Phần lớn ngành công nghiệp xây dựng hiện nay vận hành theo cơ chế Biển đỏ và báo cáo này nhằm hai mục đích: (i) Nâng cao nhận thức về các vấn đề tranh cãi, kiện tụng trong cái biển đỏ này và (ii) Tìm kiếm các cách thức để di chuyển sự quản lý tranh chấp hợp đồng vào môi trường Thung lũng Xanh.
Trang 1Quản lý tranh chấp trong hợp đồng xây dựng: Biến đỏ cạnh tranh, Đại dương xanh ít cạnh tranh hay Thung lũng xanh lá cây?
Tác giả: C.K Khoo, Giám đốc Công ty Tư vấn Wan Mohamed & Khoo Sdn Bhd.
Chuyển ngữ: Nguyễn Đức Toản, Email: toan.nguyen@geogreen.vn
1.1 Nhan đề của bài viết này được đưa ra dưới dạng một câu hỏi, mà nó gợi ý rằng chúng
ta có quyền lựa chọn một môi trường Biển Đỏ, Đại dương Xanh hay Thung lũng Xanh cây cho các hợp đồng xây dựng Bài viết này được dựa trên kinh nghiệm của tác giả ở
Malaysia nhưng có thể thích hợp ở bất cứ đâu Hy vọng rằng nó sẽ khơi lên sự trao đổi
thông tin giữa các thành viên AFEO1với mục đích phát triển các khái niệm/quan niệm trình bày dưới đây nhằm mang lại lợi ích cho ngành công nghiệp xây dựng
(a) “Biển Đỏ” (“Red Sea”) là một thuật ngữ rất mốt để nói về sự cạnh tranh cắt cổ
lẫn nhau trong thế giới kinh doanh truyền thống/thông thường, mà nó đã chật
ních/đông nghịt và các đối thủ kinh doanh cắt giảm tối đa lợi nhuận của mình,
hoặc tạo ra những sản phấm kém chất lượng, hay chỉ làm việc để đủ tồn tại Tất nhiên, điều này dẫn đến quá nhiều căng thẳng và tranh cãi Đó đúng là tình trạng hiện nay của ngành xây dựng nói chung
(b) “Đại dương Xanh dương” (“Blue Ocean”) cũng là một thuật ngữ thời thượng
dùng trong thế giới kinh doanh Nó nói đến một khu vực/thị trường ngách
tương đối không có cạnh tranh Các thị trường ngách như vậy được tạo ra bởi
sự đổi mới/sáng tạo và dẫn trước nền kinh doanh thông thường
(c) “Thung lũng xanh cây” (“Green Valley”) là một thuật ngữ mới được tạo ra
trong bài báo này Nó cũng khá mốt trong ngữ cảnh của phong trào vận động xanh Xanh lá cây hàm nghĩa ở đây là tiết kiệm năng lượng và phát triển bền vững
1.2 Phần lớn ngành công nghiệp xây dựng hiện nay vận hành theo cơ chế “Biển đỏ”, và
bài báo này nhằm hai mục đích:
(a) Nâng cao nhận thức về các vấn đề tranh cãi/kiện tụng trong cái Biển
Đỏ này
1 AFEO = Liên đoàn các Tổ chức Kỹ thuật Đông Nam Á (ASEAN Federation of Engineering Organizations
http://afeo.org/ ) – N.D
Trang 2(b) Tìm kiếm các cách thức để di chuyển sự quản lý tranh chấp hợp đồng vào miền/môi trường Thung lũng Xanh cây
1.3 Không cần phải làm gì cho những người đã quen thuộc với Đại dương Xanh Họ là
những người có những sản phẩm độc đáo/duy nhất và có những nguồn lực to lớn, với
số lượng người tham gia ít, và nói chung có thể tự xoay xỏa rất tốt
Trong ngành xây dựng, một số ví dụ về các sản phẩm thị trường ngách đó bao gồm:
tường chắn đất có gia cố (RE walls, sáng chế đã hết hạn), sàn bong bóng, và các cổng
thép cán nguội
Trong trường hợp các hợp đồng xây dựng, người ta có thể nghĩ đến các hợp đồng chìa
khóa trao tay cho máy móc/nhà máy, nhà cửa, hay các công trình dân dụng khác Trong những hợp đồng đó, Nhà thầu có trách nhiệm thiết kế và thi công theo một quy
định kỹ thuật về tính năng vận hành hay một “thuyết minh nhu cầu”, và Nhà thầu đảm
bảo rằng sản phẩm cuối cùng sẽ “phù hợp với mục đích đã đ ịnh” Các sản phẩm đó bao gồm ô-tô, thang máy, trạm điều hòa không khí, máy phát điện, bệnh viện, đường
bộ, cầu, v.v…
1.4 Những doanh nhân trong Biển Đỏ thường gặp phải những tranh chấp hợp đồng mà
chúng cần phải được giải quyết bằng một loạt các phương pháp Cần phải “cải tổ/cải
cách” ngành công nghiệp xây dựng để tránh các tranh chấp càng nhiều càng tốt, mặc
dù không thể hoàn toàn loại trừ được chúng Do vậy, “Thung Lũng Xanh” có nghĩa là làm giảm đến mức tối thiểu năng lượng bị lãng phí vào việc tranh cãi lẫn nhau và vào việc giải quyết chúng, chứ không phải là đưa năng lượng ấy về bằng không Điều này
là nhất quán với khái niệm Xanh phổ quát, tức là, bảo tồn năng lượng
1.5 Vì tác giả là một Kỹ sư Xây dựng, bài báo này có thể thiên về kỹ thuật dân dụng,
nhưng các khái niệm là có tính tương tự cho các ngành kỹ thuật khác, hoặc cho các
dạng nghề kinh doanh khác
PHÂN XỬ
Trang 32.1 Hãy bắt đầu bằng việc xem xét vài ví dụ thực tế về tranh chấp hợp đồng xây dựng mà
đã được đưa ra trọng tài và/hoặc tòa án Những ví dụ này được tóm tắt trong Phụ lục
A Tác giả hy vọng rằng độc giả đã dành thời gian lướt qua các trường hợp này, vì tác giả sẽ không đồng hành phân tích chúng cùng độc giả, vì có thể mất hơn nhiều nửa tiếng để trình bày bài báo này Những điều rút ra của tác giả từ những ví dụ này là:
(a) Tính từ lúc một Hợp đồng Xây dựng được hoàn tất, có thể mất 10 năm hoặc
lâu hơn trước khi một phán quyết phân xử được đưa ra/ban hành
(b) Phân xử có thể bao gồm cả các vấn đề về kỹ thuật, và/hoặc pháp lý
(c) Các chuyên gia có thể đưa ra các ý kiến khác nhau (kỹ thuật hay pháp lý) sau
khỉ xảy ra tranh chấp rất lâu và các dữ kiện/sự thật không còn có thể được đánh giá chắc chắn một cách trực tiếp nữa, mà phải nhận được thông qua các nguồn thứ cấp
(d) Vấn đề (c) càng trở nên phức tạp, vì các Chuyên gia thường được thuê bởi các
bên đang tranh cãi nhau và thư ờng được “ra lệnh” để dựng lên một vụ án cho
các khách hàng của mình, hoặc có xu hướng làm như vậy ngay cả khi không
được chỉ thị như thế
2.2 Các Chuyên gia đóng một vai trò quan trọng trong mọi lĩnh vực của hoạt động kinh tế,
và ngành công nghiệp xây dựng không phải là ngoại lệ Trong một dự án xây dựng, các Chuyên gia thực hiện các nghiên cứu, các đồ án thiết kế, công tác thi công, chuẩn
bị các bản hợp đồng, hay quản trị các tranh chấp Vậy ai là những Chuyên gia? Trong luật của Malaysia, một Chuyên gia được định nghĩa là:
Luật Bằng chứng, phần 45
(1) Khi Tòa án phải lập/đưa ra một ý kiến về một điểm của luật nước ngoài hay
của khoa học hay nghệ thuật, hay về sự nhận dạng hay tính chân thực của chữ viết hay dấu vân tay, thì các ý kiến về điểm ấy của những người có kỹ năng
đặc biệt về luật nước ngoài hay của khoa học hay nghệ thuật, hay về các vấn đề liên quan đến sự nhận dạng hay tính chân thực của chữ viết hay dấu vân tay,
mà là những sự thực thích đáng,
Trang 4(2) Thì những người như thế được gọi là chuyên gia.
2.3 Các Chuyên gia thường tham gia các hội đồng/ban/việc Giải quyết Tranh chấp Vai trò
của chuyên gia trong việc đưa ra ý kiến là quan trọng đến nỗi, mà không thể không đề cập ở điểm này các nghĩa vụ và trách nhiệm của anh ta, như quy định dưới đây:
(1) Bằng chứng Chuyên gia trình bày cho Tòa án phải là, và phải được xem là, sản phẩm độc lập của chuyên gia không bị ảnh hưởng về mặt hình thức hay nội
dung bởi tình trạng cấp bách của sự kiện tụng (Whitehouse v Jordan, [1981] 1
W.L.R 246 tại trang 256, per Lord Wilberforce)
(3) Một nhân chứng chuyên gia phải cung cấp sự hỗ trợ độc lập cho Tòa án bằng ý
kiến khách quan không thiên vị liên quan đến các vấn đề trong phạm vi chuyên
môn của mình (xem Polivitte Ltd v Commercial Union Assurance Co Plc.,
[1978] 1 Lloyd’s Rep 379 tại trang 386 per Mr Justice Cazalet) Một nhân
chứng chuyên gia ở Tòa án Tối cao phải không bao giờ được phép đóng vai trò của một luật sư
(4) Một nhân chứng chuyên gia phải tuyên bố/đưa ra các sự thật hay giả thiết mà ý
kiến của anh ta căn cứ vào đó Anh ta không được phép bỏ qua việc xem xét các dữ kiện/sự việc quan trọng mà chúng có thể làm giảm giá trị ý kiến kết
luận của anh ta (Re J sup).
(5) Một nhân chứng chuyên gia phải nói rõ ra nếu một câu hỏi hay vấn đề nhất
định nằm ngoài phạm vi chuyên môn của anh ta
(6) Nếu ý kiến một chuyên gia chưa được nghiên cứu đúng đắn bởi vì anh ta cho
rằng không có sẵn dữ liệu đầy đủ, thì điều này phải được tuyên bố với một sự
chỉ ra rằng ý kiến ấy chỉ là một ý kiến tạm thời (Re J sup) Trong trường hợp
nếu một nhân chứng chuyên gia, là người mà đã soạn thảo một báo cáo, không thể chắc chắn rằng báo cáo đó đã chứa đựng sự thật, toàn bộ sự thật và không cái gì khác ngoài sự thật, mà lại thiếu một số trình độ chuyên môn, thì trình độ
chuyên môn ấy phải được khai rõ trong báo cáo (Derby & Co Ltd and Others
v Weldon and Others, The Times, Nov 9, 1990 per Lord Justice Staughton).
(7) Nếu, sau khi trao đổi các báo cáo, mà một nhân chứng chuyên gia thay đổi
quan điểm của mình về một chuyện quan trọng sau khi đã đọc báo cáo của
chuyên gia thuộc bên khác hay vì bất cứ lý do gì khác, thì sự thay đổi ý kiến đó phải được truyền thông (thông qua các đại diện pháp lý) đến bên khác không
được chậm trễ và khi/một cách thích hợp đến Tòa án
Trang 5(8) Nếu bằng chứng chuyên gia tham chiếu đến các bức ảnh, các bản vẽ, các bản
tính, các phép phân tích, các đo lường, các báo cáo khảo sát hay các tài liệu tương tự khác, thì chúng phải được cung cấp cho bên đối phương đồng thời với
việc trao đổi các báo cáo
3.1 Khi các tranh chấp xảy ra, có nhiều cách để giải quyết ĐÀM PHÁN là phương pháp
tốt nhất
Sự điều đình/hòa giải được cho là “Phương án Tốt nhất cho một Thỏa thuận đã Đàm
phán” (BATNA)
Các bên tranh cãi cũng có thể lựa chọn dùng các giải pháp khác :
(1) DRA – Cố vấn Giải quyết Tranh chấp (Dispute Resolution Advisor)
(2) DAB – Ban Phân xử Tranh chấp (Dispute Adjudication Board - FIDIC)
(3) Phân xử theo Luật pháp (Statutory Adjudication)
(4) Quyết định Chuyên gia (Expert Determination)
(5) Hòa giải-Trọng tài (Med-Arb)
(6) Trọng tài - Hòa giải (Arb-Med)
(7) Trọng tài kiểu rút gọn hay nhanh chóng (Short-form or fast-track arbitration)
(8) Trọng tài (Arbitration)
(9) Tòa án (Litigation – WATNA)
Tất cả các quá trình trên [trừ các Mục (1) và (2)] là được hỗ trợ bởi đạo luật ở Malaysia Các Mục (1) và (2) được tạo ra trong Hợp đồng
3.2 Mục (2) mà nó lần đầu tiên được sử dụng trong các Hợp đồng FIDIC (từ năm 1995 trở
đi) đã đư ợc giới thiệu/đưa vào để tạo ra sự công bằng trong việc ra các quyết định
trong quá trình thực hiện các Công việc Các quyết định của Ban Phân xử Tranh chấp (DAB) là cuối cùng và ràng buộc nếu không bị chính thức phản đối Trong bất kỳ
trường hợp nào, các quyết định như thế là vẫn có tình ràng buộc và phải được thực
hiện trong khi chờ đợi phán quyết sau cùng của trọng tài
Trang 6Ban Phân xử Tranh chấp (DAB) trong các Hợp đồng FIDIC (sau năm 1995) đã đạt
được một số thành công trong việc giải quyết nhanh chóng các tranh chấp Điều này
có thể được phản ánh trong một số bộ luật “Phân xử” mà chúng đã được ban hành ở một số quốc gia trong khối thịnh vượng chung (Vương quốc Liên hiệp Anh - UK –
trước 1999, Australia, New Zealand, Singapore, Malaysia)
3.3 Mục (1) : Cố vấn Giải quyết Tranh chấp (DRA), là một phiên bản hơi khác của DAB
DRA đóng một vai trò tư vấn và lời khuyên của nó không cần phải được chấp nhận
Nó vẫn phục vụ một mục đích có ích, vì lời khuyên của nó được đưa ra với các lý do
và các bên có thể sử dụng nó như là một căn cứ/cơ sở cho việc giải quyết Một cách
tương tự, Quyết định của DAB cũng có thể được dùng cho cùng mục đích nếu một hai
cả hai bên không đồng ý với quyết định của DAB
3.4 Chúng ta vẫn đang dừng lại quá nhiều ở các Tranh chấp và các Phương pháp Giải
quyết Tranh chấp Ngành công nghiệp Xây dựng, và các bên tham gia vào đó, hình
như đã bị kéo vào một môi trường thù địch mà trong đó nhiều người đương nhiên nghĩ
rằng các tranh chấp sẽ phát sinh và cuối cùng sẽ đòi hỏi nguồn lực để phân xử và kiện tụng
Đây không phải là một thái độ lành mạnh để mà áp dụng, và thường nó trở nên một lời tiên đoán tự thực hiện/hoàn thành Với thái độ và hành động đúng, các tranh chấp có
thể được tối thiểu hóa và những tranh chấp nào nảy sinh phải được xử lý nhanh chóng
để tránh trở nên xấu thêm Nếu bạn bị cảm lạnh, đừng mong đợi rằng sẽ không tránh
khỏi việc nó chắc chắn trở thành viêm phổi, mà hãy có các biện pháp chữa bệnh (điều trị) sớm để hồi phục và tiếp tục thành công trong cuộc sống của bạn
LÀ, CHÚNG TA, NHƯ LÀ MỘT NGÀNH CÔNG NGHIỆP VÀ MỘT BỘ PHẬN QUAN TRỌNG CỦA NỀN KINH TẾ VÀ XÃ HỘI, PHẢI TÁI ĐỊNH HƯỚNG TƯ DUY CỦA CHÚNG TA ĐỂ TIN TƯỞNG CHẮN CHẮN VÀO SỰ TRÁNH ĐƯỢC TRANH CHẤP NHẰM ĐẠT ĐẾN MỤC TIÊU CÓ ĐƯỢC MỘT NGÀNH CÔNG NGHIỆP XÂY DỰNG KHỎE MẠNH SAU KHI ĐÃ LÀM NHƯ VẬY, CHÚNG TA CŨNG PHẢI CHẤP NHẬN RẰNG SỰ LOẠI TRỪ HOÀN TOÀN LÀ KHÔNG THỂ CÓ VÀ CHÚNG TA CHỈ CÓ THỂ HY VỌNG TIẾN BƯỚC CHƯƠNG TRÌNH XANH, NGHĨA LÀ, GI ẢM ĐẾN MỨC
Trang 7NHỎ NHẤT SỰ LÃNG PHÍ NĂNG LƯỢNG KHI BUỘC PHẢI DÍNH LÍU VÀO CÁC TRANH CHẤP VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP.
3.6 Các nguyên nhân thông thường mà chúng gây ra các tranh chấp là, chẳng hạn:
3.6.1 Các Rủi ro của Chủ đầu tư hay Tư vấn
(a) các điều kiện của hợp đồng hay quy định kỹ thuật hay bản vẽ là không rõ ràng/mơ hồ/nhập nhằng hoặc chứa nhiều lỗi hay thiếu sót
b) Phát hạnh chậm các chỉ dẫn hay các bản vẽ của Tư vấn
(c) Phương pháp đo đạc/đo lường và các khối lượng
3.6.2 Các Rủi ro của Nhà thầu
(a) chất lượng của các Công việc
(b) Phương pháp thực hiện Công việc
(c) các định mức/thuế và giá
(d) sự có sẵn của nhân công/lao động, vật liệu và máy móc
3.6.3 Các Rủi ro Chung/Thông thường
(a) Các điều kiện địa chất không lường trước được
(b) Thời tiết và các bất lợi thiên nhiên khác, ví dụ động đất, lũ lụt, bão, v.v…
(c) sự trượt giá/leo thang chi phí
(d) chiến tranh và các hành động thù địch
Làm sao chúng ta có thể cố gắng tránh được hay giảm thiểu các tranh chấp?
Trang 83.7 Đầu những năm 1990, ở Anh và châu Âu đã có những nỗ lực để quản lý các tranh
chấp, nhằm mục đích giảm thiểu hay giải quyết chúng nhanh chóng (Báo cáo của Latham 1994 & FIDIC Sách màu cam 1995)
Ở Anh, Báo cáo của Latham Report đã khuyến nghị mạnh mẽ một hình thức hợp đồng
có tính hợp tác hơn và ít xung đột hơn dưới dạng Hợp đồng Kỹ thuật Mới (NEC - New
Engineering Contract), và giải quyết tranh chấp (nếu cần) bằng cách sử dụng “phân
xử” Việc này có vẻ có tác dụng rất tốt và hiện nay NEC đã có phiên bản thứ ba (NEC
3) vào năm 2005 sau một vài lần thay đổi dựa trên kinh nghiệm sử dụng hình thức này
từ đầu thập kỷ 1990
3.8 Trong khi không coi nhẹ việc áp dụng một vài đặc điểm của nó (cần có nghiên cứu chi
tiết hơn), tác giả cho rằng NEC là phù hợp hơn với ngành công nghiệp xây dựng của
Vương quốc Anh vì nó có các ngành nghề phân biệt rất cao Ở Malaysia, chúng ta đã
và đang dùng các dạng Hợp đồng JKR, PAM, IEM và FIDIC, và một sự chuyển đổi
sang dùng hệ thống NEC điều chỉnh (nếu được coi là đáng mong muốn) sẽ không thể xảy ra trong thời gian ngắn
3.9 Một đặc điểm chung của cả NEC lẫn FIDIC là sự áp dụng sự “phân xử” như là một
biện pháp quản lý tranh chấp, và đây được gọi là sự quản lý tranh chấp “theo thời gian
Trang 9thực”, nếu so sánh với hình thức trọng tài mà nó diễn ra nhiều năm sau khi hoàn thành, kết thúc, hay hủy bỏ Hợp đồng
Nhưng ngay cả dưới Hợp đồng FIDIC, một Quyết định của DAB cũng sẽ chỉ được đưa ra sau 224 ngày (32 tuần) với giả thiết rằng không có các khoảng kéo dài thời gian được nhất trí cho quá trình phân xử Do đó, một tranh chấp có thể phải đợi khoảng 8 tháng trước khi một quyết định được đưa ra Trong khi đó, các tranh chấp khác có thể
xảy ra và khiến phải có thêm nhiều nỗ lực để theo đuổi giải quyết chúng, bao gồm cả việc cần đến phân xử bằng trọng tài nếu một hai nhiều bên không chấp nhận quyết
định của DAB
NGHỀ CÃI NHAU, HAY CHÚNG TA ĐANG LÀM NGHỀ XÂY DỰNG?
4.1 Ở phần đầu của bài báo này (xem đoạn 1.2) mục đích kép của chúng tôi đã đư ợc nêu
ra, tức là, để nâng cao nhận thức, và để khám phá Do đó, với khoảng thời gian và các nguồn lực có hạn (cho đến lúc này) để thúc đẩy mục tiêu tối hậu (là di chuyển việc quản lý tranh chấp trong ngành xây dựng đến Thung lũng Xanh cây), cần phải chỉ ra rằng bài báo này không phải là một bản kế hoạch cho hành động Còn rất nhiều việc cần phải làm Hiện nay, nó vẫn còn là một khái niệm cần được phát triển thành một kế hoạch hành động, mà tác giả hy vọng là nó sẽ xảy ra sớm ở Malaysia và nơi khác
4.2 Cần có các khuyến nghị về một số cách tiếp cận nhất định để đi tiếp với mục tiêu của
chúng ta là phát triển xanh-bền vững về quản lý tranh chấp Điều kiện tiên quyết thứ nhất, như đã đề cập ở phần 3.5, là phải vứt bỏ thái độ xung đột/chiến đấu hiện nay và
định hướng lại tư duy của chúng ta, để hợp tác và phối hợp lẫn nhau trong một dự
án/hợp đồng xây dựng Không có điều này, thì không có một hệ thống nào mà nó đòi hỏi có sự làm việc đồng đội/theo nhóm có thể hiện thực được
4.3 Sự phối hợp và hợp tác đó có thể diễn ra tại mỗi giai đoạn của Hợp đồng xây dựng:
Trang 10(a) Giai đoạn Thiết kế
Đội ngũ Thiết kế thuộc đa ngành nghề (Kiến trúc sư, Kỹ sư, Kỹ sư Khối lượng,
Nhà thầu, Nhân sự Vận hành & Bảo dưỡng) có thể có các cuộc họp tham vấn
về thiết kế được đề xuất, và ghi lại các ý kiến và khuyến nghị từ tất cả các bên Việc nối kết xuyên ranh giới các ngành nghề phải được thực hiện và dẫn dắt trong thiện ý
(b) Giai đoạn Tiền-Đấu thầu
Một giai đoạn tiền-lựa chọn hay Sơ tuyển cần được thực hiện Việc này có thể làm chính thức hay phi chính thức tùy vào quy mô và độ phức tạp của hợp
đồng
Tất cả các Nhà thầu đã qua Sơ tuy ển được mời tham dự cuộc họp hay hội thảo giới thiệu về gói hợp đồng sẽ được đưa ra đấu thầu Các ý kiến/bình luận và khuyến nghị với hảo ý từ tất cả các bên có mặt sẽ được tập hợp lại (vô giới hạn trong cuộc tranh tài)
Đội Thiết kế sẽ đánh giá mọi bình luận và điều chỉnh hợp đồng nếu cần thiết
(c) Giai đoạn Đấu thầu
Các Nhà thầu dự thầu sẽ phải nộp tiền đặt cọc cho Chủ đầu tư Sau đó, những Nhà thầu này sẽ được mời dự một Hội thảo được tổ chức cho tất cả các bên, gồm Chủ đầu tư, Tư vấn, và các Nhà thầu Các câu hỏi, nhận xét, khuyến nghị
sẽ được tập hợp từ tất cả các bên và ghi lại thành tài liệu “Làm rõ Hồ sơ Mời thầu” để tạo thành một phần của Hồ sơ thầu, và sau đó, là một phần không thể thiếu của Hợp đồng
(d) Giai đoạn Đánh giá hồ sơ thầu
Các cuộc họp giữa Chủ đầu tư, các Tư vấn và các Nhà bỏ thầu lọt vào danh sách ngắn sẽ được tổ chức để làm rõ hơn nữa mỗi Hồ sơ Mời thầu Sự làm rõ