LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ LUẬT ĐẦU TƯ 2014 – NHỮNG ĐỔI MỚI NHẰM HIỆN THỰC HÓA QUYỀN TỰ DO KINH DOANH

Do vậy, Khoa Luật Thương mại với tư cách là một Khoa chuyên ngành, đảm trách công tác nghiên cứu khoa học và giảng dạy các môn học có liên quan đến Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư đã ti

BÁO CÁO TỔNG THUẬT HỘI THẢO

“LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ LUẬT ĐẦU TƯ 2014 – NHỮNG ĐỔI MỚI

NHẰM HIỆN THỰC HÓA QUYỀN TỰ DO KINH DOANH”

1 Bối cảnh

Nhằm hiện thực hóa và nâng lên tầm cao mới về việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh – một khía cạnh kinh tế quan trọng của nội dung quyền con người được ghi nhận trong Hiến pháp 2013, Quốc hội đã ban hành hai đạo luật điều chỉnh hoạt động đầu tư

góp phần tạo nên một hàng lang pháp lý để người dân thực hiện quyền tự do đầu tư kinh doanh trong các ngành, nghề mà pháp luật không cấm Trên tinh thần đó, Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư năm 2014 đã có những qui định mang tính chất cải cách sâu rộng và có tính đột phá trên nhiều phương diện và nội dung khác nhau từ thủ tục gia nhập thị trường, vấn đề quản trị và tái cấu trúc doanh nghiệp cho đến việc nâng cao các quyền tự chủ khác của doanh nghiệp trong quá trình hoạt động kinh doanh Dưới góc độ khoa học pháp lý, những cải cách liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh cần được kiểm chứng tính hiệu quả thông qua quá trình áp dụng trên thực tiễn và cần có sự nghiên cứu một cách toàn diện, thấu đáo các luận cứ khoa học có liên quan để đánh giá Do vậy, Khoa Luật Thương mại với tư cách là một Khoa chuyên ngành, đảm trách công tác nghiên cứu khoa học và giảng dạy các môn học có liên quan đến Luật Doanh nghiệp và

Luật Đầu tư đã tiến hành tổ chức buổi Hội thảo khoa học: “Luật Doanh nghiệp và Luật

Đầu tư 2014 – Những đổi mới nhằm hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh” nhằm

đánh giá một cách toàn diện các cơ sở lý luận và thực tiễn về những cải cách nhằm hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh của hai đạo luật này

2 Mục tiêu của Hội thảo

Buổi Hội thảo nhằm hướng đến và đạt được các mục tiêu sau đây:

- Một là, Hội thảo hướng đến đi sâu phân tích những điểm mới của Luật Doanh

nghiệp và Luật Đầu tư 2014 có tính chất cải cách sâu rộng nhìn từ góc độ hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh theo tinh thần Hiến pháp 2013 và đánh giá những tác động đến môi trường kinh doanh trong thời gian tới từ những điểm đổi mới của hai đạo luật này

- Hai là, Hội thảo nhằm hướng đến tạo ra một diễn đàn để các nhà khoa học trình

bày và trao đổi với giới luật gia các kết quả nghiên cứu về Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2014 Trên cơ sở đó, các luận cứ khoa học thu được từ quá trình thảo luận tại Hội thảo còn góp phần gợi mở các định hướng cho các nghiên cứu tiếp theo về các đạo

luật này trong thời gian tới

1 Luật Đầu tư năm 2014 (Luật số 67/2014/QH13) thay thế Luật Đầu tư năm 2005 (Luật số 59/2005/QH11) và Luật Doanh nghiệp năm 2014 (Luật số 68/2014/QH13) thay thế Luật Doanh nghiệp năm 2005 (Luật số 60/2005/QH11)

và cùng có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/7/2015

- Ba là, Hội thảo hướng đến việc thống nhất các quan điểm khoa học về các nội

dung đổi mới của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2014 nhằm phục vụ cho công tác giảng dạy, nghiên cứu khoa học của Khoa Luật thương mại

- Bốn là, Hội thảo còn hướng đến tìm kiếm và đưa ra các giải pháp pháp lý nhằm

hỗ trợ cho hành trình đưa các luật mới này vào thực tiễn đời sống kinh doanh, đáp ứng

sự mong mỏi, chờ đợi của người dân và doanh nghiệp về một môi trường kinh doanh thông thoáng hơn và hiệu quả hơn

3 Những cải cách của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2014 dưới góc độ hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh được bàn luận tại Hội thảo

Để đạt được các mục tiêu, yêu cầu nêu trên, các đại biểu tham dự buổi Hội thảo

đã dành toàn bộ thời gian để cùng nhau bàn bạc, thảo luận, đi sâu phân tích một cách toàn diện các cải cách của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2014 dưới góc độ hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh theo tinh thần Hiến pháp 2013

3.1 Các cải cách liên quan đến thủ tục gia nhập thị trường

Ở Việt Nam, hệ thống pháp luật về đầu tư kinh doanh trong thời gian qua còn

tồn tại khá nhiều điểm bất cập, trong đó các qui định của pháp luật về thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư đang được xem là một trong những khâu yếu nhất, tốn kiếm nhiều thời gian và chi phí cho doanh nghiệp Do vậy, việc cải cách thủ tục gia nhập thị trường là vấn đề cốt lõi và trọng tâm khi xây dựng và ban hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư mới Trên cơ sở đó, Hội thảo đã dành phần lớn thời gian để các cử tọa trao đổi, thảo luận về vấn đề này Các quan điểm khoa học tại Hội thảo về những cải cách liên quan đến thủ tục gia nhập thị trường trong Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2014 tập trung cơ bản vào nhóm các nội dung sau đây:

3.1.1 Nhóm các cải cách về đăng ký doanh nghiệp

Nhóm các cải cách về đăng ký doanh nghiệp được xem là khâu đột phá có tính chất cơ bản nhất của Luật Doanh nghiệp 2014 Theo đó, nhóm các cải cách này bao gồm các góc độ sau đây:

- Thứ nhất, cải cách nhằm chuyển hướng tiếp cận từ “tiền kiểm” sang “hậu

kiểm” trong thủ tục đăng ký doanh nghiệp Việc chuyển hướng tiếp cận này đã được

cụ thể hóa một cách triệt để trong các quy định của Luật Doanh nghiệp 2014, góp phần tạo dựng khung pháp lý minh bạch hơn, phù hợp hơn với yêu cầu của môi trường kinh doanh Việc quản lý nhà nước đối với ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và kiểm tra việc chấp hành điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp thuộc thẩm quyền của

cơ quan chuyên ngành theo quy định của pháp luật chuyên ngành Tuy nhiên, các đại biểu tham dự Hội thảo cũng có nhiều ý kiến tranh luận về tính hiệu quả trong công tác hậu kiểm, đặc biệt là công tác hậu kiểm hoạt động của doanh nghiệp hiện nay còn nhiều qui định chồng chéo, cơ chế phối hợp giữa các cơ quan có thẩm quyền chưa cao, đồng thời chưa có cơ chế xác định rõ ràng trách nhiệm của các chủ thể tham gia quá trình giám sát hoạt động của doanh nghiệp Do vậy, các cải cách này có thể dẫn đến những

rủi ro cao hơn cho môi trường kinh doanh nếu công tác hậu kiểm không phát huy được vai trò và hiệu quả ở mức độ cần thiết

- Thứ hai, Luật Doanh nghiệp 2014 đã bãi bỏ yêu cầu về điều kiện kinh doanh tại thời điểm thành lập doanh nghiệp Luật Doanh nghiệp 2014 đã quy định tách bạch

giữa yêu cầu thành lập doanh nghiệp và yêu cầu về điều kiện kinh doanh đối với ngành,

bước cải cách lớn nhất, quan trọng nhất trong thủ tục gia nhập thị trường của doanh nghiệp Quy định này nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp trong quá trình thành lập, hoạt động kinh doanh, minh bạch hóa môi trường kinh doanh Tuy nhiên, các

ý kiến tại Hội thảo cũng đưa ra các cảnh báo khi thủ tục thành lập doanh nghiệp trở nên quá dễ dàng, đặc biệt là trong ngành nghề kinh doanh có điều kiện, điều này có thể gây rủi ro cho các đối tác giao dịch, cũng như cho bên thứ ba trong quan hệ với doanh nghiệp

- Thứ ba, Luật Doanh nghiệp 2014 đã bãi bỏ việc ghi ngành, nghề đầu tư kinh doanh trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp 3 Để thể chế hóa đầy đủ quyền tự

do kinh doanh theo quy định của Hiến pháp mới, Luật Doanh nghiệp 2014 đã chuyển từ nguyên tắc tự do kinh doanh những gì ghi trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp sang nguyên tắc tự do kinh doanh những gì mà pháp luật không cấm Điều này xét dưới góc độ đảm bảo quyền tự do kinh doanh, là một bước cải cách quan trọng nhất, có tính chất “cách mạng” nhất trong Luật Doanh nghiệp 2014 Quy định này là sự khẳng định

rõ ràng quyền tự do kinh doanh theo nguyên tắc doanh nghiệp được tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm và doanh nghiệp có quyền chủ động

Tuy nhiên, Hội thảo cũng cho rằng cải cách này là chưa thật sự triệt để, vì khi đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp vẫn phải kê khai trên Giấy đề nghị đăng ký các

nghiệp kinh doanh các ngành nghề ngoài các ngành nghề đã đăng ký trước đó, doanh

khi doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề không thuộc danh mục cấm đầu tư kinh doanh nhưng chưa thực hiện việc thông báo với Cơ quan đăng ký kinh doanh Các ý kiến tại Hội thảo đã chỉ ra rằng nếu vấn đề này xảy ra thì chỉ dẫn đến hậu quả pháp lý hành chính, theo đó doanh nghiệp sẽ bị xử phạt theo quy định của pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư Còn hợp đồng, giao dịch của doanh

2 Điều này được thể hiện rõ trong các qui định về hồ sơ đăng ký doanh nghiệp từ Điều 20 đến Điều 23 của Luật Doanh nghiệp 2014

3 Xem Điều 29 Luật doanh nghiệp 2014

4 Xem Điều 7 khoản 1, 2 Luật doanh nghiệp 2014

5 Xem Điều 24 Luật doanh nghiệp 2014

6 Xem Điều 32 Luật doanh nghiệp 2014

nghiệp xác lập trong phạm vi các ngành, nghề mới đó không dẫn đến hậu quả hợp đồng, giao dịch vô hiệu7

Bên cạnh các vấn đề pháp lý nêu trên, liên quan đến thủ tục đăng ký doanh nghiệp,

có ý kiến cho rằng cần quy định thêm trường hợp “Doanh nghiệp thực tế”, theo đó cá

nhân, tổ chức có thể thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh mà không nhất thiết phải đăng ký thành lập doanh nghiệp Quan điểm này dựa vào học thuyết về “Thương nhân thực tế” Theo đó, thương nhân thực tế từ lâu đã được pháp luật của nhiều nước thừa

nhận thương nhân thực tế là phù hợp với thông lệ quốc tế và nhất là phù hợp với thực tiễn hiện nay Tuy nhiên, đa số ý kiến tại Hội thảo đều cho rằng đây là quan điểm khoa học có tính mới cao, cần được xem xét một cách cẩn trọng trong điều kiện thực tế về kinh tế - xã hội cụ thể của Việt Nam trong giai đoạn hiện nay Theo đó, ý niệm về

“Doanh nghiệp thực tế” không nên vội vàng áp dụng, có thể dẫn đến những khó khăn

cho công tác quản lý nhà nước về hoạt động đầu tư kinh doanh và những rủi ro không thể lường trước cho môi trường kinh doanh

3.1.2 Nhóm các cải cách về đăng ký đầu tư

Cùng với các cải cách về đăng ký doanh nghiệp, các cải cách về đăng ký đầu tư được đánh giá là những cải cách có tính chất tích cực và thông thoáng, góp phần quan trọng vào công cuộc thu hút vốn đầu tư, đặc biệt là các dòng vốn đầu tư nước ngoài Các cải cách về đăng ký đầu tư được các diễn giả đề cập đến tại Hội thảo bao gồm:

- Thứ nhất, Luật Đầu tư 2014 bãi bỏ việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu

tư đối với các dự án của nhà đầu tư trong nước9 Luật Đầu tư 2014 quy định các dự

án của nhà đầu tư trong nước sẽ không phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng

và phù hợp với nhu cầu thực tiễn của hoạt động đầu tư trong nước Việc bãi bỏ hoàn toàn việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư này sẽ góp phần to lớn vào việc bảo đảm

và nâng cao hơn nữa việc thực hiện quyền tự do kinh doanh, làm cho hoạt động đầu tư kinh doanh trở nên linh động, thích ứng với sự thay đổi thường xuyên của nền kinh tế,

qua đó các nhà đầu tư có thể dễ dàng nắm bắt và tận dụng các cơ hội kinh doanh

7 Ý kiến tại Hội thảo cũng chỉ ra rằng hướng dẫn tại Nghị quyết số 04/2003/NQ-HĐTP ngày 27/5/2003 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về việc áp dụng pháp luật trong việc giải quyết vụ án kinh tế, theo đó

“nếu khi ký kết hợp đồng kinh tế, một trong các bên chưa có đăng ký kinh doanh mà trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh tế giữa các bên có phát sinh tranh chấp và đến trước thời điểm phát sinh tranh chấp, bên chưa có đăng

ký kinh doanh khi ký kết hợp đồng kinh tế vẫn chưa có đăng ký kinh doanh để thực hiện công việc được các bên thỏa thuận trong hợp đồng, thì hợp đồng kinh tế này… thuộc trường bị coi là vô hiệu toàn bộ” đã không còn giá trị và cơ sở để áp dụng

8 Xem: Trần Đại Khâm, Án lệ Vựng tập 1948 - 1967: Dân sự, điền địa, lao động, nhà phố, thương mãi, hình sự,

quân sự, hành chánh, Nhà sách Khai trí, Sài Gòn, 1968, tr 149

9 Điều 3 khoản 15 Luật Đầu tư 2014: Nhà đầu tư trong nước là cá nhân có quốc tịch Việt Nam, tổ chức kinh tế không có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông

10 Điều 36 khoản 2 Luật Đầu tư 2014

- Thứ hai, Luật Đầu tư 2014 đã thu hẹp phạm vi cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với các dự án có vốn đầu tư nước ngoài Luật Đầu tư 2014 đã có sự phân

định rất rõ ràng giữa dự án của nhà đầu tư nước ngoài thuần túy theo nguyên tắc quốc

tư nước ngoài là những dự án đương nhiên thuộc diện phải được cấp Giấy chứng nhận

Bên cạnh đó, Luật Đầu tư 2014 đã cải cách theo hướng thừa nhận các nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào các doanh nghiệp tại Việt Nam được trực tiếp thực hiện thủ tục thay đổi thành viên/cổ đông theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp mà không phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng

phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh

có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài; hoặc việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế quy định tại khoản 1 Điều

23 của Luật Đầu tư 2014 nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên của tổ chức kinh tế thì nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế Sở Kế hoạch và Đầu tư thông báo bằng văn bản trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ để nhà đầu tư thực hiện thủ tục thay đổi thành viên/cổ

- Thứ ba, cải cách về quy trình thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư nước

ngoài Luật Đầu tư 2014 (cùng với Luật Doanh nghiệp 2014) đã tách bạch thủ tục đăng

ký đầu tư và thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp đối với nhà đầu tư nước ngoài tại

Việt Nam Theo đó, sau khi thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, nhà

đầu tư nước ngoài được phép thành lập doanh nghiệp tại Cơ quan đăng ký kinh doanh

chế và bất cật của quy định “Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng

3.2 Nhóm các cải cách về ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và

điều kiện đầu tư kinh doanh theo Luật Đầu tư 2014

Liên quan tới nhóm các cải cách này, diễn giả được phân công đã trình bày các

kết quả nghiên cứu về quá trình phát triển của các quy định về kinh doanh có điều kiện

11 Điều 3 khoản 14 Luật Đầu tư 2014: Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam

12 Điều 3 khoản 12 Luật Đầu tư 2014: Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông

13 Điều 36 khoản 1 Luật Đầu tư 2014

14 Xem thêm Điều 23 và Điều 36 Luật đầu tư 2014

15 Điều 26, khoản 4 Luật Đầu tư 2014

16 Điều 26 khoản 1,3 Luật Đầu tư 2014

17 Điều 22 Luật Đầu tư 2014

18 Điều 50 khoản 1 Luật Đầu tư 2005

theo pháp luật Việt Nam như một tiến trình từng bước hoàn thiện các quy định pháp luật nhằm bảo đảm quyền con người Kết quả nghiên cứu này đã lý giải rằng, việc quy định

về điều kiện kinh doanh nhằm giúp xác định ranh giới của quyền tự do kinh doanh, giúp cho việc thực thi quyền của các chủ thể kinh doanh được thực hiện trong một giới hạn không làm ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của các chủ thể khác, từ đó giúp tạo lập và duy trì môi trường kinh doanh lành mạnh

Bên cạnh đó, Luật đầu tư 2014 được đánh giá đã thực hiện một công việc chưa

có tiền lệ là đã tập hợp và minh thị rõ ràng danh mục các ngành, nghề đầu tư kinh doanh

kiện trong một văn bản pháp luật mang tính pháp điển hóa cao, một mặt tạo thuận lợi cho việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh của công dân, mặt khác giúp cho việc kiểm tra, giám sát việc tuân thủ pháp luật về điều kiện kinh doanh cũng thuận lợi hơn, giúp bảo vệ tốt hơn các quyền cơ bản của con người như quyền được sống trong một môi trường lành mạnh, quyền được bảo vệ về an ninh, sức khoẻ, quyền được thông tin, quyền được đối xử công bằng Tuy nhiên, Luật Đầu tư 2014 chỉ đưa ra danh mục các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện một cách chung chung, do đó tương ứng với mỗi ngành nghề mang tính chung đó, có thể bao gồm nhiều nhóm ngành, nghề nhỏ có liên quan, và do vậy trong quá trình áp dụng sẽ không chỉ dừng lại ở con số 267 ngành, nghề như qui định trong Luật Đầu tư 2014

3.3 Nhóm các cải cách về quyền thành lập, quản lý và góp vốn vào doanh nghiệp

Một trong những yếu tố cấu thành quyền tự do kinh doanh đó là quyền tự do thành lập, quản lý và góp vốn vào doanh nghiệp, quyền này được quy định tại Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014 Theo đó, Luật Doanh nghiệp 2014 đã cấm người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự thành lập và quản lý doanh nghiệp Liên quan đến vấn đề này, nhiều ý kiến tại Hội thảo cho rằng nếu nhìn nhận quyền tự do kinh doanh nói chung, quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp nói riêng là một yếu tố của quyền con người thì việc cấm người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự thực hiện quyền này là không hợp lý Người đang trong quá trình bị truy cứu trách nhiệm hình sự vẫn được xem là người vô tội, do vậy các quyền con người cơ bản của họ không thể bị tước đoạt

Liên quan đến quyền góp vốn vào doanh nghiệp, có ý kiến tại Hội thảo cho rằng, góp vốn thành lập doanh nghiệp (không tham gia quản lý doanh nghiệp) và góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh xét về bản chất là giống nhau Trong cả hai trường hợp, chủ thể không tham gia quản lý doanh nghiệp mà chỉ được chia lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp,

cổ phần được mua Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp 2014 lại có sự quy định khác nhau

19 Xem Phụ lục IV – Luật Đầu tư 2014: Số lượng ngành, nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện giảm từ khoảng 386 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện xuống còn 267 ngành, nghề

về vấn đề này theo khoản 2 và khoản 3 Điều 18 là đều chưa hợp lý và thuyết phục, vô hình chung đã làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của công dân

3.4 Nhóm các cải cách về con dấu của doanh nghiệp và về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

3.4.1 Cải cách về con dấu của doanh nghiệp

Một trong những cải cách nổi bật của Luật Doanh nghiệp 2014 là việc cải cách

về con dấu của doanh nghiệp Đây là một trong những nội dung được thảo luận sôi nổi tại Hội thảo, trong đó vấn đề được quan tâm tranh luận nhiều nhất là về tính hiệu quả của các cải cách về con dấu, cũng như liệu rằng doanh nghiệp có thể không cần có con dấu hay không Các diễn giả đều cho rằng cơ chế quản lý nhà nước đối với con dấu doanh nghiệp trong Luật Doanh nghiệp 2014 đã thay đổi theo hướng cởi mở, tạo điều

con dấu là phù hợp với xu thế chung của thế giới, nhằm tạo ra một môi trường kinh doanh cởi mở, thông thoáng hơn, đảm bảo tốt hơn quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp

Tuy nhiên, các ý kiến tại Hội thảo cũng cho rằng Luật Doanh nghiệp 2014 vẫn còn những điểm chưa rõ ràng, có thể làm hạn chế mục tiêu của việc cải cách về con dấu của doanh nghiệp Có quan điểm cho rằng, quyền quyết định về số lượng con dấu của doanh nghiệp được hiểu là quyền quyết định không sử dụng con dấu hay không cần có con dấu Tuy nhiên, đa số các ý kiến tại Hội thảo đã chỉ ra quyền của doanh nghiệp được

tự quyết về số lượng con dấu không đồng nghĩa với việc doanh nghiệp được quyền không có con dấu Quy định tại Điều 44 Luật Doanh nghiệp 2014 cho phép doanh nghiệp

tự quyết định về số lượng con dấu chứ không quy định doanh nghiệp có quyền tự quyết

có con dấu hay không Ngay quy định tại khoản 4 Điều 44 Luật Doanh nghiệp 2014 cũng đã bao hàm nội dung doanh nghiệp phải có con dấu Bên cạnh đó, nhiều quy định khác trong Luật doanh nghiệp 2014 cũng minh thị rõ rằng doanh nghiệp phải có con dấu

3.4.2 Cải cách quy định về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Trong những điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2014 phải kể đến các quy định

về người đại diện theo pháp luật của công ty TNHH và công ty cổ phần Việc mở rộng quyền tự do cho doanh nghiệp trong vấn đề quyết định số lượng, quyền hạn, trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật của công ty TNHH và công ty cổ phần được coi là một bước đột phá, thể hiện tư duy thông thoáng về quyền của doanh nghiệp dưới góc độ

tự do kinh doanh

Về số lượng người đại diện theo pháp luật, theo quy định tại Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2014 thì công ty TNHH và công ty cổ phần có thể có một hoặc nhiều người đại

20 Xem Điều 44 Luật Doanh nghiệp 2014

diện theo pháp luật Về chức danh quản lý của người đại diện theo pháp luật thì Điều lệ

công ty cũng có toàn quyền quy định Bên cạnh đó, Luật Doanh nghiệp 2014 cũng trao cho doanh nghiệp quyền quyết định quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật tại Điều lệ Có nghĩa rằng Điều lệ công ty có thể giới hạn thẩm quyền đại diện cho từng chức danh quản lý là người đại diện theo pháp luật, và người đó chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi thẩm quyền của mình Việc giới hạn này được hiểu là có giá trị trước pháp luật và người thứ ba giao dịch với doanh nghiệp

Tuy nhiên, ý kiến tại Hội thảo đã chỉ rõ rằng, sẽ không chính xác nếu cho rằng đây lần đầu tiên pháp luật doanh nghiệp Việt Nam quy định một doanh nghiệp có thể có nhiều người đại diện theo pháp luật, bởi vì ở công ty hợp danh đã được quy định từ Luật Doanh nghiệp năm 1999 thì mỗi thành viên hợp danh đều là một người đại diện theo pháp luật của công ty Và nếu cho rằng quy định như vậy là trái với chế định pháp nhân hiện hành, vì theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 thì người đại diện theo pháp luật của pháp nhân là người đứng đầu pháp nhân (Điều 91, 141) với hàm ý chỉ duy nhất một người, thì điều này đã có tiền lệ khi Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định công ty hợp danh có tư cách pháp nhân

3.5 Nhóm cải cách về quản trị doanh nghiệp nhằm nâng cao quyền tự chủ

của doanh nghiệp

3.5.1 Cải cách về mô hình quản trị công ty

Đối với công ty TNHH một thành viên do tổ chức làm chủ, thì công ty được chủ động lựa chọn tổ chức quản lý theo một trong hai mô hình: có Hội đồng thành viên, hoặc

Hội đồng thành viên do chủ sở hữu công ty bổ nhiệm, miễn nhiệm gồm từ 03 đến 07 thành viên Ý kiến tại Hội thảo cho rằng, việc giới hạn số người đại diện này là không hợp lý, làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của chủ sở hữu công ty Về bản chất, đây

là quan hệ ủy quyền nên việc cử bao nhiêu người là quyền của người ủy quyền, tức chủ

sở hữu

Đối với công ty cổ phần, Luật Doanh nghiệp 2014 đề cập đến 3 mô hình tổ chức quản lý trong công ty Bao gồm:

 Mô hình 1: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Giám đốc/Tổng giám đốc Trong mô hình này việc thành lập Ban kiểm soát với tư cách là cơ quan kiểm tra giám sát độc lập là bắt buộc

 Mô hình 2: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc/Tổng giám đốc Trong mô hình này, có hay không có Ban kiểm soát là do công ty quyết định Mô hình này chỉ áp dụng cho công ty cổ phần có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty

21 Xem Điều 78 Luật doanh nghiệp 2014

 Mô hình 3: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc/Tổng giám đốc Trường hợp này ít nhất 20% số thành viên Hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị Như vậy có thể thấy, Luật Doanh nghiệp 2014 đã cho phép công ty cổ phần tự

do lựa chọn hình thức tổ chức quản lý công ty theo mô hình "đơn hội đồng" hoặc "đa hội đồng" theo cách thức quản trị công ty của các dòng họ pháp luật tiêu biểu trên thế giới

3.5.2 Cải cách về mở rộng quyền quyết định cho Điều lệ doanh nghiệp

Về chức năng, thẩm quyền của các cơ quan trong bộ máy quản lý công ty, về cơ bản được Luật Doanh nghiệp 2014 quy định theo hướng mở Theo đó, bên cạnh những thẩm quyền đã được Luật định, công ty có thể quy định thêm những quyền và nghĩa vụ khác phù hợp với nhu cầu quản lý của mình Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, mặc dù Luật Doanh nghiệp 2014 giành quyền tự chủ cho công ty rất lớn trong việc tổ chức bộ máy quản lý cũng như quy định các vấn đề về chức năng, quyền và nhiệm vụ của các

cơ quan quản lý trong công ty nhưng không phải tất cả các nội dung liên quan đến tổ chức, hoạt động của những cơ quan này Có một số vấn đề vì lợi ích của chủ thể khác nhau, Luật không dành cho công ty quyền được tự quyết mà đặt quyền của doanh nghiệp trong một khuôn khổ nhất định như vấn đề về thủ tục thông qua giao dịch có khả năng

tư lợi, điều kiện để được giữ các chức danh quản lý trong công ty

3.5.3 Cải cách về cơ chế thông qua quyết định của công ty

Cơ chế thông qua các quyết định của công ty là một trong những nội dung quan trọng nhất của vấn đề quản lý, điều hành công ty Việc thông qua các quyết định của công ty phải đảm bảo được hai yêu cầu: tạo sự chủ động, linh hoạt cho hoạt động cho công ty bởi vì những quyết định này, đặc biệt là các quyết định liên quan đến hoạt động kinh doanh, sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến chi phí, lợi ích của công ty nhưng đồng thời phải bảo vệ được quyền lợi của chính các thành viên, cổ đông, đặc biệt là các thành viên, cổ đông thiểu số Luật Doanh nghiệp 2014 đã giảm các tỷ lệ họp hợp lệ, tỷ lệ thông qua quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông so với Luật Doanh nghiệp

Đa số các ý kiến tại Hội thảo đều cho rằng Luật Doanh nghiệp 2014 đã tạo môi trường pháp lý bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của các cổ đông, thành viên công ty Luật Doanh nghiệp 2014 cho phép các công ty tự chủ hơn trong việc lựa chọn

mô hình tổ chức quản trị cũng như quy định các nguyên tắc quản trị cụ thể phù hợp với thực tế hoạt động của từng công ty

4 Những bất cập, hạn chế trong các cải cách của Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư 2014 nhìn dưới góc độ hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh và những

22 Xem các Điều 59, 60, 141, 144 Luật Doanh nghiệp 2014

khuyến nghị

Những cải cách của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2014 mang nhiều tính đột phá, góp phần to lớn vào quá trình đảm bảo quyền tự do kinh doanh Tuy nhiên, những cải cách này còn bộc lộ một số điểm bất cập và hạn chế sau đây mà qua quá trình thảo luận tại Hội thảo đã chỉ ra, có thể kể đến như sau:

- Một là, đối với ngành, nghề kinh doanh Như đã trình bày, Luật Doanh nghiệp

2014 quy định nếu doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề ngoài phạm vi các ngành, nghề đã kê khai trên Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp thì doanh nghiệp phải làm thủ tục thông báo đến Cơ quan đăng ký kinh doanh Hội thảo cho rằng các qui định này là không thật sự cần thiết, gây thêm nhiều thủ tục phiền hà cho doanh nghiệp và do vậy cải cách về ngành, nghề kinh doanh chưa thật sự triệt để Từ đó, các ý kiến tại Hội thảo đều thống nhất rằng để việc cải cách này được thật sự triệt để, đảm bảo hiện thực hóa tối đa quyền tự do kinh doanh, Luật Doanh nghiệp 2014 nên bãi bỏ qui định về kê khai ngành, nghề kinh doanh trên Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp và trên Điều lệ doanh nghiệp

- Hai là, về việc nộp Phiếu lý lịch tư pháp và vấn đề cấm người đang bị truy

cứu trách nhiệm hình sự góp vốn thành lập và quản lý doanh nghiệp Luật Doanh

nghiệp 2014 qui định khi đăng ký thành lập doanh nghiệp, trong một số trường hợp, Cơ

vấn đề này, nhiều thành viên tham gia Hội thảo cho rằng qui định “lập lờ” như vậy có thể tạo điều kiện cho cơ quan nhà nước sẽ tùy tiện áp dụng, gây thêm nhiều khó khăn, rối rắm cho người thành lập doanh nghiệp Do vậy, khuyến nghị của Hội thảo là qui định này cần được bãi bỏ nhằm tạo điều kiện thuận lợi hơn nữa cho quá trình gia nhập thị trường của các nhà đầu tư Bên cạnh đó, theo nguyên tắc suy đoán vô tội, việc Luật Doanh nghiệp 2014 cấm người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự góp vốn thành lập

và quản lý doanh nghiệp rõ ràng là hạn chế quyền tự do kinh doanh của họ Từ đó, Hội thảo cũng khuyến nghị rằng Luật Doanh nghiệp 2014 cần sớm bãi bỏ qui định cấm này nhằm nâng cao và bảo đảm hơn nữa quyền tự do kinh doanh của công dân

- Ba là, các cải cách về con dấu doanh nghiệp chưa thiệt sự triệt để, mặt khác

có thể gây ra những rắc rối mới về việc sử dụng con dấu trên thực tế Việc Luật Doanh nghiệp 2014 yêu cầu trước khi sử dụng, doanh nghiệp có nghĩa vụ thông báo mẫu con dấu với Cơ quan đăng ký kinh doanh để đăng tải công khai trên Cổng thông tin quốc gia

về đăng ký doanh nghiệp Quá trình này làm mất thêm nhiều thời gian và chi phí gia nhập thị trường của doanh nghiệp Hội thảo khuyến nghị rằng Luật Doanh nghiệp 2014 cần hướng đến bãi bỏ hẳn việc sử dụng con dấu, và trao quyền hoàn toàn tự quyết cho doanh nghiệp Qua đó bãi bỏ thủ tục thông báo và cấp Giấy chứng nhận mẫu dấu như hiện nay

23 Xem khoản 2 Điều 18 Luật doanh nghiệp 2014