BẢO vệ QUYỀN tự DO của CON NGƯỜI BẰNG PHÁP LUẬT tố TỤNG HÌNH sự VIỆT NAM

Nhiệm vụ nghiên cứu Trong khuôn khổ đề tài của khóa luận tốt nghiệp, khóa luận “Khía cạnh pháp lý về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam” tập trung nghiên cứu và phân tích làm rõ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT - -

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO CỦA CON NGƯỜI BẰNG PHÁP LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ VIỆT NAM

Giảng viên hướng dẫn : TS Trịnh Tiến Việt Sinh viên thực hiện : Nguyễn Thị Ngọc Anh

Mã sinh viên : 10065005 Chuyên ngành : Tư pháp hình sự

Hà Nội, tháng 5 năm 2014

MỤC LỤC

LỜI CẢM ƠN 4

LỜI MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT VỀ MUA LẠI VÀ SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP 4

1.1 Khái niệm pháp luật về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp (M&A) 4

1.1.1 Khái niệm mua lại doanh nghiệp 4

1.1.2 Khái niệm sáp nhập doanh nghiệp 6

1.1.3 Phân biệt mua lại và sáp nhập doanh nghiệp 8

1.2 Động lực thúc đẩy hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp 12

1.2.1 Động lực hiệu quả kinh tế 12

1.2.2 Động lực phát triển 13

1.2.3 Động lực đa dạng hóa các hoạt động kinh doanh 13

1.3 Vai trò của pháp luật về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp 13

1.3.1 Tạo ra hành lang pháp lý cho các nhà đầu tư thực hiện hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp 13

1.3.2 Giữ vai trò thúc đẩy hoạt động tập trung kinh tế 14

1.3.3 Giúp nhà nước kiểm soát hoạt động mua lại và sáp nhập dẫn đến lạm dụng vị thế thống lĩnh thị trường và nguy cơ độc quyền 14

1.3.4 Đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể bị tác động trong quá trình mua lại và sáp nhập 14

1.4 Các phương thức giao dịch mua lại và sáp nhập doanh nghiệp 15

1.4.1 Mua cổ phần 15

1.4.2 Mua gom cổ phiếu 15

1.4.3 Hoán đổi, chuyển đổi cổ phiếu 17

1.4.4 Mua lại tài sản công ty 17

1.5 Tiến trình thực hiện giao dịch mua lại và sáp nhập doanh nghiệp 21

1.5.1 Tìm kiếm doanh nghiệp mục tiêu 21

1.5.2 Thẩm định giao dịch 23

1.5.3 Đàm phán, giao kết thực hiện hợp đồng 24

CHƯƠNG II: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MUA LẠI VÀ SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM 27

2.1 Quy định của pháp luật về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam 27

2.1.1 Quyền thực hiện và các hình thức thực hiện mua lại và sáp nhập doanh nghiệp

ở Việt Nam 27

2.1.2 Điều kiện thực hiện mua lại, sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam 31

2.1.3 Thủ tục thực hiện mua lại, sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam 32

2.2 Thực trạng pháp lý hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam 38

2.2.1 Thực tiễn hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam 38

2.2.2 Một số tồn tại trong khung pháp lý mua lại và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam 41

CHƯƠNG III: HOÀN THIỆN KHUNG PHÁP LÝ VÀ ĐẢM BẢO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ MUA LẠI VÀ SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM 50

3.1 Sự cần thiết trong việc hoàn thiện khung pháp lý của hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam 50

3.2 Kiến nghị hoàn thiện khung pháp lý của hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam 51

3.2.1 Có cần thiết phải xây dựng một luật riêng điều chỉnh hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp 51

3.2.2 Định hướng chung trong việc ban hành các quy định về M&A 52

3.2.3 Những giải pháp cụ thể để hoàn thiện khung pháp lý về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp 53

3.3 Kiến nghị nhằm đảm bảo thực thi hiệu quả các quy định về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp 57

3.3.1 Nâng cao nhận thức pháp luật của các chủ thể kinh tế và các cơ quan thi hành pháp luật 57

3.3.2 Nâng cao tính khả thi của các quy định pháp luật về sáp nhập và mua lại doanh nghiệp 58

3.3.3 Ban hành đầy đủ và kịp thời các văn bản và tài liệu hướng dẫn 59

3.3.4 Tăng cường sự phối hợp giữa các ban ngành để đảm bảo kiểm soát vĩ mô đối với hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp 59

KẾT LUẬN 61

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 62

LỜI CẢM ƠN

Kính gửi đến các thầy cô giáo Khoa luật – Đại học Quốc gia Hà Nội lòng biết ơnsâu sắc vì đã tận tình giảng dạy, giúp đỡ em trong suốt bốn năm học vừa qua

Đặc biệt, em xin gửi lời cảm ơn chân thành tới TS Bùi Ngọc Cường, giảng viên

Bộ môn Luật kinh doanh, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội đã tận tình giúp đỡ,hướng dẫn em trong quá trình hoàn thành khóa luận tốt nghiệp này

Do thời gian nghiên cứu và khả năng nghiên cứu còn nhiều hạn chế, khóa luận cònnhiều thiếu xót Em rất mong nhận được sự góp ý của quý thầy cô và các bạn

Em xin trân trọng cảm ơn!

Hà Nội, ngày 20 tháng 5 năm 2014

Sinh viên

Ngô Thu Trang

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

M&A đã có lịch sử phát triển lâu dài trên thế giới đặc biệt là ở các quốc gia cónền kinh tế thị trường phát triển Riêng ở Việt Nam, hoạt động này mới bắt đầu đượcquan tâm kể từ khi Luật doanh nghiệp ra đời năm 1999 và có những bước phát triểntrong những năm gần đây đặc biệt từ khi Việt Nam tham gia tổ chức Thương mại Thếgiới WTO1 năm 2007 Tuy nhiên, hiện nay khung pháp lý về mua lại và sáp nhậpdoanh nghiệp của Việt Nam vẫn còn nhiều bất cập chưa phù hợp với thông lệ quốc tế

và gây ra những rào cản trong tự do kinh doanh của các doanh nghiệp

Nắm bắt được vấn đề trên, em xin chọn đề tài “Khía cạnh pháp lý về mua lại

và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam” làm đề tài cho khóa luận tốt nghiệp của mình.

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

2.1 Mục đích

Mục đích của khóa luận tốt nghiệp là làm sáng tỏ hoạt động mua lại và sápnhập doanh nghiệp trên phương diện pháp lý và thực tiễn, từ đó tìm ra phương hướnghoàn thiện hệ thống quy định pháp luật của Việt Nam điều chỉnh hoạt động mua lại vàsáp nhập doanh nghiệp

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Trong khuôn khổ đề tài của khóa luận tốt nghiệp, khóa luận “Khía cạnh pháp

lý về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam” tập trung nghiên cứu và phân

tích làm rõ các vấn đề lý luận cơ bản và thực tiễn của pháp luật Việt Nam về mua lại,sáp nhập doanh nghiệp từ đó có được cái nhìn đầy đủ về vấn đề mua lại và sáp nhậpdoanh nghiệp ở Việt Nam, căn cứ vào đó đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiệnkhung pháp lý và đảm bảo thực thi pháp luật về hoạt động mua lại và sáp nhập doanhnghiệp ở Việt Nam

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là vấn đề pháp lý liên quan đến hoạt động mualại và sáp nhập doanh nghiệp bao gồm các quan điểm, tư tưởng pháp lý về hoạt độngmua lại và sáp nhập doanh nghiệp cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật về mua lại vàsáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam

1 Word Trade Organization

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Trên cơ sở phạm vi khóa luận tốt nghiệp, em xin đi sâu vào nghiên cứu nhữngvấn đề pháp lý cơ bản nhất liên quan đến hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp tạiViệt Nam và thực tiễn hoạt động này ở Việt Nam hiện nay để từ đó đưa ra những kiếnnghị nhằm hoàn thiện các cơ sở pháp lý điều chỉnh hoạt động mua lại và sáp nhậpdoanh nghiệp tại Việt Nam

Về mặt không gian, khóa luận chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu hoạt động mua lại

và sáp nhập doanh nghiệp trong quy định của pháp luật Việt Nam Sở dĩ, tác giả chỉlựa chọn Việt Nam vì nhận thấy cách tiếp cận về hoạt động mua lại và sáp nhập doanhnghiệp của Việt Nam còn tương đối khác so với thế giới, dễ gây nhầm lẫn và khó khăntrong quá trình thương vụ mua lại và sáp nhập doanh nghiệp của nhà đầu tư cũng như

cơ quan thực thi Đồng thời nguồn tài liệu liên quan đến hoạt động mua lại và sáp nhậpdoanh nghiệp của các nước khác cũng chưa thực sự rõ ràng

Về mặt thời gian, do M&A là hoạt động thương mại tương đối mới tại ViệtNam và chỉ phát triển mạnh mẽ từ khi Việt Nam gia nhập tổ chức thương mại ThếGiới WTO năm 2007 nên tác giả xin được tiếp cận vấn đề pháp lý của hoạt động này

từ năm 2005 đến nay thông qua quy định tại Luật dân sự 2005, Luật doanh nghiệp

2005, Luật cạnh tranh 2006 và Luật đầu tư 2005

4 Phương pháp nghiên cứu

Để làm rõ nội dung nghiên cứu đặt ra, người viết sử dụng các phương phápnghiên cứu truyền thống như: phương pháp thu thập, phương pháp thống kê; phươngpháp phân tích thông tin, phương pháp diễn giải – quy nạp, phương pháp đối chiếu –

so sánh, phương pháp mô tả - khái quát và phương pháp hệ thống hóa

5 Tính mới của đề tài

Trên cơ sở đối chiếu so sánh với những đề tài nghiên cứu về vấn đề liên quan,tác giả xin được trình bày những điểm mới trong khóa luận của mình

Tiếp cận tổng quan khía cạnh pháp lý hoạt động mua lại và sáp nhập doanhnghiệp tại Việt Nam nhằm chỉ ra những hạn chế trong quy định pháp luật về hoạt độngnày và đưa ra giải pháp hoàn thiện, đảm bảo thực thi

Tổng hợp và chỉ ra sự khác biệt căn bản giữa hai hoạt động mua lại và sáp nhậpdoanh nghiệp dựa trên bản chất và đặc điểm của từng hoạt động cũng như phân biệt

các hoạt động gây nhầm lẫn với hoạt động mua lại doanh nghiệp như: mua tài sảndoanh nghiệp; mua cổ phần, phần vốn góp vào doanh nghiệp.

Tập trung nghiên cứu vào khía cạnh pháp lý của hoạt động mua lại và doanhnghiệp nhằm giúp các nhà đầu tư giảm thiệt hại do những hiểu lầm về hoạt động mualại và sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam

Phân tích số liệu thực tế mới nhất về số lượng thương vụ và giá trị thương vụmua lại và sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam

Đưa ra các giải pháp pháp lý mang tính khả thi cao phù hợp với nền kinh tếViệt Nam và bao quát các nguồn pháp luật điều chỉnh hoạt động mua lại và sáp nhậpdoanh nghiệp này

6 Kết cấu của đề tài

Nội dung khóa luận gồm có ba chương:

Chương I: Khái quát về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam

Chương II: Thực trạng pháp luật về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam.Chương III: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện khung pháp lý và đảm bảo thực thipháp luật về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam

CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT VỀ MUA LẠI VÀ SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP 1.1 Khái niệm pháp luật về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp (M&A)

M&A (viết tắt của cụm từ tiếng Anh “Mergers and Acquisitions” có nghĩa làMua lại và Sáp nhập) là hoạt động giành quyền kiểm soát một doanh nghiệp, một bộphận doanh nghiệp thông qua việc sở hữu một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp đó.Như vậy, nguyên tắc cơ bản của M&A là phải tạo ra những giá trị mới cho các thànhviên trong công ty mà việc duy trì tình trạng cũ không đạt được Nói cách khác, M&Aliên quan đến vấn đề sở hữu và thực thi quyền sở hữu để làm thay đổi hoặc tạo ranhững giá trị mới cho chủ sở hữu

M&A dường như trở thành một cụm từ được phát âm cùng nhau Tuy nhiên,trên thực tế chúng có những điểm khác biệt và cần hiểu rõ giữa mua lại và sáp nhậpdoanh nghiệp

1.1.1 Khái niệm mua lại doanh nghiệp

Xem xét các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam liên quan đến muadoanh nghiệp sẽ đưa đến khẳng định: các quy định này tồn tại rải rác trong nhiều vănbản pháp luật khác nhau như Bộ luật dân sự, Luật doanh nghiệp, Luật cạnh tranh, Luậtđầu tư, các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết tham gia…; chưa có sự thống nhất đểxác định thế nào là mua lại doanh nghiệp

Bộ luật dân sự năm 2005 không đưa ra định nghĩa về mua bán doanh nghiệp chỉquy định những nguyên tắc cơ bản trong giao dịch dân sự Mua bán doanh nghiệpcũng là một loại giao dịch dân sự nên phải tuân thủ những nguyên tắc chung mà Bộluật dân sự quy định như nguyên tắc giao kết hợp đồng, những điều kiện có hiệu lựccủa hợp đồng

Luật doanh nghiệp năm 2005 không có quy định về mua bán công ty thuộc sởhữu của nhiều thành viên mà chỉ có duy nhất Điều 145 quy định về bán nghiệp tưnhân Nếu hiểu doanh nghiệp là một loại hàng hóa trong quan hệ mua bán này thìngười bán phải chuyển giao cả tài sản của doanh nghiệp và tư cách pháp lý của doanhnghiệp đó cho người mua Nhưng theo quy định của pháp luật thì tư cách pháp lý củadoanh nghiệp không được chuyển cho người mua mà người mua doanh nghiệp phải điđăng ký kinh doanh lại đối với doanh nghiệp họ đã mua Vì vậy, hoạt động mua bándoanh nghiệp tư nhân theo quy định tại Luật doanh nghiệp năm 2005 chỉ là mua bántài sản và chuyển quyền sở hữu về tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân cho người

khác Xem xét tổng thể các doanh nghiệp Việt Nam hiện nay, chỉ có duy nhất doanhnghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân Phải chăng các nhà làm luật dựa vào dấuhiệu này để đưa ra quy định như trên? Chủ doanh nghiệp tư nhân chỉ có quyền bán tàisản của doanh nghiệp với tư cách là chủ sở hữu doanh nghiệp chứ không thể bán tưcách pháp lý của doanh nghiệp tư nhân vì doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân

để bán

Khái niệm doanh nghiệp còn được đưa ra trong Nghị định số 109/2008/NĐ-CP

về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước Trong đó bán doanh nghiệp bao gồmtoàn bộ hoặc bộ phận doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, công ty thành viên hoạchtoán độc lập quy định tại Khoản 1 và bán đơn vị phụ thuộc quy định tại Khoản 2 Điều

2 Nghị định này là việc chuyển sở hữu có thu tiền toàn bộ doanh nghiệp hoặc bộ phậndoanh nghiệp sang sở hữu tập thể, cá nhân hoặc pháp nhân khác Khái niệm trên đãxác định được bản chất của quan hệ mua bán doanh nghiệp là chuyển quyền sở hữudoanh nghiệp hoặc bộ phận doanh nghiệp có thu tiền Tuy nhiên, khái niệm này chỉ ápdụng khi bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước chứ không áp dụng với các loại hìnhdoanh nghiệp khác

Điều 56 Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 của Chính phủ quy địnhchi tiết thi hành một số điều của Luật đầu tư tuy không đưa khái niệm về mua lạidoanh nghiệp nhưng đã quy định nhà đầu tư nước ngoài có quyền mua bán toàn bộdoanh nghiệp dưới hình thức sáp nhập, mua lại2

Tiếp cận dưới góc độ luật cạnh tranh “mua lại doanh nghiệp là việc một doanh

nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại”3 Theo quy địnhnày, mua bán doanh nghiệp là được coi là hành vi tập trung kinh tế, tuy nhiên việc mualại mang đến cho bên mua quyền kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề

Tóm lại dưới góc độ pháp lý, mua bán doanh nghiệp được hiểu “mua bán

doanh nghiệp là mua bán toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp nhằm chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề, một lĩnh vực kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại Các quy định về mua bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, mua bán doanh

2 Khoản 3, 4 Điều 56 Nghị định 108/2006: Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài sáp nhập, mua lại doanh nghiệp đang hoạt động tại Việt Nam thì thực hiện thủ tục đầu tư để được cấp giấy Chứng nhận đầu tư theo quy định tại Nghị định 108/2006 Việc nhà đầu tư nước ngoài sáp nhập, mua lại doanh nghiệp đang hoạt động tại Việt Nam phải tuân thủ về điều kiện tập trung kinh tế quy định trong luật cạnh tranh và Điều 153 Luật doanh nghiệp

3 Khoản 3 Điều 17 Luật cạnh tranh 2005

nghiệp tư nhân trong pháp luật Việt Nam thể hiện rõ quan hệ “mua đứt bán đoạn” và được thực hiện thông qua quan hệ hợp đồng” 4

Từ khái niệm về mua lại doanh nghiệp dưới góc độ pháp lý có thể tóm tắtnhững đặc điểm chính của mua lại doanh nghiệp

Thứ nhất, có sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản của doanh nghiệp này (bên

bán) sang doanh nghiệp khác (bên mua) bởi bản chất của mua bán “là hành vi trao đổi

giữa người mua hàng nhận được quyền sở hữu hàng hóa từ người bán”

Thứ hai, có sự thay đổi về quản trị đối với doanh nghiệp được mua lại Tuy nhiên,

mức độ thay đổi về quản trị còn phụ thuộc vào các quy định của pháp luật, điều lệ doanhnghiệp và thỏa thuận của các bên tham gia vào thương vụ mua bán doanh nghiệp

Thứ ba, các bên trong thương vụ mua bán doanh nghiệp hướng đến mục tiêu

tìm kiếm những lợi ích, chủ yếu là lợi ích kinh tế từ các thương vụ này Đặc điểm nàyphù hợp với nguyên tắc cơ bản là phải tạo ra giá trị mới cho các cổ đông mà việc duytrì tình trạng cũ không đạt được

Thứ tư, hoạt động mua lại doanh nghiệp gồm hai trường hợp: mua lại toàn bộ

và mua lại một phần doanh nghiệp Hoạt động mua lại toàn bộ doanh nghiệp có nhiềunét tương đồng với hoạt động sáp nhập doanh nghiệp Hoạt động mua lại một phầndoanh nghiệp thì thường được thể hiện dưới hình thức mua tài sản, cổ phần của doanhnghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối hoạt động của doanh nghiệp bị mua đó Việcmua lại này hoàn toàn khác với hoạt động góp vốn của doanh nghiệp bị mua đó vàkhác với hoạt động góp vốn và mua lại của các cổ đông nhỏ lẻ Do đó, chỉ khi mộtdoanh nghiệp đạt được mức sở hữu phần vốn góp, cổ phần của doanh nghiệp khác đủ

để tham gia quyết định các vấn đề quan trọng của doanh nghiệp đó thì mới có thể coi

là hoạt động mua lại doanh nghiệp

1.1.2 Khái niệm sáp nhập doanh nghiệp

Khác với quy định của pháp luật về khái niệm của hoạt động mua lại doanhnghiệp thì sáp nhập doanh nghiệp được đề cập đến trong các văn bản pháp luật dườngnhư có sự thống nhất hơn và quy định cụ thể chi tiết hơn từ Bộ luật dân sự đến các đạoluật chuyên ngành như Luật doanh nghiệp, Luật cạnh tranh…

Khoản 1 Điều 153 Luật doanh nghiệp 2005 có quy định “Một hoặc một số công

ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác

4 Trần Thị Bảo Ánh: Hợp đồng mua bán doanh nghiệp, giáo trình một số hợp đồng đặc thù trong hoạt động

(sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập” Trong khi đó Điều 17 Luật cạnh tranh cũng đưa ra khái

niệm về hoạt động sáp nhập doanh nghiệp tương đối sát với khái niệm trong Luậtdoanh nghiệp tuy nhiên theo cách hiểu rộng hơn, không giới hạn thương vụ sáp nhập

doanh nghiệp chỉ được diễn ra giữa các công ty cùng loại “Sáp nhập doanh nghiệp là

việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập”

Tóm lại, sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp (doanhnghiệp bị sáp nhập) chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp củamình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bịsáp nhập

Từ khái niệm sáp nhập doanh nghiệp trên ta cũng có thể khái quát một số đặcđiểm của hoạt động sáp nhập doanh nghiệp;

Thứ nhất, đối tượng của thương vụ sáp nhập doanh nghiệp là toàn bộ tài sản,

quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp mục tiêu

Thứ hai, có sự thay đổi về quản trị của doanh nghiệp bị sáp nhập phụ thuộc vào

tỉ lệ vốn của doanh nghiệp bị sáp nhập trong tổng số vốn điều lệ của doanh nghiệp saukhi tiến hành sáp nhập Tuy nhiên, các thành viên quản trị của doanh nghiệp bị sápnhập vẫn thường vẫn được đảm nhiệm vai trò, nhiệm vụ như trước khi có giao dịchsáp nhập

Thứ ba, giao dịch sáp nhập doanh nghiệp không dẫn đến sự hình thành một

doanh nghiệp mới như thương vụ hợp nhất doanh nghiệp mà chỉ dẫn chấm dứt hoàntoàn sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập

Như vậy, về mặt bản chất, sáp nhập chính là một dạng của hoạt động liêndoanh, liên kết giữa các doanh nghiệp nhằm tập trung năng lực về vốn, các kênh cungcấp mạng lưới phân phối, các lợi thế thị trường để hình thành các công ty, các tập đoàn

có quy mô lớn, có năng lực cạnh tranh cao trên thị trường

1.1.3 Phân biệt mua lại và sáp nhập doanh nghiệp

Mặc dù mua lại và sáp nhập doanh được đề cập đến chung trong một thuật ngữquốc tế là M&A nhưng giữa chúng vẫn có sự khác biệt cả về bản chất và hình thức

Từ khái niệm về mua lại và sáp nhập đã được đề cập ở trên có thể nhận thấynhững điểm khác biệt cơ bản giữa hai hoạt động này

Thứ nhất, sáp nhập diễn ra đối với toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích

hợp pháp của doanh nghiệp bị sáp nhập trong khi đó hoạt động mua lại có thể diễn ra

với toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp mục tiêu đủ để doanh nghiệp mua

nắm quyền kiểm soát doanh nghiệp bị mua lại đó

Thứ hai, sáp nhập dẫn đến sự chấm dứt tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập và

như một hệ quả doanh nghiệp sáp nhập sẽ có vị thế hơn trên thị trường Mua lại khôngcho phép ra đời một pháp nhân mới mà trong trường hợp chỉ mua lại một phần doanhnghiệp thì doanh nghiệp bị mua lại vẫn còn tài sản để hoạt động và vẫn tiếp tục tồn tại.Còn trong trường hợp mua lại toàn bộ doanh nghiệp thì việc doanh nghiệp bị mua lại

có tồn tại hay không sẽ phụ thuộc vào ý muốn chủ quan của doanh nghiệp đi mua lại,nếu doanh nghiệp bị mua lại vẫn tiếp tục hoạt động như một chủ thể kinh doanh độclập thì nó sẽ trở thành một công ty con trong tập đoàn kinh tế

Thứ ba, bản chất của hoạt động M&A là sở hữu công ty tuy nhiên trong hoạt

động sáp nhập buộc các bên tham gia bình đẳng thì mua lại khó có sự bình đẳng màthường mang tính chất thôn tính

Khi một doanh nghiệp tiếp quản một doanh nghiệp khác và đặt mình vào vị trí chủ sởhữu thì như vậy đã hình thành một giao dịch mua lại Doanh nghiệp bị mua lại thườngngừng hoạt động và doanh nghiệp đi mua lại thường nuốt trọn hoạt động kinh doanhcủa doanh nghiệp bị mua lại đó Còn theo cách hiểu thông thường sáp nhập thườngdiễn ra giữa hai hay nhiều doanh nghiệp có cùng quy mô, đồng thuận gộp lại với nhau.Tuy nhiên, trên thực tế hoạt động sáp nhập ngang bằng này thường hiếm khi xảy ra vìmột vài lý do trong đó nổi lên là vấn đề truyền tải thông tin ra công chúng cần có lợicho cả công ty sáp nhập và công ty nhận sáp nhập

Thứ tư, mua lại doanh nghiệp mang bản chất của giao dịch mua bán tài sản theo

quy định của luật dân sự chính vì vậy bên bán doanh nghiệp phải chuyển giao tài sảndoanh nghiệp đủ để bên doanh nghiệp mua lại nắm quyền kiểm soát chi phối hoạtđộng của doanh nghiệp bị mua lại Bên mua doanh nghiệp phải có nghĩa vụ thanh toán

tiền cho bên bán Bên bán sẽ không còn quyền sở hữu, từ bỏ quyền sở hữu của mìnhđối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đã bán Trong khi đó, đối với thương vụ sápnhập, bên nhận sáp nhập có thể trả tiền cho bên bị sáp nhập hoặc thực hiện các điềukiện khác.

Lưu ý, các trường hợp mua bán toàn bộ doanh nghiệp và sáp nhập doanh nghiệp rấtgiống nhau, chỉ khác nhau chủ yếu là lựa chọn về hình thức tồn tại của doanh nghiệpmục tiêu và thủ tục pháp lý phải thực hiện trong các thương vụ mua bán và sáp nhậpdoanh nghiệp mục tiêu

Thứ năm, mua lại doanh nghiệp phải thông qua sự thừa nhận của nhà nước theo

thủ tục pháp lý nhất định Khi doanh nghiệp được mua bán và có sự chuyển giao quyền

và nghĩa vụ pháp lý của doanh nghiệp cho người khác cần có sự chứng nhận của cơ quancông quyền về việc chuyển giao này Tuy nhiên, sự chứng nhận của cơ quan nhà nước cóthẩm quyền về thương vụ mua bán doanh nghiệp còn tồn tại nhiều bất cập như mâu thuẫngiữa các quy định tại Điều 145 Luật doanh nghiệp và nghị định của chính phủ số 43/2010ngày 15/04/2010 về đăng ký doanh nghiệp Theo Điều 145 Luật doanh nghiệp 2005,người mua doanh nghiệp tư nhân phải tiến hành đăng ký kinh doanh lại doanh nghiệpnhưng theo quy định tại nghị định 43/2010 thì người mua doanh nghiệp sẽ thực hiện thủtục chuyển đổi sở hữu doanh nghiệp tư nhân tại cơ quan đăng ký kinh doanh Trong khi

đó, sáp nhập doanh nghiệp chỉ cần nộp đầy đủ giấy tờ yêu cầu trong hồ sơ sáp nhập vàchờ đợi cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư hoặc giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh doanh mới cho doanh nghiệp trong trường hợp hồ sơ đủ điều kiện và từchối bằng văn bản nếu không đủ điều kiện quy định

Thứ sáu, mua bán doanh nghiệp được thực hiện thông qua hợp đồng mua bán

doanh nghiệp Hợp đồng này có tính chất, nội dung hoàn toàn khác với các hợp đồngchuyển nhượng cổ phần, phần góp vốn của thành viên công ty cũng như hợp đồng sápnhập doanh nghiệp vì chủ thể, đối tượng của hợp đồng có sự khác nhau Hợp đồngmua bán doanh nghiệp vẫn phải tuân thủ các quy định chung về hợp đồng trong dânluật, thể hiện sự tự do do giao kết hợp đồng trong dân luật, thể hiện sự tự do giao kếthợp đồng của các bên mua bán doanh nghiệp, đồng thời phản án những đặc thù củaquan hệ mua bán doanh nghiệp

BẢNG 1: Phân biệt mua lại và sáp nhập doanh nghiệp dưới góc độ pháp lý

Là việc một hoặc một số doanhnghiệp chuyển toàn bộ tài sản,quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợppháp của mình sang một doanhnghiệp khác, đồng thời chấm dứt

sự tồn tại của doanh nghiệp bị sápnhập

Một doanh nghiệp sáp nhập: bênnhận sáp nhập

Một hoặc một số doanh nghiệp:bên bị sáp nhập

Đối tượng

Toàn bộ hoặc một phần tài sảncủa doanh nghiệp mục tiêu

Toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ

và lợi ích hợp pháp của doanhnghiệp bị sáp nhập

Bên mua phải trả tiền cho bênbán doanh nghiệp

Doanh nghiệp bị sáp nhập chuyểntoàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợiích sang doanh nghiệp nhận sáp nhậpBên sáp nhập có thể trả tiền hoặc thựchiện các điều kiện khác

Không hình thành một doanhnghiệp mới thể hiện ở việc vẫn sửdụng đăng ký kinh doanh của công

ty sáp nhập chỉ thực hiện sửa đổithông tin đăng ký kinh doanh

Mục tiêu Lợi ích kinh tế trong trường hợp Vị thế của doanh nghiệp nhận sáp

Tôn tính tiêu diệt đối thủ cạnhtranh trong trường hợp thù địch

Hình thức

Mua bán theo ngang: mua bándiễn ra giữa các doanh nghiệpkinh doanh cùng loại hàng hóanhưng trong các chu trình khácnhau

Ví dụ: Công ty Thủy sản HùngVương mua Lâm Thủy sản BếnTre FBT nhằm mở rộng diệntích vùng nuôi nguyên liệu đầuvào

Mua bán theo chiều dọc: diễn rađối với các doanh nghiệp trongchuỗi giá trị, dẫn tới sự mở rộng

về phía trước hoặc về phía sauhoặc về cả hai phía của công tysáp nhập trên chuỗi giá trị đó

Ví dụ: Công ty Tour Du lịchThiên Minh mua chuỗi kháchsạn Victoria

Các hình thức khác: mua nợ,mua cổ phần/cổ phiếu

Dựa vào cấu trúc tài chính

+ Sáp nhập mua: việc mua công tyđược tiến hành bằng tiền mặt hoặcthông qua một số công cụ tài chính

cụ thể+ Sáp nhập hợp nhất: tài chính của

2 công ty sẽ được hợp nhất trongcông ty mới

Dựa vào cấu trúc của từng doanh nghiệp

+ Sáp nhập ngang: diễn ra đối vớihai hay nhiều công ty cạnh tranhtrực tiếp và chia sẻ cùng dòng thịtrường sản phẩm

+ Sáp nhập dọc: diễn ra đối với cácdoanh nghiệp trong chuỗi cung ứng.Chẳng hạn như nhà cung cấp lốp xecủa một đơn vị sản xuất ô tô

+ Sáp nhập kiểu tập đoàn: diễn rađối với hai công ty không có cùnglĩnh vực kinh doanh nhưng muốn

đa dạng hóa hoạt động lĩnh vựckinh doanh đa dạng ngành nghề

Quyền kiểm soát thuộc về doanhnghiệp có tỷ lệ vốn lớn hơn

Nguồn: Tác giả tự tổng hợp, 2014

1.2 Động lực thúc đẩy hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp

1.2.1 Động lực hiệu quả kinh tế

Đây là động lực chủ yếu thúc đẩy hoạt động M&A Lợi thế của quy mô sảnxuất lớn thông qua hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp chính là tạo ra hiệuquả kinh tế, trong khi các chi phí cố định hoặc giảm xuống hoặc không tăng lên cùngquy mô này nên hiệu quả kinh tế nhờ đó được nâng cao Mặt khác, khi qui mô sản xuấtlớn được triển khai sẽ đem lại sự cộng hưởng Sự cộng hưởng là động cơ quan trọnggiải thích cho mọi thương vụ mua lại và sáp nhập doanh nghiệp Cộng hưởng sẽ chophép hiệu quả và giá trị của doanh nghiệp kỳ vọng sau mỗi thương vụ M&A bao gồm:

- Giảm nhân viên: nói chung sáp nhập doanh nghiệp thường có khuynh hướnggiảm việc làm Hai hệ thống sáp nhập lại sẽ làm giảm nhiều công việc gián tiếp, ví dụcác công việc văn phòng, tài chính, kế toán hay makerting Việc giảm thiểu vị trí côngviệc cũng đồng thời với đòi hỏi tăng năng suất lao động Đây là cơ hội tốt để cácdoanh nghiệp sa thải những vị trí làm việc thiếu hiệu quả

- Đạt được hiệu quả dựa vào quy mô: Một doanh nghiệp lớn lúc nào cũng có thếhơn khi giao dịch với các đối tác, kể cả mua văn phòng phẩm thì công ty lớn vẫn có ưuthế khi đàm phán hơn là so với công ty nhỏ Mặt khác, quy mô lớn cũng giúp giảmthiểu chi phí

- Trang bị công nghệ mới: để duy trì cạnh tranh, các công ty luôn cần vị trí đỉnhcao của phát triển kỹ thuật và công nghệ Thông qua việc mua bán hoặc sáp nhập,công ty mới có thể tận dụng công nghệ của nhau để tạo lợi thế cạnh tranh

- Tăng cường thị phần và danh tiếng trong ngành Một trong những mục tiêu củamua lại và sáp nhập nhằm mở rộng thì trường mới, tăng trưởng doanh thu và thu nhập.Sáp nhập cho phép mở rộng các kênh Marketing và hệ thông phân phối Bên cạnh đó

vị thế của công ty mới sau khi sáp nhập sẽ tăng lên trong mắt cộng đồng đầu tư: công

ty lớn hơn có được lợi thế hơn và có khả năng tăng vốn dễ dàng hơn một công ty nhỏ

Đa số các giao dịch đem lại hiệu quả kinh tế do lợi thế quy mô lớn đều thuộc loạiM&A theo chiều ngang Tuy nhiên, hoạt động kết hợp theo chiều dọc còn có thể tiết kiệmchi phí do giảm nguyên liệu, thành phẩm tồn kho và cải tiến phương thức phân phối muabán hàng hóa, nguyên vật liệu Bên cạnh đó, nếu hai công ty kết hợp theo phương thứcliên ngành cũng có thể tạo ra hiệu quả nhờ giảm chi phí quản trị chung do giảm số lượngcán bộ cấp cao, nhân viên văn phòng và các dịch vụ văn phòng

Khi một công ty thực hiện việc mua lại hay sáp nhập với một hoặc nhiều công tykhác thì vị thế tín dụng của nó sẽ cao hơn bởi thu nhập của công ty sau khi sáp nhập haymua lại thường lớn hơn lợi nhuận của từng công ty riêng rẽ Nhờ đó làm tăng khả năngvay mượn, các chi phí phải trả lãi tăng lên và dẫn đến giảm thuế thu nhập phải nộp.

1.2.2 Động lực phát triển

Phát triển là mục tiêu quan trọng của doanh nghiệp, sự phát triển bên trong củabản thân doanh nghiệp là một quá trình phức tạp bởi doanh nghiệp cần đầu tư muasắm, lắp đặt máy móc thiết bị, xây dựng thêm nhà xưởng và để làm được những việcnày thì cần phải có thời gian chuẩn bị, tốn sức người, sức của Do đó trong nhiềutrường hợp việc mua lại hay sáp nhập một công ty khác là cách làm hiệu quả và tốn ítthời gian nhất để phát triển qui mô của một doanh nghiệp

1.2.3 Động lực đa dạng hóa các hoạt động kinh doanh

Đa dạng hóa đầu tư có tác dụng làm giảm rủi ro của doanh nghiệp Bởi vậy,việc đầu tư mua một doanh nghiệp không cùng tuyến sản phẩm kết hợp theo phươngthức liên ngành sẽ đem lại cho doanh nghiệp một nguồn thu nhập ổn định hơn Đó làchưa kể đến việc đa dạng hóa đầu tư còn có thể giúp nâng cao tỷ suất sinh lời củadoanh nghiệp và mang lại cho cổ đông sau thương vụ mua lại và sáp nhập nhiều lợinhuận hơn

1.3 Vai trò của pháp luật về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp

1.3.1 Tạo ra hành lang pháp lý cho các nhà đầu tư thực hiện hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp.

Các quan hệ xã hội về đầu tư kinh doanh càng phát triển thì xu hướng sáp nhập

và mua lại doanh nghiệp càng phát triển mạnh do việc đầu tư thành lập doanh nghiệpmới ở một mức độ nào đó không đem lại hiệu quả kinh tế cao Bởi vậy, việc có mộthành lang pháp lý rõ ràng, cụ thể để điều chỉnh hoạt động mua lại, sáp nhập doanhnghiệp là đòi hỏi tất yếu của nền kinh tế

Pháp luật về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp tạo thành hành lang pháp lý chocác nhà đầu tư thực hiện hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp Hành lang pháp

lý này đảm bảo cho các thương vụ M&A diễn ra lành mạnh, phù hợp với các nguyêntắc chung của hệ thống pháp luật, đảm bảo tối đa quyền và lợi ích hợp pháp của cácđối tượng liên quan đến quá trình này và đồng thời cũng góp phần hạn chế được hiệntượng thất thu thuế do không có quy phạm pháp luật điều chỉnh cụ thể

1.3.2 Giữ vai trò thúc đẩy hoạt động tập trung kinh tế

Khung pháp lý về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp hợp lý, kinh doanh hiệuquả, giúp các doanh nghiệp phát huy được tính chủ động và khai thác tối đa quyền tự

do kinh doanh

Hệ thống quy phạm pháp luật về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp có vai trò thúcđẩy hoạt động tập trung kinh tế một cách hợp lý lành mạnh từ đó giúp các nhà đầu tư vàcác doanh nghiệp có thêm một sự lựa chọn tốt trong việc ra các quyết định đầu tư kinhdoanh Cụ thể, các doanh nghiệp bị mua lại hay sáp nhập thường là những doanh nghiệpđang trong tình trạng khó khăn về tài chính và triển vọng kinh doanh không mấy sáng sủanguy cơ dẫn đến tình trạng phá sản hay giải thể thì hành lang pháp lý về mua lại, sáp nhậpgiúp cho các doanh nghiệp này có thêm sự lựa chọn tối ưu và an toàn Việc giảm thiểunhững sụp đổ vi mô trong nền kinh tế như vậy cũng góp phần nâng cao hiệu quả của nềnkinh tế, tránh sự đổ vỡ mang tính dây chuyền đặc biệt đối với những doanh nghiệp lớntrong những ngành kinh tế then chốt và nhạy cảm

1.3.3 Giúp nhà nước kiểm soát hoạt động mua lại và sáp nhập dẫn đến lạm dụng

vị thế thống lĩnh thị trường và nguy cơ độc quyền.

Việc quản lý nhà nước với hoạt động kinh doanh ở tầm vĩ mô không chỉ baogồm việc thu thuế mà còn mang tính định hướng phát triển đảm bảo các thành phầnkinh tế phát triển theo đúng định hướng trong từng thời kỳ và phù hợp với điều kiệnkhách quan về kinh tế, xã hội của đất nước Trong vai trò quản lý vĩ mô của nhà nướckhông thể thiếu được việc đảm bảo môi trường cạnh tranh lành mạnh Muốn vậy, nhànước cần phải có các công cụ cần thiết để kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế trong

đó hoạt động mua lại và sáp nhập là hai hoạt động tập trung kinh tế chủ yếu có ảnhhưởng sâu rộng Việc quản lý này của nhà nước sẽ tránh được hoạt động tập trung kinh

tế diễn ra ngoài tầm kiểm soát gây ảnh hưởng cho nền kinh tế vĩ mô

1.3.4 Đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể bị tác động trong quá trình mua lại và sáp nhập.

Trong quá trình tiến hành thương vụ M&A, bên cạnh nhóm chủ thể chủ động làcác nhà đầu tư, doanh nghiệp thì còn có nhóm chủ thể thụ động Nhóm chủ thể nàybao gồm người lao động trong doanh nghiệp bị mua lại hoặc doanh nghiệp bị sáp nhập

và người tiêu dùng Nhóm chủ thể này thường là những nhóm yếu thế không có tiếngnói quyết định trong quá trình diễn ra việc mua lại và sáp nhập doanh nghiệp Tuy

nhiên, họ lại là đối tượng có ảnh hưởng lớn đến sự vận hành của nền kinh tế Ngườilao động làm trong các doanh nghiệp bị mua lại hay bị sáp nhập là đối tượng đầu tiên

bị ảnh hưởng do thất nghiệp từ hoạt động M&A này Người tiêu dùng cũng sẽ gánhchịu hệ lụy từ hoạt động này như rủi ro tài chính do giá cổ phần của công ty bị sápnhập thụt giảm Như vậy, việc đảm bảo quyền lợi của các nhóm chủ thể có số lượnglớn, có tác động sâu rộng tới sự phát triển kinh tế, một vai trò quan trọng thiết yếu củapháp luật về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp trong yêu cầu phát triển của mô hìnhkinh tế hiện đại

1.4 Các phương thức giao dịch mua lại và sáp nhập doanh nghiệp

Việc xử lý các vấn đề định giá thương vụ M&A, phương thức thanh toán, chia –nhập cổ phiếu, tài sản, thương hiệu, cơ cấu, tổ chức của doanh nghiệp bị M&A, cácvấn đề hậu M&A là những nội dung nằm trong phạm vi thỏa thuận giữa các bên liênquan, được thể hiện trên bản hợp đồng M&A giữa các công ty đó Các thỏa thuận nàymang tính chất chuyên biệt hóa đậm nét và sẽ là căn cứ cao nhất để xử lý tất cả các vấn

đề liên quan hậu chuyển đổi với điều kiện không vi phạm các quy định pháp luật vềdoanh nghiệp, cạnh tranh và thuế Do đó, cách thức thực hiện M&A cũng rất đa dạngtùy thuộc vào mục tiêu, đặc điểm quản trị, cấu trúc sở hữu và ưu thế so sánh của cácdoanh nghiệp liên quan trong từng trường hợp cụ thể Có một số phương thức giaodịch mua lại và sáp nhập doanh nghiệp thường được sử dụng

1.4.1 Mua cổ phần

Tham gia mua cổ phần khi doanh nghiệp tăng vốn điều lệ hoặc đấu giá phát

hành cổ phiếu ra công chúng Đây là hình thức thâu tóm một phần nhưng đủ để định

đoạt quyền sở hữu và quản trị theo mục tiêu chiến lược của bên mua Một số doanhnghiệp của Việt Nam cũng thành công nhờ chiến lược này ở giai đoạn đầu của quátrình cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước Ví dụ: Sau khi mua 24,9% cổ phần củanước khoáng Vĩnh Hảo từ tay Gepadept, Masan Consumer tiếp tục thông qua việc chi

700 tỷ đồng định gom 75% cổ phần của Vĩnh Hảo với giá chào mua 85.000 đồng/cổphần Tuy nhiên cuối cùng Masan Consumer gom được 5,14 triệu cổ phiếu Vĩnh Hảo,nắm giữ 63,5% vốn tại công ty nước khoáng này

1.4.2 Mua gom cổ phiếu

Mua gom cổ phiếu để giành quyền sở hữu và chi phối cũng là một chiến lượcđược nhiều doanh nghiệp thực hiện Thu gom cổ phiếu là phương thức mà công ty có ý

định M&A sẽ giải ngân để gom dần cổ phiếu của công ty mục tiêu thông qua giao dịchchủ yếu trên thị trường chứng khoán hoặc mua lại cổ phiếu của các cổ đông chiến lượchiện hữu Phương pháp này đòi hỏi về thời gian, đồng thời nếu thông tin về thương vụM&A bị bại lộ, giá của cổ phiếu của công ty bị M&A có thể tăng cao trên thị trường.

Ngược lại, phương thức này nếu được thực hiện dần dần và trôi chảy, công tynhận M&A có thể đạt được mục đích cuối cùng của mình một cách êm thấm, khônggây xáo động lớn cho công ty bị M&A, trong khi chỉ cần phải trả một mức giá rẻ hơn

so với phương thức chào thầu rất nhiều

Tại Việt Nam, nửa cuối năm 2008, khi thị trường chứng khoán thụt giảm vànhiều doanh nghiệp niêm yết có giá trị vốn hóa thấp đã trở thành mục tiêu bị thu gom.Cách thức thu gom có thể mua dần trên thị trường giao dịch hoặc qua giao dịch thỏathuận; công khai chào thầu; lôi kéo cổ đông bất mãn; thương lượng tự nguyện với banđiều hành

- Chào thầu giao dịch M&A

Chào thầu là hình thức một hay một số công ty hoặc cá nhân hoặc một nhómnhà đầu tư có ý định mua đứt toàn bộ công ty mục tiêu với đề nghị cổ đông hiện hữucủa công ty đó bán lại cổ phần của họ với một mức giá cao hơn giá thị trường rấtnhiều Giá chào thầu đó phải đủ hấp dẫn để đa số cổ đông tán thành việc từ bỏ quyền

sở hữu cũng như quản lý công ty của mình

Hình thức đặt giá chào thầu này thường được áp dụng trong các vụ thôn tínhmang tính “thù địch” đối thủ cạnh tranh Công ty bị mua thường là công ty yếu hơn.Tuy nhiên, vẫn còn có một số trường hợp một công ty nhỏ thâu tóm công ty lớn hơn,

đó là khi họ huy động được nguồn tài chính khổng lồ từ bên ngoài để thực hiện vụthôn tính như: sử dụng thặng dư vốn, huy động vốn từ cổ đông hiện hữu, thông quaphát hành cổ phiếu mới hoặc trả cổ tức bằng cổ phiếu, phát hành cổ phiếu chuyển đổihoặc vay từ các tổ chức tín dụng

Điểm đáng chú ý trong thương vụ “chào thầu” là ban quản trị công ty bị mua bị mấtquyền định đoạt, bởi đây là sự trao đổi trực tiếp giữa công ty mua và cổ đông của công

ty bị mua Thông thường, ban quản trị và các vị trí quản lý chủ chốt của công ty bịmua sẽ bị thay thế, mặc dù thương hiệu và cơ cấu tổ chức của nó vẫn có thể được giữlại mà không nhất thiết bị sáp nhập hoàn toàn vào công ty thôn tính Để chống lại vụsáp nhập bất lợi cho mình, ban quản trị công ty bị mua có thể thực hiện một số biện

pháp nhằm chống lại sự thôn tính này như tìm kiếm sự trợ giúp/ bảo lãnh tài chínhmạnh hơn, để có thể đưa ra mức giá chào thầu cao hơn mức chào thầu của công ty địnhmua.

- Lôi kéo cổ đông bất mãn

Phương thức này thường được sử dụng trong những thương vụ “thôn tính mangtính chất thù địch” lẫn nhau Khi một công ty lâm vào tình trạng kinh doanh yếu kém

và thua lỗ, có một bộ phận không nhỏ các cổ đông bất mãn và muốn thay đổi ban quảntrị và điều hành công ty của mình Công ty cạnh tranh có thể lợi dụng tình huống này

để lôi kéo cổ đông đó Công ty cạnh tranh sẽ mua lại số lượng lớn cổ phần đủ để chiphối, công ty cạnh tranh, các cổ đông bất mãn sẽ triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông

và bầu đại diện của công ty cạnh tranh vào Hội đồng quản trị mới

- Thương lượng giữa các ban quản trị

Thương lượng tự nguyện với ban quản trị và điều hành là hình thức phổ biến trongcác vụ sáp nhập “thân thiện” Khi hai công ty đều nhận thấy những lợi ích chung tiềmtàng trong thương vụ M&A Người chung gian sẽ xúc tiến để ban quản trị của hai công tyngồi lại và thương thảo cho một hợp đồng M&A Có không ít trường hợp, chủ sở hữu cáccông ty nhỏ thua lỗ hoặc yếu thế trong cuộc cạnh tranh tìm cách rút lui bằng cách bán lại,sáp nhập để nhằm lật ngược tình thế của công ty mình trên thị trường

1.4.3 Hoán đổi, chuyển đổi cổ phiếu

Phương thức này thường diễn ra đối với những công ty có mối liên hệ chặt chẽvới nhau như trong cùng một tập đoàn Vấn đề quan trọng nhất trong phương thức này

là định giá để bảo đảm lợi ích của các cổ đông của các bên

Một hình thức khá phổ biến trong thời gian gần đây là trao đổi cổ phần, để nắm giữchéo sở hữu công ty của nhau Thực chất, hình thức này mang tính liên minh hơn làsáp nhập Ví dụ: Hoán đổi cổ phiếu Công ty cổ phần Thủy điện Ry Ninh II thành cổphiếu Công ty cổ phần Thủy điện Cần Đơn

1.4.4 Mua lại tài sản công ty

Phương thức này gần giống phương thức chào thầu Công ty nhận M&A có thểđơn phương hoặc cùng công ty bị M&A định giá tài sản của công ty đó Sau đó cácbên sẽ tiến hành thương thảo để đưa ra được mức giá phù hợp

Điểm hạn chế của phương thức này là các tài sản vô hình như thương hiệu, thị phần,khách hàng, nhân sự, văn hóa doanh nghiệp rất khó định giá và được các bên thống

nhất Do đó, phương thức này thường áp dụng để tiếp quản lại các công ty nhỏ, thựcchất là nhắm đến các cơ sở sản xuất, nhà xưởng, máy móc, dây chuyền, công nghệ…đang thuộc sở hữu của công ty đó.

- Mua lại một dự án bất động sản

Đây là một phương thức phổ biến tại Việt Nam đặc biệt đối với những doanhnghiệp đầu tư phát triển bất động sản Theo quy định của Bộ Luật dân sự 2005 thì bấtđộng sản cũng được coi là một loại tài sản và được thực hiện dưới hình thức mua lại Tuy

nhiên, đối với các doanh nghiệp phát triển dự án bất động sản, thuật ngữ “nhà đầu tư thứ

cấp” đã trở nên phổ biến hơn thuật ngữ M&A Trong lĩnh vực này một số doanh nghiệp

có tiềm lực lấy được những dự án lớn nhưng khi triển khai thì lại chia nhỏ ra bán lại chocác nhà đầu tư thứ cấp để phát triển Ví dụ: Tập đoàn Bảo Sơn (chủ đầu tư), Công ty D&T(nhà đầu tư thứ cấp) với khách hàng cá nhân mua bất động sản thuộc dự án của Bảo Sơn.Như vậy, trong trường hợp này ngay từ đầu các bên tham gia phải chặt chẽ về hình thứcM&A để hạn chế những tranh chấp phức tạp phát sinh sau này

- Mua nợ

Đây là một trong những hình thức tiến hành M&A gián tiếp Khi một doanhnghiệp mất khả năng thanh toán và không thể trả nợ, chủ nợ có thể tìm một doanhnghiệp có khả năng tài chính mua lại phần nợ với giá thỏa thuận Doanh nghiệp muamới sẽ đương nhiên trở thành chủ nợ mới

Tóm lại, có rất nhiều cách thức thực hiện M&A tùy thuộc vào mục tiêu, đặcđiểm quản trị, cấu trúc sở hữu và ưu thế so sánh của các doanh nghiệp liên quan trongtừng trường hợp cụ thể Các vấn đề quyết định đến việc lựa chọn phương thức M&Anhư xác định giá trị chuyển đổi, chia – nhập cổ phiếu, tài sản, thương hiệu, cơ cấu tổchức của công ty sau mua lại và sáp nhập cần được xem xét một cách cụ thể và lànhững nội dung thỏa thuận giữa các bên trong bản hợp đồng M&A Tuy nhiên, cónhững trường hợp sau không được coi là mua lại và sáp nhập doanh nghiệp do khôngthỏa mãn tiêu chí dẫn đến thay đổi hoạt động quản trị của doanh nghiệp mục tiêu củamua bán doanh nghiệp

- Một doanh nghiệp mua cổ phần của một doanh nghiệp khác nhưng không thamgia hoạt động quản trị, điều hành, chỉ thuần túy nhận cổ tức hoặc kỳ vọng thặng dư khibán lại cổ phần cho các nhà đầu tư khác;

- Một quỹ đầu tư chứng khoán mua cổ phiếu (niêm yết) của một doanh nghiệpđại chúng trên thị trường chứng khoán và cũng không tham gia quản trị điều hành hoạtđộng doanh nghiệp đó;

- Một quy đầu tư mạo hiểm (Venture Capital) khi đầu tư vốn với tư cách cổ đôngvào các doanh nghiệp và cử đại diện phần vốn góp tại Hội đồng quản trị nhưng vai tròcủa các thành viên này chỉ mang tính tư vấn, hỗ trợ cho các doanh nghiệp này với kỳvọng khi doanh nghiệp phát triển sẽ có thể thoái vốn thông qua việc phát hành cổphiếu ra công chúng

Phân biệt tài mua bán doanh nghiệp với mua bán tài sản doanh nghiệp

Trên thực tế, chủ doanh nghiệp có thể bán các tài sản thuộc quyền sở hữu cho

cá nhân hay tổ chức khác thông qua một quan hệ mua bán tài sản dân sự hoặc mua bánsản nghiệp thương mại, đó là quá trình khai thác các tài sản thương mại bằng các hìnhthức như chuyển nhượng quyền sở hữu hay chia sẻ quyền sử dụng tài sản nhằm tìmkiếm các khoản lợi nhuận cho doanh nghiệp Dựa trên bản chất của việc bán tài sản

doanh nghiệp, có thể đi đến định nghĩa “Bán tài sản doanh nghiệp là sự chuyển

nhượng một phần hay toàn bộ tài sản, quyền tài sản của doanh nghiệp cho tổ chức, cá nhân khác thông qua sự thỏa thuận giữa doanh nghiệp và tổ chức hay cá nhân đó”.

Trong quan hệ này, doanh nghiệp sẽ thông qua các đại diện của mình để thực hiện giaodịch với bên mua, mọi thẩm quyền và các vấn đề có liên quan sẽ do cơ quan có thẩmquyền cao nhất của doanh nghiệp quyết định và thực hiện theo điều lệ của doanhnghiệp và các quy định của pháp luật

Tuy về mặt hình thức có những điểm tương đồng, hai hoạt động mua bán

doanh nghiệp và mua bán tài sản doanh nghiệp là hai vấn đề có bản chất khác nhau.

Sự khác nhau thể hiện cụ thể ở chỗ, mua bán doanh nghiệp dẫn tới sự chuyển đổiquyền sở hữu của doanh nghiệp, còn bán một phần hoặc toàn bộ tài sản của doanhnghiệp không làm thay đổi địa vị của chủ sở hữu doanh nghiệp Theo quy định của

pháp luật “Sản nghiệp là toàn bộ tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp

pháp của thương nhân, phục vụ cho hoạt động thương mại như trụ sở, cửa hàng, kho tàng, trang thiết bị, hàng hóa, tên thương mại, biển hiệu, nhãn hiệu, mạng lưới tiêu thụ hàng hóa và cung ứng dịch vụ” 5 Trong khối sản nghiệp thương mại, quan trọng

nhất là mạng lưới tiêu thụ hàng hóa và cung ứng dịch vụ Có thể khẳng định rằng, việcbán các tài sản thương mại không ảnh hưởng gì tới các hoạt động kinh doanh của

5 Điều 97 Luật thương mại 2005

doanh nghiệp Sau khi bán tài sản của doanh nghiệp, doanh nghiệp vẫn hoạt động hoặcchuyển sang một mảng kinh doanh mới Bên cạnh đó, việc bán doanh nghiệp là quátrình làm chấm dứt sự tồn tại tư cách pháp lý của doanh nghiệp cũ, cụ thể là tư cáchnày sẽ chấm dứt ngay khi doanh nghiệp được chuyển giao cho người mua Người muamuốn khai sinh tư cách pháp lý cho doanh nghiệp thuộc quyền sở hữu của mình phảithực hiện các thủ tục cần thiết theo quy định của pháp luật như đăng ký kinh doanh lại;thay đổi nội dung đăng kí kinh doanh Tuy nhiên, giữa mua bán doanh nghiệp và muabán tài sản doanh nghiệp có một điểm giống nhau đó là đều phải tiến hành quá trìnhxác định tài sản và định giá tài sản doanh nghiệp: bán doanh nghiệp là việc xác địnhtoàn bộ tài sản doanh nghiệp để định giá trị doanh nghiệp, trong khi đó bán sản nghiệp

là quá trình xác định sản nghiệp và định giá tài sản đem bán

Phân biệt giữa việc mua bán toàn bộ doanh nghiệp và việc thành viên, cổ đông công ty chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần của mình trong công ty

Người bán toàn bộ doanh nghiệp phải là chủ sở hữu tất cả tài sản của doanhnghiệp Bên bán chỉ tham gia đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp khiđược sự đồng ý của tất cả các đồng chủ sở hữu doanh nghiệp nếu các doanh nghiệp đóthuộc loại hình doanh nghiệp thuộc sở hữu của nhiều chủ Nếu doanh nghiệp thuộc sởhữu của một chủ thì việc mua bán doanh nghiệp đơn giản hơn vì quyền quyết định bántoàn bộ doanh nghiệp sẽ thuộc về người chủ doanh nghiệp đó Với doanh nghiệp nhiềuchủ sở hữu, Điểm b Khoản 4 Điều 56 Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thihành một số điều của Luật đầu tư 2005 quy định về hồ sơ mua lại doanh nghiệp của

nhà đầu tư nước ngoài Theo đó, hồ sơ phải có “Quyết định của Hội đồng thành viên

hoặc chủ sở hữu doanh nghiệp hoặc của Đại hội đồng cổ đông về việc bán doanh nghiệp” (i) Đối với việc mua bán toàn bộ công ty, đối tượng mua bán là công ty nên

phải có sự chấp thuận của người chủ công ty đó; đó chính là chủ sở hữu hoặc các chủ

sở hữu công ty Việc mua bán cổ phần, phần vốn góp của cổ đông, thành viên công tychỉ do chính người nào là chủ sở hữu phần vốn đó được toàn quyền quyết định việcbán phần vốn của mình mà không phải “đợi chờ sự đồng thuận” của các thành viênkhác để được bán phần vốn góp đó Tuy nhiên, thủ tục thực hiện việc chuyển nhượngphần vốn góp của thành viên, chuyển nhượng cổ phần của cổ đông công ty phải tuânthủ quy định của pháp luật; (ii) do đối tượng mua bán mua bán toàn bộ doanh nghiệp

là doanh nghiệp, một loại hàng hóa đặc biệt không chỉ có tài sản phần góp vốn của

thành viên vào trong công ty mà doanh nghiệm còn có các quyền và nghĩa vụ pháp lý.

Vì vậy khi mua bán toàn bộ doanh nghiệp thì người bán phải chuyển giao toàn bộ cácquyền trên cho người mua; người bán sẽ rút ra khỏi doanh nghiệp đã bán Nếu chỉ cómột người mua doanh nghiệp thì người này có toàn quyền quyết định, định đoạt vớidoanh nghiệp mà mình đã mua

Trong trường hợp thành viên bán, chuyển nhượng phần vốn góp của mình chongười khác thì chỉ chuyển được một phần quyền, nghĩa vụ của mình tại doanh nghiệpcho người mua mà không thể chuyển giao tư cách pháp lý của doanh nghiệp cho ngườimua Người mua cũng không thể có toàn quyền quyết định hoạt động kinh doanh củadoanh nghiệp mà mình đã mua lại phần vốn góp của thành viên doanh nghiệp đó bởingười mua cũng chỉ là một trong những đồng chủ sở hữu của doanh nghiệp

1.5 Tiến trình thực hiện giao dịch mua lại và sáp nhập doanh nghiệp

Mỗi thương vụ mua lại và sáp nhập doanh nghiệp lại có những cách thực hiệnriêng tuy thuộc vào đặc điểm và mục đích của doanh nghiệp tham gia vào thương vụ

đó Tuy nhiên, có một số bước cơ bản mà phần lớn các thương vụ đều trải qua đượcthể hiện tóm tắt qua sơ đồ sau:

Sơ đồ mô tả: Tiến trình thực hiện giao dịch mua lại và sáp nhập doanh nghiệp

Nguồn: tác giả tự tổng hợp, 2014

1.5.1 Tìm kiếm doanh nghiệp mục tiêu

Để đảm bảo M&A thành công, các bên cần lựa chọn nhiều hơn một doanhnghiệp mục tiêu nếu được Xuất phát từ việc M&A là nhu cầu của cả hai bên nêndoanh nghiệp mục tiêu ở đây có thể hiểu là bên mua hoặc/và bên bán, chứ không phải

TÌM KIẾM DOANH NGHIỆP MỤC

TIÊUTHẨM ĐỊNH GIAO DỊCH

ĐÀM PHÁN, GIAO KẾT VÀ THỰC

HIỆN HỢP ĐỒNG

chỉ một mình bên bán Khi có nhiều doanh nghiệp mục tiêu, các bên sẽ có nhiềuphương án và điều kiện thuận lợi đàm phán giao dịch M&A hơn.

Việc xác định doanh nghiệp mục tiêu về bản chất là lấy được các thông tinchính xác về các doanh nghiệp này, nhưng không phải bên tham gia M&A nào cũng

dễ dàng có được các thông tin cần thiết Có nhiều cách thức tiếp cận để có được thôngtin, trong đó việc hợp tác với các tổ chức tài chính như công ty chứng khoán, quỹ đầutư… thường mang lại hiệu quả cao

Trong giai đoạn tìm doanh nghiệp mục tiêu, bên bán có thể phải tiết lộ nhiềuthông tin mật mà không có sự đảm bảo chắc chắn liệu giao dịch M&A có được thựchiện hay không Bởi vậy, ngay khi bắt đầu tiếp xúc với bên mua, bên bán có thể đề

xuất ký thoả thuận bảo mật Thoả thuận bảo mật liên quan đến cả bên bán, bên mua và

bên tư vấn (nếu có); quy định ai chịu trách nhiệm nhận và cung cấp thông tin; đưa radanh sách những thông tin không cần bảo mật như thông tin mà công luận đã biếtkhông phải do hành động vi phạm thoả thuận của bên nhận tin, thông tin vốn thuộcquyền nắm giữ của bên nhận tin, thông tin do bên nhận tin tự mở rộng, thông tin nhận

từ một nguồn khác mà không có giới hạn về việc sử dụng hay tiết lộ Thời hạn củathoả thuận bảo mật thông thường từ ba đến lăm năm Trong trường hợp một bên viphạm thoả thuận bảo mật, bên kia có quyền khởi kiện để đòi được bồi thường thiệt hại

do vi phạm gây ra Tuy nhiên, trên thực tế rất khó chứng minh việc vi phạm nghĩa vụbảo mật và thiệt hại do vi phạm gây ra nên có rất ít các vụ vi phạm thoả thuận bảo mậtđược đưa ra Toà

Kết thúc giai đoạn tìm kiếm đối tác, bên mua và bên bán có thể ký thoả thuận

nguyên tắc (hay còn có tên là Biên bản ghi nhớ, Thư cam kết…) Thoả thuận nguyên

tắc chính thức hoá các dự định và dự kiến của các bên, ghi nhận những thoả thuận đãđạt được, quy định về các bước tiếp theo, các vấn đề chi tiết để hoàn tất giao dịch Nó

có thể bao gồm những điều khoản bắt buộc để hoàn tất giao dịch; vạch lộ trình giúpviệc đi đến hợp đồng M&A dễ dàng; quy định nghĩa vụ của các bên trong quá trìnhđàm phán, luật pháp áp dụng đối với giao dịch; ghi nhận về các quyền sở hữu trí tuệ(nếu các quyền sở hữu trí tuệ là lý do chính của giao dịch M&A); cam kết của bên bánkhông tiến hành đàm phán với bên thứ ba trong một thời gian nhất định để bên muahoàn tất giao dịch M&A Khi ký kết thỏa thuận nguyên tắc bên bán thường muốn càngnhiều ràng buộc càng tốt, còn bên mua có thể ngược lại Việc thoả thuận nguyên tắc có

hiệu lực bắt buộc thi hành hay không tuỳ thuộc vào luật áp dụng trong giao dịch.Trong thỏa thuận, ở những điều khoản không ràng buộc người ta dùng từ “có thể”, ởnhững điều khoản thiết lập ràng buộc người ta dùng từ “sẽ”; và có thể tuyên bố rõràng: thoả thuận nhìn chung không có tính ràng buộc nhưng có một số điều khoản cóđánh số rõ ràng có nội dung ràng buộc các bên.

1.5.2 Thẩm định giao dịch

Thẩm định pháp lý giúp cho bên mua hiểu rõ tư cách pháp lý, các quyền vànghĩa vụ pháp lý, chế độ pháp lý đối với các loại tài sản, hợp đồng lao động, hồ sơ đấtđai, xây dựng, đầu tư để trên cơ sở đó xác định tình trạng và các rủi ro pháp lý khi đưa

ra quyết định mua doanh nghiệp Việc thẩm định pháp lý thường do các luật sư tư vấnM&A thực hiện thay mặt cho bên mua

Xác định giá trị giao dịch không hoàn toàn đồng nhất với hoạt động định giádoanh nghiệp Thực chất, định giá doanh nghiệp là một công cụ để các bên có thể xácđịnh được giá trị giao dịch, căn cứ vào giá trị doanh nghiệp được định giá và các điềukiện cụ thể khác mà các bên tham gia giao dịch có thể đàm phán và thương lượng cácmức giá giao dịch M&A khác nhau Nhiều quan điểm chỉ coi trọng việc định giádoanh nghiệp của bên mua, tuy nhiên khi xem xét rộng hơn ở khái niệm xác định giátrị giao dịch thì bên bán cũng chính là bên có nhu cầu cần phải xác định giá trị doanhnghiệp không kém bên mua Nếu bên bán không định giá doanh nghiệp và không có

cơ sở để tính toán giá trị của mình là bao nhiêu thì sẽ rất bất lợi trong đàm phán giaodịch M&A khi bị bên mua ép giá Hoặc ngược lại, chính bên bán lại gây ra những khókhăn không cần thiết trong giao dịch, thậm chí là bỏ lỡ cơ hội khi đưa ra những mứcgiá quá cao, không có cơ sở

Việc định giá doanh nghiệp thường yêu cầu đến chuyên môn của các công ty kiểmtoán hay các kiểm toán viên độc lập thực hiện Các phương pháp định giá thường dùng:

- Tỷ suất P/E6: Bên mua có thể so sánh mức P/E trung bình của cổ phiếu trongngành để xác định mức chào mua một cách hợp lý

- Tỷ suất giá trị doanh nghiệp trên doanh thu (EV/Sales)7: Bên mua so sánh chỉ

số này với các doanh nghiệp khác trong ngành và sẽ chào giá ở một mức gấp một cơ

số lần doanh thu

6 Price to Earning Ratio: tý số giá thu nhập một cổ phiếu

7 Enterprise Value

- Chi phí thay thế: Trong trường hợp này, việc mua bán dựa trên sự cân nhắcyếu tố chi phí để thiết lập một công ty từ đầu so với mua một công ty đang có sẵn.Chẳng hạn, nếu tính một cách đơn giản giá trị công ty bao gồm toàn bộ tài sản cố định,trang thiết bị và đội ngũ nhân viên Về lý thuyết, công ty đi mua có thể đàm phán mualại công ty đang tồn tại với giá trị kể trên hoặc là thiết lập một công ty mới tương tự đểcạnh tranh Tuy nhiên, để xây dựng một công ty mới sẽ mất một khoảng thời gian dài

để tập hợp đội ngũ quản lý & nhân sự tốt, mua sắm tài sản và tìm kiếm khách hàngchưa kể việc ra đời phải cạnh tranh với công ty đang tồn tại trên thị trường Phươngpháp này thường gặp khó khăn đối với các ngành dịch vụ, nơi mà tài sản quan trọngnhất là con người và phương thức dựa trên ý tưởng là chính

- Phương pháp chiết khấu dòng tiền (DCF)8: Đây là công cụ định giá quan trọngnhất trong hoạt động M&A Mục đích của DCF là xác định giá trị hiện tại của công ty

dựa trên ước tính dòng tiền mặt trong tương lai Dòng tiền mặt ước tính “Lợi nhuận +

khấu hao - chi phí vốn - thay đổi vốn lưu thông” được chiết khấu đến giá trị hiện tại có

tính đến chi phí sử dụng vốn bình quân của công ty Mặc dù DCF cũng có những hạnchế nhất định nhưng rất ít có công cụ nào có thể cạnh tranh được với phương thức địnhgiá này về mặt phương pháp luận

Số liệu về định giá, xác định giá trị giao dịch sát thực sẽ giúp tối thiểu hóa cáckhác biệt về quan điểm định giá giữa bên bán và bên mua Và do đó, giảm thiểu thờilượng các cuộc đàm phán thương lượng về sau và nâng cao khả năng thành công củagiao dịch M&A

1.5.3 Đàm phán, giao kết thực hiện hợp đồng

Sau khi đã có kết quả thẩm định và xác định giá trị giao dịch, quá trình đàm

phán sẽ dẫn đến một kết quả phản ánh tập trung nội dung của giao dịch M&A, đóchính là hợp đồng M&A được giao kết giữa các bên Quá trình đàm phán rất quantrọng đối với giao dịch M&A vì nếu hợp đồng M&A không phản ánh đủ và chính xáctất cả các kết quả của những công việc trước đó, các mong muốn và kỳ vọng của cácbên hay hạn chế tối đa các rủi ro thì những công việc đã thực hiện sẽ không có giá trịhoặc giảm giá trị đi rất nhiều, cũng như mục đích M&A có thể bị ảnh hưởng theochiều hướng tiêu cực

Giao kết hợp đồng là công đoạn cuối cùng của việc thỏa thuận giao dịch M&A

Đó là khi các bên đã hiểu rõ về nhau cũng như hiểu rõ về mục đích và yêu cầu của mỗi

bên, hiểu rõ các lợi ích và rủi ro khi thực hiện M&A Hợp đồng M&A là sự thể hiện vàghi nhận những cam kết của các bên đối với giao dịch Nó không chỉ là liên quan đếnkhía cạnh pháp lý mà là sự phối hợp một cách hài hòa các yếu tố có liên quan đến giaodịch M&A khác như tài chính, kinh doanh Chỉ khi kết hợp một cách hoàn chỉnh cácyếu tố có liên quan thì Hợp đồng M&A mới thật sự là công cụ để bảo đảm quyền lợicho các bên tham gia giao dịch Không có mẫu hợp đồng chung cho tất cả các giaodịch M&A, vì vậy hợp đồng M&A phải được xây dựng riêng cho từng trường hợp cụthể; quy định đầy đủ các điều khoản cơ bản liên quan đến giao dịch M&A, đưa ra cácyêu cầu, lợi ích, sự ràng buộc riêng biệt của doanh nghiệp và thậm chí quy định cả cácvấn đề sau giao dịch M&A

Hợp đồng M&A bao gồm những nội dung chủ yếu sau: tên, địa chỉ, trụ sở chínhcủa doanh nghiệp bị sáp nhập, mua lại; thủ tục và điều kiện sáp nhập, mua lại doanhnghiệp; phương án sử dụng lao động; thủ tục, điều kiện và thời hạn chuyển giao tàisản, chuyển vốn, cổ phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập, mua lại; thời hạn thựchiện việc sáp nhập, mua lại; trách nhiệm của các bên Trong đó, thủ tục và điều kiệnsáp nhập, mua lại doanh nghiệp phải bao gồm các điều khoản tài chính chủ yếu tronggiao dịch M&A và cơ cấu của giao dịch M&A Trách nhiệm của các bên bao gồmquyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên, những hành động mà các bên phải thực hiệntrước khi hoàn tất giao dịch M&A, các biện pháp để chống lại việc phá vỡ các ràngbuộc trách nhiệm

Để giảm thiểu khả năng xảy ra tranh chấp, hợp đồng M&A nên được xây dựngnhư hồ sơ toàn diện về tất cả các thoả thuận giữa các bên trong mọi khía cạnh của giaodịch, cần phải xác định rõ ai sẽ mua cái gì, khi nào mua, với giá bao nhiêu và dựa trênnhững điều kiện nào Bên cạnh đó, hợp đồng có thể xác định những thay đổi lập tứccần phải làm đối với công ty mục tiêu bao gồm các vấn đề như việc từ chức và bổnhiệm các thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc, Kế toán trưởng; việc trả cáckhoản vay ngân hàng và thay đổi cơ cấu công ty mục tiêu Việc thanh toán giá mua cóthể bằng một khoản phải trả cố định khi hoàn tất thoả thuận, cũng có thể là một khoảnphải trả không cố định bao gồm khoản trả đầu tiên và các khoản trả tiếp theo tuỳ thuộcvào hiệu suất hoạt động của công ty mục tiêu

Trong hợp đồng M&A cần có những tuyên bố và cam kết của bên bán về tìnhtrạng và lịch sử của công ty mục tiêu bao gồm tất cả các khoản nợ cùng các khoản bồi

hoàn phù hợp Bên mua cũng đưa ra các tuyên bố liên quan tới tình trạng tài chính vàluật pháp của công ty mình Các tuyên bố và cam kết có chức năng cơ bản là phân bổrủi ro giữa các bên, buộc bên bán có trách nhiệm pháp lý với các khoản nợ trước khihoàn tất hợp đồng M&A và buộc bên mua có trách nhiệm pháp lý với những khoản nợphát sinh sau khi hoàn tất Những tuyên bố và cam kết này chỉ có hiệu quả khi các bênđưa ra chính đáng tin cậy nên cần có những biện pháp để hạn chế rủi ro khác như điềuchỉnh giá, giữ lại một phần giá mua, các cam kết của bên thứ ba, bảo hiểm Tronghợp đồng M&A, các bên đưa ra cam kết rằng những thông tin và dữ liệu về thực trạngmột vấn đề là đúng Bên bán cần chú ý để tránh bị ràng buộc pháp lý với các tuyên bố

và cam kết được đưa ra trong hợp đồng và có thể đề nghị bổ sung điều khoản loại trừcác nghĩa vụ pháp lý đã tuyên bố, trừ các tuyên bố đã được đưa vào hợp đồng M&A;phân biệt tuyên bố sai vô ý và vô hại với tuyên bố sai cố ý

Mục đảm bảo bồi thường là cơ chế để tránh những rủi ro tài chính trong giaodịch M&A, nó định rõ các quyền của bên mua và bên bán Theo đó, nếu một bên viphạm các tuyên bố, cam kết, thoả thuận hạn chế và những ràng buộc khác được ghitrong hợp đồng M&A, bên kia sẽ nhận được bồi thường Các bên có thể đưa ra một sốhạn chế về mức tối thiểu và tối đa của các khoản bồi thường

Thực hiện hợp đồng là bước triển khai các cam kết, nghĩa vụ của mỗi bên đểđáp ứng quyền lợi của bên kia Ví dụ: thanh toán tiền giao dịch; triển khai các hoạtđộng hỗ trợ doanh nghiệp của đối tác chiến lược; chuyển giao tài sản, quyền, nghĩa vụ

và lợi ích hợp pháp; giải quyết các tranh chấp; thực hiện bảo đảm hoặc bồi thường(nếu có)…

Có những hợp đồng, thời gian từ khi giao kết đến khi thực hiện xong xuôi cácnghĩa vụ và trách nhiệm của mỗi bên không phải là ngắn Do vậy, nếu không có những

dự liệu chính xác về các vướng mắc và rủi ro có thể gặp phải trong quá trình thực hiệnhợp đồng thì rất dễ dẫn tới sự vi phạm hợp đồng của một hoặc hai bên, mặc dù đó cóthể là do nguyên nhân khách quan chứ không phải do sự cố tình của bên vi phạm

Tóm lại, những vấn đề trong tiến trình thực hiện giao dịch M&A thuộc những

kiến thức chuyên ngành của nhiều lĩnh vực không chỉ là pháp lý mà còn quản trị, tàichính, kế toán… Vì vậy, để có được giao dịch M&A hiệu quả, đáp ứng đúng yêu cầu

và mong muốn, hạn chế tối đa các rủi ro có thể gặp phải, các bên tham gia giao dịchnên sử dụng tư vấn của tổ chức chuyên nghiệp trong lĩnh vực M&A

CHƯƠNG II: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MUA LẠI VÀ

SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM 2.1 Quy định của pháp luật về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam 2.1.1 Quyền thực hiện và các hình thức thực hiện mua lại và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam

Pháp luật Việt Nam cho phép các chủ thể được quyền tự do thực hiện các hoạtđộng kinh doanh và mua lại, sáp nhập doanh nghiệp cũng là hai trong số các hoạt độngkinh doanh được phép thực hiện đó Tuy nhiên, quyền thực hiện mua lại, sáp nhậpdoanh nghiệp bị hạn chế với một số nhóm chủ thể nhất định để bảo đảm lợi ích củaNhà nước và xã hội Các đối tượng bị hạn chế quyền này bao gồm9:

“2 Tổ chức, cá nhân không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp ở Việt Nam a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị của mình;

b) Cán bộ công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;

c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân đội nhân dân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;

d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại các doanh nghiệp khác;

e) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực thành vi dân sự;

f) Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh g) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản.”

“4 Tổ chức, cá nhân sau đây không được mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này:

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào thành lập doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

9 Khoản 2, 4 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005

b) Các đối tượng không được góp vốn thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.”

Từ quy định trên nhận thấy tất mọi cá nhân, tổ chức đều có thể tham gia vàohoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp trừ các chủ thể bị cấm tham gia vào hoạtđộng thành lập, góp vốn, mua cổ phần, đảm nhiệm vai trò quản lý của doanh nghiệpđược tạo lập bởi thương vụ mua lại và sáp nhập chủ yếu là các các nhân, tổ chức làmviệc trong các cơ quan nhà nước, các cơ quan đơn vị lực lượng vũ trang; những ngườikhông có, bị mất, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự và những người đang chấp hànhhình phạt tù Quy định này nhằm đảm bảo cho hoạt động kinh doanh nói chung và hoạtđộng mua lại, sáp nhập doanh nghiệp được diễn ra hiệu quả đem lại lợi ích chung chotoàn xã hội

Luật đầu tư năm 2005 nhìn nhận mua lại và sáp nhập doanh nghiệp như nhữnghình thức đầu tư trực tiếp và gián tiếp mà nhà đầu tư có quyền lựa chọn để thực hiện ởViệt Nam

Khoản 5, 6 Điều 21 “5 mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt

động đầu tư; 6 Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp” và Điều 25

Luật đầu tư 2005 thừa nhận mua lại và sáp nhập doanh nghiệp như một hình thức trựctiếp Và Điều 26 tạo hành lang pháp lý cho việc thực hiện M&A thông qua sàn giaodịch chứng khoán như một hình thức đầu tư gián tiếp bằng cách mua lại cổ phần củadoanh nghiệp mục tiêu

Riêng đối với các hoạt động M&A có yếu tố nước ngoài, doanh nghiệp cần chú

ý thêm quy định tại Điều 50 Luật đầu tư, theo đó nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tưvào Việt Nam phải tiến hành thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra đầu tư để được cấp giấychứng nhận đầu tư nhưng giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy đăng ký kinhdoanh Đây là một điều khoản gây ra nhiều tranh cãi, đặc biệt trong trường hợp nhàđầu tư nước ngoài gia nhập vào thị trường M&A Việt Nam

Như vậy, có thể thấy quyền mua lại và sáp nhập doanh nghiệp bao gồm quyềngóp vốn, mua cổ phần, mua lại, sáp nhập doanh nghiệp để tham gia quản lý hoạt độngđầu tư

Bên cạnh đó, Luật doanh nghiệp 2005, đạo luật điều chỉnh việc thành lập, tổchức quản lý và hoạt động của các loại hình doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh

tế, quy định về sáp nhập10 doanh nghiệp là hình thức tổ chức lại doanh nghiệp bên

cạnh chia, tách, hợp nhất doanh nghiệp Hơn nữa Luật doanh nghiệp cũng đề cập đếnquyền bán doanh nghiệp của chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân Cụ thể, Điều 145 Luậtdoanh nghiệp năm 2005 có quy định:

“1 Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác Chậm nhất mười lăm ngày trước ngày chuyển giao doanh nghiệp cho người mua, chủ doanh nghiệp phải thông báo bằng văn bản cho cơ quan đăng ký kinh doanh Thông báo phải nêu rõ tên, trụ sở của doanh nghiệp; tên, địa chỉ của người mua; tổng số nợ chưa thanh toán của doanh nghiệp; tên, địa chỉ, số nợ và thời hạn thanh toán cho từng chủ nợ; hợp đồng lao động và các hợp đồng khác đã ký mà chưa thực hiện xong và cách thức giải quyết hợp đồng đó.

2 Sau khi bán doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách

nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác mà doanh nghiệp chưa thực hiện, trừ trường hợp người mua, người bán và chủ nợ của doanh nghiệp có thỏa thuận khác.

3 Người bán, người mua doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định của pháp

luật về lao động.

4 Người mua doanh nghiệp phải đăng ký kinh doanh theo quy định này”

Từ quy định trên nhận thấy sau khi bán doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tưnhân vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác màdoanh nghiệp chưa thực hiện, trừ khi có sự thỏa thuận với người mua và chủ nợ

Luật doanh nghiệp 2005 cũng có quy định cụ thể về việc chuyển nhượng toàn bộ hoặcmột phần vốn góp của thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn và chuyển nhượng cổphần trong công ty cổ phần Cụ thể:

Điều 84 quy định bắt buộc các cổ đông sáng lập phải nắm giữ tối thiểu 20% cổ phầnphổ thông trong thời hạn 03 năm kể từ khi công ty được cấp phép đăng ký kinh doanh.Đây là quy định ngăn ngừa việc tiến hành các thương vụ M&A của các cổ đông sánglập gây ảnh hưởng đến lợi ích của công ty Nếu muốn chuyển nhượng quyền kiểm soátcủa mình thông qua giao dịch M&A thì phải được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổđông Ngoài ra các quy định về việc mua lại, chào bán, chuyển nhượng cổ phần, vốngóp và điều kiện để thông qua quyết định đó của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổđông cũng được quy định ở Điều 43, 44, 87, 52, 104 của Luật này nhằm tạo điều kiệncho các chủ sở hữu doanh nghiệp trong các thương vụ mua lại, sáp nhập doanh nghiệp