Điều kiện cần thiết để ông Fung Hon Sun có thể làm việc tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Lao động hiện hành: ● Về phía ông Fung Hon Sun: Ông Fung Hon Sun phải thỏa mãn các điều k
Trang 1TÌNH HUỐNG 1
Câu 1: Quan hệ lao động giữa ông David Gaham Dillin và trường Cao đẳng Cetana có thuộc đối tượng điều chỉnh của luật lao động hay không? Vì sao?
Đối tượng điều chỉnh của luật lao động là các quan hệ lao động được các quy phạm pháp luật lao động điều chỉnh Trong khi đó, có ba loại quan hệ lao động cơ bản, song không phải cả ba quan hệ lao động đó đều được pháp luật lao động điều chỉnh
- Quan hệ lao động của Viên chức nhà nước do Luật Viên chức điều chỉnh;
- Quan hệ lao động của những người làm việc theo hợp đồng dân sự do Luật dân
sự điều chỉnh;
- Quan hệ lao động của những người làm công ăn lương do Luật lao động điều chỉnh
Để xét quan hệ lao động giữa ông David Gaham Dillin và trường Cao đẳng Cetana có thuộc đối tượng điều chỉnh của luật lao động hay không thì ta phải xem quan hệ lao động đó có phải quan hệ lao động của những người làm công ăn lương hay không
Quan hệ người làm công ăn lương là quan hệ mang tính cá nhân giữa người lao động (NLĐ) và người sử dụng lao động (NSDLĐ) trên cơ sở là hợp đồng lao động Phân tích theo tình huống số 1 ta có thể thấy:
Hợp đồng lao động: Như tình huống có nêu, trong hợp đồng có xác định mức lương, nội dung công việc giảng dạy, thủ tục thanh toán thù lao và xác định trách nhiệm duy trì tình trạng nhập cảnh Bên cạnh đó, đính kèm hợp đồng còn có bản “Các điều kiện làm việc” với nội dung quy định về thời hạn, phạm vi công việc, lịch chương trình, nhiệm vụ - trách nhiệm, nghiệp vụ chuyên môn, công bố việc tuyển dụng, bảo mật, chấm dứt hợp đồng và luật áp dụng
Trong khi đó, theo luật lao động, hợp đồng lao động phải bao gồm các nội dung quy định tại khoản 1, điều 23 Bộ luật lao động 2012 Hợp đồng này chưa có một số nội dung mà hợp đồng lao động phải có như: chế độ nâng bậc, nâng lương; thời giờ nghỉ ngơi; bảo hiểm y tế… Cho nên, hợp đồng được ký giữa ông David và trường Cetana không phải là hợp đồng lao động
Hơn nữa xét ba hợp dồng được ký giữa ông David và trường Centana:
● Hợp đồng thứ nhất với thời gian từ 21/8/2006 đến 9/11/2006
● Hợp đồng thứ hai với thời gian từ 16/10/2006 đén ngày 16/1/2007
● Hợp đồng thứ ba với thời gian từ 6/12/2006 đến ngày 19/3/2007
Từ các mốc thời gian trên ta nhận thấy ba hợp đồng trên có sự chồng lấn về thời gian Điều này Bộ luật lao động không cấm nhưng trên thưc tế gần như không thực
Trang 2hiện được vì lý do thời gian làm việc, thời gian nghỉ ngơi, chế độ BHXH Do đó, các hợp đồng trên là hợp đồng dịch vụ theo Điều 518 BLDS 2005
Câu 2: Nếu là người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của nguyên đơn (hoặc
bị đơn) anh/chị sẽ đưa ra những luận cứ gì để chứng minh cho quan điểm của mình?
Như đã phân tích trên, chúng tôi khẳng định quan hệ lao động giữa ông David và trường Cao đẳng Cetana không được luật lao động điều chỉnh
Chúng tôi có những luận cứ để chứng minh cho lời của bên bị đơn là hoàn toàn là hợp lý
Thứ nhất, Trường Cao đẳng Cetana được thành lập có vốn đầu tư 100% nước
ngoài, bên cạnh đó Trường Cao đẳng này là pháp nhân được thành lập ở Việt Nam
Tại khoản 20 Điều 4 Luật doanh nghiệp 2005 “Quốc tịch của doanh nghiệp là quốc tịch của nước, vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp thành lập, đăng ký kinh doanh”; và khoản 1 Điều 16 Luật thương mại 2005 “Thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập, đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài công nhận” Vậy, trường Cao đẳng là một pháp nhân Việt
Nam
Chỉ những người cán bộ là quản lý, người lao động trực tiếp thực hiện các nhiệm
vụ của doanh nghiệp mới có quan hệ lao động theo quy định của Bộ luật lao động Riêng các giáo viên, nhà trường chỉ thực hiện ký hợp đồng thỉnh giảng cho từng khóa học cụ thể, đặc biệt là các giáo viên là người nước ngoài vì không có lưu trú dài hạn tại Việt Nam cũng như phức tạp trong việc phải đi gia hạn lại giấy phép lao động Bằng chứng chính là bảng lương của nhà trường, tất cả các cán bộ và lao động trực tiếp đều
có tên trong bảng còn những giáo viên được ký hợp đồng thỉnh giảng như ông David
sẽ không có tên
Các khóa học trường cho giảng dạy kéo dài trung bình là 3 tháng/ 1 khóa, việc ký hợp đồng thỉnh giảng đối với giáo viên nước ngoài còn phụ thuộc vào tình hình đăng
ký khóa học của học viên nên tính chất hợp đồng là hợp đồng dịch vụ được quy định trong Bộ luật dân sự theo Điều 518 BLDS 2005 Cho nên đối với yêu cầu ký hợp đồng lao động không xác định thời hạn của bên nguyên là không chính xác
Thứ hai, như đã phân tích, hợp đồng trên là hợp đồng dịch vụ nên việc giải quyết hậu quả pháp lý khi chấm dứt hợp đồng căn cứ theo các quy định của BLDS
Theo khoản 3, Điều 426 BLDS 2005 “Khi hợp đồng bị đơn phương chấm dứt thực hiện thì hợp đồng chấm dứt từ thời điểm bên kia nhận được thông báo chấm dứt.
Trang 3Các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán” Như vậy, kể từ ngày 07/02/2007 khi ông David nhận văn
bản chấm dứt hợp đồng của trường Cetana, các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ trong đó có nghĩa vụ thanh toán thù lao giảng dạy Tuy nhiên, ông David có quyền yêu cầu trường Cetana thanh toán tiền giảng dạy cho thời gian ông đã thực hiện Yêu cầu bồi thường trong thời gian không được làm việc cộng thêm 2 tháng tiền lương (tiền lương được tính theo tiền lương trung bình của 6 tháng trước khi chấm dứt hợp đồng) không phù hợp với quy định của pháp luật
Thứ ba, theo camera quay được trong lớp học, lời khai của hai sinh viên nữ và các bạn sinh viên khác có mặt trong lớp tại thời điểm đó, đã có chứng cứ chứng minh ông David có hành vi cư xử không thích hợp khi đứng lớp với hai sinh viên nữ Hành
vi của ông David là vi phạm hợp đồng đã ký kết Vậy, trường Cetana không phải xin lỗi ông David về việc chấm dứt hợp đồng với lý do nêu trên
TÌNH HUỐNG 2
Câu 1: Anh/chị hãy tư vấn cho Công ty biết những điều kiện cần thiết để ông Fung Hon Sun có thể làm việc tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Lao động hiện hành?
Điều kiện cần thiết để ông Fung Hon Sun có thể làm việc tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Lao động hiện hành:
● Về phía ông Fung Hon Sun:
Ông Fung Hon Sun phải thỏa mãn các điều kiện của công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam theo Điều 169 BLLĐ 2012:
1 Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam phải có đủ các điều kiện sau đây:
a) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;
b) Có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc; c) Không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài;
d) Có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp theo quy định tại Điều 172 của Bộ luật này.
Trang 42 Lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải tuân theo pháp luật lao động Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác
và được pháp luật Việt Nam bảo vệ.
● Về phía công ty TNHH DL & S Việt Nam:
Việc tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài của Công ty phải thỏa mãn các điều kiện theo khoản 1 Điều 170 BLLĐ 2012:
“Doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong nước chỉ được tuyển lao động là công dân nước ngoài vào làm công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh .”
Bên cạnh đó, căn cứ theo khoản 3 Điều 3 Nghị định 102/2013/NĐ-CP: “Chuyên gia là người lao động nước ngoài đã được nước ngoài công nhận là chuyên gia hoặc người lao động nước ngoài có trình độ kỹ sư, cử nhân trở lên hoặc tương đương và có
ít nhất 05 năm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo”
Do đó, Công ty muốn tuyển dụng ông Fung Hon Sun vào làm việc với chức danh
kỹ sư tiên lượng dự toán thì ông Fung Hon Sun phải có trình độ kỹ sư và có ít nhất 05 năm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo theo khoản 3 Điều 3 Nghị định 102, đồng thời lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh
Câu 2: Nếu ông Fung Hon Sun được phép giao kết hợp đồng lao động làm việc tại Việt Nam thì Công ty cần phải thực hiện thủ tục tuyển dụng ông Fung Hon Sun như thế nào?
Những thủ tục Công ty cần phải thực hiện khi tuyển dụng ông Fung Hon Sun: Căn cứ Điều 3 Thông tư số 03/2014/TT-BLĐTBXH của Bộ Lao động thương binh xã hội hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 102/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ Luật Lao động 2012 về Lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Thủ tục gồm:
“Điều 3 Nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài
1 Trước ít nhất 30 ngày kể từ ngày người sử dụng lao động (trừ nhà thầu) dự kiến tuyển người lao động nước ngoài, người sử dụng lao động phải báo cáo giải trình theo quy định tại Khoản 1 Điều 4 Nghị định số 102/2013/NĐ-CP về nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài, bao gồm: vị trí công việc, số lượng, trình độ chuyên
Trang 5môn, kinh nghiệm, mức lương, thời gian làm việc và nộp trực tiếp tới Sở Lao động -Thương binh và Xã hội tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây được viết tắt
là Sở Lao động - Thương binh và Xã hội) nơi người sử dụng lao động đặt trụ sở chính theo Mẫu số 1 ban hành kèm theo Thông tư này.
2 Người sử dụng lao động đã được chấp thuận sử dụng người lao động nước ngoài mà có thay đổi nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài thì phải nộp trực tiếp báo cáo giải trình điều chỉnh, bổ sung trước ít nhất 30 ngày kể từ ngày dự kiến tuyển mới, tuyển thêm hoặc tuyển để thay thế người lao động nước ngoài với Sở Lao động - Thương binh và Xã hội nơi người sử dụng lao động đặt trụ sở chính theo Mẫu
số 2 ban hành kèm theo Thông tư này.
3 Sở Lao động - Thương binh và Xã hội thông báo việc chấp thuận sử dụng người lao động nước ngoài tới từng người sử dụng lao động theo Mẫu số 3 ban hành kèm theo Thông tư này trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được báo cáo giải trình hoặc báo cáo giải trình điều chỉnh, bổ sung nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài của người sử dụng lao động.”
Sau đó, thực hiện thủ tục xin cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài theo Điều 12 Nghị 102/2013/NĐ-CP:
Điều 12 Trình tự cấp giấy phép lao động
“1 Trước ít nhất 15 ngày làm việc, kể từ ngày người lao động nước ngoài dự kiến bắt đầu làm việc cho người sử dụng lao động thì người sử dụng lao động phải nộp hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động cho Sở Lao động - Thương binh và Xã hội nơi người lao động nước ngoài có toàn bộ thời gian làm việc cho người sử dụng lao động.
Trường hợp người lao động nước ngoài không có toàn bộ thời gian làm việc cho người sử dụng lao động tại một tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương thì hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động nộp cho Sở Lao động - Thương binh và Xã hội nơi đóng trụ sở chính của người sử dụng lao động.
Trang 62 Trong thời hạn 10 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ, Sở Lao động -Thương binh và Xã hội cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài theo mẫu do Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội quy định Trường hợp không cấp giấy phép lao động thì trả lời bằng văn bản và nêu rõ lý do.
3 Đối với người lao động nước ngoài theo quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 2 Nghị định này, sau khi người lao động nước ngoài được cấp giấy phép lao động, người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài phải ký kết hợp đồng lao động bằng văn bản theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam trước ngày dự kiến làm việc cho người sử dụng lao động Nội dung hợp đồng lao động không được trái với nội dung ghi trong giấy phép lao động đã được cấp.”
Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng lao động, người sử dụng lao động phải gửi bản sao hợp đồng lao động đã ký kết và bản sao giấy phép lao động đã được cấp tới Sở Lao động - Thương binh và Xã hội đã cấp giấy phép lao động đó
Câu 3: Nếu quan hệ lao động giữa Công ty và ông Fung Hon Sun được xác lập từ ngày 10/09/2015 nhưng đến ngày 20/10/2016, ông Fung Hon Sun vẫn chưa
có giấy phép lao động thì Công ty và ông Fung Hon Sun có thể bị áp dụng những chế tài gì từ phía nhà nước?
● Về phía ông Fung Hon Sun:
Theo Điều 172 BLLĐ 2012 và Điều 7 Nghị định 102/2013/NĐ-CP, ông Fung Hon Sun không thuộc trường hợp người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động Do đó, ông Fung Hon Sun là lao động nước ngoài thuộc diện cấp giấy phép lao động
Nếu quan hệ lao động giữa Công ty và ông Fung Hon Sun được xác lập từ ngày 10/9/2015 nhưng đến ngày 20/10/2016 mà ông Fung Hon Sun vẫn chưa có giấy phép
lao động thì theo khoản 2 Điều 171 BLLĐ 2012: “công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam không có giấy phép lao động sẽ bị trục xuất khỏi lãnh thổ Việt Nam theo quy định của Chính Phủ” và khoản 1 Điều 18 Nghị định 102/2013/NĐ-CP: “Người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam không có giấy phép lao động mà không thuộc các trường hợp quy định tại Điều 7 Nghị định này bị trục xuất theo quy định của pháp luật Việt Nam” Do đó, ông Fung Hon Sun có thể bị áp dụng chế tài trục xuất
khỏi Việt Nam
Trang 7● Về phía Công ty:
Theo khoản 3 Điều 171 BLLĐ 2012: “Người sử dụng lao động sử dụng công dân nước ngoài mà không có giấy phép lao động làm việc cho mình thì bị xử lý theo quy định của pháp luật” nên Công ty sẽ bị áp dụng chế tài theo quy định của pháp
luật
Và theo Điều 22 của Nghị định số 95/2013/NĐ – CP:
“1 Trục xuất người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam có một trong các hành vi sau đây:
a) Làm việc nhưng không có giấy phép lao động, trừ các trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động;
b) Sử dụng giấy phép lao động đã hết hạn.
2 Phạt tiền người sử dụng lao động sử dụng lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam mà không có giấy phép lao động, trừ trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động hoặc sử dụng giấy phép lao động đã hết hạn theo một trong các mức sau đây:
a) Từ 30.000.000 đồng đến 45.000.000 đồng khi sử dụng từ 01 người đến 10 người;
b) Từ 45.000.000 đồng đến 60.000.000 đồng khi sử dụng từ 11 người đến 20 người;
c) Từ 60.000.000 đồng đến 75.000.000 đồng khi sử dụng từ 21 người trở lên.
3 Hình thức xử phạt bổ sung: Đình chỉ hoạt động của doanh nghiệp từ 01 tháng đến 03 tháng đối với hành vi vi phạm quy định tại Khoản 2 Điều này”
TÌNH HUỐNG 3
Câu 1: Anh/chị hãy cho biết quan hệ xã hội giữa ba bên: ông Eric Reyes Labung, Công ty Vinvest (Hong Kong) và Công ty Ánh Kim có phải là quan hệ xã hội do pháp luật lao động điều chỉnh hay không? Vì sao?
Trang 8Quan hệ (1): Công ty TNHH Ánh Kim là công ty liên doanh giữa Công ty
TNHH sản xuất thương mại và dịch vụ Thành Đạt và Công ty TNHH Vinvest (Hong Kong) nên Công ty Ánh Kim là hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam của Công ty Vinvest theo Điều 3 Thông tư 41/2014/TT-BCT:
Hiện diện thương mại quy định tại Khoản 1 Điều 3 Nghị định số
102/2013/NĐ-CP ngày 05 tháng 9 năm 2013 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (sau đây gọi tắt
là Nghị định số 102/2013/NĐ-CP) bao gồm các hình thức:
a) Hợp đồng hợp tác kinh doanh;
b) Doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài;
c) Văn phòng đại diện, Chi nhánh của doanh nghiệp nước ngoài.
Quan hệ (2): Quan hệ giữa ông Eric và Công ty TNHH Vinvest (Hong Kong)
không phải là quan hệ lao động thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật lao động Việt Nam Vì Công ty TNHH Vinvest được thành lập theo luật Hong Kong, ông Eric là công dân Phillipines nên quan hệ giữa Công ty này và ông Eric là quan hệ giữa pháp nhân nước ngoài và công dân nước ngoài, không chịu sự điều chỉnh của Pháp luật lao động Việt Nam
Quan hệ (3): Xét quan hệ giữa Công ty Ánh Kim và ông Eric, giữa 2 bên không
ký hợp đồng lao động, công ty Ánh Kim không trực tiếp quản lý ông Eric, không có nghĩa vụ trả tiền thù lao cho ông Eric (chỉ trả tiền cho ông Eric theo biên bản thỏa thuận với Công ty Vinvest, không khai thuế đối với người có thu nhập cao và không làm sổ đăng ký lao động nước ngoài) Vì vậy, quan hệ giữa Công ty Ánh Kim và ông Eric không phải là quan hệ lao động thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật lao động Việt Nam
Đối với quan hệ di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp của doanh nghiệp nước ngoài, ông Eric không đáp ứng đủ các điều kiện về người lao động nước ngoài di
CT
Vinvest
CT Ánh Kim
Eric
Trang 9chuyển trong nội bộ doanh nghiệp theo khoản 1 Điều 3 Nghị định 102/2013/NĐ-CP:
“Người lao động nước ngoài di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật của một doanh nghiệp nước ngoài đã thành lập hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam, di chuyển tạm thời trong nội bộ doanh nghiệp sang hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam và đã được doanh nghiệp nước ngoài tuyển dụng trước đó ít nhất 12 tháng” Như vậy, quan
hệ xã hội giữa ba bên: ông Eric, công ty Vinvest Hong Kong và công ty Ánh Kim không phải là quan hệ di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp của doanh nghiệp nước ngoài và không thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật lao động
Câu 2: Theo quy định của pháp luật Lao động hiện hành anh chị hãy cho biết việc công ty Ánh Kim sử dụng lao động là ông Eric Reyes Labung như vậy đúng hay sai? Vì sao?
Ông Eric làm việc tại Công ty Ánh Kim theo hợp đồng với Công ty Vinvest, nhận lương từ Công ty Vinvest và chịu sự quản lý trực tiếp từ Công ty Vinvest Ông Eric đã có sự di chuyển tạm thời trong nội bộ doanh nghiệp sang hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam (Công ty Ánh Kim) Tuy nhiên ông Eric không được Công ty Vinvest tuyển dụng trước đó 12 tháng nên ông Eric không phải là người lao động nước ngoài di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp theo khoản 1 Điều 3 Nghị định 102/2013/NĐ-CP
Vì ông Eric không thuộc trường hợp người lao động di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp và Công ty Ánh Kim với ông Eric cũng không có quan hệ lao động thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật lao động (không ký hợp đồng lao động, ông Eric không chịu sự quản lý trực tiếp từ Công ty Ánh Kim, công ty không thực hiện việc trả lương cho ông Eric) Do đó, việc Công ty Ánh Kim sử dụng lao động là ông Eric như vậy là sai