Tính thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp

Thể chế đường lối, chủ trương đó, Luật doanh nghiệp năm 2005 đã được ban hành, thống nhất điều chỉnh cho các doanh nghiệp nhà nước trước đây được quy định trong Luật doanh nghiệp nhà nướ

Lời cảm ơn

Trong thời gian hoàn thành khoá luận tốt nghiệp của mình, em

đã nhận được sự giúp đỡ nhiệt tình của các thầy giáo, cô giáo trong khoa pháp luật kinh tế, các thầy giáo, cô giáo trong trường Đại học Luật Hà Nội, của gia đình và bạn bè Đặc biệt là sự quan tâm, chỉ bảo tận tình của cô giáo, ThS Vũ Đặng Hải Yến

Qua đây, em xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc nhất đối với cô giáo, ThS Vũ Đặng Hải Yến và các thầy giáo, cô giáo đã đóng góp ý kiến cho khoá luận tốt nghiệp của em Đây sẽ là một định hướng quan trọng cho em trong việc hoàn thiện khoá luận tốt nghiệp trước mắt và xa hơn nữa là trong việc tiếp cận và nghiên cứu khoa học pháp

lý sau này

Mục lục

Lời cảm ơn 1 Lời nói đầu 1

Lời nói đầu

Ngày nay, doanh nghiệp – bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu

tư trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài ngày càng đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế của tất cả các quốc gia trên thế giới Điều này xuất phát từ lợi ích mà các doanh nghiệp không những đem lại cho nhà đầu tư mà còn đem lại cho nhà nước cũng như toàn xã hội

Trong bối cảnh Việt Nam đang trên tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế, đầu tư trực tiếp nước ngoài có vai trò vô cùng to lớn đối với

sự phát triển của đất nước Nhận thức được điều đó, trong Báo cáo chính trị đại hội Đảng lần thứ IX, Đảng ta đã chủ trương : “Thống nhất khung pháp lý, chính sách, điều kiện kinh doanh áp dụng cho các doanh nghiệp trong nước và các doanh nghiệp nước ngoài” Thể chế đường lối, chủ trương đó, Luật doanh nghiệp năm 2005 đã được ban hành, thống nhất điều chỉnh cho các doanh nghiệp nhà nước trước đây được quy định trong Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003; các loại hình công ty như công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh

và doanh nghiệp tư nhân trong Luật doanh nghiệp năm 1999; doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài trong Luật đầu

tư nước ngoài tại Việt Nam về các vấn đề cụ thể là : quy định bản chất pháp lý của từng loại hình doanh nghiệp, thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh; tổ chức quản lý doanh nghiệp; cấu trúc vốn trong doanh nghiệp tổ chức lại, giải thể, phá sản doanh nghiệp

Để góp phần nhỏ bé của mình vào quá trình thống nhất pháp luật

về doanh nghiệp, tác giả đã chọn vấn đề : “Tính thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp” làm đề tài khoá luận tốt nghiệp cử nhân

luật của mình Trong luận văn này, tác giả đã nêu một số vấn đề lý luận của pháp luật về doanh nghiệp, thực tiễn thống nhất pháp luật doanh nghiệp với những thành tựu đã đạt được và một số hạn chế còn tồn tại, từ đó đưa ra một vài kiến nghị cụ thể để hoàn thiện hơn nữa tính thống nhất đó.

Mặc dù có nhiều cố gắng, song với nội dung của đề tài là khá rộng đối với một cử nhân luật nên chắc chắn luận văn không tránh khỏi những hạn chế, thiếu sót nhất định Do vậy, tác giả rất mong nhận được sự quan tâm đóng góp ý kiến của các thầy giáo, cô giáo cùng tất cả các bạn, nhằm góp phần làm cho đề tài được ngày càng hoàn thiện hơn nữa

Chương I: MộT Số VấN Đề Lý luận cơ bản về

PHáP LUậT DOANH NGHIệP

1.1 Khái niệm doanh nghiệp và pháp luật về doanh nghiệp

1.1.1 Khái niệm doanh nghiệp

Ngày nay, đầu tư thành lập doanh nghiệp đang là xu hướng chung của tổ chức, cá nhân trong mọi nền kinh tế Điều này xuất phát

từ tầm quan trọng của các doanh nghiệp đối với tốc độ tăng trưởng kinh tế và nâng cao mức sống của con người trên thế giới Tầm quan trọng đó thể hiện ở chỗ: doanh nghiệp chính là đơn vị sản xuất hàng hoá, dịch vụ đáp ứng nhu cầu chủ yếu của toàn xã hội

Có thể khẳng định, sự hình thành các doanh nghiệp là quy luật tất yếu khách quan của nền kinh tế Sản xuất hàng hoá khi phát triển đến một mức độ nhất định sẽ tất yếu nảy sinh nhu cầu mở rộng kinh doanh Chính nhu cầu về vốn và nhu cầu chia sẻ rủi ro đã thúc đẩy các

nhà đầu tư liên kết lại với nhau, tổ chức theo một cấu trúc nhất định để tiến hành sản xuất kinh doanh Nhưng không chỉ là quy luật khách quan của nền kinh tế, sự hình thành và phát triển của các doanh nghiệp còn bị tác động bởi yếu tố chủ quan, tuỳ thuộc vào điều kiện chính trị – xã hội khác nhau trong từng thời kỳ lịch sử Trong đó, về khái niệm doanh nghiệp, tương ứng với mỗi giai đoạn, mỗi quốc gia, mỗi khu vực lại có những cách hiểu không đồng nhất Khái niệm doanh nghiệp cần được xem xét từ góc độ kinh tế – xã hội cũng như từ góc độ pháp

lý để được hiểu một cách sâu sắc và toàn diện nhất

Dưới góc độ kinh tế, doanh nghiệp được hiểu theo nhiều cách khác nhau Trong tiếng Anh, theo từ điển “Black’ law dictionary”, doanh nghiệp – Enterprise có nghĩa là hoạt động kinh doanh [trang

531] Như vậy, cách hiểu này mới chỉ đề cập đến khía cạnh thương

mại của doanh nghiệp chứ chưa thực sự nhìn nhận bản chất của doanh nghiệp dưới góc độ là những thực thể kinh tế – xã hội độc lập mà ở

đó, hoạt động kinh doanh chỉ là chức năng đầu tiên và chủ yếu Từ điển Tiếng Việt định nghĩa doanh nghiệp là một hình thức tổ chức kinh tế “làm công việc kinh doanh” [trang 260 -13] Theo đó, xét về mặt bản chất, doanh nghiệp là một loại hình tổ chức nên mang những đặc điểm chung như bao gồm nhiều thành viên, có một cấu trúc rõ ràng để các thành viên thực hiện phần việc của mình

Có thể nói, đặc trưng riêng có của doanh nghiệp, phân biệt doanh nghiệp với các đơn vị khác như cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội, trường học, bệnh viện… chính là mục tiêu mà doanh nghiệp luôn hướng tới: lợi nhuận từ hoạt động sản xuất kinh doanh Theo “Một số

vấn đề về quyền tự do kinh doanh và pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam” của tiến sỹ Bùi Ngọc Cường, “kinh doanh là một phạm trù gắn liền với sản xuất hàng hoá, là tổng thể các hình thức, phương pháp, biện pháp nhằm tổ chức các hoạt động kinh tế, phản ánh mối quan hệ giữa người với người trong quá trình sản xuất, phân phối, trao đổi, tiêu dùng của cải vật chất xã hội nhằm thu về một giá trị lớn hơn giá trị đã bỏ ra ban đầu” [tr 11-6] Như vậy, dưới góc độ kinh tế, doanh nghiệp được tổ chức theo một cấu trúc nhất định để sử dụng vốn, bộ máy quản lý, lực lượng lao động nhằm thu lợi nhuận sau một thời gian hoạt động Với cách hiểu trên đây, khái niệm doanh nghiệp ở Việt Nam không đồng nghĩa với khái niệm chủ thể kinh doanh theo quan niệm phổ biến ở nhiều nước trên thế giới coi doanh nghiệp là chủ thể pháp luật bao gồm cả cá nhân và tổ chức Theo đó, doanh nghiệp ở Việt Nam chỉ là một trong rất nhiều chủ thể kinh doanh được pháp luật ghi nhận để điều chỉnh.

Có thể khẳng định rằng, với những đặc điểm nêu trên, doanh nghiệp chỉ thực sự phát huy lợi thế trong nền kinh tế thị trường Theo kinh nghiệm phát triển kinh tế của Việt Nam trước đây, trong cơ chế

kế hoạch hoá tập trung, các doanh nghiệp chịu ảnh hưởng nhiều từ phía nhà nước về nguồn vốn cũng như mục tiêu, kế hoạch sản xuất, kinh doanh Với mô hình này, nhà nước, chứ không phải là các doanh nghiệp, đóng vai trò trung tâm của nền kinh tế Bước sang nền kinh tế thị trường, doanh nghiệp chủ yếu hoạt động theo những quy luật kinh

tế cơ bản (quy luật cạnh tranh, quy luật giá trị, quy luật cung – cầu)

nên tất yếu có quyền tự chủ rất cao Xuất phát từ mục tiêu xây dựng

một nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, ở Việt Nam

hiện nay, khái niệm doanh nghiệp và các yếu tố ảnh hưởng đến việc

thành lập, hoạt động của doanh nghiệp không những bị chi phối bởi những quy luật của nền kinh tế thị trường mà còn bị chi phối bởi định hướng xây dựng xã hội chủ nghĩa Hay nói cách khác, các doanh nghiệp ở Việt Nam vừa phải đáp ứng được yêu cầu tăng trưởng kinh

tế, vừa phải đáp ứng được những mục tiêu mà xã hội đặt ra cũng như yêu cầu về phát triển bền vững

Dưới góc độ pháp lý, khái niệm “Doanh nghiệp” được pháp luật nhìn nhận với những đặc trưng riêng Theo Luật công ty năm 1990 thì doanh nghiệp được định nghĩa như là “một đơn vị kinh doanh được thành lập nhằm mục đích chủ yếu là thực hiện các hoạt động kinh doanh” Khái niệm này có nội hàm khá rộng Theo đó, tất cả những đơn vị kinh doanh có hoạt động kinh doanh sẽ được công nhận là doanh nghiệp Tuy nhiên, khái niệm trong Luật công ty năm 1990 chưa thể hiện được những đặc điểm pháp lý của doanh nghiệp Đến khi Luật doanh nghiệp năm 1999 và Luật doanh nghiệp năm 2005 được ban hành, các nhà làm luật đã đưa ra khái niệm doanh nghiệp một cách cụ thể và đầy đủ hơn: “Doanh nghiệp là một tổ chức kinh tế

có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh” Như vậy, theo định nghĩa này, doanh nghiệp có những đặc trưng pháp lý sau đây:

Thứ nhất, doanh nghiệp là một loại chủ thể pháp luật Có thể nói, việc pháp luật công nhận hay không công nhận tư cách chủ thể pháp

luật cho tổ chức, cá nhân có ý nghĩa vô cùng to lớn Đó là cơ sở để tổ chức, cá nhân đó tiến hành mọi hoạt động nhân danh mình, đồng thời được pháp luật bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp Với ý nghĩa tương

tự như vậy, tư cách chủ thể pháp lý độc lập của doanh nghiệp cho phép doanh nghiệp có quyền tự chủ và tự chịu trách nhiệm trong việc

tổ chức và hoạt động Trước đây, pháp luật về doanh nghiệp đã công nhận tư cách chủ thể của doanh nghiệp nhà nước, công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài Sau này, khi thống nhất các loại hình doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp năm

2005, pháp luật chỉ công nhận tư cách chủ thể cho bốn loại hình doanh nghiệp: công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân Dù thuộc bất kỳ thành phần kinh tế nào thì khi thành lập doanh nghiệp, các nhà đầu tư cũng chỉ được thành lập một trong bốn loại hình doanh nghiệp đó Kết quả là, khái niệm “doanh nghiệp nhà nước”, “doanh nghiệp liên doanh”, “doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài” đã được thay thế bằng những khái niệm chính xác hơn như “doanh nghiệp có vốn nhà nước”, hay “doanh nghiệp có vốn đầu

tư nước ngoài” Đây là tên gọi chung cho các doanh nghiệp được tổ chức theo một trong bốn hình thức nêu trên mà nhà nước hoặc tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn thành lập

Bên cạnh đó, khi nói đến doanh nghiệp, có một loại chủ thể luôn được đề cập đến với hai quan điểm khác nhau về bản chất và tư cách chủ thể - đó chính là hợp tác xã

Quan điểm thứ nhất cho rằng Hợp tác xã là một loại hình doanh

nghiệp Quan điểm này giải thích lý do là: Hợp tác xã có tổ chức rõ ràng, có bộ máy điều hành gồm Hội đồng xã viên, Ban quản trị Hợp tác xã, Ban kiểm soát; đồng thời cũng có quy định về góp vốn và cơ chế huy động vốn tương tự như doanh nghiệp Vì vậy, hợp tác xã phải

là một loại hình doanh nghiệp được điều chỉnh bằng luật riêng – Luật hợp tác xã, cũng giống như doanh nghiệp nhà nước được quy định trong “Luật doanh nghiệp Nhà nước năm 2003”; công ty TNHH, công

ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân được quy định trong “Luật doanh nghiệp năm 1999” hay doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được quy định trong “Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam”

Tuy nhiên, quan điểm thứ hai cho rằng hợp tác xã không phải là một loại hình doanh nghiệp Hợp tác xã có những nét tương đồng với doanh nghiệp là vì “Hợp tác xã hoạt động như một loại hình doanh nghiệp” Nhưng điểm khác nhau cơ bản giữa hợp tác xã và doanh nghiệp chính là yếu tố tự nguyện trong việc tham gia hay rút khỏi hợp tác xã và tính xã hội, tương trợ cộng đồng rất cao của xã viên Trong công ty, những điều kiện ràng buộc giữa các thành viên công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh với nhau và giữa các thành viên với công ty liên quan đến việc chuyển nhượng phần vốn góp hay

cổ phần bao giờ cũng phức tạp hơn so với các trường hợp tương tự trong hợp tác xã Đồng thời, không giống như doanh nghiệp chỉ hoạt động trước hết và chủ yếu vì mục tiêu lợi nhuận, Hợp tác xã còn luôn hướng đến việc phát huy sức mạnh tập thể của từng xã viên, cùng giúp nhau thực hiện có hiệu quả hoạt động sản xuất, kinh doanh

Mặc dù tồn tại với những lý lẽ khá thuyết phục, quan điểm thứ nhất về tư cách doanh nghiệp của hợp tác xã cũng không được ghi nhận trong luật Hiện nay, Luật doanh nghiệp năm 2005 đã thống nhất các loại hình doanh nghiệp, không bao gồm hình thức hợp tác xã Điều này có nghĩa là hợp tác xã sẽ vẫn hoạt động theo những quy định trong Luật Hợp tác xã năm 2003 và không phải là chủ thể của pháp luật doanh nghiệp, không chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật về doanh nghiệp.

Thứ hai, để được công nhận tư cách chủ thể pháp lý, doanh nghiệp phải được thành lập và đăng kí kinh doanh theo thủ tục nhất định do pháp luật quy định Đây là một đặc điểm rất quan trọng bởi lẽ

nó thể hiện thái độ của nhà nước đối với các tổ chức kinh tế, xác định

tổ chức ấy có đủ hay không đủ điều kiện được công nhận (bằng giấy

chứng nhận đăng kí kinh doanh) là một doanh nghiệp Dưới góc độ pháp lý, các doanh nghiệp buộc phải đăng kí kinh doanh trước khi tham gia thị trường bởi lẽ, đây là hoạt động có ý nghĩa to lớn không chỉ đối với các doanh nghiệp mà còn đối với hoạt động quản lý nhà nước và môi trường kinh doanh Đối với các doanh nghiệp, đăng kí kinh doanh nhằm xác định tư cách chủ thể cho doanh nghiệp Kể từ thời điểm được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, doanh nghiệp được phép tiến hành những hoạt động kinh doanh theo nội dung đã đăng kí Hoạt động kinh doanh đó sẽ được pháp luật bảo vệ nhằm chống lại những hành vi xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp Bên cạnh đó, việc đăng kí kinh doanh sẽ giúp nhà nước nắm bắt được hệ thống thông tin về số lượng doanh nghiệp, số lượng mỗi loại hình doanh nghiệp, các

ngành nghề kinh doanh chủ yếu, địa bàn thu hút vốn đầu tư…để từ đó đưa ra, sửa đổi hoặc bổ sung kịp thời chủ trương chính sách nhằm hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp Hơn nữa, việc đăng kí kinh doanh sẽ tạo ra một môi trường cạnh tranh an toàn và minh bạch khi các nhà đầu

tư dễ dàng tìm hiểu thông tin về bạn hàng từ

sổ đăng kí kinh doanh Việc đăng kí kinh doanh vì thế mà có thể giúp các doanh nghiệp tránh được tình trạng lừa đảo bằng việc bưng bít thông tin hay cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động kinh doanh vốn đã có rất nhiều rủi ro Trên thực tế, hoạt động đăng kí kinh doanh thể hiện thái độ của nhà nước đối với các thành phần kinh tế Trước đây, khi pháp luật về doanh nghiệp còn phân loại các doanh nghiệp theo tiêu chí tính chất sở hữu, việc đăng kí kinh doanh được quy định trong nhiều văn bản khác nhau Hiện nay, theo xu hướng chung đảm bảo sự bình đẳng cho các thành phần kinh tế, đồng thời đảm bảo hơn nữa quyền tự do kinh doanh của công dân, các quy định về đăng kí kinh doanh đã được thống nhất trong Luật doanh nghiệp năm 2005, áp dụng chung cho tất cả các loại hình doanh nghiệp Điều này tạo thuận lợi và dễ dàng cho các nhà đầu tư khi áp dụng những quy định đó Trong bối cảnh nền thương mại thế giới hiện nay, Việt Nam cũng như các quốc gia khác, luôn luôn đề cao việc cải thiện môi trường đầu

tư mà trong đó quan trọng nhất là cải thiện thủ tục hành chính ở khâu đăng kí kinh doanh nhằm khuyến khích đầu tư trong nước đồng thời thu hút vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài

Thứ ba, mỗi doanh nghiệp đều được xác định bởi những ngành nghề kinh doanh nhất định Một doanh nghiệp sẽ phải kinh doanh

đúng ngành nghề mà mình đã đăng kí một cách thường xuyên như một “nghề nghiệp” Nếu một chủ thể nào đó thực hiện hành vi kinh doanh có tính chất đơn lẻ, vụ việc thì không thể xem chủ thể đó là doanh nghiệp Hơn nữa, thậm chí khi một chủ thể đã được coi là một doanh nghiệp (được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh) mà

“không hoạt động tại trụ sở đăng kí trong thời hạn 6 tháng liên tục kể

từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh hoặc chứng nhận thay đổi trụ sở chính” (Khoản d Điều 165 Luật doanh nghiệp năm 2005) thì sẽ bị xoá tên trong sổ đăng kí kinh doanh Quy định này thực sự là một công cụ hiệu quả giúp cho cơ quan quản lý nhà nước dễ dàng nắm bắt thông tin về doanh nghiệp, đồng thời tránh tình trạng doanh nghiệp chỉ đăng kí kinh doanh mà trên thực tế không tiến hành hoạt động hoặc ngừng hoạt động trong một thời gian dài

Trên đây là một số vấn đề lý luận cơ bản về khái niệm doanh nghiệp được nhìn nhận một cách tổng quát từ phương diện kinh tế –

xã hội và phương diện pháp lý Có thể nói, những đặc trưng được chỉ

ra ở trên sẽ là nền tảng, là cơ sở khoa học cho pháp luật về doanh nghiệp được ban hành và hoàn thiện trong điều kiện Việt Nam hiện nay

1.1.2 Khái niệm pháp luật về doanh nghiệp.

Pháp luật là một chỉnh thể thống nhất, ra đời và phát triển gắn liền với sự xuất hiện của nhà nước và tiến bộ xã hội Hệ thống pháp luật có sự thay đổi về nội dung, cơ cấu, luôn vận động từ thấp đến cao, ngày càng đa dạng và phong phú Trong sự vận động của hệ thống pháp luật nói chung, pháp luật về doanh nghiệp, một bộ phận cơ bản

của pháp luật Việt Nam cũng có những bước phát triển nhất định Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa có định nghĩa thống nhất về lĩnh vực pháp luật này Về mặt lý luận, có thể xem xét pháp luật về doanh nghiệp dưới hai góc độ: theo nghĩa rộng và theo nghĩa hẹp.

Theo nghĩa rộng, pháp luật về doanh nghiệp bao gồm những quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức và hoạt động của các doanh nghiệp Những quan hệ xã hội này có phạm vi rất rộng, phát sinh từ khi nhà đầu tư đăng ký kinh doanh, chính thức hoạt động trên thị trường cho đến khi doanh nghiệp kết thúc hoạt động Những quan hệ đó bao gồm: quan hệ giữa nhà nước và nhà đầu tư trong quá trình đăng kí kinh doanh; quan hệ giữa doanh nghiệp với các thành viên; quan hệ giữa các thành viên với nhau; quan hệ giữa doanh nghiệp với các chủ thể trong quá trình sử dụng đất, tài chính, bảo vệ môi trường, thuê lao động hay quan hệ giữa doanh nghiệp với các chủ nợ trong quá trình doanh nghiệp tiến hành giải thể, phá sản Những quan hệ này rất đa dạng và khác nhau

về tính chất, nội dung cũng như thành phần chủ thể Như vậy, có thể định nghĩa pháp luật về doanh nghiệp theo nghĩa rộng như sau: Pháp luật về doanh nghiệp là những quy tắc xử sự do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức và tiến hành hoạt động của các doanh nghiệp Theo đó, pháp luật về doanh nghiệp bao gồm cả những quy phạm điều chỉnh quan hệ xã hội thuộc các ngành pháp luật khác nhau như: Luật dân sự (phần về sở hữu), Luật môi trường, Luật đất đai, Luật thuế, Luật lao động…

Theo nghĩa hẹp, pháp luật về doanh nghiệp là những quy tắc xử

sự do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong khi doanh nghiệp gia nhập thị trường, quản trị nội

bộ và rút khỏi thị trường Theo nghĩa này, pháp luật về doanh nghiệp bao gồm:

- Quy định về bản chất pháp lý của các loại hình doanh nghiệp;

- Quy định về thành lập doanh nghiệp và đăng kí kinh doanh;

- Quy định về tổ chức quản lý doanh nghiệp;

- Quy định về cấu trúc vốn của doanh nghiệp;

- Quy định về tổ chức lại, giải thể, phá sản doanh nghiệp

Như vậy, pháp luật về doanh nghiệp là một bộ phận của pháp luật kinh tế, có mối quan hệ mật thiết với những ngành luật khác như Luật dân sự, Luật thuế - tài chính, thương mại Điều đó có nghĩa là

“Pháp luật có nhiệm vụ chủ yếu thiết lập sự bình đẳng về pháp lý trong quá trình tồn tại, hoạt động của các doanh nghiệp sau khi đã thành là những văn bản nằm ngoài hệ thống pháp luật về doanh nghiệp” [4]

Trong luận văn này, khái niệm pháp luật về doanh nghiệp được tiếp cận theo nghĩa hẹp Việc phân biệt đối tượng điều chỉnh, phạm vi điều chỉnh của pháp luật về doanh nghiệp theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp có ý nghĩa nhất định trong việc nghiên cứu về pháp luật Tuy nhiên, sự phân biệt ấy cũng chỉ có tính chất tương đối bởi lẽ pháp luật

về doanh nghiệp, dù hiểu theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp, vẫn luôn bao gồm những bộ phận có mối liên hệ chặt chẽ với nhau

1.2 Khái niệm và yêu cầu về tính thống nhất của pháp luật

Quan điểm thứ nhất cho rằng phải ban hành một đạo luật là Luật doanh nghiệp chung mới có thể thống nhất được những quy phạm rời rạc, tản mạn quy định trong rất nhiều văn bản khác nhau Đạo luật đó

sẽ có những quy định chung cho các loại hình doanh nghiệp như doanh nghiệp nhà nước trong Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003, Hợp tác xã trong Luật Hợp tác xã năm 2003, các loại hình doanh nghiệp trong Luật doanh nghiệp năm 1999, doanh nghiệp có vốn đầu

tư nước ngoài trong Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Những người theo quan điểm này đưa ra căn cứ cho luận điểm của mình là: một bộ luật chung sẽ tạo được một môi trường pháp lý chung để các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được đối xử bình đẳng trước pháp luật

Quan điểm thứ hai cho rằng không nhất thiết phải ban hành một đạo luật chung mà phải tiến hành rà soát lại, sửa đổi, bổ sung sao cho

có sự thống nhất thực sự về mặt nội dung của các quy phạm pháp luật

về doanh nghiệp Việc ban hành một đạo luật chung chỉ là vấn đề về mặt kĩ thuật lập pháp Nói cách khác, tính thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp không phụ thuộc vào số lượng văn bản pháp luật Biểu hiện của sự thống nhất là các quy phạm pháp luật không trùng lặp, không mâu thuẫn khi quy định về cùng một nội dung Đồng thời, các quy định pháp lý đó phải được áp dụng chung, dựa vào loại hình của doanh nghiệp mà không phân biệt theo tính chất, thành phần sở hữu

Ví dụ như khi một cá nhân, một tổ chức hay nhà nước muốn thành lập công ty TNHH một thành viên thì phải được áp dụng cùng một thủ tục thành lập doanh nghiệp hay phải có bộ máy quản trị tương tự nhau Như vậy, quan điểm này cho rằng không cần thiết phải ban hành một đạo luật áp dụng chung cho tất cả các loại hình doanh nghiệp bởi vì,

“Về kĩ thuật lập pháp, khó có thể phản ánh được hết những đặc trưng pháp lý và quản lý của mọi loại hình doanh nghiệp trong một đạo luật Bởi lẽ suy cho cùng, những luật về từng loại hình doanh nghiệp nhìn chung đều mang tính tổ chức, vì vậy, chúng phải thể hiện những đặc tính cá biệt về tổ chức và quản lý của từng loại hình doanh nghiệp đó” [Trang 46 - 3]

Như vậy, xét về cả mặt lý luận lẫn thực tiễn, quan điểm thứ hai được xem là đúng đắn và lôgic hơn khi nêu bật được bản chất của tính thống nhất pháp luật về doanh nghiệp biểu hiện ở những quy phạm pháp luật không mâu thuẫn, chồng chéo lên nhau Hơn nữa, tính thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp còn thể hiện ở sự hài hoà với pháp luật quốc tế Hiện nay, Việt Nam đã tham gia rất nhiều hiệp định song phương và đa phương nhưng trên thực tế, nhiều quy định của pháp

luật Việt Nam chưa phù hợp với những quy định trong các hiệp định

đó Trong tương lai, Việt Nam cần phải sửa đổi những quy định trên

để tạo sự thống nhất thực sự trong pháp luật về doanh nghiệp

1.2.2 Sự cần thiết của tính thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp

Yêu cầu thống nhất luôn đặt ra với tất cả các lĩnh vực pháp luật, ngành luật trong hệ thống pháp luật của bất kì quốc gia nào Đó là đòi hỏi của thực tế khách quan và đòi hỏi này càng cấp thiết hơn khi Việt Nam đang trên con đường hướng tới hội nhập toàn cầu Việc thống nhất pháp luật là yêu cầu khách quan bởi sự mâu thuẫn, không tương thích của hệ thống pháp luật sẽ tất yếu phải bị thay thế bằng những qui phạm mới thích hợp hơn Một trong những lợi ích lớn nhất có được từ

sự thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp là đảm bảo được yêu cầu quản lí nhà nước về doanh nghiệp, một nội dung của quản lý nhà nước

về kinh tế Quản lí nhà nước về kinh tế chính là sự tác động của hệ thống quản lí hay chủ thể quản lí - nhà nước lên hệ thống bị quản lí hay khách thể quản lí - nền kinh tế nhằm hướng sự vận hành của nền kinh tế theo mục tiêu đã đặt ra [trang 15 - 10] Trong nền kinh tế quan liêu bao cấp, nhà nước thực hiện việc hoạch định chính sách đối với các khu vực kinh tế khác nhau Do đó, để quản lí các doanh nghiệp, nhà nước đã chia các loại hình doanh nghiệp theo tiêu chí sở hữu: doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp dân doanh Song, khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, việc phân chia ấy không còn thích hợp nữa Quản lí nhà nước lúc này chỉ là việc thực hiện các biện pháp vĩ

mô, nhà nước không can thiệp vào các hoạt động kinh doanh, trao

quyền tự chủ cho các doanh nghiệp Do đó, một yêu cầu tất yếu đặt ra

là phải bỏ đi những “đặc quyền” của doanh nghiệp nhà nước, tất cả các loại hình doanh nghiệp phải được thống nhất điều chỉnh, không phân biệt thành phần sở hữu Sự thay đổi ấy là tất yếu để có được một

hệ thống pháp luật thống nhất, hiệu quả hơn

Không chỉ là yêu cầu khách quan, sự thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp còn xuất phát từ nhu cầu nội tại khi Việt Nam đã là thành viên của tổ chức thương mại thế giới WTO Một trong những yêu cầu tiên quyết của tổ chức này với hệ thống pháp luật của các nước thành viên là sự thống nhất và minh bạch Nếu Việt Nam chưa thống nhất được pháp luật để đảm bảo tốt hơn sự bình đẳng giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài có nghĩa là Việt Nam chưa thực hiện được nguyên tắc “đối xử quốc gia – NT”, nguyên tắc

cơ bản của WTO “Nguyên tắc này đảm bảo rằng những sản phẩm nước ngoài và đôi khi nhà cung cấp những sản phẩm đó được đối xử trong thị trường nội địa không kém thuận lợi hơn các sản phẩm nội địa hoặc các nhà cung cấp các sản phẩm đó” [Tr 174 - 8] Tuy nhiên, trong pháp luật về doanh nghiệp trước đây lại có những quy định tạo

ra địa vị pháp lí chưa bình đẳng giữa doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Ví dụ như trong khi thủ tục

và điều kiện gia nhập thị trường của doanh nghiệp trong nước được quy định khá đơn giản và thuận lợi thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải xin cấp giấy phép đầu tư với rất nhiều công đoạn, tốn nhiều công sức và chi phí mà hiệu quả lại chưa cao Hơn nữa, theo luật đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chỉ

được tổ chức dưới hình thức công ty TNHH Đây được coi là một hạn chế lớn, một rào cản các nhà đầu tư khi muốn thành lập doanh nghiệp Bên cạnh đó, khi doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã được thành lập thì cơ cấu tổ chức nội bộ của những doanh nghiệp xét về hình thức pháp lí là giống nhau như công ty nhà nước, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài do một tổ chức là chủ sở hữu và công ty TNHH một thành viên, hoặc doanh nghiệp liên doanh và công ty TNHH hai thành viên trở lên, lại không đồng nhất Kết quả là các nhà đầu tư nước ngoài không muốn đầu tư vào thị trường Việt Nam bởi chính những rào cản do pháp luật tạo ra.

Nhu cầu thống nhất pháp luật không chỉ là đòi hỏi của các nhà đầu tư nước ngoài mà còn là đòi hỏi của toàn bộ nền kinh tế trong cuộc cạnh tranh thu hút vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài Việt Nam đã

có “Luật ban hành văn bản qui phạm pháp luật”, đó sẽ là cơ sở để ban hành những văn bản pháp luật được sắp xếp một cách hệ thống, khoa học và theo đúng trình tự hiệu lực

1.3 ý nghĩa của việc thống nhất pháp luật về doanh nghiệp

Nếu như các doanh nghiệp đã góp một phần không nhỏ cho sự tăng trưởng kinh tế của Việt Nam trong những năm vừa qua thì pháp luật về doanh nghiệp chính là cơ sở để doanh nghiệp tồn tại và phát triển Do đó, xét về cả mặt lý luận lẫn thực tiễn, sự thống nhất pháp luật về doanh nghiệp có ý nghĩa vô cùng to lớn, biểu hiện cụ thể ở các khía cạnh sau:

Thứ nhất, pháp luật về doanh nghiệp đã thể chế đúng đường lối của Hiến pháp 1992: đảm bảo bình đẳng giữa các thành phần kinh tế

(Điều 16, Điều 22) Về mặt lý luận, Hiến pháp là văn bản có hiệu lực cao nhất của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam nên theo quy định, những văn bản luật và dưới luật không phù hợp với quy định của Hiến pháp sẽ không thể có hiệu lực pháp luật Tuy nhiên, trên thực tế

ở Việt Nam vẫn tồn tại rất nhiều văn bản pháp luật chưa thực sự đảm bảo yêu cầu bình đẳng giữa các loại hình doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau Thống nhất pháp luật vì thế sẽ tạo điều kiện cho những văn bản pháp luật điều chỉnh tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp phù hợp hơn với quy định của Hiến pháp và có hiệu lực pháp luật ở cả mặt lý luận và thực tiễn

Thứ hai, hệ thống pháp luật thống nhất về doanh nghiệp sẽ tạo được sự tin tưởng của các nhà đầu tư nước ngoài đối với chính sách của nhà nước Việt Nam Sự tin tưởng đó xuất phát từ tính minh bạch, đơn giản trong thủ tục thành lập doanh nghiệp, đồng thời xuất phát từ

sự bình đẳng với các nhà đầu tư trong nước Thực tế những năm vừa qua cho thấy, số lượng các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tăng 2,42 lần trong 5 năm, từ năm 2000 đến năm 2005 nhưng tỉ trọng trong tổng số doanh nghiệp ở Việt Nam đã giảm nhẹ từ 3,61% xuống còn 3,42% [Tr 5- 15] Kết quả này là do pháp luật đã có những cải thiện trong quy định về địa vị pháp lý của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài song vẫn chưa đáp ứng được đầy đủ nguyện vọng của tổ chức, cá nhân nước ngoài muốn đầu tư vào Việt Nam Do đó, trong bối cảnh hiện nay, khi mà việc thu hút vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài đang là yêu cầu tất yếu để phát triển kinh tế, sự thống nhất pháp luật về doanh nghiệp có ý nghĩa rất lớn trong việc tạo điều kiện thúc

đẩy tăng trưởng kinh tế, tạo công ăn việc làm cho số lượng lớn người lao động, nâng cao mức sống của người dân, xoá đói giảm nghèo _ vốn là những mục tiêu trọng yếu của nước ta trong giai đoạn tới.

Thứ ba, sự thống nhất trong pháp luật về doanh nghiệp tạo điều kiện thuận lợi để các nhà quản lý, các nhà đầu tư, các chủ thể kinh doanh và công chúng có thể nhận thức và áp dụng pháp luật về doanh nghiệp Điều này cũng góp phần nâng cao hiệu quả trong việc quản lý nhà nước đồng thời giảm chi phí, tiết kiệm thời gian cho doanh nghiệp Thực tế cho thấy bước đầu thống nhất pháp luật về doanh nghiệp đã làm cho số lượng của doanh nghiệp ở Việt Nam những năm vừa qua tăng lên đáng kể Tổng cục thống kê đã công bố số lượng doanh nghiệp đã đi vào hoạt động tính đến ngày 31/12/2005 của nước

ta là 113.352 doanh nghiệp, tăng 2,6 lần so với năm 2000 Đặc biệt, số lượng doanh nghiệp ngoài quốc doanh cũng đã không ngừng tăng Nếu như trong ba năm 2001 – 2003, số lượng doanh nghiệp chỉ tăng mỗi năm trên dưới 10.000 doanh nghiệp thì trong 2 năm 2004 – 2005, con số này là gấp đôi (105.569 doanh nghiệp vào năm 2005) [Tr 5 - 15] Số lượng doanh nghiệp sẽ được nhân lên nhiều lần nữa khi pháp luật về doanh nghiệp ngày càng thống nhất và tạo điều kiện hơn cho doanh nghiệp gia nhập thị trường

Thứ tư, thống nhất các loại hình doanh nghiệp sẽ tạo ra môi trường cạnh tranh lành mạnh bởi vì sự thống nhất ấy tạo ra một quy chế pháp lý chung cho các doanh nghiệp Chỉ khi được đặt trong cùng môi trường pháp lý thì các doanh nghiệp mới có cơ hội cạnh tranh một cách bình đẳng nhất Làm được điều đó đồng nghĩa với việc hệ

thống pháp luật của Việt Nam đang ngày càng tương thích hơn với pháp luật của các nước trên thế giới cũng như Điều ước quốc tế mà Việt Nam đã kí kết hoặc tham gia Chẳng hạn như theo hiệp định về khu vực đầu tư ASEAN (AIA), nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) và nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MFN) là những nguyên tắc cơ bản điều chỉnh quan hệ đầu tư, trong đó có vấn đề tổ chức và quản lí doanh nghiệp của các nhà đầu tư thuộc các nước ASEAN tại các nước thành viên của hiệp định Do đó, Việt Nam cũng như các nước thành viên khác phải tuân theo những quy định này Như vậy, bằng những ý nghĩa quan trọng nói trên, việc thống nhất pháp luật về doanh nghiệp

là phù hợp với xu hướng hội nhập kinh tế trong khu vực và trên toàn thế giới

Chương II- Sự thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp ở Việt Nam và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện sự thống nhất đó.

2.1 Sự thống nhất pháp luật về doanh nghiệp theo quy định của pháp luật Việt Nam.

2.1.1 Sự thống nhất pháp luật về loại hình doanh nghiệp.

Trong một thời gian dài trước khi có Luật doanh nghiệp 2005, ở Việt Nam, các loại hình doanh nghiệp khác nhau được điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật riêng lẻ Tuy nhiên, những bước tiến trong việc thống nhất pháp luật về doanh nghiệp thì vẫn thể hiện rất rõ ràng Năm 1990, Luật công ty của Việt Nam ra đời, quy định địa vị pháp lý của công ty TNHH, công ty cổ phần trong khi các doanh nghiệp tư nhân được điều chỉnh bởi Luật doanh nghiệp tư nhân Tuy nhiên, sau gần 10 năm áp dụng Luật công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân, thực tiễn đã nảy sinh nhu cầu về một đạo luật mới nhằm đa dạng các loại hình doanh nghiệp, tạo môi trường kinh doanh ổn định, cải cách các thủ tục hành chính trong đăng ký kinh doanh … Đáp ứng nhu cầu đó, đến năm 1999, Luật doanh nghiệp đã ra đời, thống nhất điều chỉnh cả bốn loại hình doanh nghiệp là công ty TNHH, công ty cổ phần, công

ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân

Địa vị pháp lý của doanh nghiệp nhà nước trước đây đã từng được quy định trong một đạo luật riêng, Luật doanh nghiệp nhà nước năm 1995 và sau đó là Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003 Thực

tế này xuất phát từ quan điểm coi doanh nghiệp nhà nước giữ vai trò chủ đạo trong nền kinh tế, nhà nước luôn khuyến khích và tạo điều

kiện cho doanh nghiệp hoạt động hiệu quả, thực hiện tốt mục tiêu được giao Tuy nhiên trên thực tế, do được ưu đãi rất nhiều mà chưa

có quy định rõ ràng về chế độ chịu trách nhiệm khi doanh nghiệp sản xuất kinh doanh thua lỗ, việc các doanh nghiệp nhà nước được điều chỉnh bằng một đạo luật riêng tạo ra sự bất bình đẳng đối với các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế khác, đồng thời gây ra trở ngại đối với chính hoạt động của doanh nghiệp nhà nước

Đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, sự không thống nhất của pháp luật thể hiện ở điểm: Trong khi các loại hình doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước được tổ chức với hình thức rất

đa dạng thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chỉ được thành lập theo mô hình công ty TNHH và công ty cổ phần Xét về mặt pháp lý, các mô hình công ty này có cùng bản chất với công ty TNHH hay công ty cổ phần được quy định trong Luật doanh nghiệp nhưng vẫn phải tổ chức và hoạt động theo Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Điều này là không bình đẳng giữa tổ chức, cá nhân nước ngoài và tổ chức, cá nhân trong nước Do đó, sự thống nhất pháp luật về doanh nghiệp nói chung và thống nhất những quy định về các loại hình doanh nghiệp nói riêng là đòi hỏi tất yếu trong bối cảnh kinh tế – xã hội Việt Nam hiện nay

Luật doanh nghiệp năm 2005 đã đáp ứng được đòi hỏi đó khi quy định đối tượng áp dụng của luật này là: “các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế” (Điều 2) Theo đó, doanh nghiệp có vốn nhà nước hay do các tổ chức, cá nhân trong hoặc ngoài nước đầu tư thành lập đều được tổ chức dưới hình thức công ty TNHH, công ty cổ phần,

công ty hợp danh hay doanh nghiệp tư nhân Sự thay đổi về đối tượng

áp dụng của Luật doanh nghiệp năm 2005 là một điểm mới cơ bản và

có ý nghĩa quan trọng trong sự thống nhất pháp luật về doanh nghiệp, trong đó đối tượng bị ảnh hưởng trước hết và chủ yếu là các doanh nghiệp nhà nước và các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Cụ thể là:

Về doanh nghiệp nhà nước, loại hình doanh nghiệp này hiện nay không còn được điều chỉnh bằng đạo luật riêng biệt như trước đây Theo Điều 166 Luật doanh nghiệp năm 2005, các doanh nghiệp nhà nước hiện đang hoạt động theo Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003 phải chuyển đổi thành công ty TNHH, công ty cổ phần hoạt động theo Luật doanh nghiệp năm 2005 Lộ trình chuyển đổi theo quy định này

là bốn năm kể từ ngày Luật doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực thi hành Có thể khẳng định, bản chất của việc chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước là chuyển đổi hình thức pháp lý và quản trị nội bộ của doanh nghiệp, không phải là chuyển đổi tính chất sở hữu Doanh nghiệp nhà nước sẽ được tổ chức lại theo những quy định chung cho cả doanh nghiệp quốc doanh và ngoài quốc doanh nhưng vốn điều lệ của doanh nghiệp vẫn lấy từ ngân sách nhà nước và vẫn có cơ chế người đại diện chủ sở hữu đứng ra điều hành doanh nghiệp đó Việc chuyển sang hoạt động theo quy định chung với các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế khác có ý nghĩa to lớn đối với chính các doanh nghiệp nhà nước Cũng giống như trong quan hệ quốc tế, các quốc gia tự từ

bỏ quyền miễn trừ tư pháp của mình để dễ dàng hơn trong việc thiết lập các quan hệ thương mại đối với các đối tác khác thì ở đây, bằng sự

chuyển đổi như trên, các doanh nghiệp nhà nước sẽ có điều kiện thuận lợi hơn khi tiến hành hoạt động kinh doanh với các bạn hàng, nhất là bạn hàng nước ngoài Tính đến nay, Việt Nam đã cổ phần hoá được hơn 3000 doanh nghiệp và theo quyết định số 1729/ QĐ – TTg của thủ tướng Chính phủ, trong giai đoạn 2007 – 2010 sẽ có thêm 71 tập đoàn, Tổng công ty được cổ phần hoá [20] Tuy nhiên, quá trình chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước cũng có nhiều khúc mắc do những quy định pháp luật chưa thống nhất, hợp lý Trên thực tế, theo Nghị định 187/ NĐ – CP của Bộ tài chính về định giá doanh nghiệp nhà nước, có những tài sản lớn như tài sản trí tuệ, thương hiệu, thị phần sản phẩm hay năng lực của bộ máy quản lý, giá trị quyền sử dụng đất của các doanh nghiệp không được đưa vào định giá Do đó, giá trị thật của công ty hay xí nghiệp được cổ phần có thể cao hơn nhiều so với giá được ấn định Ví dụ điển hình như công ty bánh tôm hồ Tây, một công ty lâu năm, lại có thương hiệu nổi tiếng với một vị thế rất đẹp, lại chỉ đươc định giá 850 triệu VND Điều này gây ra thất thoát rất lớn cho ngân sách nhà nước khi cổ phần hoá doanh nghiệp Vì vậy, những quy định như trên cần phải được thay đổi để hợp lý hơn.

Về doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, sự thống nhất pháp luật về các loại hình doanh nghiệp thể hiện bằng việc Luật đầu tư năm

2005 khi quy định về hình thức đầu tư đã dẫn chiếu đến quy phạm về loại hình doanh nghiệp của Luật doanh nghiệp năm 2005 Quy định này tạo ra những cơ hội tốt cho các nhà đầu tư nước ngoài, đó là cơ hội được đối xử bình đẳng như các nhà đầu tư trong nước, đồng thời được tự do lựa chọn hình thức doanh nghiệp để tiến hành sản xuất

kinh doanh một cách thuận lợi nhất Đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã thành lập trước khi Luật doanh nghiệp năm 2005

có hiệu lực thi hành thì sẽ được thực hiện một trong hai cách sau:

Một là, đăng kí lại, tổ chức, quản lý và hoạt động theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005 và pháp luật có liên quan Lộ trình thực hiện việc chuyển đổi là 2 năm kể từ ngày Luật doanh nghiệp năm

2005 có hiệu lực

Hai là, doanh nghiệp có quyền không đăng ký lại Trong trường hợp này, doanh nghiệp chỉ được quyền hoạt động kinh doanh trong phạm vi ngành nghề và thời hạn được ghi trong giấy phép đầu tư và tiếp tục được hưởng ưu đãi đầu tư theo quy định của Chính phủ

Mặc dù Luật doanh nghiệp năm 2005 không bắt buộc các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đăng kí lại nhưng nếu không tiến hành thủ tục đó, doanh nghiệp sẽ không thể mở rộng quy mô và lĩnh vực hoạt động Tuy nhiên trên thực tế, khi đăng kí lại, doanh nghiệp cũng sẽ gặp không ít khó khăn về thủ tục hành chính Chính phủ đã ban hành Nghị định 101/2006/NĐ - CP, trong đó doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài có từ hai chủ sở hữu trở lên đăng kí chuyển đổi thành công ty TNHH hai thành viên trở lên; doanh nghiệp 100%vốn nước ngoài do một tổ chức hoặc cá nhân nước ngoài đầu tư chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên; công ty

cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập theo Nghị định 38/2003/NĐ - CP ngày 15/4/2003 của Chính phủ được chuyển đổi thành công ty cổ phần Những quy định về đăng kí lại đang bộc lộ những hạn chế nhất định mà bất cập nhất là các nhà làm luật chưa

lường trước được những thiệt hại mà doanh nghiệp phải gánh chịu Theo nghị định 101/2006/NĐ - CP, doanh nghiệp phải tiến hành đầy

đủ các trình tự như khi thành lập mới, bao gồm hàng loạt thủ tục đăng

kí, xin cấp mẫu dấu, mã số thuế… Do đó, hiện nay chỉ có một số rất ít doanh nghiệp chuyển đổi và đăng kí đổi giấy chứng nhận đầu tư Theo ước tính của Sở kế hoạch đầu tư Hà Nội, hiện mới có khoảng 40 trên tổng số 700 doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đang hoạt động trên địa bàn thành phố đã đăng kí lại Trong khi đó, Nghị định 101/NĐ - CP quy định thời hạn đối với hoạt động này chỉ có hai năm

kể từ khi Luật doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực thi hành, tức là đến hết tháng 6 năm 2008 Trường hợp sau thời điểm đó doanh nghiệp mới có nhu cầu đăng kí lại chưa được các nhà làm luật dự liệu

Trên đây là những hạn chế của quy định về thống nhất các loại hình doanh nghiệp Đứng trước những hạn chế này, một yêu cầu tất yếu đặt ra là nhà nước cần phải tập trung xem xét, sửa đổi hoặc ban hành mới các quy định pháp luật liên quan để đảm bảo tính khả thi của pháp luật cũng như tạo điều kiện thuận lợi nhất cho các loại hình doanh nghiệp

2.1.2 Thống nhất về quyền thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp

Về mặt lý luận, quyền thành lập doanh nghiệp được xem là nội dung pháp lý quan trọng về điều kiện xác lập tư cách pháp lý cho doanh nghiệp Trên thực tế, kể từ khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, Việt Nam chủ trương mở rộng hơn nữa quyền tự do thành lập doanh nghiệp cho nhiều đối tượng có khả năng đầu tư khác nhau trong

xã hội Do đó mà pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp cũng ngày càng được hoàn thiện hơn.

Theo quy định của pháp luật trước đây, đối tượng có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp được quy định không thống nhất ở nhiều đạo luật khác nhau như: quyền thành lập doanh nghiệp nhà nước được quy định trong luật doanh nghiệp nhà nước, quyền thành lập công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân được quy định trong Luật doanh nghiệp năm 1999; quyền thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được quy định trong Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

Đối với quyền thành lập công ty nhà nước, pháp luật có quy định: Bộ trưởng, Thứ trưởng cơ quan ngang Bộ, Thủ trưởng cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch Uỷ ban nhân dân tỉnh là những người có thẩm quyền đề nghị thành lập mới công ty nhà nước (Điều 7 Luật doanh nghiệp nhà nước) Về thẩm quyền quyết định việc thành lập mới công ty nhà nước, Thủ trưởng Chính phủ quyết định thành lập mới đối với công ty nhà nước đặc biệt quan trọng, chi phối những ngành, lĩnh vực then chốt, làm nòng cốt thúc đẩy tăng trưởng kinh tế

và đóng góp lớn cho ngân sách nhà nước; Bộ trưởng, Thứ trưởng cơ quan ngang Bộ, Thủ trưởng cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh quyết định thành lập mới công ty nhà nước không thuộc trường hợp nêu trên (Điều 9 Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003) Quy định như vậy là vì Luật doanh nghiệp nhà nước năm

2003 được ban hành vẫn theo lối tư duy truyền thống, coi các doanh nghiệp nhà nước giữ vai trò chủ đạo trong nền kinh tế nên phải được

thành lập theo những thủ tục đặc biệt, không giống với doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế khác Tuy nhiên, trên thực tế, quy định như vậy sẽ tạo ra cho doanh nghiệp nhà nước quá nhiều cơ quan chủ quản,

do đó doanh nghiệp không thể tự chủ và mất đi sự linh hoạt, nên càng không thể phát huy vai trò chủ đạo của mình

Đối với quyền thành lập doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam quy định như sau:

Đối với doanh nghiệp liên doanh, nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư Việt Nam đáp ứng điều kiện về chủ thể theo Quy định tại Điều

2 Nghị Định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 và được sửa đổi tại Khoản 2 Điều 1 Nghị Định số 27/2003/NĐ-CP ngày 19/3/2003 quy định chi tiết một số điều của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, bao gồm doanh nghiệp nhà nước được thành lập theo Luật doanh nghiệp nhà nước, Hợp tác xã được thành lập theo Luật hợp tác xã, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị xã hội, công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân được thành lập theo Luật doanh nghiệp; cơ sở khám chữa bệnh, giáo dục đào tạo, nghiên cứu khoa học ở trong nước đáp ứng những điều kiện do Chính phủ quy định; nhà đầu tư nước ngoài; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT, BTO và BT

Đối với doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài thì đối tượng được quyền thành lập loại doanh nghiệp này chỉ có thể là nhà đầu tư nước ngoài

Việc Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam liệt kê những chủ thể được phép thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài như trên không những không hợp lý về mặt kỹ thuật lập pháp mà còn tạo ra sự bất bình đẳng giữa tổ chức, cá nhân trong nước với các tổ chức, cá nhân nước ngoài, dẫn đến những cơ hội không giống nhau cho các nhà đầu tư thuộc các thành phần kinh tế khác nhau trong việc gia nhập thị trường Cá nhân, tổ chức nước ngoài chỉ là một bên liên doanh trong doanh nghiệp liên doanh hay thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài mà không có nhiều cơ hội lựa chọn những loại hình doanh nghiệp phù hợp với điều kiện của mình như tổ chức, cá nhân trong nước.

Khắc phục những hạn chế nêu trên, Luật doanh nghiệp năm

2005 đã quy định thống nhất về quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp như sau: tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài nếu không thuộc những trường hợp cấm thành lập doanh nghiệp theo Khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp năm 2005 thì có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam (Khoản 1 Điều 13) Những cá nhân, tổ chức không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp là:

- Cơ quan nhà nước, lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản của nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho

cơ quan, đơn vị mình;

- Cán bộ, công chức theo Luật cán bộ, công chức;

- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam;

sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;

- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của nhà nước tại những doanh nghiệp khác;

- Người chưa thành niên, người bị hạn chế năng lực hành vi hoặc

bị mất năng lực hành vi dân sự;

- Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị toà án cấm hành nghề kinh doanh;

- Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản

Có thể nói, cách quy định đối tượng có quyền thành lập theo phương pháp loại trừ như trên là phù hợp với đòi hỏi của cơ chế thị trường, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư có thể tự nhận thức pháp luật để tiến hành thành lập doanh nghiệp một cách đúng pháp luật Việc hạn chế một số đối tượng thành lập doanh nghiệp xuất phát

từ yêu cầu bảo vệ lợi ích của nhà nước, lợi ích của xã hội cũng như lợi ích của bản thân các nhà đầu tư Một cách tổng quát, quy định như vậy là phù hợp với thông lệ quốc tế trong lĩnh vực pháp luật về doanh nghiệp

Một điểm tích cực không thể không đề cập đến của việc pháp

luật quy định quyền thành lập của tổ chức, cá nhân nước ngoài và tổ

chức, các nhân trong nước cùng một điều luật chính là để tạo cơ hội thuận lợi, dễ dàng và bình đẳng cho hai đối tượng trên khi thành lập doanh nghiệp Tuy nhiên, để đảm bảo chủ trương mở cửa theo lộ trình

đã cam kết trong các Hiệp định song phương và đa phương của Việt Nam, các nhà đầu tư nước ngoài vẫn còn phải chịu một số hạn chế kinh doanh trong một số ngành nghề nhất định theo danh mục Chính phủ ban hành Hơn nữa, pháp luật còn quy định thêm một số điều kiện

so với điều kiện áp dụng đối với các nhà đầu tư trong nước trong một

số ngành nghề, lĩnh vực như: tài chính, ngân hàng, lĩnh vực tác động đến sức khoẻ cộng đồng; văn hoá, thông tin, báo chí, xuất bản, dịch vụ giải trí, kinh doanh bất động sản; khảo sát, tìm kiếm, thăm dò, khai thác tài nguyên thiên nhiên, môi trường sinh thái; phát triển sự nghiệp giáo dục đào tạo và một số lĩnh vực khác theo quy định của pháp luật

Bên cạnh đó, xét về kỹ thuật lập pháp, trong khi thống nhất về quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp năm

2005 đã có những quy định hợp lý hơn Đó là việc tránh quy định bằng cách liệt kê những trường hợp cụ thể mà dẫn chiếu tới quy định khác của pháp luật Theo Điểm e Khoản 1 Điều 13 Luật doanh nghiệp năm 2005, các nhà làm luật đã không liệt kê các trường hợp toà án tước quyền hành nghề mà rút ngắn lại là: “bị toà án cấm hành nghề kinh doanh” Hay Luật doanh nghiệp năm 2005 không liệt kê những đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp trong trường hợp doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản mà dẫn chiếu: “theo quy định của pháp luật về phá sản” Có thể kết luận rằng, cách quy định này đảm bảo tính khái quát và hợp lý, phù hợp với tình hình thực tiễn, tạo sự ổn định lâu dài cho pháp luật về doanh nghiệp, tránh trường hợp phải sửa đổi, bổ sung luật doanh nghiệp khi những quy định trong pháp luật liên quan thay đổi Đây cũng là một biểu hiện của sự thống nhất, tránh những quy phạm pháp luật chồng chéo trong hệ thống pháp luật nói chung

2.1.3 Thống nhất về trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp.

Về mặt lý luận, trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, việc thành lập doanh nghiệp được coi là quyền cơ bản của nhà đầu tư song lại có ảnh hưởng không nhỏ đến lợi ích toàn xã hội

Vì vậy, trình tự thành lập doanh nghiệp phải được tiến hành trong khuôn khổ của pháp luật Các quy định về thành lập doanh nghiệp không những phải đảm bảo quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư mà còn phải đáp ứng nhu cầu của quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp

Trên thực tế, thủ tục thành lập doanh nghiệp có ý nghĩa xác lập

tư cách pháp lý cho doanh nghiệp Cũng giống như quyền thành lập doanh nghiệp, trước đây, thủ tục thành lập doanh nghiệp được quy định khác nhau tương ứng với mỗi loại hình doanh nghiệp Với vai trò

là đạo luật áp dụng chung cho tất cả các doanh nghiệp thuộc thành phần sở hữu khác nhau, Luật doanh nghiệp năm 2005 đã đưa ra những quy định nhằm thống nhất về thủ tục đăng ký kinh doanh như sau:

Thứ nhất, tất cả các loại hình doanh nghiệp không phân biệt tính chất sở hữu và thành phần kinh tế, nguồn gốc vốn đầu tư, doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp có vốn trong nước hay có vốn nước ngoài khi thành lập doanh nghiệp đều tuân theo quy định của Điều 15 Luật doanh nghiệp năm 2005 Đây là một trong những điểm mới cơ bản của pháp luật về doanh nghiệp, chấm dứt quy trình phức tạp khi thành lập doanh nghiệp nhà nước hay doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Biểu hiện cụ thể của sự phức tạp đó là:

Về quy trình thành lập mới công ty nhà nước, đầu tiên người có thẩm quyền đề xuất thành lập phải lập đề án thành lập công ty nhà

nước và hồ sơ thành lập mới công ty nhà nước gửi cho người có thẩm quyền Trước khi ra quyết định thành lập mới công ty nhà nước, người

có thẩm quyền phải lập hội đồng thẩm định đề án thành lập mới công

ty nhà nước Hội đồng thẩm định phải xem xét các điều kiện thành lập mới công ty nhà nước theo quy định của Điều 8 Luật doanh nghiệp nhà nước Trên cơ sở kết quả thẩm định, người có quyền thành lập công ty nhà nước ra quyết định thành lập công ty Sau khi có quyết định thành lập, công ty phải đăng ký kinh doanh tại phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi công ty có trụ sở chính Cuối cùng, khi có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, công ty mới tiếp nhận vốn từ ngân sách nhà nước hoặc huy động vốn để hoạt động kinh doanh Như vậy, với một quy trình phức tạp và có sự tham gia của rất nhiều tổ chức, cá nhân có thẩm quyền, các nhà làm luật mong muốn đảm bảo chắc chắn an toàn cho nguồn vốn từ ngân sách nhà nước Song trên thực tế, các doanh nghiệp nhà nước được thành lập với thủ tục rườm

rà đó lại không đem lại hiệu quả như mong muốn Có thể nói, Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003 quá chú trọng ở khâu thành lập mà không có những quy định cụ thể và rõ ràng về vấn đề quản lý vốn nhà nước cũng như kiểm tra, giám sát hoạt động của công ty Điều này không phù hợp với xu hướng cải cách thủ tục hành chính hiện nay cũng như nâng cao hiệu quả hoạt động của các doanh nghiệp nhà nước Do đó, những quy định này được thay thế bằng những quy định hợp lý hơn là một đòi hỏi tất yếu

Về quy trình thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài,

có thể nói đó là quy trình phức tạp hơn nhiều so với quy trình thành

lập doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước Trừ một số doanh nghiệp thoả mãn những điều kiện nhất định được áp dụng thủ tục đăng ký cấp giấy phép đầu tư (Điều 17 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ngày 22/06/2000), hầu hết doanh nghiệp có vốn nước ngoài được thành lập thông qua thủ tục thẩm định cấp giấy phép đầu tư Thủ tục này đòi hỏi các nhà đầu tư mất rất nhiều thời gian và chi phí để xây dựng hồ sơ xin cấp giấy phép đầu tư, nhất

là xây dựng giải trình kinh tế kỹ thuật Với quy định bao gồm nhiều công đoạn như trên, pháp luật về doanh nghiệp đã không đảm bảo nguyên tắc bình đẳng giữa nhà đầu tư trong và ngoài nước ngay từ khâu thành lập doanh nghiệp

Trong Luật doanh nghiệp năm 2005, nhà làm luật đã quy định thủ tục đăng ký kinh doanh áp dụng cho các loại hình doanh nghiệp tương tự như thủ tục quy định trong Luật doanh nghiệp năm 1999 Đó

là quy trình, thủ tục thể hiện một bước phát triển so với Luật công ty

và Luật doanh nghiệp tư nhân khi đã bãi bỏ thủ tục xin phép đầu tư thành lập doanh nghiệp gây rất nhiều phiền hà cho nhà đầu tư Theo

đó, nhà đầu tư gửi hồ sơ đăng ký kinh doanh đến các cơ quan có thẩm quyền là phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh Trong hồ sơ còn phải có thêm văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định hoặc chứng chỉ hành nghề của Giám đốc và cá nhân khác đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề Cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ dựa trên những điều kiện pháp luật quy