Luận án tiến sĩ quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử

Khi xác định cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến đối với hành vi xâm phạm nhãn hiệu của người sử dụng trên website TMĐT - Kinh nghiệm quốc tế cho thấy việc đặt trách nhiệm đối với

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG

-o0o -

LUẬN ÁN TIẾN SĨ

QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ TRONG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ

Ngành: Kinh tế học Chuyên ngành: Kinh tế quốc tế

Mã số: 62.31.01.06

PHẠM THỊ MAI KHANH

Người hướng dẫn khoa học: GS, TS HOÀNG VĂN CHÂU

HÀ NỘI, năm 2016

-IDRP của ICANN

-Dịch vụ đăng ký trước và dịch vụ đòi nhãn hiệu

Không có quy định ở cấp khu vực, các quốc gia thành viên có quy định tương thích với UDRP

Cơ chế đóng băng tên miền của Luxembourg

ACPA: tập trung ngăn chặn hành vi chiếm dụng tên miền (cybersquatting), phù hợp quy định của UDRP, làm rõ các nhân tố cấu thành hành vi xử dụng nhãn hiệu với ý đồ xấu, và hành vi xử dụng nhãn hiệu với ý đồ tốt

sử dụng nhãn hiệu làm liên kết, mua từ khoá là nhãn hiệu của bên thứ ba

Chưa có hướng dẫn riêng

Điều 16.1 TRIPS:

độc quyền nhãn hiệu cho phép chủ

sở hữu nhãn hiệu ngăn cấm việc

“sử dụng trong thương mại các

nhãn hiệu trùng hoặc tương tự …

có khả năng gây nhầm lẫn”

Điều 5 (1) Chỉ thị nhãn hiệu 2008/95/EU và Điều 9 (1) Quy chế nhãn hiệu cộng đồng 207/2009: tương

tự Điều 16 TRIPS

- Viaggriare và Ryanair (Ý): ngoại lệ

hiển thị nhãn hiệu trên website nhằm

mô tả hành hoá dịch vụ mang nhãn hiệu

- VNU Business và Monster Board BV (Hà Lan, 2002), Estee Lauder và Fragrance Counter (Đức, 2000), Trieste

e Venezia và Growe Italia (Ý, 2000): sử

dụng nhãn hiệu trong metatag là hành vi xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu nếu

có khả năng gây nhầm lẫn

Belgian Electronic Sorting Technology

và Bert Peelayers cùng Visys (ECJ,

2013): sử dụng nhãn hiệu trong metatag

- General Motor và E-Publications: hiển thị

nhãn hiệu trên website cấu thành hành vi sử dụng trong thương mại

New Kids on the Block và News America (1992), Tiffany và eBay (2008): ngoại lệ sử dụng nhãn

hiệu để mô tả hàng hoá và dịch vụ hợp pháp của chủ sở hữu nhãn hiệu

- Playboy và Calvin Designer (1998), Brookfield

và West Coast (1999), Playboy và Netscape

(2004): áp dụng học thuyết về sự nhầm lẫn ban đầu, kết luận sử dụng nhãn hiệu làm metatag cấu thành xâm phạm nhãn hiệu

- Ford Motor và 2600 Enterprises (2001): việc

sử dụng nhãn hiệu tạo liên kết ngoài không cấu thành hành vi làm lu mờ nhãn hiệu

-College Network và Moore Educational Publishers (2010), Binder và Disability (2011),

106

nhãn hiệu cấu thành hành vi xâm phạm nhãn hiệu khi có khả năng gây ấn tượng sai lệch về về mối quan hệ giữa chủ sở hữu nhãn hiệu và nhà quảng cáo

(2011): mua từ khoá quảng cáo là nhãn hiệu cấu thành hành vi xâm phạm nhãn hiệu khi có khả năng gây nhầm lẫn (sử dụng các tiêu chí khác nhau để xác định khả năng gây nhầm lẫn)

1-800 Contacts và Lens (2013): áp dụng học

thuyết về sự nhầm lẫn ban đầu với tiêu chí rõ ràng, kết luận việc sử dụng nhãn hiệu làm từ khoá không cấu thành xâm phạm nhãn hiệu mà

đề đồng tồn tại

và nguyên tắc hết quyền của nhãn hiệu trong TMĐT

Khuyến nghị chung về nhãn hiệu nổi tiếng và

về nhãn hiệu và quyền SHCN khác trên internet của WIPO

- SG2 và Brokat (Pháp, 1996): việc nhìn

thấy nhãn hiệu trên màn hình máy tính tại một quốc gia cấu thành hành vi sử dụng nhãn hiệu tại quốc gia đó

- L’Oreal và eBay (ECJ, 2009): việc

nhìn thấy nhãn hiệu tại một quốc gia không đủ để cấu thành hành vi sử dụng nhãn hiệu, chưa làm rõ các yếu tố cấu thành hành vi chào bán hướng vào người tiêu dùng trong khu vực

- Playboy và Chukleberry (1996): việc một

website mang nhãn hiệu có khả năng truy cập tại quốc gia nơi nhãn hiệu được bảo hộ không cấu thành hành vi sử dụng nhãn hiệu tại quốc gia đó

- Bookfield và West Coast (1999): nguyên tắc hết

quyền áp dụng đối với hàng hoá được đưa ra thị trường quốc gia một cách hợp pháp

Bayer và Custom School Frames (2003): việc

chào bán hướng vào người tiêu dùng Hoa Kỳ thể hiện qua thông điệp trên website, quảng cáo,…

Điều 41, Hiệp định TRIPS: đảm bảo chủ thể quyền

có các công cụ thực thi quyền hiệu quả, không tạo ra các rào cản đối với hoạt động thương mại hợp pháp và không bị lạm dụng

và eBay (EJC, 2009): chỉ không được

hưởng miễn trừ trách nhiệm nếu “đóng vai trò tích cực”, có hiệu biết và khả năng kiểm soát việc chào bán hàng hoá xâm phạm nhãn hiệu

Học thuyết về “trách nhiệm liên đới” và “trách nhiệm có hành vi cấu thành”

Tiffany và eBay (2008): yêu cầu hiểu biết cao

hơn mức hiểu biết chung, không chịu trách nhiệm đối với xâm phạm nhãn hiệu khi tuân thủ

cơ chế thông báo và gỡ bỏ

Kinh nghiệm xây dựng mô hình kinh doanh của eBay

Nguồn: NCS tổng hợp, 2016

107

dù các biện pháp giảm thiểu rủi ro nhầm lẫn và các tiêu chí xác định ý đồ xấu chưa được làm rõ nhưng khuyến nghị đã cung cấp những gợi ý quý báu cho việc giải quyết các vấn đề gắn với việc đồng tồn tại của nhãn hiệu trong môi trường TMĐT

2.3.2.4 Khi xác định cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến đối với hành vi xâm phạm nhãn hiệu của người sử dụng trên website TMĐT

- Kinh nghiệm quốc tế cho thấy việc đặt trách nhiệm đối với xâm phạm “gián tiếp” nhãn hiệu lên các ISP, trong đó có các website cung cấp dịch vụ TMĐT, thực chất là một phương thức mở rộng phạm vi bảo hộ đối với nhãn hiệu nhằm mục đích giảm bớt khó khăn trong thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu trong môi trường Internet và TMĐT Xét tới những lợi thế của nhà điều hành website cung cấp dịch

vụ TMĐT trong việc xác định và ngăn chặn xâm phạm nhãn hiệu trên nền tảng của mình, các cơ chế này chú trọng phương thức yêu cầu sự “hợp tác” của các trung gian này với các chủ sở hữu nhãn hiệu trong việc thực thi quyền đối với nhãn hiệu

Cơ chế hợp tác này được vận hành qua các điều kiện để được miễn trách nhiệm đối với xâm phạm nhãn hiệu trên các website cung cấp môi trường cho hoạt động TMĐT (các cảng an toàn)

- Cho dù cơ chế hợp tác được xây dựng theo các cách thức khác nhau tại EU

và Hoa Kỳ (qua một văn bản có cách tiếp cận theo chiều ngang đối với trách nhiệm của ISP là Chỉ thị ECD của EU hay qua các học thuyết về “trách nhiệm liên đới” và

“trách nhiệm có hành vi cấu thành” được các toà án Hoa Kỳ áp dụng trong các án lệ), có sự tương thích giữa cơ chế trách nhiệm đối với xâm phạm nhãn hiệu và xâm phạm QTG trong nỗ lực duy trì sự cân bằng quyền lợi của chủ sở hữu nhãn hiệu và chủ sở hữu website cung cấp môi trường cho TMĐT qua việc gắn trách nhiệm áp dụng cơ chế thông báo và gỡ bỏ với việc đáp ứng yêu cầu về hiểu biết thực tế hoặc suy đoán, đồng thời loại bỏ trách nhiệm giám sát tích cực mọi dữ liệu của mỗi khách hàng (lọc nội dung) đối với nhà điều hành thị trường trực tuyến Trong đó, được khẳng định trong các phán quyết gần đây liên quan tới eBay tại cả EU

(L’Oreal và eBay) và Hoa Kỳ (Tiffany và eBay), việc không đặt trách nhiệm cơ bản

về giám sát việc sử dụng nhãn hiệu bởi bên thứ ba lên nhà điều hành website cung cấp môi trường cho hoạt động TMĐT đóng vai trò quan trọng trong việc hạn chế các rào cản không hợp lý đối với việc phát triển các mô hình kinh doanh TMĐT dạng này Là một trung gian trực tuyến, người điều hành website TMĐT eBay không thể kiểm tra và xác định tính xác thực của tất cả các mặt hàng được bán trên website của mình Để làm được việc này, eBay cần phải có được danh sách tất cả các mặt hàng trong tay và kiểm tra tính xác thực của chúng Việc này sẽ làm thay đổi hoàn toàn chức năng của website do eBay quản lý và có thể dẫn tới sự sụp đổ của mô hình kinh doanh TMĐT này (Aristidous 2011)

108

Có thể thấy rằng các quy định pháp lý đã có theo “chuẩn” WTO và WIPO trong một số trường hợp chưa đủ để điều chỉnh các vấn đề liên quan đến quyền SHTT nảy sinh trong các hoạt động TMĐT Ứng dụng thực tế của khái niệm “bình đẳng công nghệ” trong nhiều trường hợp không dễ dàng và làm giảm tính hài hòa quốc tế của các quy định bảo hộ quyền SHTT Điều này dẫn đến hệ quả là có nhiều cách tiếp cận trái ngược nhau trong việc điều chỉnh cùng một vấn đề như kinh nghiệm của Hoa Kỳ và EU cho thấy (Xem Bảng 2.1 và 2.2) Việc phát triển các cơ chế mới về QTG và nhãn hiệu cũng như các án lệ trong thời gian qua đã thể hiện sự sẵn sàng và quyết tâm của các nhà lập pháp, các tòa án Hoa Kỳ, ECJ, cũng như của các tòa án quốc gia của các nước thành viên EU nhằm theo kịp những phát triển mới nhất của công nghệ và đánh giá các phát triển này từ góc độ luật pháp Tuy nhiên, sự tiến bộ không ngừng của công nghệ luôn tạo ra những vẫn đề chưa được giải quyết triệt để Việc xác định rõ các vấn đề cũng như các phản ứng phù hợp thực

sự là một nhiệm vụ khó khăn, và khó có thể nói rằng các lĩnh vực luật pháp liên quan đã hoàn toàn được làm rõ khi các ranh giới của luật SHTT đang dịch chuyển liên tục Quyền SHTT vừa tác động tới vừa chịu tác động bởi TMĐT theo nhiều cách, vì vậy việc đánh giá TMĐT và mối quan hệ và tác động của nó tới SHTT là một quá trình liên tục và chuyên sâu, đòi hỏi phải có sự giám sát kỹ lưỡng quá trình phát triển để đánh giá xem liệu một động thái có là cần thiết hay hợp lý trong việc bảo đảm và tăng cường tính hiệu quả của SHTT trong môi trường kỹ thuật số hay không (WIPO, 2000) Tuy nhiên, những nỗ lực tiên phong ở cấp độ khu vực và quốc gia của EU và Hoa Kỳ để tìm kiếm những cách diễn giải phù hợp hay các quy định khu vực và quốc gia bổ sung cho các quy định “chuẩn” toàn cầu đã cung cấp nhiều hướng dẫn đáng quý cho Việt Nam trong cách tiếp cận giải quyết các vấn đề này

109

CHƯƠNG 3:

MỘT SỐ KHUYẾN NGHỊ NHẰM ĐIỀU CHỈNH PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT CÁC VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ TRONG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ TẠI VIỆT NAM 3.1 Thực trạng giải quyết các vấn đề liên quan đến SHTT trong TMĐT tại Việt Nam

Hình thành từ thập kỷ 2001 – 2010, tới cuối năm 2010 TMĐT ở Việt Nam đã

có được hạ tầng cơ bản và đã lan truyền tới tất cả các tỉnh trên cả nước (VECITA

2011, tr 56) và có mức tăng trưởng đáng kể trong những năm gần đây (Xem Phụ lục 3) Hành lang pháp lý cho phát triển TMĐT được hoàn thiện đáng kể, đáng chú

ý là việc ban hành Luật Giao dịch điện tử năm 2005 và Luật Công nghệ thông tin năm 2006, Quyết định 689/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ phê duyệt Chương trình phát triển TMĐT quốc gia giai đoạn 2014-2020, hay việc ban hành hai văn bản cốt lõi của hệ thống pháp luật TMĐT hiện nay là Nghị định 52/2013/NĐ-CP về Thương mại điện tử, Nghị định số 72/2013/NĐ-CP về quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ Internet và thông tin trên mạng Tuy nhiên, các quy định điều chỉnh các vấn

đề liên quan đến SHTT trong TMĐT dường như chưa được chú trọng xây dựng và vận dụng hợp lý:

3.1.1 Đối với các vấn đề liên quan đến QTG trong TMĐT

3.1.1.1 Trong việc điều chỉnh các hành vi khai thác tác phẩm mới trong TMĐT

Cho dù Việt Nam chưa là thành viên của WCT và WPPT, Luật SHTT năm

2005 (sửa đổi năm 2009) và các văn bản hướng dẫn của Việt Nam đã có nhiều quy định nhằm giải quyết các vấn đề liên quan đến các hành vi khai thác tác phẩm mới trong môi trường internet và TMĐT, phù hợp với tinh thần của hai hiệp định này:

Thứ nhất, kiểm soát việc tạo ra bản sao điện tử được coi là một phần của

quyền sao chép (Điều 4.10, Luật SHTT 2005) Khoản 5, Điều 1, Nghị định 85/2011/NĐ-CP, sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 100 /2006/NĐ-CP Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Dân sự, Luật SHTT tuệ về QTG và quyền liên quan nhắc lại quy định trên khi giải thích sao chép

là “việc tạo ra bản sao tác phẩm bằng bất kỳ phương tiện hay hình thức nào, bao gồm cả việc tạo ra bản sao dưới hình thức điện tử.”

Thứ hai, quyền đưa tác phẩm tới công chúng đã được cập nhật như là một

phần của quyền truyền đạt tác phẩm tới công chúng được nêu ở điểm d, khoản 1, Điều 20 của Luật SHTT 2005 và trong khoản 4, Điều 23, Nghị định 100 Tại Điều

110

28 quy định về các hành vi xâm phạm QTG, luật SHTT đã bổ sung hành vi nhân bản, sản xuất bản sao, phân phối, trưng bày, hoặc truyền đạt tác phẩm đến công chúng qua mạng truyền thông và các phương tiện kỹ thuật số mà không được phép của chủ sở hữu QTG

Tuy nhiên, các quy định hiện hành theo Luật SHTT và các văn bản hướng dẫn chưa có sự phân biệt giữa các bản sao điện tử cố định và các bản sao tạm thời trong quá trình truyền đưa, trình duyệt nội dung Cũng chưa có án lệ và hướng dẫn liên quan tới hành vi xem trực tuyến hay liên kết website TMĐT

3.1.1.2 Trong việc xây dựng cơ chế bảo hộ đối với quyền sử dụng các DRM để bảo vệ nội dung trong hoạt động cung cấp, phân phối hàng hoá, dịch

vụ qua website TMĐT

Để bảo hộ quyền sử dụng các biện pháp kỹ thuật và tăng cường thực thi QTG trong TMĐT, tương thích với tinh thần của WCT, Điều 28 quy định về các hành vi xâm phạm QTG, luật SHTT đã bổ sung những hành vi xâm phạm trong môi trường kỹ thuật số, bao gồm: (i) Cố ý hủy bỏ hoặc làm vô hiệu (bẻ khóa) các biện pháp kỹ thuật do chủ sở hữu QTG thực hiện để bảo vệ QTG đối với tác phẩm của mình; (ii) Cố ý xóa, thay đổi thông tin quản lý quyền dưới hình thức điện tử có trong tác phẩm; và (iii) Sản xuất, lắp ráp, biến đổi, phân phối, nhập khẩu, xuất khẩu, bán hoặc cho thuê thiết bị khi biết hoặc có cơ sở để biết thiết bị đó làm vô hiệu các biện pháp kỹ thuật do chủ sở hữu QTG thực hiện để bảo vệ QTG đối với tác phẩm của mình Có thể nói quy định này đã tận dụng được một phần tính linh hoạt trong quy định của WIPO khi gắn trách nhiệm với yêu cầu về hiểu biết, đồng thời có nỗ lực hạn chế trách nhiệm đối với việc vô hiệu hoá các TPMs gắn với việc bảo vệ QTG Tuy nhiên, Việt Nam chưa giới hạn trách nhiệm đối với việc vô hiệu hoá và tạo điều kiện cho việc vô hiệu hoá các DRMs như một dạng trách nhiệm đối với hành vi tạo điều kiện cho việc xâm phạm các độc quyền tác giả Việt Nam cũng chưa có các quy định về ngoại lệ đối với việc vô hiệu hóa các biện pháp kỹ thuật nhằm đảm bảo thực thi các hành vi sử dụng hợp lý (ngoại lệ) được phép theo luật và không có quy định về ngoại lệ đối với hành vi cung cấp các thiết bị có khả năng can thiệp vào các DRM nhưng chủ có mục đích hợp pháp là chủ yếu

Nghị định131/2013/NĐ-CP của Chính phủ ngày 16 tháng 10 năm 2013 về

xử phạt hành chính về QTG (Nghị định 131/2013), thay thế Nghị định

47/2009/NĐ-CP và Nghị định 109/2011/NĐ-47/2009/NĐ-CP, đã có nhiều thay đổi có lợi cho việc thực thi QTG trong môi trường internet và TMĐT Bên cạnh các đổi mới khác, Nghị định 131/2013 đã tăng tính khả thi trong việc thực thi QTG khi đưa ra nguyên tắc xác định mức xử phạt hành chính đối với xâm phạm QTG dựa trên hành vi xâm phạm chứ không phải là giá trị hàng hóa bị xâm phạm QTG Đặc biệt, theo Nghị định

111

131/2013, cá nhân, tổ chức thực hiện hành vi vi phạm còn bị buộc thực hiện biện pháp khắc phục hậu quả như: buộc sửa lại đúng tên tác giả, tác phẩm, tên người biểu diễn; buộc dỡ bỏ bản sao tác phẩm xâm phạm QTG phạm dưới hình thức điện

tử, trên môi trường Internet và kỹ thuật số (Điều 3 và các nội dung liên quan) Đặc biệt, Điều 20 của Nghị định 131/2013 quy định mức phạt đối với hành vi xâm phạm quyền áp dụng biện pháp công nghệ để tự bảo vệ quyền tác giả dưới ba dạng (xóa

bỏ thông tin quản lý quyền, vô hiệu hóa biện pháp kỹ thuật và cung cấp thiết bị hoặc tạo điều kiện cho việc can thiệp và vô hiệu hóa DRM) với hai biện pháp khắc phục hậu quả là buộc tái xuất và buộc tiêu hủy tang vật vi phạm Mặc dù vậy, Nghi định không đề cập tới khả năng miễn trách nhiệm đối với các hành vi vô hiệu hoá

3.1.1.3 Trong việc xây dựng cơ chế trung gian trực tuyến đối với xâm phạm QTG trong hoạt động cung cấp môi trường cho TMĐT

Với việc ban hành Luật Công nghệ Thông tin (Luật CNTT) ngày 29 tháng 6 năm 2006, cơ chế trách nhiệm giới hạn đối với xâm phạm QTG của các ISP bước đầu được xây dựng tại Việt Nam Cách tiếp cận của Luật CNTT theo chiều ngang – tương tự ECD – điều chỉnh trách nhiệm của các trung gian trực tuyến trên mọi lĩnh vực như xâm phạm quyền SHTT, thông tin mang nội dung xấu: phỉ báng, khiêu dâm, chống phá chính quyền… Mặt khác, Luật CNTT sử dụng cách phân loại và điều kiện miễn trách nhiệm của DMCA theo các chức năng chính: truyền đưa (Điều 16), lưu trữ tạm thời (Điều 17), cho thuê chỗ lưu trữ (Điều 18) và các công cụ tìm kiếm thông tin (Điều 18, 19) Tương tự với cơ chế của DMCA và ECD, theo Luật CNTT, các ISP cũng không phải chịu trách nhiệm theo dõi, giám sát thông tin, điều tra các hành vi vi phạm pháp luật xảy ra trong quá trình truyền đưa hoặc lưu trữ thông tin số của tổ chức, cá nhân khác, hay cung cấp thông tin về khách hàng trừ trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu (Điều 20) Tuy nhiên, cho dù

có quy định về cơ chế thông báo và dỡ bỏ liên quan đến điều kiện miễn trách nhiệm của các ISP cho thuê chỗ lưu trữ và các công cụ tìm kiếm thông tin, theo Luật CNTT, các ISP này chỉ phải dỡ bỏ các nội dung xâm phạm quyền SHTT trong trường hợp tự mình phát hiện hoặc bị bắt buộc theo lệnh của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Khi đề cập tới việc các ISP sẽ dỡ bỏ thông tin khi tự mình phát hiện, quy định này có ý muốn dựa vào sự hợp tác của ISP nhưng không có ràng buộc cho

sự hợp tác này, thiếu quy định về hiểu biết thực tế và suy đoán đối với ISP Hơn thế nữa, việc không có quy định nào mà trên cơ sở đó chủ sở hữu QTG có thể gửi thông

báo khuyến cáo ISP về hành vi xâm phạm QTG và thủ tục pháp l ý để ISP dỡ bỏ các

nội dung xâm phạm sau khi nhận được thông báo đó đã làm hạn chế đáng kể khả năng thực thi quyền của các chủ thể QTG tại Việt Nam Với nỗ lực đưa ra một quy định “theo chiều dọc” điều chỉnh trách nhiệm của các ISP liên quan đến QTG và

112

quyền liên quan, Bộ Thông tin - Truyền thông và Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch (Bộ VH-TT & DL) vừa ban hành Thông tư liên tịch số 07/2012/TTLT-BTTTT-BVHTTDL ngày 19 tháng 6 năm 2012, có hiệu lực ngày 6 tháng 8 năm 2012 (Thông tư 07) Khi xét tới các đối tượng áp dụng là các ISP, Thông tư 07 đã có một bước tiến khi đề cập tới các ISP “kiểu mới” như các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ mạng xã hội trực tuyến và các doanh nghiệp viễn thông Tuy nhiên, Thông tư 07 về

cơ bản chỉ quy định trách nhiệm của các ISP (Điều 5) và quy định này không có gì mới so với các quy định của Luật CNTT và Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005 và 2009 Thêm vào đó, Thông tư 07 có thể coi là một bước lùi khi không quy định trách nhiệm đối với từng loại ISP theo chức năng hay hoạt động mà ISP này thực hiện Như trên đã đề cập, cơ chế trách nhiệm đối với các ISP thực hiện các chức năng riêng biệt chắc chắn không giống nhau do vai trò của chúng trong việc phổ biến nội dung của bên thứ ba là khác nhau Chính việc không phân loại này đã dẫn đến việc một số điều khoản của Thông tư không có khả năng áp dụng Ví dụ, trách nhiệm

“lưu trữ nội dung thông tin số trong hệ thống cung cấp dịch vụ của mình chỉ mang tính chất trung chuyển, tạm thời, tự động, có thời hạn, đủ để đáp ứng yêu cầu kỹ thuật của việc truyền tải nội dung” quy định tại Điểu 5.1 của Thông tư 07 chắc chắn

không thể áp dụng với ISP lưu trữ thông tin số Tương tự, trách nhiệm dỡ bỏ và xóa nội dung thông tin số khi nhận được yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền quy định tại Điều 5.3 của Thông tư cũng không thể áp dụng cho các doanh nghiệp truyền đưa đơn thuần hay cung cấp dịch vụ truy cập internet, Đặc biệt, cơ chế nhiệm, vốn là một bước tiến trong Luật CNTT nhằm đảm bảo tạo ra những “cảng an toàn” cho các ISP hoạt động hiệu quả và phát triển môi trường trực tuyến, thương mại điển tử và nền kinh tế số, đã hoàn toàn không được đề cập trong Thông tư 07 Nghị định 72/2013 về Quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ internet và thông tin trên mạng cũng

có điều khoản quy định rõ về nguyên tắc quản lý, cung cấp và sử dụng nội dung trên

mạng, theo đó “tổ chức, cá nhân phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật

về các thông tin mà mình lưu trữ, truyền đưa, cung cấp hoặc phát tán trên mạng”

(Điều 21.5) và tổ chức, doanh nghiệp cung cấp dịch vụ trên mạng được tiết lộ thông tin cá nhân của người sử dụng dịch vụ khi có yêu cầu của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật (Điều 21.7) Các nguyên tắc này là phù hợp với tinh thần chung của các văn bản chuyên ngành nhưng cũng không cung cấp thêm hướng dẫn về cơ chế trách nhiệm của trung gian trực tuyến đối với các nội dung bất hợp pháp

Việc thực thi các quy định điều chỉnh các vấn đề liên quan đến QTG trong TMĐT tại Việt Nam cũng không hiệu quả Theo Bộ thông tin và truyền thông, đến thời điểm năm 2013, có 19 ISP là nhà cung cấp các dịch vụ truyền đưa đơn thuần, khoảng 1064 website được cấp phép và 335 mạng xã hội hoạt động tại Việt Nam

113

Danh sách các website xâm phạm QTG trên internet rất lớn và gia tăng qua thời gian trong khi có rất ít mô hình website TMĐT hợp pháp kinh doanh các đối tượng của QTG (IIPA 2014, tr 78) Các website bất hợp pháp này cung cấp các nội dung xâm phạm QTG đa dạng, bao gồm nhạc, phim, phần mềm, trò chơi và các các ấn phẩm điện tử,… Các mô hình hoạt động của các website này cũng rất đa dạng, bao gồm các website lưu trữ cho phép nghe nhạc trực tuyến và tải xuống (hosting, streaming, downloading) zing.vn, musik.soha.vn, nghenhac.info, Nhac.vui.vn, Yeucahat.com, and Music.dinhcao.vn; các website liên kết sâu (deeplinking) cho phép tiếp cận các tài liệu xâm phạm hay các cỗ máy tìm kiếm (search engines) hướng vào các tài liệu xâm phạm QTG như Baamboo.com, Socbay.com, Tamtay.cn, và xalo.vn; các website diễn đàn như forum.trasua.vn; kenh14.vn, livevn.com, rap.vn, trasua.vn, and truongton.net, hihihehe.com, 1280.com, loitraitim.com, và các website video như clip.vn, giaitri24.vn, kine.vn, onlinemtv.net, và timnhanh.com Phần lớn các các website có các nội dung được bảo vệ bởi QTG vẫn chưa được cấp phép Mới có một số các website dịch vụ trực tuyến cung cấp âm nhạc được cấp phép (chiếm khoảng 1% tổng số dịch vụ âm nhạc trực tuyến) Các website kinh doanh sách điện tử hợp pháp tại Việt Nam cũng chỉ

có thể đếm trên đầu ngón tay với những cái tên xuất hiện khoảng năm 2011 như Reader.vn, theo sau là Allezaa.com, nhasachphuongnam.com của Công ty cổ phần văn hóa Phương Nam, Ybook.vn của nhà xuất bản Trẻ (kinh doanh cả sách điện tử

và sách bản cứng thông thường), Vinabook.com (kinh doanh sách thông thường) Tuy nhiên, phần còn lại là các website TMĐT cho phép xem trực tuyến và tải xuống

âm nhạc (50%), các diễn đàn (21%), các website video (17%), cỗ máy tìm kiếm (8%), liên kết sâu, két ảo, và các website mạng xã hội, các website chia sẻ sách điện

tử như vnthuquan.com, e-thuvien.com, ebook4u.vn, thuvienebook.com sahara.vn, tailieu.vn…, tất cả đều được sử dụng để phân phối các nội dung QTG không được cấp phép (IIPA 2013, tr 286) Tuy nhiên, cho tới nay, chưa có vụ án hình sự nào và chỉ có một số ít các vụ án dân sự về xâm phạm QTG của các website TMĐT tại Việt Nam Lý do chủ yếu là vì thủ tục phức tạp, sự chậm trễ trong xét xử và việc thiếu chắc chắn về kết quả xét xử Cơ chế thực thi phổ biến nhất trong lĩnh vực xâm phạm QT tại Việt Nam vì thế vẫn là cơ chế hành chính Thanh tra Bộ VH-TT & DL

đã ra quyết định cảnh cáo và yêu cầu dỡ bỏ nội dung xâm phạm nhiều website Ví

dụ như quyết định xử phạt hành chính hai website kinh doanh xuất bản phẩm

songhuong.vn và sahara.vn vào năm 2007, ba website xâm phạm các tác phẩm điện ảnh tại Việt Nam là phim47.com; v1vn.com; và pub.vn, do tải lên các tác phẩm

không được phép của chủ thể QTG Cơ chế hành chính tỏ ra không hiệu quả đối với xâm phạm QTG trên các website TMĐT là do nhiều nguyên nhân: (i) hiện Việt Nam chưa có quy trình hiệu quả để xử lý các khiếu nại hành chính liên quan đến

114

xâm phạm quyền SHTT trực tuyến; (ii) các chủ thể quyền gặp khó khăn khi phải cung cấp bằng chứng xâm phạm và mức thiệt hại thực tế trong môi trường TMĐT; (iii) năng lực xác định và xử lý vụ việc xâm phạm QTG trực tuyến của các cơ quan thực thi chưa cao; và (iv) với đặc điểm của môi trường internet, các website có thể không tuân thủ các quyết định hành chính khi chỉ dỡ bỏ các “URL” xâm phạm mà không chấm dứt các hành vi xâm phạm (IIPA 2012, tr 277)

Trong bối cảnh không có các nghĩa vụ rõ ràng theo pháp luật trong việc hỗ trợ các chủ thể quyền, các website TMĐT kinh doanh các đối tượng của QTG cũng

ít hợp tác với các chủ thể quyền trong việc xử lý xâm phạm trên dịch vụ của mình hoặc việc phản hồi các yêu cầu dỡ bỏ nội dung xâm phạm Với 682 vụ việc xâm phạm QTG trên internet được thông báo tới các ISP và các website được cho là có xâm phạm QTG vào năm 2009, chỉ có 139 vụ có việc dỡ bỏ, với tỷ lệ dỡ bỏ chỉ khoảng 20% (IIPA 2010, tr 376) Tỷ lệ này vào năm 2010, 2011 tương ứng chỉ là 13% và 9% (IIPA 2011, tr 139 và IIPA 2012, tr 277) Hiệp hội Công nghiệp ghi

âm quốc tế (IFPI) đã nêu đích danh 24 website của Việt Nam đã được IFPI gửi khuyến cáo, yêu cầu chấm dứt vi phạm, nhưng vẫn cố tình vi phạm quyền của các thành viên IFPI, trong đó có những website như socbay.com bị khuyến cáo 99 lần, zing.vn bị khuyến cáo 96 lần (Thanh Tùng, 2011) Tuy nhiên, đã có dấu hiệu đáng mừng từ năm 2012 khi một số website lớn như zing.vn và nhaccuatui.com dần dịch chuyển sang các mô hình kinh doanh hợp pháp khi hợp tác với các tổ chức quản lý quyền tập thể trong nước và quốc tế Cụ thể là vào năm 2012, tỷ lệ dỡ bỏ đã

tăng lên 31% cùng với việc xuất hiện một số website khác như chiasenhac.com, mp3.rolo.vn, and rappervn.net có phản ứng tích cực với các yêu cầu dỡ bỏ (IIPA

2014, tr.79) Theo báo cáo của ngành âm nhạc, tỷ lệ gỡ bỏ đã tăng lên đáng kể, từ 24% năm 2013 lên 82% năm 2014 và 85% năm 2015 (IIPA, 2015 tr.66, 2016 tr.59)

Tỷ lệ này rất đáng khích lệ nhưng có lẽ đây là tỷ lệ gỡ bỏ theo yêu cầu của cơ quan thanh tra thay vì theo yêu cầu của chủ thể quyền Vẫn tồn tại một lượng lớn các

website “chủ động phân phối các bản ghi xâm phạm QTG hay có hoạt động kinh doanh dựa hoàn toàn trên việc phân phối các bản ghi xâm phạm QTG, và vì thế khuyến khích việc xâm phạm” (IIPA, 2015 tr.66, 2016 tr.59) Website âm nhạc

mp3.zing.vn, được cho là website tiên phong trong việc hợp pháp hoá nội dung với việc ký kết hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng với các hãng ghi âm và tổ chức quản lý tập thể QTG cũng như việc vận hành một cơ chế thông báo–gỡ bỏ tự nguyện, vẫn tiếp tục cung cấp truy cập tới và nghe các bản sao không được phép như một phần chính của hoạt động kinh doanh (IIPA, 2015, tr 65) VNG, nhà điều hành website mp3.zing.vn cũng đã bị thưa kiện nhiều lần bởi các chủ thể quyền và đại diện, ví dụ như Công ty Việt Giải trí hay nhạc sỹ Trần Lập (2014) vì việc lưu trữ các bản nhạc bất hợp pháp và không phản hồi khi nhận được yêu cầu chấm dứt hành

3.1.2 Đối với các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong TMĐT

3.1.2.1 Trong giải quyết xung đột giữa tên miền và nhãn hiệu trong TMĐT

Theo Điều 130.1.d của Luật SHTT Việt Nam, việc đăng ký, chiếm giữ hoặc sử dụng các tên miền trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn đối với nhãn hiệu hoặc tên thương mại được bảo vệ của người khác với ý đồ xấu cấu thành hành vi "cạnh tranh không lành mạnh" Điều 211.3 của Luật SHTT quy định việc xử phạt hành chính hành vi cạnh tranh không lành mạnh tuân theo các quy định của Luật cạnh tranh Việc cấp phát và xử lý tranh chấp liên quan đến tên miền được điều chỉnh theo Luật Công nghệ thông tin ngày 29 tháng 6 năm 2006 (Luật CNTT) và Luật Viễn thông ngày 23 tháng 11 năm 2009 Theo các văn bản này, tên miền vn là tài nguyên quốc gia, được cấp phát theo nguyên tắc bình đẳng “ai đăng ký trước, có quyền sử dụng trước” với điều kiện “không xâm phạm các quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác có trước ngày đăng ký” (VECITA 2011, tr 37) Các nguyên tắc này được khẳng định lại trong Điều 12, Nghị định 72/2013/NĐ-CP ngày 15 tháng 7 năm 2013 về Quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ internet và thông tin trên mạng (Nghị định 72/2013) Hướng dẫn về quản lý và sử dụng tài nguyên Internet theo

Thông tư 09/2008/TT-BTTTT của Bộ Thông tin và Truyền thông ngày 24 tháng 12

năm 2008 (Thông tư 09/2008) vẫn áp dụng nguyên tắc trên và nhấn mạnh “Tên miền quốc gia Việt Nam “.vn” không nằm trong đối tượng điều chỉnh của Luật SHTT Dãy ký tự hoặc ký tự là nhãn hiệu hàng hóa, tên thương hiệu, tên sản phẩm, tên dịch vụ, bản quyền tác giả, tác phẩm nằm trong cấu trúc tên miền nếu chỉ đăng

ký bảo vệ trên mạng sẽ không được bảo vệ trên thực tế và ngược lại, nhãn hiệu hàng hóa, tên thương hiệu, tên sản phẩm, tên dịch vụ, bản quyền tác giả, tác phẩm nếu chỉ đăng ký bảo hộ trên thực tế cũng sẽ không được bảo vệ trên mạng nếu không đăng ký chúng trong tên miền” (Mục II.2) Mục IV.2 của Thông tư 09/2008

cũng nhắc lại hình thức giải quyết tranh chấp theo Điều 76, Luật CNTT, theo đó các tranh chấp tên miền sẽ được giải quyết thông qua (i) thương lượng hoặc hòa giải,

(ii) trọng tài, hoặc (iii) tố tụng dân sự tại tòa án

Quy định về giải quyết tranh chấp tên miền quốc gia Việt Nam “.vn được cụ thể hóa trong Thông tư số 10/2008/ TT-BTTTT ban hành cùng ngày (Thông tư

116

10/2008) Được xây dựng dựa trên UDRP của ICANN, Thông tư này đưa ra những nguyên tắc chung nhất để các tổ chức trọng tài và tòa án tham khảo khi phân xử tranh chấp dân sự hoặc thương mại phát sinh trong quá trình sử dụng tên miền

“.vn” Cụ thể, cơ sở để khiếu kiện đối với tên miền chính là 3 điều kiện theo quy định của ICANN là (i) Tên miền của Người bị khiếu kiện trùng hoặc giống đến mức nhầm lẫn với nhãn hiệu thương mại hoặc nhãn hiệu dịch vụ mà người khiếu kiện là người có quyền; (ii) Người bị khiếu kiện không có quyền hoặc lợi ích hợp pháp đối với tên miền đó; và (iii) Tên miền mà người bị khiếu kiện đã đăng ký và đang sử dụng với mục đích xấu (Mục II.1, tương đương với Mục 4.a của UDRP) Cung cấp hướng dẫn cho các cơ quan giải quyết tranh chấp, Thông tư 10/2008 đưa ra danh mục mang tính chất minh họa các hành vi được coi là hành vi sử dụng tên miền với

ý đồ xấu: (i) Cho thuê hay chuyển giao tên miền cho người khiếu kiện là người chủ của tên, nhãn hiệu thương mại, nhãn hiệu dịch vụ trùng hoặc giống đến mức gây nhầm lẫn với tên miền đó; cho thuê hay chuyển giao cho đối thủ cạnh tranh của người khiếu kiện vì lợi ích riêng hoặc để kiếm lời bất chính; (ii) Chiếm dụng, ngăn không cho người chủ của tên, nhãn hiệu thương mại, nhãn hiệu dịch vụ đăng ký tên miền tương ứng với tên, nhãn hiệu thương mại hay nhãn hiệu dịch vụ đó; hoặc (iii) Hủy hoại danh tiếng của người khiếu kiện, cản trở hoạt động kinh doanh của người khiếu kiện hoặc gây nhầm lẫn, gây mất lòng tin cho công chúng đối với tên, nhãn hiệu thương mại, nhãn hiệu dịch vụ của người khiếu kiện (Mục II.2 tương đương với Mục 4.b của UDRP) Để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của người sử dụng tên miền với ý đồ tốt, Thông tư 10/2008 cũng có quy định rõ các cơ sở để người bị khiếu kiện chứng minh được quyền và lợi ích hợp pháp của mình với tên miền bao gồm: (i) Trước khi nhận được thông báo có tranh chấp, người bị khiếu kiện đã sử dụng hoặc chứng minh được là chuẩn bị sử dụng tên miền hoặc tên tương ứng với tên miền liên quan tới việc cung cấp hàng hóa hay dịch vụ một cách thực sự; hoặc (ii) Người bị khiếu kiện được công chúng biết đến thông qua tên miền đó mà thậm chí người bị khiếu kiện chưa có các quyền nhãn hiệu thương mại hay nhãn hiệu dịch vụ; hoặc (iii) Người bị khiếu kiện đang sử dụng tên miền hợp pháp không liên quan đến thương mại hay đang sử dụng tên miền một cách chính đáng (ngay tình), không

vì mục đích thương mại hoặc làm cho công chúng hiểu sai hoặc nhầm lẫn, ảnh hưởng tới tên, nhãn hiệu thương mại, nhãn hiệu dịch vụ của người khiếu kiện (Mục II.3 tương đương mục 4.3 của UDRP) Theo sự lựa chọn của các bên, việc giải quyết tranh chấp tên miền được thực hiện thông qua một trong các hình thức sau: 1) thương lượng, hòa giải, 2) trọng tài, 3) khởi kiện tại tòa án (Mục III) Căn cứ vào Biên bản hòa giải thành của các bên, Quyết định đã có hiệu lực của trọng tài hoặc Bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của tòa án, nhà đăng ký tên miền “.vn”

và VNNIC sẽ thu hồi tên miền để ưu tiên Người khiếu kiện đăng ký sử dụng, hoặc

117

giữ nguyên hiện trạng của tên miền Trong quá trình giải quyết tranh chấp, tên miền đang có tranh chấp phải được giữ nguyên hiện trạng, không được phép trả lại, thu hồi, chuyển đổi Nhà đăng ký tên miền “.vn” hay chuyển đổi tổ chức, cá nhân mới (Mục IV Thông tư 10/2008 và VECITA 2011, tr 39)

Điều 16 của Nghị định 72/2013 tái khẳng định các hình thức giải quyết tranh cấp tên miền nói trên, đồng thời cung cấp quy định chi tiết về căn cứ giải quyết tranh chấp tên miền theo yêu cầu của nguyên đơn: (a) Tên miền tranh chấp trùng hoặc giống đến mức nhầm lẫn với tên của nguyên đơn; trùng hoặc giống đến mức nhầm lẫn với nhãn hiệu thương mại hay nhãn hiệu dịch vụ mà nguyên đơn là người

có quyền hoặc lợi ích hợp pháp; (b) Bị đơn không có quyền hoặc lợi ích hợp pháp liên quan đến tên miền đó; (c) Bị đơn cho thuê hay chuyển giao tên miền cho nguyên đơn là người chủ của tên, nhãn hiệu thương mại, nhãn hiệu dịch vụ trùng hoặc giống đến mức gây nhầm lẫn với tên miền đó; cho thuê hay chuyển giao cho đối thủ cạnh tranh của nguyên đơn vì lợi ích riêng hoặc để kiếm lời bất chính; (d) Bị đơn chiếm dụng, ngăn cản không cho nguyên đơn là người chủ của tên, nhãn hiệu thương mại, nhãn hiệu dịch vụ đăng ký tên miền tương ứng với tên, nhãn hiệu thương mại hay nhãn hiệu dịch vụ đó nhằm mục đích cạnh tranh không lành mạnh; (đ) Bị đơn sử dụng tên miền để hủy hoại danh tiếng của nguyên đơn, cản trở hoạt động kinh doanh của nguyên đơn hoặc gây sự nhầm lẫn, gây mất lòng tin cho công chúng đối với tên, nhãn hiệu thương mại, nhãn hiệu dịch vụ của nguyên đơn nhằm mục đích cạnh tranh không lành mạnh; (e) Trường hợp khác chứng minh được việc

bị đơn sử dụng tên miền vi phạm quyền và lợi ích hợp pháp của nguyên đơn Ngoài

ra, Điều 16 của Nghị định 72/2013 cũng quy định các trường hợp theo đó bị đơn được coi là có quyền và lợi ích hợp pháp liên quan đến tên miền khi đáp ứng một trong những điều kiện sau đây: (a) Đã sử dụng hoặc có bằng chứng rõ ràng đang chuẩn bị sử dụng tên miền hoặc tên tương ứng với tên miền đó liên quan đến việc cung cấp sản phẩm, hàng hóa hoặc dịch vụ một cách thực sự trước khi có tranh chấp; (b) Được công chúng biết đến bởi tên miền đó cho dù không có quyền nhãn hiệu thương mại, nhãn hiệu hàng hóa, nhãn hiệu dịch vụ; (c) Đang sử dụng tên miền một cách hợp pháp không liên quan tới thương mại hoặc sử dụng tên miền một cách chính đáng, không vì mục đích thương mại hoặc làm cho công chúng hiểu sai hoặc nhầm lẫn, ảnh hưởng tới tên, nhãn hiệu thương mại, nhãn hiệu hàng hóa, nhãn hiệu dịch vụ của nguyên đơn; (d) Có bằng chứng khác chứng minh được tính hợp pháp của bị đơn liên quan đến tên miền Nghị định cũng đưa ra nguyên tắc xử lý tên miền

có tranh chấp của cơ quan quản lý tên miền “.vn” là theo biên bản hòa giải thành của các bên có tranh chấp hoặc theo quyết định đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan Trọng tài hoặc theo bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án

118

Cơ sở dữ liệu về các tranh chấp tên miền liên quan đến nhãn hiệu cũng giúp phản ánh phần nào thực trạng điều chỉnh các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong TMĐT ở Việt Nam thời gian qua Website của Trung tâm Internet Việt Nam, Bộ Thông tin và Truyền thông (www.vnnic.vn) phản ánh số lượng gia tăng đáng kể của các vụ tranh chấp tên miền trong thời gian qua và đề cập tới các vụ tranh chấp liên quan đến tên miền gắn với các nhãn hiệu nổi tiếng như: ebay.com.vn, ibm.com.vn: visa.com.vn, anz.com.vn, toyotavn.vn, camry.vn, innova.vn, sprite.com.vn, coke.com.vn, fanta.com.vn, olay.com.vn, heineken.vn, bayer.vn, bitis.vn, samsungmobile.vn, samsungmobile.com.vn, visa.com.vn,… (VNNIC, 2014) Qua

cơ sở dữ liệu này có thể thấy rằng bên cạnh các vụ việc được giải quyết qua con đường thương lượng trực tiếp, đã có nhiều tranh chấp được xét xử qua hình thức trọng tài và tòa án Về thương lượng trực tiếp, đáng kể là tranh chấp liên quan đến tên miền visa.com.vn giữa VISA Int, Hoa Kỳ và Công ty Thương mại Thông tin (Hi-tech), Việt Nam năm 2004 là một trong số ít vụ hòa giải thành công khi chủ thể đang sử dụng tên miền lại không còn nhu cầu sử dụng tên miền và trả lại Nhiều vụ tranh chấp khác cũng được giải quyết bên ngoài hệ thống trọng tài, tòa án qua các thỏa thuận được giữ kín với người đăng ký để mua lại tên miền Về phương thức tố tụng trọng tài, theo thống kê từ Trung tâm Trọng tài quốc tế VN (VIAC), số lượng các vụ tranh chấp tên miền được giải quyết qua trung tâm này ngày càng tăng lên rõ rệt Nếu như năm 2003 chỉ có 16 vụ thì đến năm 2006 đã tăng lên 36 vụ, năm 2010

có 63 vụ tranh chấp tên miền Tổng số vụ kiện được VIAC giải quyết trong giai đoạn 2006-2010 là 235 vụ (Đức Thiện, 2011) Đối với phương thức tố tụng dân sự, đáng kể có có trường hợp tranh chấp liên quan đến tên miền samsungmobile.com.vn Công ty Samsung đã khởi kiện vụ việc ra Tòa Kinh tế - Tòa án nhân dân TP Hà Nội đề nghị thu hồi tên miền này từ ông Dương Hồng Minh, đăng ký ngày 03/11/2005 Dựa trên Thông tư 10/2008, tòa xét thấy (i) bị đơn

đã đăng ký và sử dụng tên miền samsungmobile.com.vn giống đến mức gây nhầm lẫn với nhãn hiệu Samsung của Công ty Samsung, nhãn hiệu mà Công ty Samsung

có quyền và lợi ích hợp pháp; (ii) bị đơn đã đăng ký và sử dụng tên miền với ý đồ xấu: rao bán tên miền trên trang muare.com với giá 80 triệu đồng, và đề nghị mức giá chuyển nhượng với Công ty Samsung là 218 triệu đồng; và (iii) bị đơn không phải là đơn vị sản xuất hoặc kinh doanh điện thoại di động Samsung Với các lý lẽ trên, ngày 02/6/2010, Tòa Kinh tế - Tòa án nhân dân TP Hà Nội đã phán quyết thu hồi tên miền samsungmobile.com.vn để ưu tiên cho Công ty Samsung Electronics Co., Ltd đăng ký sử dụng Ngoài các vụ việc giải quyết thành công, còn một số vụ tranh chấp tên miền đến nay vẫn chưa giải quyết được, ví dụ như vụ tranh chấp liên quan đến tên miền ibm.com.vn, saigontourist.com, bởi hiện tại, tên miền ibm.com.vn là địa chỉ website của Công ty Tin học Gia Hào, còn saigontourist.com

119

dẫn tới website của Asia Pacific Travel Số lượng tranh chấp tên miền gia tăng phản ánh xu hướng phát triển TMĐT, đồng thời phản ánh đúng cấp độ phát triển của TMĐT tại Việt Nam Nguyên nhân chủ yếu dẫn tới tình trạng gia tăng tranh chấp tên miền chính là thiếu nhận thức về tầm quan trọng và các nguyên tắc liên quan đến đăng ký tên miền Điều này dẫn tới hệ quả là: (i) nhiều doanh nghiệp đã không kịp thời đăng ký tên miền gắn với các chỉ dẫn thương mại được bảo hộ của mình; (ii) các tổ chức, doanh nghiệp không thực hiện chính sách bao vây khi đăng ký vì cho rằng chỉ cần 1 tên miền để xây dựng website cho doanh nghiệp là đủ và bỏ ngỏ tên miền với các đuôi còn lại hoặc những tên miền có cách viết, cách đọc tương tự; (iii) các chủ thể quyền không có chính sách quản lý chặt chẽ tài nguyên mạng của mình, nhiều trường hợp doanh nghiệp quên đóng phí duy trì tên miền hay ủy quyền cho một đơn vị thứ ba đi đăng ký và theo dõi tên miền mà không quản lý về việc đơn vị được ủy quyền đó là đơn vị nào, phạm vi ủy quyền đến đâu Cách tiếp cận của Luật SHTT, Luật CNTT và các văn bản hướng dẫn trong đó tách tên miền ra khỏi các đối tượng SHTT và tiếp tục duy trì nguyên tắc cấp phát “first come first serve” là phù hợp với thông lệ quốc tế và đảm bảo không gây tổn hại tới cạnh tranh

tự do, là nền tảng của cơ chế quản lý và cấp phát tên miền Internet đồng thời cung cấp cho chủ sở hữu nhãn hiệu một công cụ để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình trong trường hợp nhãn hiệu được đăng ký làm tên miền với ý đồ xấu Tuy nhiên, vẫn còn những điểm mâu thuẫn trong quy định về các phương thức giải quyết tranh chấp tên miền hiện hành

3.1.2.2 Trong việc điều chỉnh các hành vi sử dụng nhãn hiệu mới trong TMĐT

Khuôn khổ pháp lý cơ bản đối với bảo hộ nhãn hiệu trong TMĐT tại Việt Nam là Luật SHTT (ban hành năm 2005 và sửa đổi năm 2009) và các văn bản

hướng dẫn Theo Điều 4 Luật SHTT, nhãn hiệu được xác định là: “dấu hiệu dùng

để phân biệt hàng hóa, dịch vụ của các tổ chức, cá nhân khác nhau” Các dấu hiệu

này cần phải đáp ứng những điều kiện nhất định để được bảo hộ, bao gồm yêu cầu không thuộc các trường hợp cấm theo quy định tại Điều 73 và có khả năng phân biệt theo quy định tại Điều 74 Tuy nhiên, so sánh với quy định về nhãn hiệu tại một

số quốc gia phát triển, pháp luật Việt Nam chỉ chấp nhận bảo hộ “các dấu hiệu nhìn thấy được” và loại bỏ khả năng bảo hộ đối với các dấu hiệu đặc biệt, có thể nhận biết bằng các giác quan khác như thính giác (dấu hiệu âm thanh), khứu giác hoặc vị giác (dấu hiệu mùi vị) (Điều 72) Nội dung quyền SHCN đối với nhãn hiệu được quy định chung tại Điều 123 với quyền sử dụng, định đoạt nhãn hiệu và ngăn cấm người khác sử dụng nhãn hiệu tại Điều 123 Hành vi sử dụng nhãn hiệu được quy định cụ thể tại Điều 124.1, bao gồm việc (i) Gắn nhãn hiệu được bảo hộ lên hàng hoá, bao bì hàng hoá, phương tiện kinh doanh, phương tiện dịch vụ, giấy tờ giao

cả thị trường nước ngoài, một cách hợp pháp Quy định về xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu tại Điều 129.1 cũng xác định phạm vi của quyền đối với nhãn hiệu theo nguyên tắc đặc thù với cơ sở là khả năng gây nhầm lẫn và mở rộng cho nhãn hiệu nổi tiếng với hai cơ sở là khả năng gây nhầm và khả năng gây ấn tượng sai lệch về mối quan hệ giữa người sử dụng dấu hiệu đó với chủ sở hữu nhãn hiệu nổi tiếng Tuy nhiên, Luật SHTT của Việt Nam chưa mở rộng để đưa việc “lu mờ” nhãn hiệu vào thành một trong những hành vi xâm phạm nhãn hiệu Ngoài ngoại lệ Theo luật SHTT của Việt Nam, ngoại trừ đối với nhãn hiệu nổi tiếng, quyền sở hữu đối với nhãn hiệu chỉ có thể có được thông qua đăng ký (Điều 121) với quyền đăng ký nhãn hiệu được quy định tại Điều 87 Đáng lưu ý rằng cơ sở để từ chối đơn đăng ký với ý

đồ xấu dưới dạng đăng ký các nhãn hiệu nổi tiếng của người khác theo Điều 74.2.i

và đăng ký của nhà phân phối, đại lý, đại diện đối với nhãn hiệu hàng hóa do mình phân phối, làm đại lý, đại diện mà không được phép của chủ sở hữu nhãn hiệu (Điều 87.2 và 87.7) Các quy định trên về nhãn hiệu trong luật SHTT năm 2005 (sửa đổi năm 2009) của Việt Nam được đánh giá hoàn toàn phù hợp với Hiệp định TRIPS Tuy nhiên, chưa có án lệ cũng như hướng dẫn về việc vận dụng các quy định này để điều chỉnh các hành vi sử dụng nhãn hiệu đặc thù gắn với TMĐT như hiển thị trên website, sử dụng làm megatag, đường liên kết hay từ khoá quảng cáo

3.1.2.3 Trong xây dựng cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến đối với xâm phạm nhãn hiệu trong hoạt động cung cấp môi trường cho TMĐT

Tại Việt Nam, cho dù không có quy định cụ thể đề cập tới “trách nhiệm gián tiếp/thứ cấp” đối với xâm phạm quyền SHTT, cơ chế trách nhiệm giới hạn đối với xâm phạm nhãn hiệu của các trung gian trực tuyến (ISP) được đưa ra khuôn khổ Luật CNTT số 67/2006/QH11 Như đã trình bày, cách tiếp cận của Luật CNTT theo chiều ngang – tương tự Chỉ thị ECD – điều chỉnh trách nhiệm của các trung gian trực tuyến trên mọi lĩnh vực như xâm phạm quyền SHTT, thông tin mang nội dung xấu: phỉ báng, khiêu dâm, chống phá chính quyền… Mặt khác, Luật CNTT sử dụng cách phân loại và điều kiện miễn trách của DMCA và chỉ thị ECD theo các chức năng chính Cụ thể, đối với website cung cấp dịch vụ TMĐT, các điều khoản tương ứng với chức năng cho thuê chỗ lưu trữ (Điều 18) chính là cơ sở để xác định trách nhiệm đối với việc xâm phạm nhãn hiệu của người bán qua website Tương tự với

121

cơ chế của DMCA và Chỉ thị ECD, theo Luật CNTT, các ISP không phải chịu trách nhiệm theo dõi, giám sát thông tin, điều tra các hành vi vi phạm pháp luật xảy ra trong quá trình truyền đưa hoặc lưu trữ thông tin số của tổ chức, cá nhân khác, hay cung cấp thông tin về khách hàng trừ trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu (Điều 20.2) Tuy nhiên, cho dù không đề cập trực tiếp về điều kiện miễn trách đối với xâm phạm quyền SHTT của các bên thứ ba, theo quy định này các nhà điều hành website cung cấp dịch vụ TMĐT có chức năng như một ISP lưu trữ chỉ

có trách nhiệm ngăn chặn truy cập hoặc gỡ bỏ các nội dung xâm phạm quyền SHTT, chấm dứt dịch vụ theo yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc khi tự mình phát hiện (Điều 18.3)

Cũng đáng lưu ý là trong Nghị định 185⁄2013⁄NĐ-CP về quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất buôn bán hàng giả, hàng cấm và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng được Chính phủ ban hành ngày 15/11/2013, đã có những quy định về chế tài đối với hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu và QTG trong TMĐT, thể hiện nỗ lực của các nhà lập pháp Việt Nam trong việc tiếp cận và giải quyết các vấn đề đặc thù của quyền SHTT gắn với TMĐT Cụ thể, mức phạt bằng tiền từ 20 đến 30 triệu đồng đối với một trong hành vi sử dụng các đường dẫn, biểu trưng hoặc công nghệ khác để gây nhầm lẫn về mối liên hệ với thương nhân, tổ chức, cá nhân khác (Điều 82.3); mức phạt từ 30 đến 40 triệu đồng đối với hành vi giả mạo, hoặc sao chép giao diện website TMĐT của thương nhân, tổ chức, cá nhân khác để kiếm lợi hoặc gây nhầm lẫn cũng như đánh cắp, sử dụng, chuyển nhượng, bán các thông tin liên quan đến bí mật kinh doanh của thương nhân, tổ chức khác (Điều 82.4); mức phạt từ 40 tới 50 triệu đồng với hành vi lợi dụng TMĐT để kinh doanh hàng giả, hàng hóa dịch vụ xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ (Điều 82.5) Ngoài ra, website cung cấp dịch vụ TMĐT vi phạm sẽ bị đình chỉ hoạt động từ 6 – 12 tháng, bị tịch thu tang vật và phương tiện, thu hồi tên miền “.vn” được sử dụng để thực hiện hành vi vi phạm, buộc chủ website phải khắc phục hậu quả và nộp lại số lợi bất hợp pháp có được do thực hiện hành vi vi phạm về TMĐT (Điều 82.7) Đối với các ISP là chủ sở hữu website cung cấp dịch vụ TMĐT, mức phạt lên đến 40 triệu đồng nếu không có biện pháp xử lý khi phát hiện hoặc nhận được phản ánh về hành vi kinh doanh vi phạm pháp luật trên sàn giao dịch TMĐT; Không cung cấp thông tin và hỗ trợ cơ quan quản lý nhà nước điều tra các hành vi kinh doanh vi phạm pháp luật trên website cung cấp dịch vụ TMĐT (Điều 83.3) Đây là mức xử phạt hành chính đối với một trong những hành vi sai phạm trong lĩnh vực TMĐT do cá nhân thực hiện Đối với các trường hợp vi phạm do tổ chức thực hiện thì mức tiền phạt gấp hai lần mức tiền phạt quy định đối với cá nhân (Điều 4) Đặc biệt, liên quan tới trách nhiệm của nhà điều hành website cung cấp dịch vụ cho TMĐT (Điều 83.3), Nghị định

122

185⁄2013⁄NĐ-CP đã mở rộng phạm vi trách nhiệm so với Luật CNTT khi đề cập tới nghĩa vụ xử lý của nhà điều hành khi phát hiện (có hiểu biết về) hoặc khi nhận được phản ánh (thông báo) về hành vi kinh doanh vi phạm pháp luật trên sàn giáo dịch TMĐT (bao gồm hành vi xâm phạm nhãn hiệu của người bán)

Hiện chưa có các dữ liệu để đánh giá việc áp dụng các quy định hiện hành về

cơ chế trách nhiệm của nhà điều hành các website cung cấp dịch vụ TMĐT tại Việt Nam Với việc ban hành Nghị định 52/2013 về TMĐT và Nghị định 185/2013 về quy định xử phạt hành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng giả, hàng cấm và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (phân tích ở trên), Cục TMĐT

và CNTT (Bộ Công thương) đã đặt ưu tiên là đẩy mạnh thực thi pháp luật trong lĩnh vực TMĐT thông qua việc kiểm tra, xử phạt vi phạm của các website TMĐT, răn

đe các hành vi lợi dụng TMĐT để trục lợi (VECITA, 2014a) Hoạt động kiểm tra đã phát hiện nhiều website vi phạm các quy định của Nghị đinh 52/2013 và nhiều website đã bị xử phạt theo quy định của Nghị định 185/2013 Tuy nhiên, tới tháng 6/2014, trong “Danh sách các website vi phạm” tại Cổng thông tin quản lý hoạt động TMĐT của bộ Công thương (www.online.gov.vn) có thể thấy rằng đa số các website trong danh sách vi phạm quy định về đăng ký, thông báo website và kinh doanh hàng nhập lậu, không thấy có danh sách các website vi phạm do thực hiện các hành vi xâm phạm quyền SHTT Tới tháng 9/2015, đã xuất hiện các website vi phạm với hành vi kinh doanh hàng giả, hàng cấm nhưng không đề cập rõ đối tượng này có phải hàng xâm phạm quyền SHTT hay không (Xem Phụ lục 4) Rõ ràng danh sách nói trên chưa phản ảnh chính xác thực trạng xâm phạm quyền SHTT trên website TMĐT Khi khảo sát các sàn giao dịch TMĐT phổ biến của Việt Nam như website enbac.com, raovat.com, 123mua.vn, 5giay.vn, chodientu.vn, lazada.vn, vatgia.com, ebay.vn, adayroi.com,… tác giả nhận thấy rằng cho dù tỷ lệ chào bán công khai các hàng hóa xâm phạm nhãn hiệu trên các website TMĐT không cao nhưng vẫn thiếu các mô hình kinh doanh hoàn toàn hợp pháp Trừ lazada.vn và hotsale24h.vn với cam kết về cung cấp hàng chính hãng, cho dù có quy định chung

về trách nhiệm của người bán, cùng chính sách về hàng giả, hàng nhái, hàng không đúng chất lượng, các website khác không có cam kết này (xem Phụ lục 5) Đặc biệt,

do chưa có quy định pháp luật, không có website nào có chính sách quy định cơ chế

hỗ trợ các chủ thể quyền SHTT, kể cả ebay.vn Thực tế cũng có nhiều doanh nghiệp đã gửi đơn tới cơ quan công an và quản lý thị trường để phản ánh việc hàng hóa xâm phạm nhãn hiệu của mình được chào bán trên các sàn giao dịch TMĐT và nhiều vụ việc được giải quyết theo thủ tục hành chính nhưng chưa được ghi nhận trong danh sách các website TMĐT bị phản ánh, vi phạm trên Cổng thông tin quản

lý hoạt động TMĐT Việc Cổng thông tin quản lý hoạt động TMĐT chưa có cơ sở

dữ liệu hệ thống hóa các nghĩa vụ doanh nghiệp TMĐT phải thực hiện, chưa cung

123

cấp danh sách các website vi phạm các quy định về SHTT hay phổ biến công khai các vụ tranh chấp điển hình để doanh nghiệp có thể tiếp thu thông tin và kiến thức

về luật pháp sẽ hạn chế đáng kể việc tạo lập một môi trường TMĐT lành mạnh

3.2 Một số khuyến nghị nhằm điều chỉnh phương thức giải quyết các vấn đề liên quan quyền SHTT theo hướng thúc đẩy sự phát triển của TMĐT tại Việt Nam

3.2.1 Đối với cơ quan quản lý nhà nước

3.2.1.1 Sửa đổi, bổ sung các quy định và hướng dẫn điều chỉnh các hành vi khai thác QTG mới trong TMĐT

Tại Việt Nam, như đã đề cập, bên cạnh quy định về quyền đưa tác phẩm tới công chúng như một phần của quyền truyền đạt tác phẩm tới công chúng (Điều 20.1(d)), cũng đã có quy định mở rộng quyền sao chép sang cho các bản sao tạm

thời (Khoản 10, Điều 4, Luật SHTT) Theo đó, “sao chép bao gồm việc lưu trữ thường xuyên hoặc tạm thời tác phẩm dưới hình thức điện tử” Khoản 2 Điều 23

Nghị định 100 vẫn tiếp tục khẳng định nguyên tắc này Tuy nhiên, Nghị định 85/2011/NĐ-CP, sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 100 (Nghị định

85/2011) đã sửa đổi nguyên tắc khi quy định “Quyền sao chép tác phẩm quy định tại điểm c khoản 1 Điều 20 của Luật Sở hữu trí tuệ là một trong các quyền tài sản độc quyền thuộc quyền tác giả, do chủ sở hữu thực hiện hoặc cho phép người khác thực hiện việc tạo ra bản sao tác phẩm bằng bất kỳ phương tiện hay hình thức nào, bao gồm cả việc tạo ra bản sao dưới hình thức điện tử.” Như vậy, ngôn ngữ của

Nghị định 85/2011 đã tránh chạm tới vấn đề nhạy cảm liên quan đến các bản sao tạm thời Khoản 1, Điều 69, Luật CNTT cũng quy định việc bảo vệ quyền SHTT trong lĩnh vực công nghệ thông tin phải thực hiện theo quy định của pháp luật về SHTT và các quy định sau đây: “Tổ chức, cá nhân truyền đưa thông tin trên môi

trường mạng có quyền tạo ra bản sao tạm thời một tác phẩm được bảo hộ (i) do yêu

cầu kỹ thuật của hoạt động truyền đưa thông tin và (ii) bản sao tạm thời được lưu trữ trong khoảng thời gian đủ để thực hiện việc truyền đưa thông tin.” Tuy nhiên, nếu quay lại câu hỏi đã nêu về bản sao trên bộ nhớ đệm, quy định này cũng không

đủ để xác định tính hợp pháp của việc xem trình duyệt và trực tuyến, có khả năng gây ảnh hưởng tiêu cực đối với việc xúc tiến tiếp cận thông tin

Trong khi đó, trên góc độ kinh tế học, giá trị kinh tế của việc cấp li-xăng cho hành vi trình duyêt/xem trực tuyến là cho việc truyền đạt tác phẩm và bản ghi âm đến công chúng Nếu tác phẩm được đưa lên website một cách hợp pháp, cả hai việc này đã được cấp phép và trả tiền Các bản sao tạm thời không có giá trị kinh tế độc lập Các bản sao này chỉ được tạo ra để tạo điều kiện cho việc truyền đưa các

124

tác phẩm Sự không rõ ràng của các quy định luật pháp hiện hành cho phép người

sở hữu quyền sao chép đối với các tác phẩm âm nhạc, và bản ghi có thể ngăn việc phổ biến thông tin qua mạng toàn cầu bằng kỹ thuật tạo dòng (xem trực tuyến), gây tổn hại cho các chủ thể khác, ví dụ như những người truyền đạt thông tin qua mạng toàn cầu và các khách hàng Việc này thực chất không được lý giải bởi giá trị kinh

tế của các bản sao được xem xét mà chỉ như một khoản thu thêm cho chủ thể quyền Cần phải loại bỏ sự không chắc chắn này và quy định trong Luật SHTT rằng việc tạo ra các bản sao tạm thời (đáp ứng các điều kiện nhất định) là một trong những hành vi “sử dụng hợp lý” Các điều kiện trong Chỉ thị InfoSoc có thể là một gợi ý quan trọng cho các nhà lập pháp Việt Nam khi soạn thảo các quy định này

Trên thực tế, quy định về QTG đối với các bản sao tạm thời là một nội dung được tranh cãi gay gắt trong quá trình đàm phán Hiệp định TPP với đề xuất của Hoa

Kỳ quy định rõ quyền đối với các bản sao tạm thời và không đề cập tới quyền của các quốc gia thành viên trong việc đưa ra các ngoại lệ (Wikileak, 2013) Tuy nhiên, nội dung này đã không được đưa vào văn bản cuối cùng của Hiệp định TPP và Việt Nam có cơ sở để bổ sung ngoại lệ đối với các bản sao tạm thời nhằm tạo điều kiện cho việc khai thác hợp lý các tác phẩm trong TMĐT

3.2.1.2 Điều chỉnh cơ chế bảo hộ hiện hành đối với quyền sử dụng DMR để bảo vệ nội dung được giao dịch trực tuyến

Vai trò của công nghệ trong việc hỗ trợ bảo vệ QTG và việc quản lý các quyền này

là không thể phủ nhận Sẽ không có gì đáng phàn nàn nếu các biện pháp công nghệ giúp đưa DRM vào nội dung số chỉ nhằm mục đích (i) Ngăn không cho người khác sao chép trái phép; (ii) Giám sát việc sử dụng thông tin/ tác phẩm; (iii) Chứng minh quyền sở hữu QTG; và (iv) Theo dõi tác phẩm trực tuyến và chứng minh hành vi xâm phạm quyền Tuy nhiên, sẽ là một lỗi chết người nếu cho rằng công nghệ có thể thay thế chức năng của luật pháp về QTG, hay cho phép các chủ thể quyền toàn quyền sử dụng công nghệ để tự giải quyết các vấn đề liên quan đến QTG Các hệ thống kỹ thuật đem lại cho chủ sở hữu chúng một độc quyền đáng kể, cần phải được điều chỉnh một cách cẩn thận Cần đảm bảo rằng chỉ nội dung được bảo vệ bởi QTG

bị hạn chế sử dụng và các điều khoản sử dụng chúng là công bằng, không vi phạm luật về cạnh tranh cũng như không ảnh hưởng tới ngoại lệ sử dụng hợp lý tác phẩm (Spinello và Tavani 2005, tr 38-40) Một cơ chế bảo hộ quyền sử dụng các DRM

để tự bảo vệ, trong đó các chủ thể quyền có thể sử dụng các biện pháp kỹ thuật cũng như pháp lý để ngăn chặn việc những người sử dụng thông thường tiếp cận các thông tin thuộc về công chúng hay khai thác các tác phẩm theo những ngoại lệ mà luật về QTG đưa ra sẽ có thể phá vỡ sự cân bằng là nền tảng của QTG nói riêng và quyền SHTT nói chung Từ lý thuyết kinh tế, khi nhìn nhận cơ chế bảo hộ đối với

125

quyền được sử dụng DRM như một hệ thống luật pháp “bên ngoài” luật pháp về

QTG (para-copyright), có thể hạn chế việc lạm dụng cơ chế bảo hộ này thông qua

hai phương thức cơ bản: (i) giới hạn phạm vi bảo hộ đối với các DRM giúp củng cố các độc quyền của chủ sở hữu QTG, (ii) tạo những hạn chế và ngoại lệ đối với cơ chế bảo hộ này nhằm tạo điều kiện cho các hành vi sử dụng được phép theo luật về QTG và có cơ chế để giải quyết hiệu quả khi việc kiểm soát bởi các DRM mâu thuẫn với các hành vi sử dụng được phép theo luật về QTG Ngoài ra, phạm vi của

hệ thống para-copyright này cũng có thể được giới hạn qua việc nâng cao yêu cầu

đối với khái niệm TPM hữu hiệu hay diễn giải theo nghĩa hẹp các hành vi cấu thành việc cung cấp hoặc tạo điều kiện cho việc can thiệp vào DRM (trafficking) Tuy

nhiên, khi tham gia Hiệp định TPP, Việt Nam sẽ không có được sự linh hoạt cần thiết để việc vận dụng các phương thức này Cụ thể, Hiệp định TPP yêu cầu mở rộng phạm vi điều chỉnh của cơ chế bảo hộ quyền sử dụng DRM cho các TPM kiểm soát việc truy cập/tiếp cận các tác phẩm và quy định rõ các trách nhiệm gắn với hành vi vi phạm các quy định về DRM hoàn toàn độc lập với các hành vi xâm phạm QTG (Điều 18.68.1) Định nghĩa về các TPM hữu hiệu cũng được diễn giải lỏng lèo, chỉ loại trừ các TMP có thể bị vô hiệu hoá một cách vô tình (Ghi chú 94, Điều 18.68.5) và phạm vi của hành vi cung cấp hoặc tạo điều kiện cho việc can thiệp vào DRM được mở rộng cho mọi hành vi “cung cấp” (Điều 18.68.1) Cách tiếp cận của Hiệp định TPP thể hiện rõ khuynh hướng mở rộng mô hình DMCA của Hoa Kỳ với

cách tiếp cận mang hướng cực đoan trong án lệ MDY v Blizzard (201), trong khi đó cách tiếp cận gắn với QTG của án lệ Chamberlain v Skylink (2004) bị bỏ qua Bảng

3.1 thể hiện rõ các yêu cầu theo hướng gia tăng bảo hộ này của Hiệp định TPP, đặc biệt so với các yêu cầu mang tính linh hoạt cao trong khuôn khổ Hiệp định WCT và WPPT Các quy định hiện hành của Việt Nam, cho dù đã có cách tiếp cận hợp lý khi ghi nhận đây là cơ chế này chú trọng quyền tự bảo vệ của các chủ thể quyền và giới hạn phạm vi bảo hộ đối với các DRM giúp củng cố QTG, vẫn cần phải điều chỉnh theo hướng tăng cường mức độ bảo hộ để đáp ứng yêu cầu của TPP Trong bối cảnh này, trọng tâm của các điều chỉnh chính sách liên quan đến cơ chế bảo hộ quyền sử dụng DRM tại Việt Nam cần chú trọng vào việc thiết kế các hạn chế và ngoại lệ hay các điều khoản cho phép việc vô hiệu hoá các TMP Việc làm rõ mức

độ bảo hộ pháp lý phù hợp đối với các DRM được các chủ thể QTG và quyền liên quan sử dụng nhằm bảo vệ các tác phẩm của mình trên mạng internet và TMĐT không hề dễ dàng

Tuy nhiên, về mặt nguyên tắc, ít nhất cần quy định rõ các TPM chặn việc khai thác các ngoại lệ và các thông tin thuộc về công chúng là hạn chế không được bảo vệ theo pháp luật, cũng cần phủ định các hợp đồng không cho phép người sử dụng khai thác các ngoại lệ của QTG và quyền liên quan Đặc biệt, các ngoại lệ đối

126

Bảng 3.1 So sánh các quy định hiện hành của Việt Nam điều chỉnh cơ chế bảo

hộ đối với quyền sử dụng DRM để tự bảo vệ với các yêu cầu của WCT, WPPT

và Hiệp định TPP

STT Yêu cầu mang tính

linh hoạt của WCT và

WPPT

Quy định hiện hành của Việt Nam

Yêu cầu mức cao theo Hiệp

để bảo vệ QTG và

quyền liên quan (Điều 28.12, 35.6, Luật SHTT)

Quy định trách nhiệm đối với hành vi vô hiệu hoá các TPM

hữu hiệu kiếm soát khả năng tiếp cận tới các đối tượng

được bảo hộ bởi QTG và

quyền liên quan khi biết, hoặc

có lý do để biết (Điều

18.68.1)

2 Ngăn cấm việc tự do

thay đổi hoặc xóa bỏ

các thông tin quản lý

quyền điện tử (RMI)

nào trong số đó sẽ xui

khiến, tạo điều kiện

hoặc che đậy việc xâm

phạm quyền được bảo

để phân phối đến công chúng các đối tượng của quyền liên quan khi biết hoặc có

cơ sở để biết RMI đã

bị dỡ bỏ hoặc đã bị thay đổi mà không được phép (Điều 35.8, Luật SHTT)

Quy định trách nhiệm đối với hành vi cố ý gỡ bỏ hoặc làm

thay đổi RMI; cố ý phân phối hoặc nhập khẩu để phân phối RMI dù biết rằng RMI đã bị thay đổi trái phép; hoặc cố ý

phân phối, nhập khẩu để phân phối, phát sóng, truyền đạt hoặc phổ cập bản sao tác phẩm, cuộc biểu diễn, hoặc đem tới công chúng các đối tượng của QTG và quyền liên quan dù biết rằng RMI đã bị

gỡ bỏ hoặc thay đổi trái phép (Điều 18.69.1)

cấp hoặc tạo điều kiện

cho việc can thiệp vào

các DRM (trafficking)

Bổ sung vào danh sách các hành vi xâm phạm QTG: hành vi sản xuất, lắp ráp, biến đổi, phân phối, nhập khẩu, xuất khẩu, bán hoặc cho thuê thiết bị khi biết hoặc có cơ sở

để biết thiết bị đó làm

vô hiệu các TPM do chủ sở hữu QTG thực hiện để bảo vệ

Quy định trách nhiệm đối với: hành vi sản xuất, nhập khẩu, phân phối, chào bán

hoặc cho thuê, hoặc cung cấp bằng cách khác thiết bị, sản

phẩm hoặc linh kiện; hoặc chào bán hoặc cung cấp các dịch vụ: (i) được xúc tiến, quảng cáo, hoặc tiếp thị bởi

người đó nhằm mục đích vô hiệu hóa bất kỳ TMP hữu

hiệu nào; (ii) không có mục

quyền áp dụng biện pháp công nghệ để

tự bảo vệ QTG dưới

ba dạng (xóa bỏ RMI,

vô hiệu hóa TPM và cung cấp hoặc tạo điều kiện cho việc can thiệp và vô hiệu hóa DRM) với hai biện pháp khắc phục hậu quả là buộc tái xuất và buộc tiêu hủy tang vật vi phạm (Điều 20, Nghị định 131/2013)

Ngoài quy định về mức bồi thường và buộc tiêu huỷ các tài liệu và phương tiện xâm phạm trong Điều 18.74, bổ sung quy định các thủ tục và hình phạt hình sự áp dụng đối với bất kỳ người nào bị cho là

cố ý (bao gồm yếu tố về sự hiểu biết) và nhằm mục đích lợi thế thương mại hoặc thu lợi tài chính (có mục đích thương mại) trong bất kỳ hoạt động [vô hiệu hoá] nào Quy định rằng hành vi vi phạm biện pháp bảo hộ quyền sử

dụng DRM này là độc lập với bất kỳ hành vi xâm phạm nào có thể xảy ra theo luật

về QTG của Bên đó (Điều

Có thể quy định một số trường hợp ngoại lệ và giới hạn đối với các biện pháp pháp lý nhằm bảo hộ quyền

sử dụng DRM để cho phép việc sử dụng hợp lý nếu (i)

các biện pháp này có thể hoặc thực tế là có tác động tiêu cực đến việc sử dụng hợp lý

và (ii) chúng được xác định thông qua một quy trình lập pháp, lập quy, hoặc hành chính theo pháp luật, có cân

nhắc hợp lý tới chứng cứ được trình bày, bao gồm việc liệu các chủ thể quyền thực hiện đã thực hiện các biện pháp hiệu quả nhằm cho phép người sử dụng được hưởng những giới hạn và ngoại lệ theo luật pháp hay chưa (Điều 18.68.4(a))

cơ chế pháp lý hoặc hành chính theo đó áp dụng nghĩa vụ “mở khoá” đối với các chủ thể quyền khi TPM ngăn chặn một cách không hợp lý việc tiếp cận được phép theo luật về QTG Ngôn ngữ của Mục 18.68.4 của Hiệp định TPP, theo đó cho phép

và các điều kiện để các quốc gia thành viên ban hành các giới hạn và ngoại lệ đối với hành vi vô hiệu hoá TMP, không hạn chế Việt Nam trong việc áp dụng cách tiếp cận nói trên

3.2.1.3 Điều chỉnh cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến đối với xâm phạm QTG của người sử dụng trên website TMĐT

Bài học kinh nghiệm quốc tế cho thấy một cơ chế trách nhiệm giới hạn với các điều kiện cụ thể đối với các hành vi xâm phạm QTG phát sinh trên website cung cấp dịch vụ/môi trường cho TMĐT sẽ giúp làm giảm đáng kể sự không chắc chắn

về mặt trách nhiệm đối với nhà điều hành các website này Cơ chế trách nhiệm giới hạn giúp cân bằng lợi ích giữa hai đối trọng là những nhà cung cấp nội dung và các website cung cấp dịch vụ TMĐT là các trung gian trực tuyến, một mặt giúp thực thi hiệu quả QTG trong môi trường kỹ thuật số, mặt khác khuyến khích sự phát triển của các loại hình dịch vụ trực tuyến, tạo nền tảng cho sự phát triển của thương mại điện tử và nền kinh tế số Cơ chế rõ ràng trong lĩnh vực này cũng được cho rằng sẽ giúp ngăn ngừa sự lạm quyền có thể xảy ra của cơ quan nhà nước khi tiến hành các biện pháp thực thi chống các hành vi xâm phạm QTG trên internet, đặc biệt khi cơ quan nhà nước không đủ kiến thức để xử l ý các hành vi xâm phạm QTG trong bối cảnh phức tạp của thế giới kỹ thuật số (Koeman 2000, tr 55)

Tại Việt Nam, cũng giống như các quốc gia khác, khi tham khảo các mô hình mẫu tương ứng về “miễn trừ trách nhiệm” để xây dựng cơ chế trách nhiệm giới hạn cho các ISP đối với xâm phạm QTG, chắc chắn các nhà lập pháp cần điều chỉnh cho phù hợp với bối cảnh quốc gia Tuy nhiên, trong quá trình ban hành các quy định pháp luật, không nên bỏ qua những nguyên tắc chung của các cơ chế mẫu, là cơ sở đảm bảo tính khả thi của những quy định này Cho dù việc tìm ra một cơ chế cân bằng lý tưởng là bất khả thi và cần nhiều thời gian để nghiên cứu để đưa ra một cơ chế phù hợp, rất cần tránh việc ban hành quy định theo kiểu“cho có” như Thông tư

07 Một quy định thiếu những cơ sở cần thiết cho việc thực thi, sẽ vừa không đảm bảo quyền lợi của các chủ thể quyền, vừa không tạo ra sự an tâm và khuyển khích

sự hợp tác của các ISP khi thực thi QTG trong môi trường kỹ thuật số Khi áp dụng

129

học thuyết kinh tế phúc lợi kết hợp với học thuyết về người gác cửa (phân tích trong mục 1.3.1.3), trong điều kiện của Việt Nam có thể thấy rằng sự hợp tác của ISP trong việc hạn chế xâm phạm gia tăng của người sử dụng internet là cần thiết và bản thân các ISP không có động cơ để can thiệp và ngăn chặn việc xâm phạm QTG của các bên thứ ba nếu không có cơ chế khuyến khích hợp tác Tuy nhiên, có sự không chắn chắn về khả năng ngăn cản một cách hiệu quả việc xâm phạm của các ISP đang ở giai đoạn đầu phát triển cũng như lợi ích xã hội ròng của việc áp dụng cơ chế trách nhiệm này khi các Việt Nam chưa có ngành công nghiệp nội dung của riêng mình Vì thế, thay vì tiếp tục “tăng cường” bảo vệ quyền SHTT hay áp dụng theo “mẫu” được đề nghị, những thay đổi cần thiết trong lĩnh vực QTG nên tập trung vào việc mở rộng các ngoại lệ cần thiết cho việc tiếp cận thông tin và tránh sự không chắc chắn về trách nhiệm của ISP

Trong khuôn khổ Hiệp định TPP, việc áp dụng cơ chế NTD sẽ là một trong những điều kiện bắt buộc với các quốc gia thành viên Chính vì vậy, Việt Nam cần xem xét điều chỉnh các quy định hiện hành theo hướng luật hóa cơ chế NTD như một điều kiện để được miễn trách nhiệm với các nghĩa vụ liên quan đến xâm phạm QTG của các ISP đồng thời tận dụng tối đa sự “linh hoạt” trong Hiệp định TPP Cũng giống như trong DMCA, Mục J, chương 18 của Hiệp định TPP quy định về khung khổ cảng an toàn theo đó các ISP (chức năng lưu trữ) có thể tránh trách nhiệm đối với việc xâm phạm của người sử dụng bằng việc nhanh chóng gỡ bỏ hoặc

vô hiệu hoá tài liệu xâm phạm khi biết về sự tồn tại của tài liệu trên hệ thống của mình (18.82.3) Theo DMCA, hiểu biết về xâm phạm có thể có được qua thông báo

về xâm phạm hoặc qua các nguồn khác, bao gồm “bài kiểm tra cờ đỏ” về xâm phạm (18.82.3(a)) Hiệp định TPP cũng áp dụng khái niệm rộng về ISP, hướng vào chức năng về các nhà cung cấp dịch vụ (ISP) (18.81) và các chức năng kỹ thuật thuộc phạm vi điều chỉnh (định tuyến, cất trữ bộ đệm, lưu trữ, định vị thông tin) (18.82.2), phù hợp với DMCA Giống như DMCA, Hiệp định TPP yêu cầu các nước thành viên quy định quy trình tư pháp hoặc hành chính theo đó một chủ sở hữu QTG có thể yêu cầu một ISP xác định danh tính của bên bị cho là xâm phạm là khách hàng của ISP (18.81.7) Hiệp định TPP, giống như trong DMCA, có nguyên tắc không đòi hòi các ISP có trách nhiệm giám sát (18.81.6) không cho phép các nước thành viên yêu cầu ISP thực hiện giám sát dịch vụ đối với xâm phạm như một điều kiện

để được hưởng cảng an toàn Ngoài ra, các quy định về cảng an toàn của Hiệp định TPP khác với DMCA theo đó giao thức thông báo và gỡ bỏ dỡ ít mang tính bảo vệ hơn và hạn chế hơn đối với việc thực thi quá mức và lạm dụng cơ chế Hiệp định TPP cũng cho phép các nước thành viên có lựa chọn áp dụng giao thức thông báo phản hồi và phục hồi tài liệu trong khung khổ cảng an toàn của mình (18.82.4), và đưa ra yêu cầu về nội dung của thông báo gỡ bỏ Mục J, Chương 18 Hiệp định TPP

130

ít chặt chẽ hơn so với DMCA Không giống DMCA, Hiệp định TPP không yêu cầu người gửi thông báo nêu rõ rằng họ tin rằng tài liệu được xác định trong thông báo được sử dụng bất hợp pháp Hiệp định TPP chỉ yêu cầu các thông báo xác định rõ tài liệu và địa điểm của tài liệu được cho là bị xâm phạm và có đủ thông tin đáng tin cậy về thẩm quyền của người gửi thông báo (18.82.4, ghi chú 156) Với cơ chế linh hoạt hơn theo Hiệp định TPP, việc sửa đổi các quy định về cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến, một mặt cần tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của quy chế mẫu, mặt khác không nên theo hướng áp dụng các dạng nghĩa vụ quá nặng nề lên các ISP như nghĩa vụ theo cơ chế phản ứng tăng dần hay bộ lọc vì điều này có thể có tác động ngăn chặn sự sáng tạo, khiến các doanh nghiệp không muốn phát triển các dạng mô hình kinh doanh mới Cơ chế trách nhiệm đối với ISP chỉ là một cơ chế bổ trợ cho việc thực thi QTG với nguyên tắc đảm bảo giới hạn trách nhiệm hợp lý với các ISP (Khoản 8, Điều 18.82 TPP) vì thế các quốc gia có thể chủ động xây dựng cơ chế này trong khung khổ luật về QTG, luật CNTT hay một văn bản mang tính giao thoa như Thông tư 07 Để tránh việc điều chỉnh không cần thiết hệ thống các quy định sẵn có, Việt Nam có thể tiếp tục giữ cách tiếp cận theo chiều ngang hiện hành của Luật CNTT với những điều chỉnh hợp lý đồng thời trên cơ sở đó loại bỏ các quy định lặp lại và mâu thuẫn trong Thông tư 07 Trên cơ sở so sánh các quy định trong Luật CNTT và cam kết tại Muc J, Chương 18, Hiệp định TPP, áp dụng hướng tiếp cận tối thiểu hoá trách nhiệm, tác giả luận án cho rằng các quy định hiện hành của Luật CNTT đối với chức năng lưu trữ và định vị thông tin tại Việt Nam và văn bản hướng dẫn nên được điều chỉnh theo hướng: (a) Thực hiện yêu cầu tối thiểu của Hiệp định TPP đối với ISP là chặn truy cập hoặc gỡ bỏ tài liệu/chỉ dẫn tham khảo/siêu liên kết một cách kịp thời khi có hiểu biết thực tế hoặc suy đoán và khi nhận được thông báo về xâm phạm QTG của chủ thể quyền (mở rộng phạm vi trách nhiệm của ISP so với quy định hiện hành của Luật CNTT); (b) Giới hạn trách nhiệm đối với ISP loại này qua quy định miễn trừ trách nhiệm đối với việc chặn truy cập/gỡ bỏ tài liệu với dụng ý tốt nếu có thông báo cho bên cung cấp tài liệu/thông tin; (c) Bổ sung yêu cầu đối với thông báo, trong đó có cam kết của người yêu cầu, cũng như chế tài đối với hành vi xuyên tạc nội dung thông báo để tránh việc lạm dụng giao thức này; và (d) Quy định về giao thức thông báo phản hồi cho phép người sử dụng yêu cầu phục hồi tài liệu bị gỡ bỏ không chính xác, giúp bảo vệ quyền lợi của người sử dụng, đảm bảo tính cân bằng của cơ chế NTD, cho

dù giao thức này là tuỳ chọn Tác động kỳ vọng của các điều chỉnh này đối với phạm vi trách nhiệm của các ISP được xem xét trong Bảng 3 2 Đối với các quy định chung, cần bổ sung yêu cầu về cung cấp thông tin xác định bên xâm phạm cho chủ thể QTG theo yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền, và làm rõ trách nhiệm của

các ISP không bao gồm việc theo dõi, giám sát thông tin

131

Bảng 3.2: Đề xuất các thay đổi liên quan đến cơ chế trách nhiệm của các ISP có chức năng lưu trữ và định vị thông tin được quy định tại Luật CNTT (2012) STT Thay đổi được đề xuất Tác động kỳ vọng đối với phạm vi

trách nhiệm của các ISP có chức năng lưu trữ và định vị thông tin

1 Thay thế yêu cầu gỡ bỏ quy định tại

Điều 18.3(b) với yêu cầu gỡ bỏ quy

định tại Điều18.82.3(a) của Hiệp định

TPP Cụ thể ISP có trách nhiệm chặn

truy cập hoặc gỡ bỏ tài liệu/chỉ dẫn

tham khảo/siêu liên kết một cách kịp

thời khi có hiểu biết thực tế hoặc suy

đoán và khi nhận được thông báo về

xâm phạm QTG của chủ thể quyền

Bổ sung hiểu biết thực tế và hiểu biết suy đoán là nhân tố làm phát sinh trách nhiệm gỡ

bỏ

2 Quy định miễn trừ trách nhiệm của ISP

đối với việc chặn truy cập/gỡ bỏ các

thông tin với dụng ý tốt nếu có thông

báo cho bên cung cấp thông tin (Điều

18.82.3(b), Hiệp định TPP)

ISP tránh được trách nhiệm đối với việc gỡ bỏ tài liệu/thông tin không chính xác

3 Quy định rõ yêu cầu đối với nội dung

thông báo như quy định tại Điều

18.82.3(b) và ghi chú số 156, Hiệp định

TPP (i) đầy đủ hợp lý để cho phép ISP

xác định được tài liệu/thông tin được

cho là bị xâm phạm, vị trí của vi phạm

bị cáo buộc; (ii) có xác nhận về thẩm

quyền của người gửi thông báo; và bổ

sung thêm yêu cầu về (iii) một tuyên bố

rằng bên đề nghị thực sự tin rằng việc

sử dụng tài liệu là không được phép của

chủ thể quyền cũng như theo luật (Mục

512(c)(3) của Đạo luật QTG Hoa Kỳ)

và yêu cầu rằng (iv) các thông báo phải

được kiểm chứng bởi một cơ quan nhà

nước có thẩm quyền (Điều 18.82.3 và

ghi chú 154, Hiệp định TPP)

Hạn chế các thông báo thiếu cơ sở và việc lạm dụng giao thức thông báo –

gỡ bỏ (NTD)

4 Quy định các chế tài đối với hành vi

xuyên tạc nội dung thông báo và thông

báo phản hồi (Điều 18.82.5, Hiệp định

TPP)

Hạn chế việc lạm dụng giao thức NTD và thông báo phản hồi và phục hồi

5 Quy định về cơ chế thông báo phản hồi

và phục hồi tài liệu/thông tin (Điều

18.82.4, Hiệp định TPP)

Trách nhiệm phục hồi thông tin khi nhận được thông báo phản hồi hợp lệ

Nguồn: NCS xây dựng, 2016

II, Thông tư 10/2008, cách tiếp cận của thông tư giống với cách tiếp cận của ACPA (biện pháp dân sự) hơn là UDRP (cơ chế giải quyết tranh chấp dựa trên thủ tục trọng tài bắt buộc), điều này phần nào mâu thuẫn với các quy định tại Mục III và

IV Ngoài ra, trong đa số các trường hợp tranh chấp tên miền, các bên khó đạt được thỏa thuận qua thương lượng hoặc thỏa thuận về trọng tài, vì thế bên có quyền lợi bị thiệt hại thường không có lựa chọn nào khác ngoài việc nộp đơn theo trình tự thông thường tại tòa án Việt Nam nhằm thu hồi tên miền Đây có thể là một quá trình tốn kém và mất thời gian

Vì vậy, cần xem xét lại ngôn ngữ của Thông tư 10/2008 để phù hợp với việc cung cấp hướng dẫn cho cả hai phương thức giải quyết tranh chấp là trọng tài và tòa

án Cụ thể, cần bổ sung cụm từ “người khiếu nại” và “người bị khiếu nại” bên cạnh hai cụm từ “người khiếu kiện” và “người bị khiếu kiện” trong các hướng dẫn xác định việc sử dụng với ý đồ xấu hay với ý đồ tốt (ngay tình) để quy định này phù hợp với cả hai phương thức nói trên Ngoài ra, cần làm rõ các thủ tục trọng tài để giải quyết các tranh chấp tên miền <.vn> tương đồng với UDRP và bổ sung các chế tài dân sự khác (ví dụ các mức bồi thường) bên cạnh yêu cầu chuyển giao tên miền Đồng thời, để khuyến khích việc sử dụng quy trình giúp giải quyết nhanh chóng và hiệu quả các tranh chấp tên miền, Trung tâm Internet Việt Nam (VNNIC) cần bổ sung vào quy trình đăng ký tên miền yêu cầu người đăng ký đồng ý với việc sử dụng thủ tục giải quyết các tranh chấp tên miền <.vn> đã được xây dựng tại các trung tâm trọng tài được chỉ định Cũng cần xem xét điều chỉnh các căn cứ giải quyết tranh chấp tên miền quy định tại Điều 16, Nghị định 72/2013 vì khi để 3 điều kiện theo quy định của ICANN (cũng là 3 điều kiện ở khoản 1, mục 2, Thông tư 10/2008) ngang hàng như các căn cứ giải quyết tranh chấp riêng biệt, đặc biệt là liệt

kê các trường hợp giải thích việc sử dụng tên miền với ý đồ xấu ngang hàng với hai điều kiện tiên quyết là sự tương tự tới mức gây nhầm lẫn giữa tên miền và nhãn hiệu và việc bên bị khiếu nại không có quyền hoặc lợi ích hợp pháp đối với tên miền đó, sẽ làm gia tăng các tranh chấp tên miền cũng như tạo ra nhận thức sai lệch

về bản chất các tranh chấp tên miền liên quan đến nhãn hiệu

Để có cơ chế hỗ trợ bảo vệ quyền SHCN đối với nhãn hiệu, cơ quan cấp phát

và quản lý tên miền của Việt Nam là VNNIC cũng nên nghiên cứu áp dụng cơ chế

133

“đóng băng” các tên miền vn có tranh chấp nhằm hỗ trợ các chủ thể quyền trong việc ngăn chặn hành vi cạnh tranh không lành mạnh của bên thứ ba Cụ thể là điều chỉnh Điều kiện và điều khoản sử dụng đối với tên miền theo đó cho phép bên khiếu nại yêu cầu “đóng băng” một tên miền vn, ngăn việc mua bán tên miền trong một giai đoạn nhất định Thời gian đóng băng này sẽ cho phép bên khiếu nại và bên nắm giữ tên miền giải quyết tranh chấp mà không lo ngại rằng tên miền sẽ tiếp tục được khai thác bởi bên thứ ba VNNIC cũng có thể nêu rõ các điều kiện cần thiết để yêu cầu một lệnh “đóng băng” tên miền, ví dụ như quyền SHCN đối với nhãn hiệu là tên miền được tranh chấp và việc bên khiếu nại đã có các biện pháp chính thức với

để giải quyết tranh chấp với bên nắm tên miền (ví dụ như qua một thông báo chính thức)

3.1.2.5 Điều chỉnh một số các quy định SHCN hiện có và xây dựng hướng dẫn có nhằm điều chỉnh những hành vi sử dụng nhãn hiệu mới trong TMĐT

- Bổ sung ngoại lệ “sử dụng nhãn hiệu nhằm mục đích mô tả”

Như đã phân tích, đặc điểm hàng hóa công cộng của nhãn hiệu cho phép nhiều người có thể cùng một lúc đề cập tới nhãn hiệu khi mô tả hoặc so sánh các sản phẩm chính là cơ sở cho việc coi quyền của công chúng được sử dụng nhãn hiệu khi đề cập tới những hàng hóa hoặc dịch vụ cụ thể là một ngoại lệ đối với các độc quyền sử dụng nhãn hiệu Để làm rõ phạm vi các độc quyền đối với nhãn hiệu, tại Việt Nam, cần nghiên cứu bổ sung ngoại lệ “sử dụng nhãn hiệu nhằm mục đích

mô tả chính xác hàng hóa hoặc dịch vụ hợp pháp mang nhãn hiệu.” Ngoại lệ này cần được áp dụng mà không cần phải đề cập tới bối cảnh thương mại hay phi thương mại của việc sử dụng chúng Để tránh việc lạm dụng ngoại lệ bởi các bên thứ ba, các hướng dẫn cần thiết về các điều kiện để được hưởng ngoại lệ cũng có thể được bổ sung Điều kiện này có thể bao gồm (i) sản phẩm hoặc dịch vụ được chào bán sẽ không được xác định dễ dàng nếu không sử dụng nhãn hiệu; (ii) việc sử dụng nhãn hiệu chỉ ở mức cần thiết hợp l ý để xác định sản phẩm hoặc dịch vụ; và (iii) người sử dụng không có động thái gợi ý về việc tài trợ, xác nhận hoặc mối liên quan với chủ nhãn hiệu

- Bổ sung việc sử dụng không được phép nhãn hiệu của bên thứ ba trong

metatag là một trong những hành vi cạnh tranh không lành mạnh

Mặc dù việc sử dụng từ khóa là nhãn hiệu trong các metatag nhằm thu hút khách hàng dường như đã trở nên lạc hậu với dịch vụ quảng cáo từ khóa của các cỗ máy tìm kiếm, xét tới mục đích xấu của hành vi đánh lừa người sử dụng internet khi chuyển hướng họ tới website có chứa từ khóa trong các thẻ thông tin, cần có quy

134

định hạn chế các hành vi loại này Phù hợp với thực tiễn phát triển các án lệ trên thế giới, dựa trên thực tế là việc sử dụng nhãn hiệu như megatag không nhằm mục đích thực hiện những chức năng cơ bản của nhãn hiệu, tức là phân biệt hàng hóa và dịch

vụ của các nhà cung cấp khác nhau, mà chỉ là để hướng khách hàng tìm kiếm nhãn hiệu này đến những website của người sử dụng megatag đó, trong khuôn khổ luật pháp của Việt Nam, hành vi này nên được bổ sung như một hành vi cạnh tranh không lành mạnh theo luật SHTT

- Xây dựng bản hướng dẫn về SHTT giúp các trọng tài và thẩm phán của Việt Nam nắm bắt các xu hướng quốc tế trong vận dụng luật SHTT để giải quyết các tranh chấp gắn với hành vi sử dụng nhãn hiệu mới trong TMĐT

Cho dù vẫn áp dụng các quy định trong luật nhãn hiệu truyền thống, cách diễn giải của các tòa án châu Âu và Hoa Kỳ cung cấp nhiều hướng dẫn cho các cơ quan giải quyết tranh chấp liên quan đến nhãn hiệu trong TMĐT tại Việt Nam Việc tham khảo các án lệ này bởi các tòa án tại Việt Nam cần phải có sự phân tích so sánh không chỉ bao gồm nguồn thông tin về luật nước ngoài mà còn chuyển tải các thông tin này thành hiểu biết và kiến thức nhờ đó các thông tin này được hiểu và áp dụng đúng

Ví dụ, đối với các hành vi khai thác nhãn hiệu mới trong TMĐT, có thể thấy

nguyên tắc mở rộng áp dụng các quy định đã có hướng vào việc đảm bảo ngăn chặn những hành vi tác động tiêu cực tới các chức năng của nhãn hiệu trong khi cho

phép việc đề cập tới nhãn hiệu theo hướng tăng cường thông tin tới khách hàng và thúc đẩy cạnh tranh Cụ thể, đối với hành vi sử dụng nhãn hiệu làm các siêu liên kết, cho dù không có hướng dẫn tổng quát cho mọi trường hợp như xu hướng chung trong xét xử tại EU và Hoa Kỳ là ủng hộ chính sách “liên kết” như một phương thức thúc đẩy tiếp cận thông tin và TMĐT bằng cách không mở rộng phạm vi độc quyền nhãn hiệu cho mọi hành vi sử dụng nhãn hiệu làm siêu liên kết Các vấn đề

về xâm phạm nhãn hiệu chỉ được xem xét đối với các liên kết sâu, do cách thức vận hành cùa các liên kết này có thể làm giảm khả năng lựa chọn hàng hoá/dịch vụ của người tiêu dùng căn cứ vào nhãn hiệu Tác động tiêu cực tới chức năng của nhãn hiệu cũng được các toà án sử dụng để xem xét khả năng xâm phạm của hành vi mua

từ khóa là nhãn hiệu của bên thứ ba từ các cỗ máy tìm kiếm để quảng cáo cho website TMĐT trong nhiều án lệ ở cả EU và Hoa Kỳ Như đã phân tích trong mục 2.3.2.2., cách tiếp cận theo hướng cạnh tranh không lành mạnh trong án lệ phản ánh đúng hơn bản chất của hành vi mua từ khoá là nhãn hiệu của bên thứ ba khi xét tới tính vô hình của việc sử dụng nhãn hiệu

Quyền sở hữu trí tuệ là chế định pháp luật dân sự, thuộc quan hệ pháp luật dân sự nên việc áp dụng phổ biến các biện pháp hành chính hoặc hình sự hóa đối

135

với các hành vi xâm phạm quyền SHTT là không hợp lý Trong bối cảnh này, các bài học kinh nghiệm quốc tế góp phần quan trọng trong việc nâng cao trình độ chuyên môn, nghiệp vụ trong lĩnh vực SHTT cho các cán bộ, thẩm phán, từ đó nâng cao vai trò của giải quyết các tranh chấp về quyền SHTT bằng biện pháp dân sự

3.2.1.6 Xác định nguyên tắc giải quyết vấn đề đồng tồn tại của nhãn hiệu trong TMĐT trên lãnh thổ Việt Nam

Liên quan đến các tranh chấp nảy sinh từ việc đồng tồn tại của nhãn hiệu trên Internet, có thể thấy cho dù tồn tại xu hướng áp dụng khái niệm mở rộng về sử dụng nhãn hiệu tại một lãnh thổ (ví dụ như coi việc hiển thị nhãn hiệu trên màn hình máy tính là sử dụng nhãn hiệu) tại các toà án quốc gia, cách tiếp cận này có thể khiến cho độc quyền của chủ sở hữu nhãn hiệu có hiệu lực quốc tế, mâu thuẫn với nguyên tắc lãnh thổ là nền tảng hệ thống luật về nhãn hiệu Vì vậy, khi xem xét các vụ án liên quan việc chào bán các sản phẩm mang nhãn hiệu qua các website TMĐT nước ngoài có thể được tiếp cận bởi người tiêu dùng Việt Nam, các tòa án của Việt Nam nên áp dụng khái niệm hạn chế về sử dụng nhãn hiệu, đồng thời xem xét việc vận dụng các nhân tố xác định “tác động thương mại” của nhãn hiệu theo các Khuyến nghị chung của WIPO khi xác định khả năng xâm phạm trên lãnh thổ Việt Nam Các nhân tố này có thể bao gồm và không hạn chế bởi việc bán hàng thực tế, những giao dịch với động cơ thương mại với khách hàng, các thông điệp hướng vào người tiêu dùng tại Việt Nam

Các tòa án Việt Nam cũng cần giới hạn các biện pháp chế tài của mình ở mức ngăn việc sử dụng dấu hiệu xung đột tại lãnh thổ quốc gia (tức là ở mức loại trừ tác động thương mại hoặc sự nhầm lẫn với nhãn hiệu được bảo hộ trên lãnh thổ Việt Nam) và đưa ra mức bồi thường tương ứng với mức tác động thương mại của việc sử dụng nhãn hiệu tại Việt Nam Các tòa án có thể đưa ra chế tài hợp lý bên bị tránh liên hệ thương mại với lãnh thổ Việt Nam, qua các thông báo hay việc áp dụng các biện pháp kỹ thuật chặn việc truy cập của khách hàng từ Việt Nam tới website TMĐT bị coi là xâm phạm Cách tiếp cận này không chỉ phù hợp với thực tiễn kinh doanh TMĐT khi tính quốc tế của hoạt động này chỉ bị giới hạn trong điều kiện gây ảnh hưởng tiêu cực với lợi ích hợp pháp của một bên thứ ba mà còn phù hợp với nguyên tắc lãnh thổ của quyền SHCN đối với nhãn hiệu

3.1.2.7 Xác định cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến đối với hành

vi xâm phạm nhãn hiệu của người sử dụng trên website TMĐT

Khi xem xét việc điều chỉnh các quy định về trách nhiệm của các trung gian trực tuyến đối với xâm phạm nhãn hiệu, cần lưu ý rằng việc đặt trách nhiệm đối với

136

một phương thức mở rộng phạm vi bảo hộ đối với nhãn hiệu nhằm mục đích giảm bớt khó khăn trong thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu trong môi trường internet và TMĐT Một cơ chế trách nhiệm hợp lý nhằm khai thác sự “hợp tác” của các trung gian với tư cách những chủ thể cung cấp môi trường cho hoạt động TMĐT là mục tiêu mà các quốc gia cần hướng tới

Trong bối cảnh của Việt Nam, có thể nhận thấy nỗ lực để triệt tiêu các website cung cấp dịch vụ TMĐT có mô hình kinh doanh dựa trên hàng hóa xâm phạm nhãn hiệu cần được đi kèm với một khuôn khổ trách nhiệm giới hạn rõ ràng cho các website cung cấp dịch vụ TMĐT đơn thuần Mặc dù yêu cầu áp dụng cơ chế thông báo và gỡ bỏ không phải là một điều kiện miễn trách nhiệm của các website cung cấp dịch vụ TMĐT theo cam kết quốc tế (như trong lĩnh vực QTG với các cam kết trong khuôn khổ Hiệp định TPP), việc mở rộng áp dụng cơ chế này đối với thông báo của các chủ sở hữu nhãn hiệu là cần thiết Cụ thể, để bổ sung cho các quy định theo chiều ngang của Luật CNTT, cần nêu rõ điều kiện miễn trách nhiệm đối với ISP có chức năng lưu trữ bao gồm việc chặn truy cập hoặc gỡ bỏ thông tin

về hàng hoá xâm phạm/siêu liên kết một cách kịp thời khi có hiểu biết thực tế hoặc suy đoán và khi nhận được thông báo về xâm phạm nhãn hiệu của chủ thể quyền (mở rộng phạm vi trách nhiệm của ISP so với quy định hiện hành của Luật CNTT) Trách nhiệm chỉ phát sinh trên cơ sở đáp ứng yêu cầu về hiểu biết thực tế và suy đoán của ISP Đồng thời, để tránh đặt trách nhiệm quá mức lên các website cung cấp dịch vụ TMĐT, cần giới hạn trách nhiệm đối với ISP loại này qua quy định miễn trừ trách nhiệm đối với việc chặn truy cập/gỡ bỏ các thông tin với dụng ý tốt nếu có thông báo cho bên bán là người cung cấp thông tin hàng hoá và làm rõ trách nhiệm của các ISP không bao gồm việc theo dõi, giám sát thông tin Để đảm bảo việc xử lý hiệu quả các thông báo và gỡ bỏ của các bên thứ ba, cần quy định rõ yêu cầu đối với nội dung thông báo, trong đó xác định đầy đủ thông tin được cho là xâm phạm, có địa chỉ của bên đề nghị, cơ sở xác định quyền SHTT của bên đề nghị và một cam kết của bên đề nghị về ý đồ tốt trong việc đưa ra thông báo Cũng cần quy định các chế tài đối với hành vi xuyên tạc nội dung thông báo để tránh việc lạm dụng giao thức này Đáng lưu ý là Thông tư số 47/2014/TT-BTC ngày 5/12/2014 thay thế Thông tư 12/2013 của Bộ Công thương ban hành về việc quy định thủ tục thông báo, đăng ký và công bố thông tin liên quan đến website thương mại điện tử,

đã đề cập tới trách nhiệm của chủ các sàn giao dịch TMĐT, mạng xã hội đối với thông tin của người bán (VECITA, 2014b) Theo đó, một cơ chế tương tự như NTD

được đưa ra khi thương nhân, tổ chức cung cấp dịch vụ TMĐT có trách nhiệm “loại

bỏ những thông tin bán hàng giả, hàng nhái,… hàng vi phạm quyền SHTT … khi phát hiện hoặc nhận được phản ánh có căn cứ xác thực về các thông tin này” (Điều

4.3, Thông tư 47/2014) Tuy vậy, hướng dẫn cụ thể về cách thức thực hiện nghĩa vụ

137

này cũng như chế tài tương ứng là cần thiết Thêm vào đó, để phù hợp với các quy định trong Nghị định 185/2013, cần bổ sung yêu cầu về cung cấp thông tin xác định bên xâm phạm cho chủ thể quyền SHTT theo yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền

Để tạo điều kiện cho việc thực thi và diễn giải các quy định trên, Việt Nam cũng có

thể xem xét việc bổ sung hành vi “chủ ý tạo điều kiện cho việc việc xâm phạm và hỗ trợ những người khác thực hiện việc xâm phạm” như một điều kiện không được

hưởng miễn trách nhiệm

Ngoài ra, việc hệ thống hóa các nghĩa vụ mà doanh nghiệp TMĐT phải thực hiện nói chung, các nghĩa vụ liên quan đến quyền SHTT nói riêng, cung cấp các vụ tranh chấp điển hình, đầu mối về giải quyết tranh chấp cho doanh nghiệp TMĐT trên Cổng thông tin quản lý hoạt động TMĐT là hết sức cần thiết

3.2.2 Đối với chủ sở hữu website TMĐT

Nghiên cứu tình huống về zing.vn trong Phụ lục 6 đã phân tích những nỗ lực tạo lập một mô hình kinh doanh dựa trên QTG và cho thấy những vấn đề còn tồn tại đối với các website TMĐT loại này tại Việt Nam Zing đã bước đầu “hợp pháp hóa” các nội dung của mình với việc điều chỉnh chính sách sử dụng và áp dụng chính sách về các quyền SHTT (Zing, 2013) Qua phân tích, có thể thấy website âm nhạc hàng đầu của Việt Nam là mp3.zing.vn đã bước đầu quan tâm tới khía cạnh bảo vệ các tài sản là đối tượng của QTG qua các quy định trong Thoả thuận sử dụng và Điều khoản sử dụng nhưng ít chú trọng tới việc tránh nguy cơ xâm phạm quyền SHTT của bên thứ ba Cụ thể, trong Thoả thuận và Điều khoản sử dụng của

mp3.zing.vn, có thông báo “tất cả các quyền SHTT tồn tại trong các sản phẩm của VNG (nhà điều hành mp3.zing.vn) đều thuộc về VNG hoặc được cấp phép hợp pháp cho VNG sử dụng”, trừ khi không được phép của VNG, người sử dụng không được

phép khai thác (Điều 19, Chính sách quyền SHTT và các quyền khác); cũng có điều khoản ngăn cấm người sử dụng can thiệp vào các DRM (Điều 3.1 Các hành vi bị cấm, Thoả thuận sử dụng) Bên cạnh đó, nhiều sản phẩm âm nhạc được đưa lên website của mp3.zing.vn chưa có nguồn gốc xác định và không có thông báo (ghi chú) về QTG và chủ sở hữu QTG cũng như chủ thể đưa tác phẩm tới công chúng (tải lên) các nội dung là VNG hay người sử dụng Trong tranh chấp liên quan tới bài hát Việt Nam ơi của tác giả Minh Beta, cũng có thể thấy ngay cả trong quản lý các tài sản SHTT của mình, VNG cũng chưa có chính sách và chiến lược rõ ràng, thiếu hiểu biết về phạm vi và hiệu lực của các hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng QTG (li-xăng) Zing cũng đã tự nguyện áp dụng cơ chế thông báo và gỡ bỏ (gồm cả các bước thông báo phản hồi và đưa nội dung trở lại) hợp tác với các chủ thể quyền SHTT trong việc xử lý các nội dung xâm phạm trên website này Đây là một nỗ lực đáng hoan nghênh vì, như đã phân tích, các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam chưa buộc các ISP áp dụng cơ chế NDT Tuy nhiên, như phân tích ở Phụ lục

138

6, việc vận hành các giao thức này của mp3.zing.vn chưa đồng bộ và thiếu các hướng dẫn rõ ràng và thiếu tính ràng buộc Điều này cũng dẫn tới việc VNG trở thành bên bị trong các vụ kiện của công ty Việt Giải trí hay cố ca sỹ Trần Lập đã đề cập ở phần trên Tương tự, như phân tích trong Phụ lục 5, trên các website TMĐT vẫn còn tình trạng chào bán công khai các sản phẩm xâm phạm nhãn hiệu và thiếu vắng các mô hình kinh doanh với cam kết về trách nhiệm của người bán, cùng chính sách về hàng giả, hàng nhái, hàng không đúng chất lượng, các website khác không

có cam kết này Mô hình hợp pháp của Lazada Việt Nam cũng chỉ hỗ trợ người tiêu dùng khi gỡ bỏ hàng hoá được cho là hàng giả/hàng nhái mà chưa có cơ chế hợp tác với chủ thể quyền SHTT Chính vì vậy, trong phạm vi của luận án, các khuyến nghị đối với chủ sở hữu/nhà điều hành website TMĐT trong bối cảnh phát triển không ngừng của những phương pháp, phương tiện điều chỉnh các vấn đề liên quan đến QTG và nhãn hiệu trong TMĐT được đưa ra với ba mục đích cơ bản: (i) bảo vệ hiệu quả tài sản SHTT thuộc sở hữu của mình, (ii) phòng tránh rủi ro khi xâm phạm quyền SHTT của bên thứ ba và (iii) tránh trách nhiệm đối với xâm phạm của bên thứ ba trên nền tảng do mình cung cấp và xây dựng cơ chế hợp tác hiệu quả đối với các chủ thể quyền SHTT (chỉ áp dụng với website cung cấp dịch vụ TMĐT)

3.2.2.1 Bảo vệ hiệu quả tài sản SHTT thuộc sở hữu của mình

- Đối với quyền tác giả:

+ Xác định rõ quyền sở hữu QTG đối với các đối tượng và thông báo cho người sử dụng về những hành vi được phép/không được phép đối với đối tượng được bảo vệ bởi QTG trên website TMĐT của mình Trên thực tế, cho dù việc bảo

hộ QTG và các quyền liên quan được mở rộng áp dụng đối với các nội dung kỹ thuật số đủ điều kiện bảo hộ mà không tính tới dạng dạng thể hiện hoặc môi trường khai thác của chúng, với sự dễ dàng trong việc sao chép và tiếp cận nội dung trên internet, nhiều người sử dụng không lưu ý tới vấn đề QTG khi thai thác các nội dung trên internet Doanh nghiệp kinh doanh TMĐT cung cấp các hàng hoá là đối tượng của QTG như sách, nhạc, phim ảnh,… vì thế nên sử dụng các thông báo về

QTG (copyright notice) hay các dấu hiệu khác về quyền sở hữu trên các tác phẩm

được bảo hộ Trên website TMĐT cũng cần chèn một thông báo về QTG vào tất cả các trang web và giải thích rõ ràng về các điều kiện sử dụng nội dung của trang web

đó Các quy định về luật áp dụng trong trường hợp có xung đột cũng nên được đưa vào quy định sử dụng Việc nộp đơn để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký QTG không phải là thủ tục bắt buộc để được bảo hộ QTG (Điều 49.2 Luật SHTT) Tuy nhiên, việc đăng ký để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký QTG giúp ích rất nhiều trong việc thực thi quyền, đặc biệt là trong giải quyết tranh chấp vì người được cấp

139

Giấy chứng nhận không có nghĩa vụ chứng minh quyền sở hữu đối với QTG, trừ trường hợp có chứng cứ ngược lại (Điều 49.3 Luật SHTT)

+ Sử dụng hợp lý các biện pháp công nghệ để bảo vệ và quản lý QTG Với

tư cách là các chủ thể quyền, chủ sở hữu website TMĐT cần hiểu rõ và sử dụng hợp

lý các biện pháp công nghệ để bảo vệ và quản lý QTG thuộc sở hữu của mình Như

đã phân tích ở trên, có hai nhóm phương tiện kỹ thuật có thể được sử dụng để giám sát và thực thi QTG đối với nội dung trên các website TMĐT bán hàng: (i) các phương tiện kỹ thuật để ngăn chặn xâm phạm trực tuyến QTG ví dụ như thuỷ ấn,

mã hoá và (ii) các phương tiện kỹ thuật được sử dụng cho việc quản lý và xin cấp phép QTG (các thông tin quản lý quyền) Chủ sở hữu website TMĐT bán hàng cũng cần biết về các biện pháp chế tài sẵn có đối với hành vi vô hiệu hóa/chính sửa các DRM này và đưa điều khoản về chống vô hiệu hoá vào quy định sử dụng

bao gồm “các chương trình “mạng nhện” (Spider Program) để tra cứu trên mạng

Internet các bản sao từ các trang hoặc tài liệu của chủ thể hay “các dấu vân tay”, giống như các dãy số ẩn nhằm giúp chủ thể quyền nhận ra khách hàng nào đã vi phạm thỏa thuận li-xăng để trao quyền sở hữu cho người khác

Khi phát hiện ra hành vi xâm phạm QTG đối với các nội dung hoặc trang web của mình, chủ sở hữu website TMĐT bán hàng có thể tự mình thu thập chứng

cứ thông qua việc (i) chụp ảnh màn hình hoặc in tất cả trang có liên quan, và in mã nguồn từ trang web xâm phạm QTG của mình; (ii) chuẩn bị bằng chứng chứng minh rằng QTG đối với nội dung trang web và tài liệu số là của mình và mình sở hữu chúng trong một khoảng thời gian dài hơn so với trang web xâm phạm quyền của người khác sau đó Gửi yêu cầu chấm dứt hành vi xâm phạm QTG cho chủ sở hữu trang web xâm phạm QTG và yêu cầu gỡ bỏ các tài liệu của mình ra khỏi trang web đó Nếu như chủ trang web đó không phản hồi, có thể tìm kiếm sự hợp tác của các ISP thông qua việc (i) gửi một thông báo về hành vi xâm phạm quyền đến công

cụ tra cứu bất kỳ mà ở đó trang web xâm phạm QTG được liệt kê và yêu cầu họ gỡ

bỏ mọi liên kết đến trang web xâm phạm; và (ii) gửi một thông báo về hành vi xâm phạm QTG đến công ty cũng cấp dịch vụ cơ sở dữ liệu cho trang web đó hoặc ISP

và yêu cầu họ gỡ bỏ trang web đó ra khỏi máy chủ

- Đối với nhãn hiệu:

có chiến lược tên miền hợp lý với chính sách bao vây khi đăng ký tên miền và chính sách quản lý tên miền sau khi đăng ký Thực tế cho thấy nhiều tranh chấp tên miền phát sinh do không thực hiện chính sách hiệu quả này Ví dụ như Ebay chỉ đăng ký ebay.vn mà bỏ qua ebay.com.vn, Bitis đã đăng ký bitis.com.vn và bitis-vn.com.vn nhưng bỏ qua bitis.vn,… Ở giai đoạn khai thác website TMĐT, nhà điều hành cần lưu ý đóng phí duy trì đúng hạn, tránh bị thu hồi tên miền Cũng cần lưu ý rằng, các đơn đăng ký nhãn hiệu có chứa tên miền cũng phải tuân theo các yêu cầu như đối với các đơn đăng k ý thông thường khác Muốn đăng ký nhãn hiệu cho một tên miền, người nộp đơn cần lưu ý những vấn đề sau: (i) Việc quảng cáo sản phẩm và dịch vụ của một công ty trên Internet không phải là một dịch vụ, vì thế các doanh nghiệp TMĐT không thể đăng ký một tên miền cho hoạt động này như một nhãn hiệu dịch vụ; (ii) Một TLD không được coi là một nhãn hiệu; (iii) Nếu nhãn hiệu được đưa ra chỉ là một cụm từ mang tính chất mô tả kết hợp với một TLD, nhãn hiệu này không đủ điều kiện đăng k ý (việc thêm một TLD không làm thay đổi khả năng đăng ký của một nhãn hiệu); (iv) Các nhãn hiệu có cách phát âm tương tự với một TLD cũng sẽ được coi như các nhãn hiệu có chứa các TLD bình thường Ví dụ, nhãn hiệu XYZDOTVN sẽ đòi hỏi người nộp đơn phải bỏ đi ccTLD ".vn" chứ không phải là phần phát âm tương đương "DOTVN"

Trong trường hợp thấy rằng nhãn hiệu của mình bị chiếm dụng, cần phải hiểu rõ các cơ chế giải quyết tranh chấp sẵn có và tận dụng một cách có hiệu quả

Để đảm bảo hiện diện toàn cầu, khi có nhu cầu khai thác hệ thống gTLD, chủ sở hữu website TMĐT bán hàng không nên bỏ qua dịch vụ Trademark Clearinghouse trong khuôn khổ của ICANN đối với các gTLD mới Tuy cả hai dịch vụ “đăng ký

trước” (Sunrise Service) và đòi nhãn hiệu (Trademark Claim) đều có thu phí và

không có cơ chế giải quyết tranh chấp riêng nhưng chúng có khả năng cung cấp cho các chủ sở hữu nhãn hiệu những lợi thế đáng kể trong việc đi trước các đối thủ cạnh tranh và bảo vệ nhãn hiệu của mình trong TMĐT Việc sử dụng kết hợp dịch vụ này

và cơ chế UDRP cùng dịch vụ của Trung tâm trọng tài và hòa giải của WIPO sẽ

141

giúp các chủ sở hữu nhãn hiệu bảo vệ hiệu quả nhãn hiệu của mình trong các tình huống tranh chấp tên miền gTLD

+ Có chính sách rõ ràng với việc sử dụng nhãn hiệu làm siêu liên kết Giải

pháp vừa cho phép một chủ sở hữu nhãn hiệu hàng hóa bảo vệ quyền SHCN của mình và vừa khuyến khích người sử dụng tiếp cận với website TMĐT là chỉ cho phép sử dụng nhãn hiệu dưới dạng văn bản thuần túy (không sử dụng các biểu tượng đồ họa của nhãn hiệu) để tạo liên kết tới các website TMĐT khác và không đưa nội dung của website được liên kết vào cùng URL Chủ sở hữu website TMĐT đồng thời là chủ sở hữu nhãn hiệu cũng có thể tạo ra một biểu tượng riêng biệt có thể được lixăng cho những người muốn liên kết tới website của mình - là một biểu tượng có thể được sử dụng như một đường liên kết khi nhấp chuột vào (WIPO

Là kỹ thuật và nghệ thuật tối ưu hóa website thân thiện với các cỗ máy tìm kiếm để website đạt được những thứ hạng tốt với những từ khóa nhất định cũng như mang đến nhiều khách hàng tiềm năng từ những từ khóa không định trước, SEO là một phương thức quảng cáo hiệu quả, ít tốn chi phí để giúp các doanh nghiệp TMĐT thu hút người khách hàng Khảo sát của tác giả với một số website cung cấp dịch vụ TMĐT cho thấy phần đông các website tại Việt Nam chưa quan tâm tới việc khai

thác phương thức này

+ Giám sát hoạt động quảng cáo từ khóa của bên thứ ba Với tư cách là chủ

sở hữu nhãn hiệu, chủ sở hữu website TMĐT luôn phải cảnh giác khi giám sát việc

sử dụng nhãn hiệu của mình Đầu tiên, nếu việc tìm kiếm nhãn hiệu trên Google và

các cỗ máy tìm kiếm khác đem lại kết quả là một phần quảng cáo của đối thủ tại mục "các liên kết được tài trợ", phần quảng cáo này phải làm rõ rằng hàng hóa hoặc dịch vụ được quảng cáo không phải là của chủ sở hữu nhãn hiệu Nếu thấy rằng có rủi ro gây nhầm lẫn do phần quảng cáo này, chủ sở hữu nhãn hiệu phải tìm kiếm cách thức phù hợp và các bước cần thiết để gỡ bỏ phần quảng cáo Những cách này

có thể bao gồm việc liên hệ trực tiếp với người quảng cáo và gửi đơn khiếu nại tới người điều hành cỗ máy tìm kiếm và sử dụng các phương thức thực thi quyền khác

mà pháp luật quy định Thứ hai, để tận dụng ưu điểm của SEO, chủ sở hữu website

TMĐT bán hàng có thể mua nhãn hiệu của mình dưới dạng các “từ khóa quảng cáo” để phần quảng cáo của mình xuất hiện cùng với phần quảng cáo của đối thủ

142

trong "quảng cáo có liên quan" Điều này cho phép khách hàng có thể lựa chọn trực tiếp giữa công ty của chủ sở hữu nhãn hiệu và công ty của đối thủ cạnh tranh Trước khi đăng ký nhãn hiệu và các từ khóa cần thiết khác với công cụ tra cứu, cũng nên phải tìm hiểu hệ thống xếp hạng của các công cụ tra cứu khác nhau để chọn dịch vụ

mang lại hiệu quả cao nhất Thứ ba, nếu một đối thủ cạnh tranh sử dụng một từ

khóa quảng cáo theo cách thức xâm phạm nhãn hiệu của mình, chủ sở hữu website TMĐT bán hàng có quyền kiện đối thủ cạnh tranh nhưng không thể kiện các cỗ máy tìm kiếm khác trừ khi họ đã thông báo rõ ràng với cỗ máy tìm kiếm về việc xâm phạm và cỗ máy tìm kiếm đã không tiến hành gỡ bỏ quảng cáo Thường các cỗ máy tìm kiếm đều có phần chính sách nhãn hiệu trong đó có mẫu đơn khiếu nại và thủ tục giải quyết khiếu nại Cho tới gần đây, dường như phương thức bảo vệ duy nhất để chống lại việc các đối thủ cạnh tranh khai thác “bẩn” một cách công khai nhãn hiệu đã đăng ký của mình là nộp một đơn khiếu nại theo đúng quy trình lên các cỗ máy tìm kiếm Tuy nhiên, cần lưu ý quy định mới về nhãn hiệu của Google

đã cho phép các chủ sở hữu nhãn hiệu hạn chế việc mua các nhãn hiệu được bảo vệ của mình cho một số thực thể được phép Các chủ sở hữu nhãn hiệu rất nên tận dụng chính sách của Google với tiêu đề “Ủy quyền sử dụng nhãn hiệu”

(Authorization Policy) trong phần Trợ giúp cho chủ sở hữu nhãn hiệu (Help for Trademark Owners) để bảo vệ hiệu quả nhãn hiệu của mình

3.2.2.2 Tránh xâm phạm quyền SHTT của bên thứ ba

- Đối với quyền tác giả

+ Đảm bảo tính hơp pháp của nội dung được đưa lên lên website TMĐT

Theo quy định tại Điều 20.1.d của Luật SHTT Việt Nam, để tránh xâm phạm QTG đối với các tác phẩm được bảo hộ QTG của người khác, trước khi đưa một tác phẩm được bảo hộ bởi QTG lên website, chủ sở hữu website TMĐT cần xin phép sử dụng quyền truyền đạt tác phẩm tới công chúng và thực hiện nghĩa vụ trả nhuận bút, thù lao cho tác giả, chủ sở hữu quyền tác giả theo thoả thuận Cũng cần có li-xăng đối với quyền sao chép nếu website TMĐT bán hàng đồng ý cho phép khách hàng tải

xuống các nội dung này

+ Xây dựng chính sách liên kết website với cảnh báo và tuyên bố miễn trách

Như đã trình bày, tuỳ từng mức độ, các liên kết có khả năng dẫn tới xâm phạm QTG cũng như nhãn hiệu Sự không rõ ràng về mặt pháp lý này có thể khiến một số website TMĐT áp dụng chính sách "không liên kết" Tuy nhiên chính sách này là không phù hợp khi xét từ góc độ TMĐT mục đích chính của việc hiện diện trên internet là thu hút khách hàng tới website Để tránh trách nhiệm “gián tiếp” khi dẫn người sử dụng tới các website có chứa nội dung xâm phạm QTG hay bán hàng xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu nói riêng và xâm phạm quyền SHTT nói

143

chung, trên Điều khoản sử dụng website của doanh nghiệp cần có phần Cảnh báo và

Tuyên bố miễn trách nhiệm Ở trang web tạo ra đường liên kết tới các website khác,

có thể đăng tải cả tuyên bố miễn trách nhiệm ở một vị trí dễ nhìn nói rằng “Nếu trang web này cung cấp đường liên kết đến tới các trang web khác, chủ sở hữu trang web sẽ không chịu trách nhiệm về bất cứ thông tin nào được đưa lên hay hành động của các trang được kết nối này, cũng như đối với đường liên kết với sự liên kết bất kỳ của trang web được kết nối với trang web này” Cảnh báo và tuyên

bố miễn trách nhiệm cho một hoạt động trái phép có thể hoặc từ chối trách nhiệm đối với hoặc từ một trang web khác rõ ràng không phải là phương thức phù hợp cho mọi tranh chấp pháp lý, nhưng nếu thông báo hoặc tuyên bố miễn trách nhiệm được hiển thị đúng chỗ và được thể hiện rõ ràng bằng văn bản, thì nó có thể hạn chế hoặc

thậm chí làm giảm trách nhiệm pháp lý đối với xâm phạm quyền SHTT

- Đối với nhãn hiệu

+ Tránh nguy cơ xâm phạm nhãn hiệu của bên thứ ba khi khai thác phương thức quảng cáo từ khoá Mặc dù chưa có hướng dẫn cụ thể tại Việt Nam nhưng căn

cứ theo Điều 129.1 Luật SHTT cũng như qua các phân tích trong chương 2, các chủ

sở hữu website TMĐT bán hàng có thể thấy rằng rằng bản thân việc sử dụng một từ khóa quảng cáo đồng thời là một nhãn hiệu đã đăng k ý không phải là việc xâm phạm nhãn hiệu này Đây sẽ chỉ xâm phạm nhãn hiệu khi vì quảng cáo này một người sử dụng internet thông thường sẽ nghĩ rằng có một mối liên hệ giữa người quảng cáo và chủ sở hữu nhãn hiệu Xâm phạm nhãn hiệu xảy ra khi phần quảng cáo không tìm cách phân biệt giữa người quảng cáo và chủ sở hữu nhãn hiệu, kết quả là có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hóa Để tránh trách nhiệm đối với việc xâm phạm, người quảng cáo sử dụng từ khóa quảng cáo là nhãn hiệu đã đăng k ý phải làm rõ rằng không có mối liên kết thương mại giữa mình và chủ sở hữu nhãn hiệu được sử dụng làm từ khóa

+ Xử lý linh hoạt trong xung đột nhãn hiệu mang tính chất “xuyên quốc

gia”phát sinh trên cơ sở đồng tồn tại của nhãn hiệu Như đã trình bày, khi sử dụng

nhãn hiệu trên Internet, chủ sở hữu nhãn hiệu tại một quốc gia có thể bị vướng vào các các vụ kiện tại các quốc gia khác nơi nhãn hiệu của mình không được bảo hộ

Vì mỗi chủ sở hữu nhãn hiệu có được quyền đối với nhãn hiệu trên cơ sở hợp pháp,

sẽ là không công bằng nếu ưu tiên một bên Sử dụng hướng dẫn trong các Khuyến nghị chung của WIPO, xét tới khả năng xung đột với các nhãn hiệu ở quốc gia khác,

chủ sở hữu website TMĐT bán hàng cần lưu ý: Thứ nhất, chủ sở hữu nhãn hiệu có

thể sử dụng nhãn hiệu trên Internet theo cách thông thường cho tới khi được thông báo về sự tồn tại của một dấu hiệu xung đột Khi được thông báo về một quyền xung đột chủ sở hữu nhãn hiệu cần tiến hành các bước cần thiết để tránh gây ra nhầm lẫn hoặc tác động thương mại tại lãnh thổ nơi dấu hiệu xung đột được bảo vệ