Một số vấn đề pháp lý về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

Một số vấn đề pháp lý về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam Một số vấn đề pháp lý về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam Một số vấn đề pháp lý về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam Một số vấn đề pháp lý về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam Một số vấn đề pháp lý về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

Mở đầu

Năm 2005 là năm đánh dấu sự thay đổi lớn trong hệ thống văn bản phápluật (VBPL) kinh tế Việt Nam Cùng với Bộ luật dân sự 2005, Luật Thươngmại 2005, hai văn bản pháp luật bao gồm Luật đầu tư 2005 và Luật doanhnghiệp 2005 đã bước đầu tạo ra một khung pháp lý thống nhất, đồng bộ, thôngthoáng, rõ ràng và minh bạch cho hoạt động đầu tư kinh doanh ở nước ta Bêncạnh việc cho ra đời các công cụ pháp lý phù hợp cho toàn thể các doanh nhân,nhà quản lý và những người đang hoạt động trong lĩnh vực đầu tư, kinh doanh,thương mại, hệ thống các VBPL này thực sự là bước đi định hướng, tạo nềntảng vững chắc để Việt Nam thực thi các thoả thuận mà Quốc hội và Chính phủ

đã cam kết trong các điều ước song phương, đa phương, cũng như khi ViệtNam trở thành thành viên chính thức của tổ chức thương mại thế giới (WTO)

Quá trình chuyển đổi nền kinh tế Việt Nam sang nền “kinh tế thị trườngđịnh hướng XHCN”, đã làm phát sinh và phát triển nhiều lĩnh vực kinh doanhmới như: đầu tư chứng khoán, nhượng quyền thương mại, kinh doanh đa cấp vàcác ngành nghề kinh doanh gắn liền với công nghệ thông tin

Gần đây, cùng với sự sôi động của thị trường chứng khoán, một thịtrường khác cũng đang có sức hút mạnh mẽ đối với các nhà đầu tư, các chủ thểkinh doanh, các tổ chức, cá nhân đó là thị trường mua bán doanh nghiệp Vớinhững đặc điểm tích cực được xác định, mua bán doanh nghiệp là một trongnhững cách lựa chọn tốt nhất để giải quyết tình trạng bế tắc của doanh nghiệptrong sản xuất kinh doanh, gặp khó khăn về tài chính Đặc biệt là, khi muốnchuyển sang lĩnh vực kinh doanh mới hay khi muốn khởi đầu một công việckinh doanh mà chưa có đầy đủ cơ sở vật chất, hệ thống khách hàng chưa đượcthiết lập, hoặc chưa có một tên thương mại nổi tiếng, các nhà đầu tư thường tìmđến với hoạt động mua bán doanh nghiệp

Tuy vậy, không thể phủ nhận được là hoạt động mua bán doanh nghiệp

là một lĩnh vực kinh doanh tương đối mới Tại Việt Nam, các vấn đề pháp lý

liên quan đến lĩnh vực này vẫn còn chưa được tổng kết thành hệ thống lý luậntrong khoa học pháp lý Mặt khác, trên thực tế, hệ thống pháp luật hiện nay củaViệt Nam còn thiếu các quy định để điều chỉnh trực tiếp, đồng bộ cho hoạtđộng mua bán doanh nghiệp Chỉ với một vài điều luật như điều 145 của Luậtdoanh nghiệp 2005, quy định về quyền bán doanh nghiệp của chủ doanh nghiệp

tư nhân, hoặc một vài điều trong Nghị Định 80/NĐ-CP ngày 22 tháng 6 năm

2005 chỉ điều chỉnh bộ phận mua bán công ty nhà nước thì chưa thể gọi là đủ

để điều chỉnh quan hệ pháp luật tương đối rộng lớn và phức tạp này Bên cạnh

đó, một vài bất cập trong những quy định hiện hành cũng có thể được chỉ ranhư: pháp luật yêu cầu sau khi mua lại doanh nghiệp nhất định chủ sở hữu mớiphải tiến hành đăng kí kinh doanh lại, vì vậy, thực chất của việc mua bán doanhnghiệp chính là hoạt động mua bán tài sản, chuyển nhượng tài sản doanhnghiệp mà không chuyển nhượng tư cách pháp lý Có thể nói, những quy địnhnày không phù hợp với quan điểm nhìn nhận hoạt động mua bán doanh nghiệp

là hoạt động có tính thương mại, theo đó, người mua không những đượcchuyển quyền sở hữu doanh nghiệp mà còn phải được khai thác các thuộc tínhthương mại của nó, có nghĩa là được tiếp tục kinh doanh bằng tư cách pháp lýcủa doanh nghiệp

Như vậy, một yêu cầu cấp thiết đặt ra là cần nhìn nhận mua bán doanhnghiệp theo một quan điểm nhất quán và cần phải thống nhất điều chỉnh muabán doanh nghiệp bằng các quy định pháp luật đồng bộ, không chỉ dừng lại ởdoanh nghiệp tư nhân hay công ty nhà nước mà cho tất cả các loại hình doanhnghiệp là hết sức cần thiết đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp hiện nay

Vì vậy, tác giả đã lựa chọn đề tài: “Một số vấn đề pháp lý về mua bán doanh

nghiệp ở Việt Nam” làm đề tài khoá luận tốt nghiệp của mình, với mục đích

bước đầu tiếp cận, phân tích và giải quyết những vấn đề có liên quan trực tiếpđến hoạt động mua bán doanh nghiệp

Phần nội dung

Chương 1

Các vấn đề lý luận chung về mua bán doanh nghiệp

1 Khái quát chung về mua bán doanh nghiệp

1.1 Khái niệm mua bán doanh nghiệp.

Mua bán doanh nghiệp là một lĩnh vực kinh doanh mới ở Việt Nam.Theo một số ý kiến đánh giá, khi Việt Nam ra nhập tổ chức thương mại thếgiới( WTO), cùng với quy chế thương mại bình thường vĩnh viễn (PNTR), hầunhư mọi rào cản thương mại được dỡ bỏ, vì vậy, các hoạt động đầu tư, mua bándoanh nghiệp và dịch vụ kèm theo sẽ trở nên sôi động hơn bao giờ hết (1) Tuynhiên, trên thực tế ở Việt Nam khoa học pháp lý chưa đề cập đến vấn đề nàymột cách có hệ thống, cũng như các quy định pháp luật hiện nay chưa thể tạothành một khung pháp lý thống nhất và đồng bộ để trực tiếp điều chỉnh toàn bộhoạt động mua bán doanh nghiệp Liên quan trực tiếp đến hoạt động mua bándoanh nghiệp, việc tiếp cận khái niệm mua bán tài sản dân sự, khái niệm muabán hàng hoá trong thương mại và các khái niệm có liên quan sẽ là cơ sở đểtiến tới xây dựng một khái niệm “mua bán doanh nghiệp" trên tinh thần các quyđịnh pháp luật hiện hành

Đối với hầu hết các quốc gia trên thế giới, quan hệ mua bán tài sản đượcnhìn nhận dưới góc độ Luật Dân sự là một quan hệ pháp luật theo đó ngườimua và người bán có quyền và nghĩa vụ nhất định, thông qua việc mua bán làmchấm dứt quyền sở hữu của người bán đối với tài sản, đồng thời làm phát sinh

quyền sở hữu của người mua Một cách cụ thể, “Mua bán tài sản là thoả

thuận giữa các bên theo đó bên bán có nghĩa vụ chuyển giao tài sản cho bên mua và nhận tiền bán tài sản, còn bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản và trả

1 http://www.Muabandoanhnghiep.com.vn - Mua bán doanh nghiệp đã đến thời kỳ sôi động (Nguồn tạp chí tài chính)

tiền cho bên bán theo thời hạn, số lượng và phương thức mà các bên đã thoả thuận ”(2).

Pháp luật thương mại cũng có những quy định liên quan đến việc mua

bán tài sản dưới dạng các hàng hoá, đồng thời định nghĩa: “Mua bán hàng hoá

là hoạt động thương mại, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho bên mua và nhận thanh toán Bên mua có nghĩa

vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hoá theo thoả thuận ”(3) Có thể nói, trong lĩnh vực thương mại, mua bán hàng hoá trở thànhhoạt động cơ bản của thương nhân, là giao dịch nền tảng cho mọi giao dịchthương mại khác Theo Luật Doanh Nghiệp 2005, thương nhân là những tổchức kinh tế được thành lập một cách hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mạiđộc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh

Tuy nhiên, yếu tố khác biệt nhất của quan hệ mua bán doanh nghiệp sovới các quan hệ mua bán tài sản dân sự hay mua bán hàng hoá thương mại làđối tượng của nó ở đây, đối tượng của mua bán doanh nghiệp chính là mộtdoanh nghiệp - tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổnđịnh, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật, đồng thời, một cánhân, tổ chức có thể đưa tài sản (dưới hình thức góp vốn) vào doanh nghiệp đểtrở thành chủ sở hữu hay các chủ sở hữu chung của doanh nghiệp

Như vậy, doanh nghiệp là một thực thể pháp lý có thể có hoặc không có

tư cách pháp nhân, được thành lập theo quy định của pháp luật và là một tài sảncủa chủ sở hữu doanh nghiệp Vì vậy chủ sở hữu có thể bán doanh nghiệp tuỳtheo mục đích của mình Trên cơ sở đó Luật doanh nghiệp 2005 quy định:

“Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người

khác” Nghị định 80/2005/NĐ - CP cũng định nghĩa về bán công ty Nhà nước

như sau: “bán công ty hoặc bộ phận của công ty là việc chuyển đổi sở hữu có

2 Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội, 2006, Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam tập 2 NXB Công an nhân dân,

Hà Nội - 2006, Trang 119.

3 Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội, 2006, Giáo trình Luật Thương mại, tập 2 NXB Công an nhân dân, Hà Nội - 2006, trang 6.

thu tiền toàn bộ công ty, bộ phận công ty sang sở hữu tập thể cá nhân hoặc

Trong khái niệm này, thoả thuận là cơ sở của quan hệ mua bán giữa cácbên; đối tượng của quan hệ mua bán là doanh nghiệp, bao gồm toàn bộ tài sản,các quyền nghĩa vụ khác của doanh nghiệp Xét ở khía cạnh hình thức, quan hệmua bán doanh nghiệp cũng giống như một quan hệ chuyển nhượng tài sản đơnthuần Xét dưới khía cạnh pháp lý, hiện tại, pháp luật Việt Nam cũng chỉ mớidừng lại ở quan điểm cho rằng quan hệ mua bán doanh nghiệp cũng tương tựnhư các quan hệ mua bán tài sản khác Bởi vì theo quy định của pháp luật vềmua bán doanh nghiệp tư nhân và mua bán công ty nhà nước, sau khi mua lạidoanh nghiệp chủ sở hữu doanh nghiệp mới phải tiến hành đăng ký kinh doanhlại Vì vậy, nếu chỉ dừng lại ở mục đích mua khối tài sản doanh nghiệp thì bảnchất của mua bán doanh nghiệp “là sự chuyển nhượng tài sản doanh nghiệp màkhông chuyển nhượng tư cách pháp lý của doanh nghiệp được bán ”(4) Tuynhiên, xét về chủ thể tham gia quan hệ - là chủ doanh nghiệp, đối tượng củaquan hệ là doanh nghiệp và mục đích của việc mua bán là tìm kiếm lợi nhuậnhay mua lại doanh nghiệp để tiếp tục kinh doanh thì quan hệ mua bán doanhnghiệp lại có bản chất thương mại sâu sắc

Theo Luật doanh nghiệp 2005, một doanh nghiệp có thể được thành lậpthông qua hình thức góp vốn, đó cũng là cách thức để một cá nhân, tổ chức trở

4 Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội, 2006, Giáo trình Luật Thương mại, tập 1 NXB Công an nhân dân, Hà Nội - 2006, trang 96.

thành chủ sở hữu của doanh nghiệp (khoản 4 điều 3 LDN 2005) Do đó doanhnghiệp là một thực thể đặc biệt do pháp luật tạo ra, thuộc phạm vi điều chỉnhcủa Luật doanh nghiệp đồng thời là một tài sản của chủ sở hữu doanh nghiệp,đương nhiên chủ sở hữu doanh nghiệp có toàn quyền định đoạt đối với tài sản

đó, có thể kinh doanh độc lập bằng toàn bộ tài sản, hay chia sẻ rủi ro và mộtphần trách nhiệm cùng người khác bằng cách kêu gọi người góp vốn để trởthành chủ sở hữu chung, cũng hoàn toàn có thể bán tài sản đó bằng cáchchuyển nhượng toàn bộ quyền sở hữu của mình cho người khác để kiếm lời, đểgiải quyết tình trạng khó khăn của doanh nghiệp Khi đó việc bán doanh nghiệpchính là sự thay đổi chủ sở hữu của doanh nghiệp Hơn nữa, trong quan hệ muabán doanh nghiệp cùng với sự tham gia của thương nhân (chủ doanh nghiệp),nếu như có thêm mục đích mua, bán doanh nghiệp để kiểm lời thì mua bándoanh nghiệp lại mang bản chất của hoạt động thương mại Bởi vì, theo khoản

1 điều 3 Luật thương mại năm 2005 thì “ hoạt động thương mại là nhằm mụcđích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiếnthương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” (5)

Bằng vào những lý luận và quy định thực tiễn của pháp luật trên đây, cóthể rút ra một định nghĩa khái quát về hoạt động mua bán doanh nghiệp như

sau: Mua bán doanh nghiệp là hoạt động thương mại nhằm chuyển đổi sở

hữu toàn bộ doanh nghiệp từ chủ sở hữu doanh nghiệp này sang chủ sở hữu doanh nghiệp khác trên cơ sở thoả thuận giữa các bên thông qua một hợp đồng mua bán doanh nghiệp.

Theo Luật doanh nghiệp 2005 và Luật Thương mại 2005, sau khi việcmua bán doanh nghiệp hoàn thành, chủ sở hữu mới có quyền khai thác các đặctính thương mại của doanh nghiệp, trong đó có các tài sản thương mại như : tênthương hiệu, sáng chế, hệ thống khách hàng của doanh nghiệp, nói cách khác là

có quyền kinh doanh trên nền tảng của doanh nghiệp mua được Tuy nhiên,điều cần phải quan tâm nhất là chủ doanh nghiệp mới bắt buộc hay không bắt

5 Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội, 2006, Giáo trình Thương mại, tập 1 NXB Công an nhân dân, Hà Nội -

2006, trang 3.

buộc phải đăng kí kinh doanh lại như đối với mua bán doanh nghiệp tư nhânhay công ty nhà nước Nếu không phải đăng ký kinh doanh lại từ đầu, chủdoanh nghiệp mới này chỉ cần tiến hành thủ tục thay đổi nội dung đăng ký kinhdoanh Nhiều quan điểm cho rằng, chỉ cần thay đổi nội dung đăng kí kinhdoanh của doanh nghiệp để có thể vận hành một vòng quay kinh doanh mới củadoanh nghiệp, bởi lẽ đây có thể coi là việc làm tạo điều kiện cho các chủ doanhnghiệp có thể nhanh chóng đi vào sản xuất kinh doanh Mặc dù vậy, riêng đốivới trường hợp doanh nghiệp tư nhân, có thể nói, quy định đăng ký kinh doanhlại chính là công cụ bảo vệ quyền lợi cho chủ doanh nghiệp tư nhân mới, bởi vìtheo quy định của Luật doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân phải chịu tráchnhiệm vô hạn đối với nghĩa vụ của doanh nghiệp do đó nếu không đăng ký kinhdoanh lại, dẫn tới tình trạng có những khoản nợ không được kê khai khi muabán sẽ trở thành nghĩa vụ của chủ sở hữu doanh nghiệp mới.

1.2 Phân biệt mua bán doanh nghiệp và mua bán tài sản doanh nghiệp

Trên thực tế, chủ doanh nghiệp có thể bán các tài sản thuộc quyền sở

hữu cho cá nhân hay tổ chức khác thông qua một quan hệ mua bán tài sản dân

sự hoặc mua bán sản nghiệp thương mại, đó là quá trình khai thác các tài sảnthương mại bằng các hình thức như chuyển nhượng quyền sở hữu hay chia sẻquyền sử dụng tài sản nhằm tìm kiếm các khoản lợi nhuận cho doanh nghiệp

Dựa trên bản chất của việc bán tài sản doanh nghiệp, có thể đi đến một

định nghĩa cụ thể như sau: Bán tài sản doanh nghiệp là sự chuyển nhượng

một phần hay toàn bộ tài sản, quyền tài sản của doanh nghiệp cho tổ chức,

cá nhân khác thông qua sự thoả thuận giữa doanh nghiệp và tổ chức hay cá nhân đó.

Trong quan hệ này, doanh nghiệp sẽ thông qua các đại diện của mình đểthực hiện giao dịch với bên mua, mọi thẩm quyền và các vấn đề có liên quan sẽ

do cơ quan có thẩm quyền cao nhất của doanh nghiệp quyết định và thực hiệntheo điều lệ của doanh nghiệp và các quy định của pháp luật

Tuy về mặt hình thức có những điểm tương đồng, hai hoạt động mua,bán doanh nghiệp và mua, bán tài sản doanh nghiệp là hai vấn đề có bản chấtkhác nhau Sự khác nhau thể hiện cụ thể ở chỗ, mua bán doanh nghiệp dẫn tới

sự chuyển đổi chủ sở hữu của doanh nghiệp, còn bán một phần hoặc toàn bộ tàisản của doanh nghiệp không làm thay đổi địa vị của chủ sở hữu doanh nghiệp

Theo quy định của pháp luật “sản nghiệp là toàn bộ tài sản thuộc

quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp của thương nhân, phục vụ cho hoạt động thương mại như trụ sở, cửa hàng, kho tàng, trang thiết bị, hàng hoá, tên thương mại, biển hiệu, nhãn hiệu, mạng lưới tiêu thụ hàng hoá và cung ứng dịch vụ” (LTM 97) Trong khối sản nghiệp thương mại, quan trọng

nhất là mạng lưới tiêu thụ hàng hoá và cung ứng dịch vụ Có thể khẳng địnhrằng, việc bán các tài sản thương mại không ảnh hưởng gì tới các hoạt độngkinh doanh của doanh nghiệp Sau khi bán tài sản của doanh nghiệp, doanhnghiệp vẫn hoạt động hoặc chuyển sang một mảng kinh doanh mới Bên cạnh

đó, việc bán doanh nghiệp là quá trình làm chấm dứt sự tồn tại tư cách pháp lýcủa doanh nghiệp cũ, cụ thể là tư cách này sẽ chấm dứt ngay khi doanh nghiệpđược chuyển giao cho người mua Người mua muốn khai sinh tư cách pháp lýcho doanh nghiệp thuộc quyền sở hữu của mình phải thực hiện các thủ tục cầnthiết theo quy định của pháp luật như đăng ký kinh doanh lại; thay đổi nộidung đăng kí kinh doanh Tuy nhiên, giữa mua bán doanh nghiệp và mua bánsản nghiệp có một điểm giống nhau đó là đều phải tiến hành quá trình xác địnhtài sản và định giá tài sản doanh nghiệp: bán doanh nghiệp là việc xác định toàn

bộ tài sản doanh nghiệp để định giá giá trị doanh nghiệp, trong khi đó bán sảnnghiệp là quá trình xác định sản nghiệp và định giá tài sản đem bán

2 Những đặc trưng cơ bản của hoạt động mua bán doanh nghiệp

2.1 Chủ thể của quan hệ mua bán doanh nghiệp

2.1.1 Bên bán

Bên bán doanh nghiệp là cơ quan nhà nước có thẩm quyền ra quyết địnhthành lập hay tổng công ty đối với công ty nhà nước; chủ sở hữu đối với cácdoanh nghiệp khác.

Về tư cách chủ thể, bên bán phải thoả mãn các điều kiện luật định, đó làphải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự Bên cạnh đó, bên nàyđồng thời phải là chủ sở hữu của doanh nghiệp Ngoài ra, bên bán phải thoảmãn các điều kiện về thành lập và quản lý doanh nghiệp Hơn nữa, là ngườithường xuyên có hoạt động thương mại, bên bán có tư cách của thương nhân

Điều 145 LDN2005 quy định quyền bán doanh nghiệp của chủ doanhnghiệp tư nhân Nghị định 80/2005/ NĐ- CP quy định các trường hợp bán công

ty, bộ phận công ty nhà nước, ngoài ra không có quy định nào khác Như vậy,chủ sở hữu của bất kì một doanh nghiệp nào đều có quyền bán doanh nghiệpcủa mình theo quy định của luật doanh nghiệp và luật thương mại hiện hành

Trong quan hệ mua bán doanh nghiệp, bên bán có nghĩa vụ chuyển giaotoàn bộ doanh nghiệp (tài sản, quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp) cho bênmua, đổi lại sẽ nhận được số tiền theo giá thoả thuận giữa hai bên Trừ nhữngnghĩa vụ (khoản nợ) không khai báo, không thoả thuận được để chuyển giaocho bên mua, bên bán vẫn phải chịu trách nhiệm Pháp luật cũng quy định vấn

đề này như sau “khi bán doanh nghiệp của mình thì chủ doanh nghiệp tư nhânvẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác mà doanhnghiệp chưa được thực hiện trừ trường hợp người mua, người bán và chủ nợcủa doanh nghiệp có thoả thuận khác” (khoản 2 điều 145 LDN 2005)

2.1.2 Bên mua

Bên mua doanh nghiệp là những cá nhân, tổ chức có đủ điều kiện luậtđịnh để thực hiện giao dịch mua bán doanh nghiệp Theo đó, phải căn cứ vàomục đích sử dụng doanh nghiệp của người mua sau khi mua lại doanh nghiệp

để xem xét tới điều kiện của bên mua Trường hợp mua công ty Nhà nước để

tiếp tục kinh doanh, bắt buộc bên mua phải thuộc các đối tượng được quyềnmua bán doanh nghiệp đã được quy định cụ thể trong luật.

Khoản 2 điều 4 Nghị định 80/2005/ NĐ - CP quy định các đối tượng cóquyền mua công ty, bộ phận của công ty nhà nước bao gồm:

+) Tập thể hoặc cá nhân người lao động trong công ty;

+) Các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế, kể cả doanh nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam;

+) Công dân Việt Nam có năng lực hành vi dân sự, trừ những ngườikhông được thành lập và quản lý doanh nghiệp quy định tại các khoản 2,3,4,5,6

và 7 Điều 9 của luật doanh nghiệp 1999;

+) Tổ chức kinh tế tài chính được thành lập theo pháp luật nước ngoài,hoạt động kinh doanh tại nước ngoài hay tại Việt Nam, người nước ngoài (nhàđầu tư nước ngoài); các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

và các nhà đầu tư nước ngoài được mua công ty nhà nước thuộc danh mục, cácngành nghề, lĩnh vực mà nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư 100% vốn nướcngoài hoặc góp vốn liên doanh Việc bán công ty cho các doanh nghiệp có vốnđầu tư nước ngoài và các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện theo quy chế do Thủtướng chính phủ quy định

Trong trường hợp đối tượng của việc mua bán không phải là công ty Nhànước thì pháp luật đòi hỏi người mua phải thoả mãn những điều kiện nói trên(6)

Như vậy, bên mua doanh nghiệp gần như không bị hạn chế trong quan hệmua lại doanh nghiệp của người khác nếu như mua lại doanh nghiệp với tưcách là mua lại khối tài sản, bên mua lại doanh nghiệp chỉ cần có đủ năng lựchành vi dân sự, có khả năng tài chính thì có thể mua lại doanh nghiệp, trừtrường hợp nếu mua lại doanh nghiệp nhằm tiếp tục kinh doanh thì mới phảixét tới các điều kiện luật định về thành lập và quản lý doanh nghiệp của ngườimua (7)

6 Xem điều 3 nghị định 80/2005/NĐ-CP.

7 Xem khoản 4 điều 145 Luật Doanh nghiệp năm 2005 và khoản 2 điều 4 NĐ 80/2005/NĐ-CP.

2.2 Đối tượng của quan hệ mua bán doanh nghiệp

Cũng giống như mua bán tài sản dân sự hay mua bán hàng hoá thươngmại, đối tượng của mua bán doanh nghiệp phải thoả mãn điều kiện của phápluật để có thể được phép giao dịch Đối tượng của mua bán doanh nghiệp làmột doanh nghiệp trong đó có toàn bộ tài sản bao gồm: tài sản hữu hình và tàisản vô hình mà doanh nghiệp đó đang sở hữu Tài sản hữu hình gồm có: đấtđai, nhà xưởng, cơ sở hạ tầng, trang thiết bị vật tư, máy móc, dây truyền sảnxuất…Các tài sản vô hình gồm có: uy tín của doanh nghiệp, tên doanh nghiệp,

vị trí địa lý của doanh nghiệp, bí quyết kinh doanh, hệ thống khách hàng, độingũ lao động có tay nghề trong doanh nghiệp Bên cạnh đó, các quyền và nghĩa

vụ phát sinh trong các hợp đồng mà doanh nghiệp đang sở hữu cũng là một bộphận tài sản có thể định giá để bán hoặc chuyển giao cho chủ sở hữu mới kếthừa

Doanh nghiệp là một tài sản thuộc về chủ sở hữu, do đó việc mua bándoanh nghiệp, về bản chất chính là một hoạt động mua bán tài sản Như vậy,xét ở một góc độ nhất định, có thể cho rằng chỉ cần điều chỉnh hoạt động nàybằng các chế định của pháp luật dân sự giống như đối với việc mua bán mọiloại tài sản khác, bởi vì doanh nghiệp là một tài sản đáp ứng được các điều kiệngiao dịch dân sự Bên cạnh đó, các tài sản, quyền tài sản của doanh nghiệpcũng hoàn toàn có thể chuyển nhượng thông qua các hợp đồng dân sự như: hợpđồng chuyển giao quyền đòi nợ, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất,các hợp đồng mua bán quyền sở hữu, nhượng quyền sử dụng các đối tượng củaquyền sở hữu trí tuệ như: tên thương mại, sáng chế… Tuy nhiên, doanh nghiệplại là một chủ thể kinh doanh hoạt động theo Luật doanh nghiệp Chủ doanhnghiệp có tư cách của thương nhân, chịu sự điều chỉnh của pháp luật thươngmại Vì vậy mà các quy định pháp luật dân sự dường như là không thể coi là đủ

để điều chỉnh quan hệ mua bán doanh nghiệp Mặc dù để điều chỉnh về đốitượng của quan hệ và các điều kiện giao dịch chung thì có thể lấy pháp luật dân

sự làm nền tảng, tuy nhiên nội dung của mua bán doanh nghiệp phải do luậtdoanh nghiệp, luật thương mại điều chỉnh.

Tóm lại, doanh nghiệp vừa là đối tượng của quan hệ mua bán doanhnghiệp, vừa là yếu tố quyết định đến bản chất thương mại của hoạt động muabán doanh nghiệp Mua bán doanh nghiệp là quá trình chuyển đổi chủ sở hữudoanh nghiệp Vì vậy điều chỉnh hoạt động mua bán doanh nghiệp bằng cácquy định của pháp luật kinh doanh, thương mại là hoàn toàn phù hợp với cácquy định của pháp luật hiện nay

2.3 Tài sản doanh nghiệp và vấn đề định giá giá trị doanh nghiệp

Nếu như doanh nghiệp là một thực thể do pháp luật tạo nên theo ý chíchủ quan của các nhà làm luật nhằm thực hiện mục đích sản xuất kinh doanhthì nền tảng đầu tiên để một doanh nghiệp được hình thành phải là yếu tố tàisản Theo Luật doanh nghiệp 2005, cách thức chủ yếu để thành lập nên mộtdoanh nghiệp và trở thành chủ sở hữu của doanh nghiệp chính là việc góp vốn,

theo đó, “góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc

các chủ sở hữu chung của công ty” Có thể coi tài sản là yếu tố cơ bản của

doanh nghiệp, bởi vì “doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản,

có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh” Qua đó để thấy

rằng, dù bất kì tại thời điểm nào, từ giai đoạn thành lập doanh nghiệp, duy trìhoạt động của doanh nghiệp, quyết định tư cách pháp nhân của doanh nghiệpđến giải thể, phá sản hay chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp, tài sản cũngluôn luôn đóng vai trò hết sức quan trọng Vì vậy, trong mua bán doanh nghiệp,nhất định phải xác định được tài sản của doanh nghiệp, cũng như định giá tàisản để xác định giá trị của doanh nghiệp đó

Trong các văn bản pháp luật Việt Nam hiện hành có thể tìm thấy cácđịnh nghĩa về tài sản của doanh nghiệp như sau:

“ Sản nghiệp thương mại là toàn bộ tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp của thương nhân, phục vụ cho hoạt động thương mại như trụ sở, cửa hàng, kho tàng, thiết bị, hàng hoá, tên thương mại, biển hiệu, nhãn hiệu hàng hoá, mạng lưới khách hàng và cung ứng dịch vụ ” (LTM 1997).

“Tài sản của doanh nghiệp bao gồm toàn bộ tài sản thuộc quyền sở hữu của doanh nghiệp hoặc quyền quản lý của doanh nghiệp (đối với doanh nghiệp nhà nước ” (LPS 1993)

“Tài sản góp vốn vào công ty có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác…” (khoản 4 điều4 LDN 2005).

“Tài sản hiện có của công ty bao gồm: tài sản cố định và đầu tư dài hạn, tài sản lưu động và đầu tư ngắn hạn, tài sản đi thuê, cho thuê, giữ hộ, thanh lý, chiếm dụng”.Tài sản hiện có của công ty được phân loại thành :

- Tài sản có thể tiếp tục sử dụng.

- Tài sản không thể tiếp tục sử dụng.

- Tài sản được hình thành từ quỹ khen thưởng, quỹ phúc lợi.

(Điều 19 nghị định 80/2005/ NĐ - CP)

Điều 49 luật phá sản 2004 có liệt kê các tài sản của doanh nghiệp gồm có:

+) Tài sản và quyền tài sản.

+) Các khoản nghĩa vụ, các tài sản bảo đảm.

+) Quyền sử dụng đất.

Trên thực tế, căn cứ vào đặc tính của tài sản có thể chia tài sản của doanhnghiệp thành hai bộ phận: tài sản hữu hình và tài sản vô hình Như vậy, bêncạnh tài sản hữu hình, một bộ phận tài sản mới chiếm vị trí quan trọng đó là cáctài sản vô hình Loại tài sản này được thể hiện cụ thể bao gồm các đối tượngcủa quyền sở hữu trí tuệ như: các phát minh, sáng chế, tên thương mại, nhãnhiệu hàng hoá Do vậy có thể khẳng định, toàn bộ tài sản của doanh nghiệpgồm có tài sản hữu hình, tài sản vô hình, trong đó có tách biệt một bộ phậnriêng là các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ các hợp đồng của doanh nghiệp,việc phân chia này tạo các điều kiện thuận lợi cho quá trình định giá tài sảncũng như xử lý các nghĩa vụ được doanh nghiệp kế thừa

Bên cạnh đó, dựa vào đặc tính của tài sản, các bộ phận của tài sản doanhnghiệp có thể được định nghĩa như sau:

Tài sản hữu hình là các tài sản có hình thái vật chất nhất định như: đất đai, nhà xưởng, trang thiết bị vật tư, dây chuyền sản xuất…

Tài sản vô hình là tài sản thể hiện ra bằng những lợi ích kinh tế, chúng không có cấu tạo vật chất mà tạo ra những quyền và ưu thế đối với người sở hữu và thường sinh ra thu nhập cho người sở hữu (Theo Uỷ ban tiêu chuẩn thẩm định giá quốc tế).

Tài sản vô hình có đặc điểm giống như tài sản thông thường: Gắn liềnvới chủ thể nhất định và mang lại lợi ích cho chủ thể đó Nói cách khác chủ sởhữu là người có toàn quyền định đoạt, khai thác đối với các tài sản vô hình màmình sở hữu Tuy nhiên, do không có hình thái vật chất xác định, nên việc đưa

ra được phương pháp và cách thức để tính toán chính xác giá trị của chúng làrất khó khăn

Một số quốc gia, ví dụ như Mỹ, có đưa ra cách thức phân loại tài sản vôhình trong Luật thuế thu nhập như sau:

Tài sản vô hình gồm 6 loại:

+) Các sáng chế, phát minh, công thức tính, quy trình, mô hình, kĩ năng.+) Bản quyền của tác phẩm văn học, âm nhạc, nghệ thuật

+) Thương hiệu, tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá

+) Thương quyền, giấy phép, hợp đồng

+) Phương pháp, chương trình, hệ thống, thủ tục nghiên cứu, dự báo, dựtoán, danh sách khách hàng và các số liệu kĩ thuật khác

+) Các tài sản tương tự có khả năng tạo ra giá trị không phải nhớ vàocác thuộc tính vật chất mà nhờ vào nội dung trí tuệ hoặc các quyền tàisản vô hình khác của nó

Trong khi đó, Luật sở hữu trí tuệ Việt Nam 2005 chia tài sản vô hìnhthành các nhóm cơ bản sau:

+) Đối tượng của quyền tác giả

+) Đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp

+) Đối tượng của quyền đối với giống cây trồng và vật liệu nhân giốngcây trồng

Trong hoạt động sản xuất kinh doanh, thương mại, các tài sản vô hình cógiá trị thương mại lớn là các đối tượng thuộc quyền sở hữu công nghiệp (tênthương mại, sáng chế, nhãn hiệu hàng hoá…)

Trong quan hệ mua bán doanh nghiệp, các tài sản vô hình có giá trị vàđược các bên quan tâm là:

+) Tên doanh nghiệp

+) Vị trí địa lý của doanh nghiệp

+) Uy tín của doanh nghiệp trên thương trường

+) Hệ thống khách hàng của doanh nghiệp

+) Đội ngũ người lao động có tay nghề trong doanh nghiệp

Mục tiêu quan trọng của doanh nghiệp là làm cách nào để gia tăng giá trịcủa doanh nghiệp, đặc biệt là các đối tượng của tài sản vô hình như giá trị củatên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá, sáng chế, bí mật kinh doanh (Luật sở hữutrí tuệ Việt Nam 2005) Điều này khẳng định lại một lần nữa giá trị tài sản vôhình trong doanh nghiệp là một đại lượng có thật và trong nhiều trường hợp cógiá trị rất lớn, thậm chí lớn hơn nhiều giá trị của tất cả tài sản hữu hình trongdoanh nghiệp Nhiều trường hợp, địa vị của một doanh nghiệp trên thươngtrường được thể hiện thông qua giá trị của một tên thương mại hay giá trị củamột nhãn hiệu nỗi tiếng gắn liền với doanh nghiệp đó: ví dụ Coca - cola(68,945 tỷ USD), Microsoft (65,.68 tỷ USD), IBM (52,752 tỷ USD… ở ViệtNam, có một số nhãn hiệu hàng hoá có giá trị như: P/S (5,3 triệu USD), Bia SàiGòn (9,5 Triệu USD), Dạ Lan (hơn 1 triệu USD) … (8)

Tóm lại, cho đến thời điểm hiện tại, chưa có một khái niệm nào thể hiệnđược đầy đủ bản chất của tài sản doanh nghiệp, cũng như việc phân chia toàn

bộ tài sản của doanh nghiệp thành những bộ phận có cùng thuộc tính tạo điềukiện thuận lợi cho việc định giá tài sản và xác định giá trị của doanh nghiệp.Tuy nhiên, dựa vào các quy định trên, có thể có một định nghĩa khái quát về tài

sản doanh nghiệp như sau : Tài sản doanh nghiệp gồm có tài sản hữu hình và

8 http://www.Muabandoanhnghiep.com.vn - Tài sản vô hình.

tài sản vô hình sau đó liệt kê và định giá giá trị cho từng bộ phận để xác định giá trị doanh nghiệp.

Bên cạnh “tài sản doanh nghiệp”, “giá trị doanh nghiệp ” cũng là mộtkhái niệm trừu tượng Trong các văn bản pháp luật điều chỉnh về mua bándoanh nghiệp có một số quy định như sau:

- Giá trị công ty, bộ phận công ty theo sổ sách kế toán là tổng giá trị tài

sản thể hiện trong bảng cân đối kế toán của công ty theo chế độ kế toán hiện hành (khoản 12 điều3 NĐ80/ NĐ-CP).

Trong đó, bảng cân đối kế toán là một báo cáo tài chính tại một thờiđiểm nhất định Đó là một bảng tóm tắt ngắn gọn về những gì mà doanh nghiệp

có hoặc sở hữu (tài sản) và những gì mà doanh nghiệp nợ (các khoản nợ) tạimột thời điểm nhất định Bảng cân đối kế toán được lập theo mẫu do bộ tàichính quy định, trong một bảng cân đối kế toán phải chi rõ tài sản cố định củadoanh nghiệp, tài sản ngắn hạn, nợ ngắn hạn, nợ dài hạn và vốn chủ sở hữu

+) Tài sản cố định bao gồm:

Tài sản hữu hình- nhà xưởng, đất đai máy móc, thiết bị… và các tài sản

vật chất khác

Tài sản vô hình- uy tín, các đối tượng thuộc quyền sở hữu trí tuệ như

phát minh, sáng chế, tên thương mại, tên miền webside, các khoản đầu tư dàihạn

+) Tài sản vãng lai là những tài sản ngắn hạn mà giá trị của chúng có thểdao động từ ngày này qua ngày khác như:

Cổ phiếu

Bán thành phẩm

Tiền nợ của khách hàng

Các khoản đầu tư ngắn hạn

Các khoản trả trước (VD như tiền thuê)

+) Các khoản nợ vãng lai là các khoản nợ phải trả trong vòng một nămcủa doanh nghiệp bao gồm:

Tiền nợ các nhà cung cấp.

Các khoản vay dài hạn, rút quá ở ngân hàng, hoặc các khoản mục tàichính khác

Thuế phải trả trong một năm

+) Các khoản nợ dài hạn như: Các khoản nợ kỳ hạn sau 1 năm, cáckhoản vay hoặc tài chính đến hạn phải trả sau một năm

+) Vốn chủ sở hữu và dự trữ: Vốn cổ phần và lợi nhuận để bù lại

Tuy nhiên, khi mua bán doanh nghiệp điều mà bên mua quan tâm và làm

cơ sở để hình thành nên giá cả thoả thuận của bên mua và bên bán lại là “giá trịthực tế” của công ty hay doanh nghiệp đó:

- Giá trị thực tế của công ty là tổng giá trị tài sản thực có của công ty

theo giá thị trường tại thời điểm xác định giá trị công ty (khoản 13 điều3 NĐ/80/-CP).

Trên thực tế giữa giá trị doanh nghiệp theo sổ sách kế toán và giá trị theothị trường của doanh nghiệp (hoặc công ty) thường chênh lệch nhau rất lớn,một trong các nguyên nhân là do các số liệu kế toán thường không có tínhchính xác và tính minh bạch cao, hơn nữa rất khó định giá chính xác bộ phậntài sản vô hình Tuy vậy giá trị thực tế lại là điều mà bên mua quan tâm nhất,cũng như về nguyên tắc khi bán doanh nghiệp “giá trị thực của công ty, bộphận công ty thực hiện bán được tính theo giá thực tế trên thị trường” (khoản 2điều 5 nghị định 80/ NĐ-CP)

Ngoài ra, còn có các loại giá trị sau:

- Giá tối thiểu là mức giá thấp nhất do người bán xác định trên cơ sở giá trị phần góp vốn nhà nước và giá trị thực tế tài sản tại doanh nghiệp và đặt giá khi quyết định bán công ty (khoản 10 điều3 NĐ80 /NĐ- CP).

- Giá bán công ty, bộ phận công ty là giá của người bán và người mua thoả thuận theo phương thức trực tiếp hoặc được xác định qua phương thức đấu thầu hoặc đấu giá (khoản 11 điều3 NĐ80/ NĐ-CP).

Từ các định nghĩa trên, có thể rút ra những kết luận :

- Giá trị của doanh nghiệp được tính theo giá thị trường của tài sản( thời giá) tại thời điểm bán.

- Giá trị của doanh nghiệp là tổng giá trị của các tài sản hữu hình và tài sản vô hình (Xét về mặt tài sản).

- Giá bán doanh nghiệp là giá cả hình thành trên cơ sở thoả thuận thống nhất giữa hai bên.

Việc xác định giá trị của doanh nghiệp cũng là một vấn đề quan trọngcần phải được đề cập tới Thông tư 126/2004/TT - BTC có đưa ra hai phươngpháp để xác định giá trị doanh nghiệp như sau:

Phương pháp xác định giá trị của doanh nghiệp theo tài sản: là phương

pháp xác định giá trị của một doanh nghiệp dựa trên cơ sở giá trị thực tế toàn

bộ tài sản hữu hình và tài sản vô hình của doanh nghiệp tại thời điểm đó

Phương pháp dòng tiền chiết khấu (DCF) : là phương pháp xác định giá

trị của doanh nghiệp dựa trên khả năng sinh lời của doanh nghiệp trong tươnglai, không phụ thuộc vào giá trị tài sản của doanh nghiệp (9)

Bên cạnh đó, các bên trong quan hệ cũng có thể dùng phương pháp thoảthuận để xác định giá trị của doanh nghiệp Cụ thể là, khi việc mua bán doanhnghiệp diễn ra, các bên sẽ thoả thuận với nhau để lựa chọn và thành lập nênmột hội đồng định giá tài sản Hội đồng này sẽ có trách nhiệm đưa ra cách thứcđịnh giá phù hợp theo quy định của pháp luật hay ý chí của cả hai bên Đối vớitrường hợp mua bán công ty nhà nước sẽ do cơ quan nhà nước có thẩm quyềnthành lập hay tổng công ty chỉ định các thành viên và quyết định thẩm quyềncủa hội đồng định giá Trách nhiệm của hội đồng định giá là phải căn cứ vàothực trạng của tài sản, giá cả thị trường của tài sản và trình độ chuyên môn đểxác định và đánh giá chính xác giá trị của doanh nghiệp

2.3.1 Định giá tài sản của doanh nghiệp.

 Định giá tài sản hữu hình.

9 Xem phần III: Phương pháp xác định giá trị doanh nghiệp, Thông tư 126/2004/TT-BTC ngày 24/12/2004.

Các tài sản hữu hình của doanh nghiệp như: nhà xưởng, đất đai, cơ sở

vật chất, trang thiết bị, dây truyền sản xuất là bộ phận chủ yếu để duy trì hoạtđộng sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp Bộ phận tài sản này được định giátheo phương pháp giá trị thực tế dựa trên giá trị thường tại thời điểm định giá,theo đó:

+) Đối với các tài sản là hiện vật như các tài sản còn giá trị sử dụng, tàisản ứ đọng, tài sản chờ thanh lý sẽ căn cứ vào thời giá và chất lượng của tài sản

để xác định

+) Chất lượng của tài sản thường được xác định bằng giá trị còn lại tínhtheo tỷ lệ phần trăm so với nguyên giá tài sản mới mua hoặc mới bắt đầu xâydựng

+) Giá thị trường dùng để tính giá trị thực tế là giá đang mua bán trên thịtrường cộng với chi phí vận chuyển, lắp đặt (nếu có) đối với những tài sản làmáy móc thiết bị, phương tiện vận tải có lưu thông trên thị trường Nếu đó lànhững tài sản đặc thù thì căn cứ theo giá mua của tài sản cùng loại, có cùngcông suất, có tính năng tương đương Trường hợp không có tính năng tươngđương thì căn cứ vào sổ sách kế toán (10)

Bên cạnh các tài sản trên, quyền sử dụng đất cũng là một tài sản có giátrị trong khối tài sản của Doanh nghiệp Theo quy định của pháp luật Việt Namhiện nay: đất đai là tài sản thuộc sở hữu nhà nước, doanh nghiệp được traoquyền sử dụng đất thông qua các hình thức như giao đất hoặc thuê đất Đối vớimột doanh nghiệp giá trị quyền sử dụng đất nhiều khi chiếm phần lớn giá trị tàisản của doanh nghiệp Tuy nhiên, việc xác định giá trị của quyền sử dụng đất làmột quá trình phức tạp, tuỳ thuộc vào từng trường hợp, từng loại hình doanhnghiệp mà quá trình này diễn ra không giống nhau Đối với từng loại danhnghiệp khác nhau, giá trị quyền sử dụng đất được hình thành khác nhau, ví dụnhư doanh nghiệp nhà nước thì thường được giao đất, doanh nghiệp tư nhân lạithường chọn hình thức thuê đất Trong quan hệ mua bán công ty nhà nước, nếu

10 Xem điểm 5, mục A, phần III Thông tư 126/2004/TT-BTC.

người mua lựa chọn hình thức thuê đất thì không tính giá trị quyền sử dụng đấtvào giá trị công, bộ phận công ty ngược lại nếu người mua lựa chọn hình thứcgiao đất thì giá trị quyền sử dụng đất là tài sản của công ty cần phải tính vào giátrị của công ty khi bán (điều 23 - nguyên tắc xác định giá bán công ty, bộ phậncông ty trong mua bán công ty nhà nước - NĐ 80/2005/NĐ-CP) Giá chuyểnnhượng quyền sử dụng đất được căn cứ theo khung giá do cơ quan có thẩmquyền (Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương hoặc Chínhphủ) quyết định theo luật đất đai 2003.

 Định giá giá trị tài sản vô hình của doanh nghiệp

Doanh nghiệp là một tài sản, nhưng khác với các tài sản thông thườngkhác, doanh nghiệp là một thực thể sống động và có sự tham gia của con người

Vì vậy khi xem xét, đánh giá một doanh nghiệp không thể không đi vào đánhgiá yếu tố vô hình trong đó, đặc biệt là bộ phận tài sản vô hình

Tài sản vô hình là một khái niệm rất mới dù nhìn dưới góc độ kinh tế haypháp lý ở Việt Nam hiện nay Tuy nhiên, ở nhiều nước trên thế giới bộ phận tàisản này chiếm một vị trí quan trọng trong nền kinh tế Chính vì vậy, các quốcgia này đã tập trung mọi nỗ lực để đầu tư cho việc phát triển các tài sản vôhình Theo số liệu thống kê: Hà Lan đã giành 35% tổng vốn đầu tư để đầu tưcho bộ phận tài sản này, tại Thụy Điển con số này chiếm 20% GDP, còn tại Mỹvốn đầu tư cho các tài sản vô hình đã vượt vốn đầu tư cho các tài sản hữu hình

Chính vì thế, việc xác định giá trị của tài sản vô hình trong doanh nghiệp

là một đòi hỏi khách quan của nền kinh tế Vậy làm cách nào để nhận dạng cáctài sản vô hình và có thể định giá được giá trị của tài sản vô hình của một doanhnghiệp Câu trả lời ở đây là hoàn toàn có thể, tuy nhiên, độ chuẩn xác của giátrị được tính ra tuỳ thuộc rất nhiều vào các phương pháp định giá, độ tin cậycủa các thông tin thu thập được, trình độ xử lý và kỹ năng nghề nghiệp củangười định giá

Trong mua bán doanh nghiệp bộ phận tài sản vô hình được định giáthông qua hai cách thức cơ bản sau:

Một là, trực tiếp đánh giá giá trị tài sản vô hình bằng phương pháp chi phí hoặc phương pháp siêu lợi nhuận

Hai là, gián tiếp tính toán thông qua việc xác định tổng thể toàn bộ giá trị doanh nghiệp sau đó trừ đi giá trị của tài sản hữu hình Trong đó giá trị doanh nghiệp được tính bằng phương pháp dòng tiền chiết khấu còn giá trị tài sản hữu hình tính bằng phương pháp tài sản có hoặc thông qua bản cân đối kế toán hay theo giá thị trường (thông tư 126/2004/ TT- BTC)

Mặc dù vậy, có một thực tế là rất khó xác định chính xác giá trị của cáctài sản vô hình Trường hợp của Vinaconex- một tổng công ty nhà nước là một

ví dụ cụ thể Khi tiến hành định giá doanh nghiệp này giá trị tổng tài sản dựtính của công ty là 3600tỷ đồng, tuy nhiên giá trị của tên thương mạiVinaconex chỉ được định giá sấp sỉ 3.5 tỷ đồng, chưa bằng 1/1000 tổng giá trịtài sản doanh nghiệp Trong khi Ban lãnh đạo của công ty này lại cho rằng giátrị của nó phải chiếm từ 5% cho tới 15% của 3600 tỷ Với bối cảnh như hiệnnay, chúng ta đã vô cùng ngạc nhiên khi cách đây ít năm các đối tác nước ngoàitừng đề nghị mua một số nhãn hiệu, tên thương mại của Việt Nam với nhữngmức giá bất ngờ: P/S (5triệu USD), Dạ Lan (hơn 1 triệu USD), Bia Sài Gòn (9

5 triệuUSD)…(11).Trong khi quá trình cổ phần hoá, mua bán, sáp nhập doanhnghiệp đang diễn ra mạnh mẽ như hiện nay, ngoài hoạt động mua bán doanhnghiệp còn có sự phát triển của hoạt động nhượng quyền thương mại, vì vậygần như lúc nào việc xác định và định giá giá trị các đối tượng của quyền sởhữu trí tuệ hay các tài sản vô hình khác cũng là một trong những vấn đề cầnquan tâm Tuy vậy, cách giải quyết vấn đề nói trên chưa được đặt ra một cách

hệ thống và hiệu quả Điều này chắc chắn sẽ gây thiệt hại không nhỏ cho cácdoanh nghiệp Việt Nam khi tham gia vào các hoạt động thương mại, đặc biệt làhoạt động nhượng quyền thương mại hay hoạt động mua bán doanh nghiệp

11 http://www.Muabandoanhnghiep.com.vn - Lúng túng trong định giá thương hiệu, ngày 16/6/2005.

Hiện nay, có thể tham khảo một số phương pháp tính giá trị của thươnghiệu (khái niệm kinh tế), tên thương mại, nhãn hiệu hàng hóa (các đối tượngcủa tài sản vô hình) như sau:

Phương pháp 1: căn cứ vào mức tăng trưởng,sự ổn định và doanh thu

tương lai của thương hiệu Phương pháp này được lựa chọn để xác định cácthương hiệu nổi tiếng như Coca-Cola, Microsoft, Nokia trong trường hợp nàyphải thoả mãn hai tiêu chí

+) Một, phải là những thương hiệu đa quốc gia

+) Hai, phải có ít nhất 20% doanh thu từ nước ngoài, đồng thời phảiniêm yết công khai các số liệu về tiếp thị và tài chính

Phương pháp 2 : căn cứ vào lợi thế thương mại được tạo ra do mức sinh

lợi của tài sản vô hình lớn hơn mức sinh lợi mà các nhà đầu tư đòi hỏi, lợi thếthương mại liên quan đến đầu tư tài sản vô hình và khả năng tạo ra thuận lợicho doanh nghiệp từ tài sản đó

Phương pháp 3 : căn cứ vào giá thị trường của tài sản vô hình tại các thời

+) Tính chi phí để tạo dựng nên thương hiệu tại thời điểm hiện tại

Phương pháp 5: dựa vào kết quả kinh doanh trên thị trường chứng

khoán Giá trị của chứng khoán phản ánh mức sinh lợi do tài sản hữu hình vàtài sản vô hình của doanh nghiệp mang lại Nếu xác định được tài sản hữu hình

và chứng khoán thì sẽ tính được giá trị tài sản vô hình trong đó có giá trị củathương hiệu

Phương pháp 6: căn cứ vào mức sinh lợi hàng năm từ bán sản phẩm có

nhãn hiệu hay không có nhãn hiệu của doanh nghiệp (12)

Tuy vậy, khi sử dụng các phương pháp nêu trên, cần phải phân biệt đượccác khái niệm “thương hiệu”, “ tên thương mại”, “nhãn hiệu hàng hóa” Luật sởhữu trí tuệ Việt Nam 2005 quy định:

“ Nhãn hiệu là dấu hiệu dùng để phân biệt hàng hóa, dịch vụ của các tổ chức, cá nhân khác nhau” (khoản16 điều4 LSHTTVN 2005).

“ Tên thương mại là tên gọi của tổ chức, cá nhân dùng trong hoạt động kinh doanh để phân biệt chủ thể kinh doanh mang tên gọi đó với chủ thể kinh doanh khác trong cùng lĩnh vực và khu vực kinh doanh Quy định khu vực tại khoản này là khu vực địa lý nơi chủ thể kinh doanh có bạn hàng, khách hàng hoặc có danh tiếng”.( khoản21 điều4 LSHTTVN 2005).

Trong khi đó “ thương hiệu” lại là một khái niệm được sử dụng phổ biếntrong thương mại cũng như trong đời sống hàng ngày

Về vấn đề phân biệt sự khác nhau giữa “thương hiệu” với “nhãn hiệuhàng hóa” hay “ tên thương mại”, có một số quan điểm như sau:

Quan điểm thứ nhất cho rằng: thương hiệu không phải là thuật ngữ được

sử dụng chính thức trong các văn bản pháp luật để chỉ các tài sản vô hình như tên thương mại hay nhãn hiệu hàng hóa mà nó là một khái niệm thương mại Thương hiệu bao gồm rất nhiều yếu tố tạo nên hình ảnh của một công ty và các sản phẩm của nó Nhãn hiệu chỉ là một trong những hình thức thể hiện ra bên ngoài của thương hiệu, cùng với các yếu tố khác như kiểu dáng công nghiệp, quyền tác giả (về mặt pháp lý), truyền thông, quảng cáo hay marketing (về mặt thương mại) Bên trong của thương hiệu còn có các yếu tố khác như đặc tính của doanh nghiệp, chiến lược phát triển sản phẩm, khả năng định vị của sản phẩm trong tâm trí của người tiêu dùng Khi nói “ chiến lược xây dựng thương hiệu” là nói đến giải pháp tổng thể, chứ không nói đến việc thiết kế hay đăng

kí nhãn hiệu (13)

12 http://www.Muabandoanhnghiep.com.vn - Định giá thương hiệu, ngày 16/6/2005.

13 Xem: TS Lê Nết Quyền sở hữu trí tuệ, NXB Đại học quốc gia Thành p.hố Hồ Chí Minh, năm 2006.

Quan điểm thứ hai cho rằng: thương hiệu không phải là một thuật ngữ

được quy định trong các văn bản pháp luật, một khái niệm mà nội hàm chưa hề được làm rõ, do đó nếu nhìn nhận nó trong các hoạt động kinh doanh, quảng cáo… thì sẽ gây cản trở rất lớn cho việc thực hiện các văn bản pháp luật về sở hữu trí tuệ (14)

Như vậy, về cơ bản, các nhà làm luật, cũng như các học giả chuyênnghiên cứu về các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ ở Việt Nam, đã thốngnhất quan điểm: thương hiệu là một khái niệm thương mại, còn tên thương mại,nhãn hiệu hàng hóa là các đối tượng thuộc quyền sở hữu công nghiệp Tuy vậy,chúng đều là những khái niệm nhằm chỉ định các tài sản vô hình Qua một sốbài viết về chủ đề đánh giá giá trị tài sản vô hình từ các nguồn tư liệu khácnhau, tác giả tôn trọng và giữ nguyên các ý kiến, nội dung và ngôn từ được sửdụng trong bài viết, đồng thời đưa ra một số nhận định như trên để trong thực tếkhi tiến hành định giá giá trị bộ phận tài sản vô hình có thể có được cách nhìnnhận đúng đắn đối với các khái niệm này

 Định giá các quyền và nghĩa vụ tài sản

Doanh nghiệp là chủ sở hữu của các quyền tài sản trong các hợp đồngkinh tế, thương mại, đồng thời cũng là chủ nợ trong các hợp đồng vay tài chính,

nợ lương của người lao động, vì vậy, việc định giá phần tài sản này hoàn toàncăn cứ vào sổ sách, chứng từ hiện tại của doanh nghiệp, do đó các doanhnghiệp phải có nghĩa vụ công khai đầy đủ các hợp đồng này cho bên mua biết

2.4 Các phương thức mua bán doanh nghiệp.

Phương thức mua bán doanh nghiệp là cách thức để các bên thực hiện quá trình mua bán doanh nghiệp thông qua những trình tự thủ tục do pháp luật quy định.

Hiện nay, theo nghị định 80/2005/ NĐ - CP thì hoạt động mua bán doanhnghiệp được thực hiện bằng một trong các phương thức sau:

+) Phương thức trực tiếp

+) Phương thức đấu thầu

14 Xem: TS Phùng Trung Tập Các yếu tố của quyền sở hữu trí tuệ NXB Tư pháp, Hà Nội - 2006.

+) Phương thức đấu giá.

Bán doanh nghiệp theo phương thức trực tiếp là phương thức bán

doanh nghiệp thông qua đàm phán, thoả thuận và ký kết hợp đồng trực tiếpgiữa chủ doanh nghiệp, người có thẩm quyền bán công ty với người mua, theo

đó các bên sẽ căn cứ vào điều kiện cụ thể để tiến hành các thủ tục và tổ chứcquá trình bán doanh nghiệp theo quy định của pháp luật và thoả thuận trực tiếpgiữa hai bên

Bán doanh nghiệp theo phương thức đấu thầu là trường hợp bán doanh

nghiệp có kèm theo sử dụng lao động và phải có từ hai người trở lên tham giađăng kí mua Trong phương thức này người bỏ thầu với giá cao nhất và cóphương án sử dụng lao động, kế thừa hay không kế thừa nợ khả quan nhất sẽ làngười thắng thầu

Bán doanh nghiệp theo phương thức đấu giá là hình thức lựa chọn

người mua khi có từ hai hai người đăng kí trở lên thông qua trả giá cạnh tranhcông khai tại phiên đấu giá Quá trình đấu giá sẽ được tiến hành theo quy chếđấu giá do thủ tướng chính phủ ban hành Cụ thể là theo Quy chế đấu giá công

ty nhà nước, kèm theo quyết định số 330/2005/QĐ-TTg

2.5 Hình thức của quan hệ mua bán doanh nghiệp

Hình thức của quan hệ mua bán doanh nghiệp là hợp đồng mua bándoanh nghiệp Theo quy định của Luật dân sự và Luật thương mại: hình thứccủa quan hệ mua bán” có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặcđược xác lập thông qua hành vi cụ thể Đối với các hợp đồng mà pháp luật quyđịnh phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo quy định đó” Đối với hợpđồng mua bán doanh nghiệp, trong nghị định 80/ 2005/NĐ-CP quy định : việcbán công ty hay bộ phận công ty phải thông qua việc ký kết hợp đồng mua báncông ty với những nội dung cơ bản sau : chủ thể mua bán, giá bán, cam kết củahai bên, phương thức chuyển giao tài sản, thanh toán tiền mua doanh nghiệp,thời hạn bàn giao doanh nghiệp và cách thức xử lý các vấn đề phát sinh khi cótranh chấp xảy ra (khoản2 điều24) Tại Quy chế bán đấu giá công ty nhà nướccũng quy định “ hợp đồng mua bán và biên bản bàn giao đã được ký kết là căn