soát tính tuân thủ, quy định chi tiết cơ chế kiểm tra giám sát việc tuân thủ đó Các quy định đó được thể hiện qua một số nội dung, như:

- Quy định về đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu

- Quy định về các yêu cầu tối thiểu đáp ứng về năng lực, kinh nghiệm, tiêu chuẩn áp dụng

- Các nhóm hành vi (9 nhóm) bị cấm trong đấu thầu

- Cơ chế giải quyết kiến nghị và tranh chấp trong đấu thầu

21

1.2 Tổng quan lý luận về giải quyết xung đột pháp luật đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế

1.2.1 Khái niệm xung đột pháp luật về đấu thầu

Mỗi quốc gia đều tự xây dựng cho mình một hệ thống pháp luật riêng nhằm khẳng định chủ quyền cũng như bảo vệ quyền lợi cho công dân nước mình Tuy nhiên, giữa các hệ thống pháp luật này luôn có sự khác nhau, thậm chí là trái ngược nhau do những nguyên nhân về điều kiện về kinh tế, chính trị, xã hội hay hoàn cảnh địa lý… Trong xu thế hội nhập toàn cầu hiện nay, việc các quốc gia liên kết với nhau để cùng hợp tác và phát triển trở nên ngày càng phổ biến, quá trình hợp tác, đặc biệt trong hợp tác kinh tế không tránh khỏi các hiện tượng xung đột pháp luật xảy ra Như vậy, xung đột pháp luật được hiểu là “hiện tượng pháp lý trong đó hai hay nhiều hệ thống pháp luật cùng tham gia vào điều chỉnh một quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài mà nội dung điều chỉnh trong mỗi hệ thống pháp

luật có sự khác nhau”

Nguyên nhân làm phát sinh hiện tượng xung đột pháp luật là do các quan hệ dân dự có yếu tố nước ngoài không được điều chỉnh bằng các quy phạm thực chất thống nhất hoặc có sự khác nhau về nội dung trong pháp luật của các nước hoặc khác nhau trong việc giải thích và áp dụng những quy định giống nhau về mặt hình thức

Đấu thầu là một loại quan hệ pháp luật thuộc lĩnh vực dân sự theo nghĩa rộng do đó, trên thực tế cũng phát sinh tình trạng xung đột pháp luật giữa các hệ thống pháp luật của các nước khác nhau về vấn đề này Có thể hiểu xung đột pháp luật trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam là hiện tượng pháp lý trong đó hai hay nhiều hệ thống pháp luật cùng tham gia vào điều chỉnh một quan hệ đấu thầu có yếu

tố nước ngoài mà nội dung điều chỉnh trong mỗi hệ thống pháp luật có sự khác nhau Các xung đột này cần phải được giải quyết nhằm nâng cao hiệu quả của hoạt động đấu thầu có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

1.2.2 Khái niệm Hiệp định vay và việc thực hiện Hiệp định vay quốc tế ở Việt Nam

Hiệp định vay là thỏa thuận pháp lý quốc tế trong đó có các điều khoản và

Các tổ chức cho vay thường là: Những tổ chức thuộc hệ thống Liên hợp quốc như: UNDP, UNICEP, UNIDO, FAO, UNFPA, WB, IDA, IMF; Các tổ chức liên Chính phủ như Liên minh châu Âu, Tổ chức hợp tác kinh tế và phát triển, Hiệp hội các nước ASEAN…; Các tổ chức tài chính khu vực như: Ngân hàng phát triển Châu á, Ngân hàng đầu tư Châu Âu…; Các khoản vay chính thức này thường kèm theo những điều kiện tương đối khắt khe về mặt vĩ mô Lẽ đương nhiên, các khoản ODA do IDA, IMF, ADB cung cấp cho Việt Nam cũng tuân theo nguyên tắc chung, một trong số các nguyên tắc bắt buộc đó chính là phải tuân thủ các thủ tục, thể lệ và quy định của việc sử dụng và thực hiện sử dụng vốn vay này Trong khi đó, đấu thầu là vấn đề nhạy cảm trong chính sách kinh tế của các quốc gia nên môi trường đầu thầu luôn tại tồn tại những vấn đề xung đột liên quan đến cơ chế pháp lý Qua khảo sát cho thấy, phần lớn các xung đột pháp luật về đấu thầu là những vấn đề liên quan tới minh bạch và cạnh tranh, một số ít liên quan tới các vấn đề về đấu thầu (ví

dụ các điều kiện đối với từng hình thức đấu thầu, tiêu chuẩn kỹ thuật trong đấu thầu, khiếu nại khiếu kiện trong đấu thầu…) Do vậy, việc giải quyết các xung đột pháp luật về đấu thầu tại mỗi quốc gia cũng như tại Việt Nam là vô cùng quan trọng

Quá trình toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế quốc tế đã làm cho hoạt động vay nợ quốc tế ngày càng trở thành một hoạt động tài chính quốc tế phổ biến với nhiều chủ thể ở nhiều quốc gia trên thế giới Hoạt động vay nợ quốc tế có vai trò quan trọng trong việc tăng thêm nguồn vốn ngoại tệ, giúp các chủ thể vượt qua khó

23

khăn về vốn, đồng thời, góp phần khơi dậy tiềm năng và thúc đẩy sử dụng có hiệu quả các nguồn lực sẵn có của chủ thể Tuy nhiên, cùng như mọi hoạt động kinh tế khác, hoạt động vay nợ quốc tế cũng chứa đựng nhiều rủi ro tiềm ẩn Hiệu quả của hoạt động vay nợ quốc tế chỉ có thể được đảm bảo khi công tác quản trị vay nợ quốc tế được thực hiện một cách nghiêm túc, chặt chẽ và đầy đủ, qua đó giúp góp phần thúc đẩy cải thiện cán cân thanh toán quốc tế, thúc đẩy ổn định kinh tế vĩ mô, đẩy mạnh tăng trưởng bền vững của nền kinh tế đất nước

Là một trong những quốc gia đang trong quá trình phát triển, vấn đề vay và trả nợ nước ngoài được Chính phủ Việt Nam quan tâm từ rất sớm Nghị định số

134/2005/NĐ-CP ngày 01/11/2005 của Chính phủ xác định rõ: vay nước ngoài là

các khoản vay ngắn hạn (có thời hạn vay đến một năm), trung và dài hạn (có thời hạn vay trên một năm) có hoặc không trả lãi do Nhà nước, Chính phủ Việt Nam và các tổ chức là người cư trú ở Việt Nam (gọi tắt là bên đi vay) vay của các tổ chức tài chính quốc tế, Chính phủ các nước, các tổ chức và cá nhân nước ngoài khác (gọi tắt là bên cho vay nước ngoài).[15]

Căn cứ vào tính chất của khoản vay, có thể phân loại vay nợ nước ngoài thành các hình thức sau:

- Theo chủ thể cho vay: gồm các khoản vay song phương và khoản vay đa

phương, theo đó vay đa phương chủ yếu đến từ các cơ quan của Liên hợp quốc, Ngân hàng thế giới (WB), Quỹ tiền tệ quốc tế (IMF), các ngân hàng phát triển trong khu vực, các cơ quan đa phương như OPEC và liên chính phủ; vay song phương đến từ chính phủ của một nước, vùng lãnh thổ hoặc đến từ một tổ chức quốc tế nhân danh một chính phủ duy nhất dưới dạng hỗ trợ tài chính hay viện trợ nhân đạo

- Theo loại hình đi vay: gồm vay hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) và vay

thương mại, theo đó, (i) vay ODA bao gồm các chuyển khoản song phương (giữa các chính phủ) hoặc đa phương trong đó ít nhất 25% tổng giá trị chuyển khoản là cho không Vay hỗ trợ phát triển chính thức là loại hình vay nợ có nhiều điều kiện

ưu đãi về lãi suất, về thời gian trả nợ và thời gian ân hạn Lãi suất của vay hỗ trợ phát triển chính thức thấp hơn nhiều so với vay thương mại Thời gian cho vay ODA dài (có thể 10,15 hay 20, 50 năm) và thời gian ân hạn dài, do vậy các nước

24

đang phát triển thường hướng tới và tận dụng tối đa nguồn vốn này cho quá trình xây dựng và phát triển đất nước Tuy nhiên hình thức vay này thường đi kèm theo những điều kiện ràng buộc cụ thể (ii) vay thương mại là hình thức vay không có ưu đãi về lãi suất và thời gian ân hạn mà áp dụng theo lãi suất thị trường tài chính quốc

tế và thường thay đổi theo lãi suất thị trường

- Theo thời hạn vay: bao gồm vay ngắn hạn có thời gian đáo hạn 1 năm trở

xuống và vay dài hạn có thời gian vay kéo dài trên 1 năm kể từ ngày ký kết vay

Trong quá trình xây dựng và phát triển đất nước, có thể nói nguồn vốn vay nước ngoài có ý nghĩa rất lớn đối với Việt Nam Nguồn vốn này được đưa vào đầu

tư công, trở thành nguồn vốn bổ sung cho quá trình phát triển và tăng trưởng kinh tế, điều chỉnh cán cân thanh toán quốc gia, phục vụ các chương trình công nghiệp hoá dài hạn, xây dựng cơ sở hạ tầng, cung cấp đầu vào để phát triển các ngành công nghiệp cơ bản Vốn vay nước ngoài cũng đóng vai trò quan trọng đối với phát triển nông nghiệp, nông thôn đặc biệt là cơ sở hạ tầng, điện, nước, giao thông từ đó tác động tích cực tới công cuộc xoá đói, giảm nghèo ở nông thôn, nâng cao chất lượng giáo dục, đào tạo ở Việt Nam trong thời gian qua Vốn vay nước ngoài tham gia mạnh mẽ vào quá trình phát triển dịch vụ công cộng, y tế, văn hoá, giáo dục, khoa học kỹ thuật, góp phần cải thiện môi trường đầu tư trong nước, thu hút, mở rộng các hoạt động đầu tư phát triển kinh tế đất nước, đồng thời góp phần ổn định tiêu dùng trong nước vượt qua tình trạng khủng hoảng tài chính

Các khoản vay quốc tế được ghi nhận thông qua các hiệp định vay quốc tế - đây là một loại hình cụ thể của Hiệp định quốc tế/hay Điều ước quốc tế nói chung, theo đó hai hay nhiều quốc gia hoặc vùng lãnh thổ thỏa thuận với nhau bằng văn bản về việc vay nợ một khoản tiền nhất định thông qua nhiều hình thức khác nhau phục vụ các mục đích công

Hầu hết các khoản vay của Việt Nam là những khoản vay ODA hoặc vay ưu đãi của các tổ chức quốc tế, chủ yếu là của ADB, WB và Nhật Bản nên thời gian vay thường dài, lãi vay ưu đãi, chi phí vay thấp, ít có biến động trong cơ cấu vay

nợ

25

1.2.3 Phương pháp giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu quốc tế

Phương pháp giải quyết xung đột pháp luật là việc các quốc gia lựa chọn một hệ thống pháp luật nào đó để áp dụng giải quyết một quan hệ phát luật phát sinh Điều này có nghĩa là việc lựa chọn hệ thống pháp luật nào để áp dụng sẽ không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của tòa án có thẩm quyền hoặc sẽ không phụ thuộc vào ý chí của các bên tham gia quan hệ đó Đây cũng là mục đích của tư pháp quốc tế nhằm đảm bảo giải quyết các tranh chấp có thể phát sinh một cách khách quan, trọn vẹn trên cơ sở hợp tác bình đẳng, bảo đảm lợi ích hài hòa giữa các quốc gia Thực tế hiện nay, hầu hết các nước đều có những cách thức và biện pháp riêng của mình để điều chỉnh và phân định quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia vào các quan hệ pháp luật dân sự mang tính chất quốc tế Trong đó có hai phương pháp

phổ biến là Phương pháp xung đột và Phương pháp thực chất Nhìn chung, mỗi

phương pháp đều có những ưu thế và hạn chế nhất định tác động hỗ trợ, bổ sung cho nhau Do đó, việc phối hợp cả hai phương pháp này một cách mềm dẻo, linh hoạt vào giải quyết các quan hệ pháp luật sẽ mang lại những tác động tích cực không chỉ đối với quan hệ đó nói riêng mà lớn hơn là tình hữu hảo, giao lưu, phát triển lâu dài giữa các quốc gia với nhau nói chung

 Phương pháp thực chất: được xây dựng trên cơ sở hệ thống các quy

phạm thực chất trực tiếp giải quyết các quan hệ dân sự quốc tế, điều này có ý nghĩa

là nó trực tiếp phân định quyền và nghĩa vụ rõ ràng giữa các bên tham gia quan hệ Các quy phạm thực chất này thể hiện dưới hai hình thức:

+ Trong các điều ước quốc tế (quy phạm thực chất thống nhất): Đây là trường hợp mà quy phạm thực chất đã được nhất thể hóa trong các điều ước quốc tế Trong quá trình hợp tác quốc tế về mọi mặt: kinh tế, thương mại, kỹ thuật, văn hóa, giao thông vận tải… Hay có thể nói rằng đây là quá trình quốc tế hóa đời sống kinh

tế - xã hội giữa các nước

+ Trong các văn bản pháp luật của một quốc gia (quy phạm thực chất trong nước)

Việc sử dụng phương pháp thực chất là việc các cơ quan có thẩm quyền giải quyết cũng như các bên tham gia quan hệ pháp luật chiếu theo các quy phạm thực

26

chất đã được quy định sẵn trong các điều ước quốc tế hoặc đã được quy định trong luật quốc gia để xem xét và giải quyết các xung đột Điều này có nghĩa là sẽ trực tiếp áp dụng quy phạm đó để giải quyết và loại trừ việc phải chọn luật và áp dụng luật nước ngoài Phương pháp này có ưu điểm hơn so với phương pháp xung đột là

nó giải quyết trực tiếp các quan hệ và chỉ áp dụng trong các quan hệ, lĩnh vực cụ thể Phương pháp này giúp cho việc giải quyết các xung đột nhanh chóng hơn, không phải qua giai đoạn chọn hệ thống luật và các quy phạm của hệ thống luật đó để giải quyết

Phương pháp này còn được thực hiện bằng cách các quốc gia kí kết điều ước quốc tế và ghi nhận các quy phạm thực chất thống nhất trong đó nhằm làm tăng khả năng điều chỉnh hữu hiệu của luật pháp, tính khả thi cao hơn, loại bỏ được sự khác biệt, thậm chí mâu thuẫn trong luật pháp giữa các nước với nhau

Tuy nhiên, các quy phạm thực chất, do tính cụ thể và trực tiếp của nó mà đôi khi không thể trù liệu được hết các lĩnh vực cũng như quan hệ phát sinh Không những thế, phần lớn các quốc gia có điều kiện kinh tế chính trị xã hội khác nhau, do

đó việc xây dựng một quy phạm thực chất thống nhất chung giữa các quốc gia là điều không hề đơn giản

 Phương pháp xung đột: được hình thành khá sớm và xây dựng trên nền

tảng hệ thống các quy phạm xung đột của các quốc gia, đó là hệ thống các quy phạm xung đột của nước mà tòa án ở đó có thẩm quyền giải quyết (theo nguyên tắc Lex fori) Quy phạm xung đột là quy phạm mang tính chất dẫn chiếu, ấn định luật pháp nước nào cần phải áp dụng để giải quyết quan hệ pháp luật dân sự có yếu tố nước ngoài trong một tình huống thực tế Vì vậy cơ quan có thẩm quyền giải quyết phải chọn ra một hệ thống pháp luật của nước này hay nước kia có liên đới tới yếu

tố nước ngoài đề xác định quyền và nghĩa vụ giữa các bên đương sự

Xuất phát từ đặc điểm của quy phạm xung đột, có thể thấy phương pháp xung đột mang tính chất chung, gián tiếp giải quyết các quan hệ cụ thể Việc xây dựng các quy phạm xung đột có một ý nghĩa quan trọng trong tư pháp quốc tế hiện nay, đặc biệt là trong điều kiện nền kinh tế chính trị của các quốc gia ngày càng phát triển, đòi hỏi các nước phải có quan hệ mật thiết với nhau Khi đó, việc

27

bảo hộ cho công dân nước nước mình tại nước ngoài cũng như trong nước sẽ là một vấn đề cần phải được đặt lên hàng đầu Đặc biệt, các quan hệ pháp luật dân sự theo nghĩa rộng là những quan hệ luôn có tính chất vượt ra khỏi “biên giới” của quốc gia hay nói cách khác nó luôn luôn liên quan đến một hoặc nhiều quốc gia khác Do đó, việc thừa nhận quy phạm xung đột là công cụ chủ yếu để thiết lập và bảo đảm một trật tự pháp lý trong quan hệ pháp luật dân sự quốc tế Chính vì thế, phương pháp xung đột được sử dụng cả ở các nước theo hệ thống luật thực định (các nước châu

Âu lục địa như Đức, Pháp…), cũng như ở các nước theo hệ thống luật thực hành (như Anh, Pháp…) Phương pháp xung đột giúp cho việc giải quyết các vấn đề dân

sự có yếu tố nước ngoài một cách thuận lợi, dễ dàng hơn Qua đó, tránh được những tranh chấp giữa các quốc gia, gây bất ổn đến quan hệ giữa các nước với nhau, quan trọng nhất là điều hòa được lợi ích giữa các quốc gia

Bên cạnh những ưu điểm của phương pháp này, còn phải nói đến những hạn chế nhất định không thể tránh khỏi Vì pháp luật của các nước có những quy định khác nhau, việc sử dụng quy phạm xung đột để giải quyết được xem là giải pháp tốt nhất Tuy nhiên, do tính chất đặc thù và riêng biệt của quy phạm xung đột mà vẫn

có những trường hợp Tòa án không chọn được luật thực chất để áp dụng bởi chưa

có quy phạm xung đột trong lĩnh vực đó hoặc đối với các nước thuộc hệ thống Luật Anh- Mỹ thì vấn đề này càng trở nên phức tạp

Các chuyên gia cho rằng phương pháp thực chất thể hiện được tính ưu việt hơn hẳn so với phương pháp xung đột bởi sự nhanh chóng, cụ thể trong việc áp dụng luật điều chỉnh một quan hệ pháp luật nào đó Tuy nhiên, phương pháp thực chất khó có thể xây dựng và đi đến thống nhất giữa các bên bởi hầu hết các quốc gia không có sự tương đồng về lịch sử, dân tộc, trình độ phát triển và lợi ích… Do đó, việc xây dựng được một quy phạm thực chất là rất khó khăn

Đối chiếu vào thực tiễn áp dụng các phương pháp giải quyết xung đột pháp luật tại Việt Nam, có thể thấy rằng pháp luật Việt Nam hiện nay không có những điều luật cụ thể nói về khái niệm, định nghĩa các phương pháp, nhưng chúng ta có thể rút ra từ những quy định mà bản chất chính là sự áp dụng các phương pháp đó trong các vấn đề cụ thể

28

Đối với phương pháp thực chất, xuất phát từ chủ quyền quốc gia , quốc gia

có quyền tài phán đối với các chủ thể, quan hệ có yếu tố nước ngoài trong lãnh thổ của mình Chính vì thế, Nhà nước Việt Nam đã ban hành những văn bản pháp luật quy định trực tiếp quyền và nghĩa vụ đối với người nước ngoài Phần lớn các quy định trong hệ thống pháp luật Việt Nam có liên quan đến người nước ngoài là các quy phạm thực chất Bên cạnh luật quốc gia, các quy phạm thực chất còn được thể hiện trong điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia ký kết hoặc gia nhập Trong các điều ước quốc tế đó, các bên (có Việt Nam) thỏa thuận với nhau những cách thức, giải pháp giải quyết các vấn đề khi tranh chấp xảy ra Ngoài ra, phương pháp thực chất còn thể hiện ở các tập quán quốc tế mà Việt Nam công nhận Khi đó, những tập quán đó được áp dụng và các chủ thể sẽ bị xử lý theo pháp luật khi họ vi phạm

- Đối với phương pháp xung đột, xu thế hội nhập với thế giới đã làm phát sinh những vấn đề liên quan đến hai hay nhiều nước khi công dân, pháp nhân của

họ tham gia quan hệ pháp luật với nhau… Để giải quyết những vấn đề pháp lý trên, khi mà không thể sử dụng được ngay các quy phạm thực chất thì luật pháp của mỗi nước đều đã xây dựng những quy phạm xung đột riêng của mình Ở Việt Nam cũng vậy, quy phạm xung đột thường được thể hiện trong các văn bản pháp luật quốc gia Tuy nhiên, quy phạm xung đột trong luật pháp thường xây được xây dựng trong Bộ luật Dân sự là chủ yếu Bởi lẽ chúng điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Do đó, quy phạm xung đột luôn mang tính chất dân sự Hơn thế nữa, quy phạm xung đột cùng với các quy phạm thực chất mà nó dẫn chiếu tới quy định các quy tắc xử sự cho các bên tham gia các quá trình quan hệ dân sự Bên cạnh đó, các quy phạm xung đột còn được quy định trong các hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý (song phương và đa phương) giữa Việt Nam và các quốc gia khác

Như đã đề cập ở phần trên, đấu thầu là một loại quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, do đó việc giải quyết các vấn đề xung đột pháp luật trong lĩnh vực này cũng hoàn toàn tương tự như việc giải quyết xung đột pháp luật dân sự theo nghĩa rộng nói chung đã phân tích trên đây

29

1.2.4 Nguyên tắc Pacta Sunt Servanda và vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu quốc tế tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế

1.2.4.1 Sự hình thành Nguyên tắc Pacta Sunt Servanda

Đây là nguyên tắc có lịch sử lâu đời nhất trong số các nguyên tắc cơ bản của Luật quốc tế Tiền thân của nó là nguyên tắc Tuân thủ điều ước quốc tế xuất hiện từ thời La mã cổ đại và tồn tại hàng ngàn năm dưới dạng tập quán pháp lý quốc

tế trước khi được ghi nhận chính thức trong điều ước quốc tế

Trước khi có Luật quốc tế hiện đại, nguyên tắc này tồn tại chủ yếu để mang lại lợi ích cho các nước lớn, bởi vì trước đây điều ước quốc tế thường chứa đựng các quy phạm mang tính bất bình đẳng do các nước lớn áp đặt cho các nước nhỏ phải ký kết Do vậy, tuân thủ chặt chẽ điều ước quốc tế chính là một hình thức hợp pháp nhất để duy trì lợi ích của các nước lớn

Hiện nay, nguyên tắc này tồn tại trong hầu hết các văn bản pháp lý quan trọng của luật quốc tế, và được ghi nhận chính thức tại khoản 2 điều 2 của Hiến chương Liên hợp quốc: "tất cả các thành viên Liên hợp quốc thiện chí thực hiện các

nghĩa vụ do Hiến chương đặt ra" với tên gọi là nguyên tắc tận tâm, thiện chí thực

hiện các cam kết quốc tế

Nguyên tắc tận tâm thực hiện các cam kết quốc tế với tư cách là một

nguyên tắc cơ bản của Luật Quốc tế, trong đó: “Tất cả các nước thành viên phải làm tròn những nghĩa vụ mà họ phải đảm nhận theo Hiến chương này.” Điều 26 Công ước Viên 1969 về Luật Điều ước quốc tế cũng đã khẳng định tính phổ cập của nguyên tắc thiện chí thực hiện các cam kết quốc tế Theo Công ước Viên 1969:

“Mỗi Điều ước quốc tế hiện hành đều ràng buộc các bên tham gia và phải được các bên thực hiện một cách thiện chí.” Tuyên bố về các nguyên tắc của Luật quốc tế

1970 đã mở rộng hơn nữa phạm vi áp dụng của nguyên tắc Pacta sunt servanda Theo tuyên bố về các nguyên tắc của Luật quốc tế 1970: “Mỗi quốc gia phải thiện chí thực hiện các nghĩa vụ quốc tế do hiến chương đặt ra, các nghĩa vụ phát sinh từ các quy phạm và nguyên tắc được công nhận rộng rãi của Luật quốc tế Khi nghĩa

vụ theo Điều ước quốc tế trái với nghĩa vụ của thành viên Liên hợp quốc theo Hiến

30

chương thì nghĩa vụ theo Hiến chương có giá trị ưu tiên.”

Theo các văn kiện pháp lý quốc tế hiện hành, nguyên tắc “Pacta sunt servanda” chỉ được áp dụng đối với các Điều ước quốc tế có hiệu lực, tức là đối với những Điều ước quốc tế được ký kết một cách tự nguyện trên cơ sở bình đẳng Mọi quốc gia đều có nghĩa vụ thực hiện tự nguyện, có thiện chí, trung thực và đầy đủ các nghĩa vụ Điều ước quốc tế của mình đó là các nghĩa vụ phát sinh từ Hiến chương của Liên Hợp Quốc; các nghĩa vụ phát sinh từ các nguyên tắc và quy phạm được thừa nhận rộng rãi của Luật quốc tế; các nghĩa vụ theo các Điều ước quốc tế

mà quốc gia là thành viên Mọi quốc gia phải tuyệt đối tuân thủ việc thực hiện nghĩa

vụ Điều ước quốc tế một cách triệt để không phụ thuộc vào các sự kiện trong nước hay quốc tế Các sự kiện khách quan như: thay đổi chính phủ, thay đổi hình thức quản lý hay chế độ xã hội, thiên tai, thay đổi lãnh thổ hay thay đổi hoàn cảnh quốc

tế không thể là lý do để quốc gia không thực hiện Điều ước quốc tế Các quốc gia thành viên Điều ước quốc tế không được viện dẫn các quy định của pháp luật trong nước để coi đó là nguyên nhân và từ chối thực hiện nghĩa vụ của mình Yêu cầu này được coi là một bộ phận không tách rời của nguyên tắc Pacta sunt servanda và được quy định tại Điều 27 Công ước Viên năm 1969

1.2.4.2 Ngoại lệ của nguyên tắc

Luật quốc tế đòi hỏi các quốc gia thực hiện tận tâm, có thiện chí và đầy đủ các nghĩa vụ của điều ước Tuy nhiên, nguyên tắc này cũng cho phép các quốc gia

có thể không phải thực hiện điều ước quốc tế mà mình là thành viên trong các trường hợp sau đây:

- Các quốc gia không phải thực hiện điều ước quốc tế nếu trong quá trình

ký kết các bên có sự vi phạm pháp luật quốc gia về thẩm quyền và thủ tục ký kết

- Khi điều ước quốc tế có nội dung trái với Hiến chương Liên hợp quốc và trái với các nguyên tắc và quy phạm được thừa nhận rộng rãi của luật quốc tế

- Khi có sự vi phạm nghiêm trọng của một bên cam kết thì bên còn lại có quyền từ chối thực hiện, vì nghĩa vụ theo điều ước quốc tế chỉ có thể được thực hiện trên cơ sở có đi có lại

- Khi xuất hiện điều khoản Rebus-sic-stantibus (điều khoản về sự thay đổi

- Hành vi này chỉ tạm thời"- Tạm đình chỉ hiệu lực của điều ước quốc

tế làm mất hiệu lực của điều ước quốc tế

- Rút khỏi quan hệ điều ước quốc tế hành vi này không làm chấm dứt hiệu lực hoàn toàn của điều ước quốc tế Điều" ước quốc tế chỉ mất hiệu lực với quốc gia viện dẫn điều khoản Rebus-sic-stantibus, nó vẫn có hiệu lực đối với các quốc gia thành viên khác của điều ước

+ Hoàn cảnh bị thay đổi được ghi nhận trong điều 62 Công ước Viên 1969 phải là cơ sở chủ yếu tạo nên sự thỏa thuận của các bên; hoàn cảnh này các bên không thể thấy trước (dự liệu trước) vào thời điểm ký kết điều ước quốc tế

+ Sự thay đổi cơ bản của hoàn cảnh được hiểu là: hoàn cảnh đó bị xáo trộn lớn đến mức làm biến đổi một cách cơ bản phạm vi của những nghĩa vụ mà các bên sự thay đổi này vượt ra khỏi tầm kiểm soát"vẫn còn phải thi hành theo điều ước các bên không thể tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình trong quan"của các bên hệ điều ước Tuy nhiên, trong một số trường hợp nhất định, sự thay đổi cơ bản của hoàn cảnh sẽ không thể được nêu lên làm lý do để chấm dứt hoặc rút khỏi quan

hệ điều ước nếu đó là điều ước liên quan đến việc thiết lập biên giới quốc gia; hoặc

sự thay đổi đó là kết quả của một sự vi phạm nghiêm trọng của chính bên nêu lên nó Trong trường hợp này, bên còn lại có thể viện dẫn chính điều khoản Rebus-sic-stantibus để giải thoát mình khỏi các nghĩa vụ trong cam kết mà không bị coi là vi phạm nguyên tắc Pacta sunt servanda Tuy nhiên, việc áp dụng điều khoản Rebus-sic-stantibus phải được thông báo cho bên kia biết

1.2.4.3.Vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam theo nguyên tắc Pacta Sunt Servanda

Nội dung của nguyên tắc Pacta sunt servanda – nguyên tắc tận tâm, thiện

32

chí thực hiện các cam kết quốc tế biểu hiện ở mặt sau: Mọi quốc gia đều có nghĩa

vụ thực hiện tự nguyện, có thiện chí, trung thực và đầy đủ các nghĩa vụ ĐƯQT của mình; Mọi quốc gia phải tuyệt đối tuân thủ việc thực hiện nghĩa vụ điều ước quốc tế, tuân thủ một cách triệt để, không do dự; Các quốc gia thành viên ĐƯQT không được coi đó là nguyên nhân và từ chối thực hiện nghĩa vụ của mình; Các quốc gia không có quyền ký kết ĐƯQT mâu thuẫn với nghĩa vụ của mình được quy định trong điều ước quốc tế hiện hành mà quốc gia ký kết hoặc tham gia ký kết trước đó với các quốc gia khác; Không được cho phép các quốc gia đơn phương ngừng thực hiện và xem xét lại ĐƯQT; Việc cắt đứt quan hệ ngoại giao hay quan hệ lãnh sự giữa các nước thành viên của ĐƯQT không làm ảnh hưởng đến các quan hệ pháp lý phát sinh giữa các quốc gia này, trừ trường hợp các quan hệ ngoại giao hoặc lãnh sự này là cần thiết cho việc thực hiện điều ước (Điều 64 Công ước Viên 1969) Nguyên tắc này đã được áp dụng để giải quyết các xung đột về đấu thầu quốc tế tại Hiệp định vay quốc tế tại Việt Nam như sau

Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu quốc tế trên cơ sở nguyên tắc tôn trọng các cam kết quốc tế (Pacta Sunt Servanda): Cũng như các quốc gia khác, Việt Nam có nghĩa vụ phải thực hiện một cách thiện chí những nghĩa vụ mà mình đã cam kết phù hợp với Hiến chương Liên hợp quốc và Luật quốc tế hiện đại Những nghĩa vụ đã cam kết ở đây chủ yếu gồm những nghĩa vụ phát sinh từ điều ước, và những và những nghĩa vụ phát sinh từ các nguồn khác, ví dụ, từ tập quán quốc tế Nhưng tất cả những nghĩa vụ đó phải phù hợp với những điều quy định trong Hiến chương Liên hợp quốc mà trước hết là những mục đích và nguyên tắc của tổ chức này Như vậy, đối với những nghĩa vụ không phù hợp với Hiến chương Liên hợp quốc thì Việt Nam sẽ không được thi hành

Lịch sử quan hệ quốc tế cho thấy không ít những điều ước quốc tế không hợp pháp Điển hình là hiệp ước Mu-ních ngày 29 tháng 9 năm 1938 Những điều ước như vậy không có giá trị pháp lý cho nên không thể ràng buộc các bên đã ký kết Vì vậy, Việt Nam cũng như các quốc gia khác không có nghĩa vụ phải thực hiện chúng Nếu những cam kết phát sinh từ điều ước quốc tế trái với những cam kết theo Hiến chương Liên hợp quốc thì những cam kết theo Hiến chương Liên hợp

33

quốc sẽ được ưu tiên thi hành Liên hợp quốc là tổ chức quốc tế rộng rãi nhất bao gồm hầu hết các quốc gia trên thế giới Việc tham gia Liên hợp quốc không cản trở các quốc gia ký kết những điều ước tay đôi, cũng như nhiêu bên Nhưng nội dung của những điều ước này không được trái với Hiến chương Liên hợp quốc (Điều 52 Hiến chương Liên hợp quốc) Do vậy, trong trường hợp những cam kết phát sinh từ điều ước quốc tế trái với nhưng cam kết theo Hiến chương Liên hợp quốc quy định, thì những cam kết theo Hiến chương Liên hợp quốc sẽ được ưu tiên thi hành một cách nghiêm chỉnh (điều 103 hiến chương liên hợp quốc)

Nguyên tắc Pacta Sunt Servanda cũng không áp dụng với những điều ước khi ký kết vi phạm những quy định về thẩm quyền và thủ tục ký kết chúng Trong thực tiễn, điều ước quốc tế, cam kết quốc tế cũng có thể không được thi hành khi những điều kiện để thi hành nó đã thay đổi về cơ bản (Rebus Sic Stantibus)

Tóm lại, có thể nêu tóm tắc nội dung của nguyên tắc pacta sunt servanda như sau: Các quốc gia có nghĩa vụ phải thực hiện một cách thiện chí và đầy đủ những nghĩa vụ của mình, trước hết là những nghĩa vụ phát sinh từ những điều ước quốc tế được ký kết một cách hợp pháp và có nội dung không trái với những nguyến tắc cơ bản của Luật quốc tế

Ngoài ra, các vấn đề cạnh tranh lành mạnh, công khai minh bạch cũng cần được quan tâm để đáp ứng đòi hỏi của các nhà tài trợ quốc tế Chính sách "đổi mới" đã được Đảng cộng sản Việt Nam đề xướng và thực hiện từ Đại hội Đảng lần thứ VI năm 1986 Đây là bước ngoặt lớn trong tư duy kinh tế của Việt Nam, khi chuyển từ nền kinh tế tập trung, quan liêu bao cấp sang nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa với nhiều thành tựu to lớn về kinh tế - xã hội Kết quả

đó có được là nhờ kết hợp thành công giữa phát huy nội lực và tranh thủ thu hút

bổ sung, sửa đổi (2 - 3 năm một lần), đến nay Việt Nam đã có Luật đấu thầu (có hiệu lực từ 01/04/2006)

Về khía cạnh lập pháp, Việt Nam đã có nhiều cố gắng để đạt được thành tựu nói trên Tuy nhiêu, về áp dụng và thực thi pháp luật lại chưa đạt được kết quả cao trong thực tế Công tác đấu thầu mới chỉ là hình thức, chưa đem lại hiệu quả cao như nhà làm luật mong muốn Ngoài ra, các hiện tượng vi phạm pháp luật đấu thầu vẫn diễn ra ở mọi lúc, mọi nơi với mức độ ngày càng phức tạp, tinh vi và phổ biến hơn như: hành vi tham nhũng, gian lận trong đấu thầu, thông thầu, ưu tiên không công bằng, chậm, phức tạp trong thẩm định và phê duyệt Nguyên nhân là do: nhận thức của các chủ thể về pháp luật đấu thầu còn hạn chế; tư tưởng quan liêu, bao cấp; đội ngũ cán bộ quản lý và thực hiện đấu thầu có trình độ, nghiệp vụ, kinh nghiệm chưa nhiều, chưa theo kịp và nắm bắt được quy luật vận hành của nền kinh tế thị trường; pháp luật thay đổi quá nhanh trong thời gian qua, trong khi có nhiều hành vi

và quan hệ trong đấu thầu không được pháp luật điều chỉnh

35

Chương 2 THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU CỦA VIỆT NAM TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN CÁC HIỆP ĐỊNH VAY

2.1.1 Quy định về đấu thầu tại Hiệp định vay liên quan đến mua sắm chính phủ theo Hiệp định Đối tác chiến lược xuyên Thái Bình Dương (TPP)

Hiệp định TPP dành toàn bộ Chương 15 để quy định các vấn đề liên quan đến đấu thầu mua sắm Chính phủ, theo đó, các quốc gia thành viên phải đảm bảo

“Sự tuân thủ”, cụ thể là:

- Mỗi nước thành viên có nghĩa vụ đảm bảo các cơ quan mua sắm của mình tuân thủ đúng quy định của Chương này khi tổ chức lựa chọn nhà thầu đối với gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh

- Cơ quan mua sắm không được tạo lập, hình thành, cấu trúc hoặc phân chia một gói thầu thành những gói riêng biệt trong bất kỳ giai đoạn lựa chọn nhà thầu nào, hay sử dụng một phương pháp riêng để xác đ ịnh giá gói thầu, nhằm tránh áp dụng Chương này

- Các quy định của Chương này không ngăn cản một Nước thành viên, bao gồm cả cơ quan mua sắm của mình, xây dựng các chính sách, quy trình hay mẫu hợp đồng mới về đấu thầu vớ i điều kiê ̣n là không trái v ới các quy định của Chương này