Pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc tại việt nam thực trạng và một số kiến nghị

Đến thời điểm hiện tại cũng đã có một số công trình nghiên cứu về vấn đề lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam như: Khóa luận tốt nghiệp năm 2000 của tác giả Vũ Thị Loan về “Địa vị p

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

PHÁP LUẬT VỀ NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI

LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM – THỰC TRẠNG

VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NGUYỄN TRUNG KIÊN

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

MÃ SỐ: 60380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS TRẦN THỊ THÚY LÂM

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn này là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các trích dẫn và số liệu sử dụng trong Luận văn là trung thực và có nguồn gốc rõ ràng

Hà Nội, ngày 26 tháng 10 năm 2015

Tác giả Luận văn

Nguyễn Trung Kiên

LỜI CẢM ƠN

Đề hoàn thành Luận văn này, tôi xin chân thành cảm ơn sự truyền thụ kiến thức của các Thầy, Cô giáo trong suốt quá trình tôi học tập, nghiên cứu tại Viện Đại học Mở Hà Nội

Xin chân thành cảm ơn Cô giáo hướng dẫn, TS Trần Thị Thúy Lâm đã tận tình, chu đáo hướng dẫn tôi thực hiện Luận văn của mình

Cũng xin được gửi lời cảm ơn chân thành tới Ban Giám hiệu, Khoa Sau đại học, Khoa Luật Viện Đại học Mở Hà Nội đã tạo điều kiện cho tôi trong quá trình học tập và hoàn thiện luận văn

Cuối cùng, tôi xin gửi lời cảm ơn đến gia đình, bạn bè, những người đã luôn động viên, khuyến khích tôi trong quá trình thực hiện đề tài nghiên cứu của mình

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 2

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 8

1.1 Khái niệm người lao động nước ngoài 8

1.2 Sự tất yếu khách quan của việc sử dụng lao động nước ngoài 11

1.3 Điều chỉnh pháp luật về lao động nước ngoài 17

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG HIỆN HÀNH VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM 23

2.1 Tuyển dụng lao động nước ngoài 23

2 2 Quản lý lao động nước ngoài 36

2.3 Quyền và nghĩa vụ của lao động nước ngoài 49

2.4 Xử lý vi phạm lao động nước ngoài 58

CHƯƠNG 3: THỰC TIỄN THỰC HIỆN VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT, NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM 60

3 1 Thực tiễn thực hiện pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 60 3.2 Một số kiên nghị hoàn thiện pháp luật về lao động nước ngoài 68

3.3 Một số biện pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 71

KẾT LUẬN 73

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 74

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Quá trình toàn cầu hoá không những là một xu hướng mà đã trở thành một thực tế Thế giới đang trong quá trình toàn cầu hoá và cách mạng khoa học – công nghệ phát triển mạnh mẽ đã dẫn đến sự hình thành xã hội thông tin và nền kinh tế tri thức Sự phát triển hiện nay của thế giới là xu thế tất yếu, là thực tại khách quan trong đời sống kinh tế - xã hội Việt Nam cũng không nằm ngoài xu thế này Điều

đó được Đảng và nhà nước thể hiện rõ qua quan điểm trong Nghị quyết Hội nghị Trung ương Đảng lần thứ XII: “Tiếp tục đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa và phát triển nhanh, bền vững, phát huy sức mạnh toàn dân tộc, xây dựng nước ta cơ bản trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại.” Để thực hiện được nhiệm vụ trên, Hội nghị cũng chỉ rõ: “Cần thực hành dân chủ, phát huy tối đa nhân tố con người, coi con người là chủ thể, nguồn lực chủ yếu và mục tiêu của sự phát triển; phát triển mạnh mẽ lực lượng sản xuất với trình độ khoa học, công nghệ ngày càng cao; đồng thời, hoàn thiện quan hệ sản xuất và thể chế kinh tế thị trường định hướng

xã hội chủ nghĩa; xây dựng nền kinh tế độc lập tự chủ ngày càng cao trong điều kiện hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng.”

Trong bối cảnh nền kinh tế tri thức thì nguồn nhân lực hay nói cách khác là yếu tố con người quyết định đến sự phát triển của kinh tế Theo xu thế chung của thế giới, sự hợp tác và cạnh tranh nguồn nhân lực giữa các quốc gia cũng là điều tất yếu đang diễn ra

Thời gian gần đây, mặc dù đã giảm nhưng với sức ép của cuộc khủng hoảng kinh tế đã khiến nhiều nước rơi vào tình trạng ngày càng khó khăn, ảnh hưởng đến

sự tăng trưởng chung của nền kinh tế toàn cầu Vấn đề nổi bật trong việc giải quyết những khó khăn ở các quốc gia là lao động và việc làm của người dân

Với những chính sách mở cửa của Chính phủ, Việt Nam không chỉ là một nước thu hút đầu tư nước ngoài mà còn là một nước thu hút lao động nước ngoài đến làm việc và tìm kiếm cơ hội phát triển Lao động nước ngoài có thể lấp đầy

những thiếu hụt về lao động cũng như sẽ mang lại những kỹ năng và hiểu biết mới cho nền kinh tế nước ta Tuy nhiên, một lượng lao động phổ thông từ nước ngoài vẫn đổ vào nước ta làm việc “chui” cho một số tổ chức, cá nhân trong nước hay nhập cư bất hợp pháp gây khó khăn trong việc kiểm soát đối với những nhà quản lý cũng như gây ảnh hưởng rất lớn đến nền kinh tế - xã hội nói chung và người lao động Việt Nam nói riêng Lực lượng lao động phổ thông này không chỉ tác động tiêu cực đến thị trường lao động trong nước mà còn kéo theo nhiều hệ lụy gây mất trật tự xã hội ảnh hưởng xấu đến đời sống nhân dân ở một số khu vực

Ngay từ khi mới ban hành Bộ luật lao động (BLLĐ) năm 1994, pháp luật Việt Nam đã có những quy định về lao động nước ngoài để điều chỉnh mối quan hệ này Tuy nhiên, cho đến nay mặc dù đã qua nhiều lần sửa đổi nhưng pháp luật của Việt Nam về lao động nước ngoài vẫn chưa bao quát, toàn diện và vẫn còn nhiều tồn tại bất cập chưa phù hợp với tình hình thực tế trong nước cũng như quốc tế

Chính vì vậy em đã lựa chọn đề tài: “Pháp luật về người lao động nước

ngoài làm việc tại Việt Nam – Thực trạng và một số kiến nghị” làm Luận văn tốt

nghiệp với mong muốn nghiên cứu thực trạng về lao động nước ngoài tại Việt Nam, trên cơ sở đó đưa ra các kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện quy định của pháp luật về vấn đề này

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu

Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, nhất là khi Việt Nam đã trở thành

phải loại bỏ các rào cản, tiến tới mở cửa thị trường lao động Việt Nam là một điều tất yếu Vì vậy việc hoàn thiện pháp luật điều chỉnh đối tượng lao động nước ngoài

1

Tổ chức Thương mại Thế giới (tiếng Anh: World Trade Organization, viết tắt WTO) là một tổ chức quốc tế đặt trụ sở

ở Genève, Thụy Sĩ, có chức năng giám sát các hiệp định thương mại giữa các nước thành viên với nhau theo các quy tắc thương mại Hoạt động của WTO nhằm mục đích loại bỏ hay giảm thiểu các rào cản thương mại để tiến tới tự do thương mại

2 Hiệp hội các Quốc gia Đông Nam Á (tiếng Anh: Association of Southeast Asian Nations, viết tắt là ASEAN) là một

liên minh chính trị, kinh tế, văn hóa và xã hội của các quốc gia trong khu vực Đông Nam Á Tổ chức này được thành lập

tại Việt Nam là hết sức cần thiết trong giai đoạn này Đến thời điểm hiện tại cũng đã

có một số công trình nghiên cứu về vấn đề lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam như: Khóa luận tốt nghiệp năm 2000 của tác giả Vũ Thị Loan về “Địa vị pháp

lý của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam”; Khóa luận tốt nghiệp năm 2010 của Hoàng Thu Thủy về “Quy chế pháp lý đối với người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam”; Luận văn Thạc sĩ năm 2010 của Trần Thúy Hằng về

“Pháp luật Việt Nam về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp, thực trạng và giải pháp”

Ngoài ra, vấn đề lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam còn được viết trên một số bài báo, tạp chí như: “Một số điểm mới trong việc tuyển dụng và quản

lý lao động nước ngoài”, bài đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 6/2008 cũng của Thạc sỹ Cao Nhất Linh; Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 2 năm 2009 với bài viết “Về giấy phép lao động cho người nước ngoài tại Việt Nam”; Tiến sỹ Lưu Bình Nhưỡng với “Về việc kết nạp chủ doanh nghiệp ngoài quốc doanh, NLĐ nước ngoài tại Việt Nam vào Công đoàn Việt Nam”, tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 109, tháng

11 năm 2007 và “Một số vấn đề pháp lý về người nước ngoài làm việc tại Việt Nam”, tạp chí Luật học số 9 năm 2009

Bên cạnh đó, cũng về vấn đề này, còn có một số cuốn sách đã được xuất bản như: “Những điều cần biết về lao động di trú”, do Phạm Quốc Anh chủ biên, sách của Hội Luật gia Việt Nam, NXB Hồng Đức năm 2008; “Bảo vệ người lao động di trú – Tập hợp các văn kiện quan trọng của quốc tế, khu vực Asean và của Việt Nam liên quan đến vị thế và việc bảo vệ người lao động di trú, NXB Lao động 2009;

“Quyền của người lao động di trú (Công ước của Liên hợp quốc và những văn kiện quan trọng của ASEAN)”, NXB Hồng Đức năm 2010, “Lao động di trú trong pháp luật quốc tế và Việt Nam” của nhóm tác giả: Nguyễn Đăng Dung, Phạm Hồng Thái,

Vũ Công Giao thuộc Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, NXB Lao động – Xã hội năm 2011…

Tuy nhiên các công trình nghiên cứu, các bài viết trên mới chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu một số khía cạnh mang tính chất riêng lẻ, chưa nghiên cứu một cách trực tiếp, có hệ thống các quy định pháp luật hiện hành về lao động nước ngoài

làm việc tại Việt Nam Các bài viết trên cũng được viết cách đây đã lâu (trước khi Nghị định số 102/2013/NĐ-CP ngày 05/9/2013 quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam ra đời), không cập nhật được thực trạng về người lao động nước ngoài tại Việt Nam và pháp luật hiện hành nên tính khả thi hiện không cao, không còn tính ứng dụng vào thực tiễn

Do đó, đề tài Luận văn “Pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc

tại Việt Nam – Thực trạng và một số kiến nghị” sẽ là một công trình nghiên cứu tương đối hệ thống về thực trạng người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

kể từ khi BLLĐ 2012 có hiệu lực pháp luật Luận văn sẽ đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam đối với người lao động nước ngoài làm việc ở Việt Nam nhằm đề xuất những giải pháp, kiến nghị khả thi hướng tới việc hoàn thiện pháp luật, nâng cao hiệu lực, hiệu quả thực thi để người nước ngoài làm việc ở Việt Nam được thuận lợi, đồng thời phù hợp với pháp luật lao động quốc tế cũng như xu thế vận động của thị trường lao động quốc tế

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích của tác giả khi nghiên cứu đề tài nhằm làm rõ những vấn đề lý luận

và thực tiễn của việc xây dựng và thực thi pháp luật Việt Nam khi điều chỉnh vấn đề người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Trên cơ sở đó đánh giá những kết quả đã đạt được và những hạn chế của pháp luật hiện hành, từ đó đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam cũng như nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trong điều kiện thực tiễn hiện nay

Với những mục đích đó, nhiệm vụ của Luận văn được xác định cụ thể như sau:

- Làm rõ một số vấn đề lý luận về lao động nước ngoài;

- Những nội dung cơ bản của pháp luật về lao động nước ngoài tại Việt Nam;

- Phân tích, đánh giá tình hình và thực trạng lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam;

- Đề xuất các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu chủ yếu của Luận văn là các văn bản pháp luật lao động về lao động nước ngoài như BLLĐ 2012, Nghị định số 102/2013/NĐ-CP ngày 05/9/2013 quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (sau đây gọi tắt là Nghị định số 102/2013/NĐ-CP) Ngoài ra Luận văn cũng nghiên cứu một số văn bản pháp luật khác có liên quan và nghiên cứu luật của một số nước làm cơ sở để so sánh với pháp luật Việt Nam

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là một vấn đề rộng liên quan đến nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau Do thời gian nghiên cứu và giới hạn của một Luận văn thạc sỹ không cho phép nên Luận văn chỉ giới hạn việc nghiên cứu trong phạm vi pháp luật lao động và tập trung vào một số vấn đề cơ bản như: điều kiện, trình tự thủ tục tuyển dụng người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam; quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam; xử lý vi phạm pháp luật lao động Những vấn đề như giải quyết tranh chấp lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam sẽ không thuộc phạm vi nghiên cứu của Luận văn

5 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận của Chủ nghĩa Mác – Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật Các phương pháp nghiên cứu cụ thể bao gồm: phân tích, tổng hợp, thống kê, lịch sử, so sánh…

Phương pháp phân tích được sử dụng ở tất cả các chương, mục của Luận văn

để thực hiện mục đích và nhiệm vụ của đề tài

Phương pháp thống kê được sử dụng để tổng hợp, xử lý các tài liệu, số liệu phục vụ cho việc nghiên cứu đề tài

Phương pháp so sánh được sử dụng ở cả ba chương của Luận văn để đối

của một số nước trên thế giới, trong khu vực và Việt Nam), của văn bản pháp luật

cũ và văn bản pháp luật hiện hành về lao động nước ngoài

Phương pháp lịch sử được sử dụng chủ yếu trong Chương 1 của Luận văn để làm rõ quá trình hình thành và phát triển của hệ thống các quy định pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Phương pháp tổng hợp và quy nạp được sử dụng chủ yếu trong việc đưa ra kết luận ở mỗi chương trong Luận văn

6 Kết quả nghiên cứu mới của Luận văn

Đây là công trình khoa học nghiên cứu có tính chất hệ thống, chuyên sâu về vấn đề pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Luận văn đã có những đóng góp sau đây:

- Luận văn đã góp phần làm hoàn thiện hơn nữa những vấn đề lý luận về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

- Luận văn đã đánh giá được một các tổng quan, toàn diện về thực trạng pháp luật Việt Nam về lao động nước ngoài, chỉ ra những ưu điểm cũng như những tồn tại, bất cập của pháp luật Luận văn đã đưa ra những yêu cầu và giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật, đồng thời nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật

về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

7 Kết cấu của Luận văn

Ngoài Lời mở đầu và Kết luận, Luận văn được kết cấu thành ba chương cụ thể như sau:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về lao động nước ngoài và pháp luật về lao động nước ngoài

3 Tổ chức Lao động Quốc tế (tiếng Anh: International Labour Organization, viết tắt ILO) là một cơ quan đặc biệt

của Liên Hiệp Quốc liên quan đến các vấn đề về lao động Ra đời năm 1919 sau Hiệp ước Versailles và là thành viên

Chương 2: Thực trạng pháp luật lao động hiện hành về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Chương 3: Thực tiễn thực hiện và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật, nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Chương 1:

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI

1.1 Khái niệm người lao động nước ngoài

Sự mở cửa nền kinh tế thế giới đã hình thành nên thị trường lao động quốc

tế, thúc đẩy sự di chuyển lao động giữa các quốc gia Mỗi quốc gia có thể đưa lao động nước mình ra nước ngoài đồng thời chấp nhận lao động nước ngoài vào làm việc tại nước mình như một thực tại khách quan Xu thế di chuyển của lao động trên thị trường lao động quốc tế hiện nay là từ nước kém phát triển sang nước phát triển,

từ nước thừa lao động sang nước thiếu lao động Hiện tượng lao động nước này đến làm việc tại một nước khác được gọi là “lao động di trú”, “lao động nhập cư” Vấn

đề lao động di trú cũng đã được ghi nhận trong các các văn kiện quốc tế như: Công ước số 97 (năm 1949) và Công ước 143 (năm 1975) của Tổ chức Lao động quốc tế (ILO); Công ước Quốc tế về bảo vệ quyền của tất cả những người lao động di trú và thành viên gia đình họ của Đại hội đồng Liên Hợp quốc năm 1990

Công ước quốc tế về quyền của người lao động di trú và các thành viên trong gia đình họ có thể được xem là bản tuyên ngôn nhân quyền của người lao động di

cư trên toàn thế giới Chính vì thế con số các quốc gia gia nhập Công ước này ngày

trong phạm vi những người lao động di trú một cách hợp pháp, Liên hợp quốc đã có những quan niệm rộng hơn về lao động di trú Trong Công ước 1990 tại Khoản 1, Điều 2 có nêu như sau: “Thuật ngữ “người lao động di trú” để chỉ một người đã,

đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không

đặc điểm sau để coi một người lao động là người lao động di trú:

động di trú theo Công ước của Liên hợp quốc không chỉ là những người mà hiện tại

4 Nguồn: Báo cáo của IOM ngày 02/4/2009 tại Học viện Ngoại giao Hà nội.

đang làm một công việc mà còn bao gồm cả các trường hợp người lao động di trú

đã làm một công việc hoặc sắp làm trong tương lai tại một quốc gia Điều này hoàn toàn phù hợp với tuyên bố của Liên hợp quốc tại Điều 1 của Công ước mà các nước

thành viên khi đã phê chuẩn Công ước phải tuân theo Đó là: “Công ước này sẽ áp dụng trong toàn bộ quá trình di trú của người lao động di trú và các thành viên gia đình họ Quá trình đó bao gồm việc chuẩn bị di trú, ra đi, quá cảnh và toàn bộ thời gian ở và làm công việc có hưởng lương tại quốc gia có việc làm cũng như việc

này tác động khá rộng nhằm bảo vệ triệt để quyền lợi của người lao động di trú

việc để tìm kiếm lợi nhuận cho bản thân người lao động

quốc gia mà người đó là công dân Việc xác định một người là công dân của một quốc gia hay không thường được căn cứ vào quốc tịch của người đó

Cùng với công ước của Liên hợp quốc, ILO cũng có quy định về lao động di

trú Theo Điều 11 Công ước 97 và Điều 11 Công ước 143 của ILO thì: “Lao động

di trú là khái niệm để chỉ một người di trú từ một nước này sang một nước khác để làm việc vì lợi ích của chính mình và bao gồm bất kỳ người nào đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di trú”

Như vậy, theo ILO dấu hiệu nhận biết lao động di trú ở đây dựa trên sự khác biệt về lãnh thổ, biên giới quốc gia, là việc di chuyển của NLĐ từ quốc gia này sang quốc gia khác Sự di chuyển này của NLĐ là từ nước mà người đó mang quốc tịch sang nước khác mà người đó không mang quốc tịch Sự di chuyển tìm kiếm việc làm hoàn toàn là vì lợi ích cá nhân của bản thân NLĐ Khái niệm lao động di trú

của ILO chỉ sử dụng cho NLĐ "đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di

động nhập cư" Theo ILO lao động di trú không áp dụng cho các trường hợp :

- Nhập cảnh ngắn hạn của nghệ sĩ và các thành viên trong những ngành, nghề

tự do;

- Người đi biển;

- Người di trú đặc biệt vì mục đích đào tạo và giáo dục;

- Nhân viên của tổ chức, cam kết hoạt động trong lãnh thổ của một quốc gia

đã được nhận tạm thời vào nước này theo yêu cầu của NSDLĐ của họ để thực hiện nhiệm vụ hoặc công việc cụ thể, trong một thời gian nhất định và xác định, và được yêu cầu rời khỏi đất nước đó sau khi hoàn thành nhiệm vụ hoặc công việc của mình

Pháp luật Việt Nam tuy chưa đưa ra khái niệm “lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam”, song trong một số văn bản pháp luật đã có đề cập đến khái niệm người nước ngoài làm việc tại Việt Nam Theo Nghị định 58/CP ngày 03/10/1996 của Chính phủ về cấp giấy phép cho NLĐ nước ngoài làm việc tại các doanh

nghiệp, tổ chức Việt Nam thì: “Người nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải có giấy phép lao động theo quy định tại Điều 133 và khoản 2 Điều 184 của BLLĐ là

(Khoản 1 Điều 1) Điều 2 Nghị định 105/2003/NĐ-CP ngày 17/9/2003 quy định chi tiết và hướng dẫn một số điều của BLLĐ về tuyển dụng và quản lý lao động nước

ngoài làm việc tại Việt Nam cũng quy định: “NLĐ nước ngoài làm việc cho NSDLĐ theo quy định tại Điều 1 Nghị định này là người không có quốc tịch Việt Nam theo

25/03/2008 về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam và Nghị định 46/2011/NĐ-CP ngày 17/6/2011 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 34/2008/NĐ-CP tiếp tục khẳng định: “Người nước ngoài là người không có

Nghị định 102/2013/NĐ-CP tuy không trực tiếp đưa ra khái niệm lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam nhưng lại xác định đối tượng áp dụng đó là “công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam” Như vậy, BLLĐ 2012 tuy không trực tiếp

đề cập đến vấn đề quốc tịch nhưng lại xác định rất rõ đó là công dân nước ngoài tức

là cũng gián tiếp đề cập đến vấn đề quốc tịch Tuy nhiên, dùng thuật ngữ công dân nước ngoài sẽ ngắn gọn và dễ hiểu hơn

Từ sự phân tích trên, chúng ta có thể đưa ra khái niệm về người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam như sau:

Người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam

Như vậy, người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam phải đảm

bảo các dấu hiệu: thứ nhất phải là công dân nước ngoài, thứ hai là làm việc tại Việt Nam Tuy nhiên, để công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam cần phải có những điều kiện nhất định và phải được cấp giấy phép Những lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam được cấp phép mới là những lao động hợp pháp

1.2 Sự tất yếu khách quan của việc sử dụng lao động nước ngoài

Lao động di trú là hiện tượng diễn ra từ lâu trong lịch sử nhân loại nhưng phát triển đặc biệt nhanh chóng từ đầu thế kỷ XX đến nay Theo ước tính của một

số tổ chức quốc tế, hiện cứ 35 người dân trên thế giới thì có một người sống và làm việc ở ngoài đất nước mình Tổng cộng trên thế giới hiện có khoảng 175 triệu người lao động di trú, chiếm 3% dân số toàn cầu Cùng với quá trình toàn cầu hóa kinh tế,

dự đoán vấn đề lao động di trú sẽ trở nên hết sức phổ biến trong thế kỷ XXI và là một trong những đặc trưng cơ bản của thế kỷ này (theo Trung tâm Nghiên cứu quyền con người - quyền công dân thuộc Khoa Luật- Đại học quốc gia Hà Nội)

Như vậy, lao động di trú đã trở thành một hiện tượng tất yếu và diễn ra từ rất lâu Hiện nay, với quá trình toàn cầu hóa nền kinh tế đang ngày càng mạnh mẽ, hầu hết các quốc gia trên thế giới đều thừa nhận xu hướng dịch chuyển lao động trên phạm vi toàn cầu (xu thế di cư lao động) NLĐ được tự do đi tìm việc sẽ dẫn đến dịch chuyển tự do của lao động, NLĐ có thể có nhiều sự lựa chọn hơn cho công việc, phạm vi làm việc không bị bó hẹp trong một quốc gia mà có thể di chuyển sang quốc gia khác Sự dịch chuyển lao động trong quá trình toàn cầu hóa chính là

để giải quyết sự chênh lệch về điều kiện lao động, nhu cầu lao động giữa nước giàu

và nước nghèo

Có hai nhóm lao động tham gia và quá trình chuyển dịch lao động là lao động có trình độ chuyên môn cao và lao động phổ thông Trong khi, phần lớn lao động có trình độ chuyên môn kỹ thuật cao di chuyển từ các nước phát triển sang các nước đang phát triển, ngược lại lượng lao động phổ thông sẽ từ các nước kém phát triển đến các nước phát triển hơn để kiếm việc làm Xu thế chung hiện nay là các nước phát triển như: Nhật, Hàn Quốc, Mỹ cần lao động chân tay, lao động có trình độ thấp làm những công việc mà NLĐ nước họ không muốn làm vì thu nhập thấp hoặc công việc độc hại Để đáp ứng nhu cầu này, các nước đang phát triển như Việt Nam, Philipin, Ấn Độ lại có xu hướng “xuất khẩu lao động” sang những nước này Đối với những nước đang phát triển như Việt Nam, vốn có lực lượng lao động có trình độ phát triển thấp lại đang muốn công nghiệp hóa đất nước nên sẽ là nơi thu hút lực lượng lao động có tay nghề từ những nước phát triển hơn Như vậy, theo xu thế chung của thế giới, Việt Nam cũng cần phải “nhập khẩu lao động” để phục vụ cho việc phát triển kinh tế của đất nước Nếu Việt Nam tham gia sâu vào các quan hệ kinh tế toàn cầu thì không thể nằm ngoài xu thế khách quan này

Bên cạnh đó, những tác động tích cực của việc sử dụng lao động cũng là lý

do để các nước tiếp nhận lao động nước ngoài, cụ thể:

Xét về mặt kinh tế:

Người lao động nước ngoài khi làm việc tại một quốc gia, họ cũng như những công dân khác, sẽ có một số nghĩa vụ bắt buộc đối với quốc gia đó như đóng góp các khoản thuế cho chính phủ: thuế thu nhập cá nhân, thuế giá trị gia tăng, các loại thuế, lệ phí khác…

Tổ chức Di trú quốc tế (IOM) nêu rõ những người di cư đóng vai trò quan trọng đối với nền kinh tế của các nước phát triển IOM khẳng định có rất nhiều bằng chứng cho thấy sự đóng góp của người di cư Một nghiên cứu mới đây của Đại học London (Anh) cho biết trong năm 2008-2009, những người nhập cư từ Đông Âu đóng thuế cho nước Anh nhiều hơn 37% so với mức phúc lợi họ được nhận

Tại Mỹ, Hội đồng Cố vấn kinh tế của Tổng thống ước tính nền kinh tế đầu tàu thế giới mỗi năm thu được khoảng 37 tỷ USD nhờ những người nhập cư và trên 10% số người tự kinh doanh là người nhập cư

Ngân hàng Thế giới cũng ước tính nếu các nước đang có dân số giảm cho phép lực lượng lao động của mình tăng 3% bằng việc cho thêm 14 triệu lao động nhập cư trong khoảng thời gian từ 2001-2025 thì mỗi năm nền kinh tế thế giới sẽ có thêm khoảng 365 tỷ USD Phần lớn số tiền này sẽ chảy về và tạo thành nguồn vốn quan trọng cho các nước đang phát triển

Hơn nữa, người lao động nước ngoài sẽ mang theo kinh nghiệm, công nghệ, tri thức, khoa học – kỹ thuật, kỹ thuật tiên tiến của các nước phát triển trên thế giới

có nền khoa học – kỹ thuật cao di chuyển đến các quốc gia kém hơn Người lao động trong nước sẽ được học hỏi, tiếp thu kinh nghiệm, kỹ năng, phong cách làm việc từ họ

Xét về mặt xã hội:

Theo ước tính của Tổ chức di chú quốc tế IOM, dân số các nước phát triển

dự báo sẽ giảm 25% vào năm 2050 Điều này làm tăng nhu cầu về người lao động nhập cư vào đúng thời điểm lực lượng lao động ở các nước đang phát triển cũng tăng từ mức 2,4 tỉ người năm 2005 lên mức 3,6 tỉ người vào năm 2040 Nhiều quốc gia phụ thuộc rất lớn vào nguồn cung cấp lao động nước ngoài do lực lượng lao động của các nước phát triển ít, dân số già (như Nhật Bản, Anh, Mỹ…) Một ví dụ điển hình như Qatar là một nước chuyên xuất khẩu dầu mỏ, là một trong những quốc gia giàu nhất trên thế giới theo danh sách xếp hạng của Forbes, có thu nhập bình quân tính theo đầu người cao nhất thế giới (88.222 USD/năm) nhưng do dân số

ít (khoảng 1,7 triệu người), chất lượng lao động thấp nên nền kinh tế của Qatar chủ yếu dựa vào lao động nước ngoài, người dân nước này sống nhờ vào trợ cấp chính phủ, lao động nước ngoài làm việc và đóng thuế cho sự phát triển của đất nước Hơn nữa những người lao động di trú từ các nước kém phát triển sẵn sàng làm các

mà lao động ở các nước bản địa không muốn làm Vì vậy, lao động nước ngoài đã giúp các nước nhận lao động bù đắp nguồn lao động thiếu hụt, đặc biệt giúp phân

bổ lại lao động trong các ngành khác nhau

Bên cạnh đó, người nước ngoài vào làm việc sẽ làm tăng sức cạnh tranh trên thị trường lao động Theo quan điểm của triết học Mác-Lênin thì có cạnh tranh mới

có phát triển Cạnh tranh là một yếu tố không thể thiếu đối với thị trường lao động nói riêng và nền kinh tế của một đất nước nói chung Ví dụ như lao động Việt Nam vốn xuất phát từ một nước nông nghiệp, còn nhiều hạn chế về kinh nghiệm, khoa học – kỹ thuật, do đó khi mở cửa thị trường, lao động nước ngoài tham gia vào thị trường lao động khiến cho lao động Việt Nam phải tự trau dồi kiến thức, kinh nghiệm cho phù hợp với yêu cầu công việc, như vậy mới có thể cạnh tranh được với lao động nước ngoài

Ngoài ra, lao động nước ngoài còn mang đến cho xã hội nước sở tại những nét văn hoá đặc trưng, thúc đẩy sự giao lưu văn hoá giữa các quốc gia trên thế giới Mỗi người lao động đến từ một quốc gia khác nhau sẽ mang theo sự phong phú của các nền văn hoá, tạo nên sắc màu văn hoá cho các quốc gia

Tuy nhiên, bên cạnh những tác động tích cực, việc lao động nước ngoài đến làm việc cũng gây ra những những tác động tiêu cực đến nền kinh tế và xã hội của nước tiếp nhận

Cụ thể, ở góc độ kinh tế, lao động nước ngoài sẽ cạnh tranh việc làm với lao

động trong nước và làm hạ thấp mức lương người lao động, tăng tỉ lệ thất nghiệp, nguy cơ mất việc làm của người lao động trong nước tăng cao Mục đích của việc di trú quốc tế là người lao động đi tìm kiếm cơ hội việc làm và nguồn thu nhập, tuy nhiên trong tình hình kinh tế khủng hoảng, một loạt các doanh nghiệp bị phá sản, ngừng hoạt động hoặc tạm ngừng hoạt động đã khiến tỷ lệ thất nghiệp gia tăng một cách đáng kể Chẳng hạn như ở Việt Nam hiện nay, lực lượng lao động của cả nước bao gồm 52,8 triệu người có việc làm và 0,9 triệu người thất nghiệp Trong quý 2 năm 2014, tỷ lệ thất nghiệp thanh niên 15-24 tuổi là 5,09% Số người thất nghiệp từ 15-24 tuổi chiếm 43,9% trong tổng số người thất nghiệp, tỷ trọng này ở khu vực thành thị (39,8%) thấp hơn khu vực nông thôn (48,9%) Trong khi đó, số người thiếu việc làm từ 15-24 tuổi chỉ chiếm 19,7% trong tổng số người thiếu việc làm

(Nguồn: Báo cáo Điều tra Lao động – Việc làm 6 tháng đầu năm 2014, Tổng cục

trong nước ít đi, sự cạnh tranh cơ hội việc làm ngày càng tăng Nhà tuyển dụng khắt khe hơn trong việc tuyển nhân công và chi trả tiền lương Trong khi đó, lao động

nước ngoài tham gia thị trường lao động với kỹ năng, kinh nghiệm, trình độ hơn, phù hợp với công việc và chấp nhận mức lương của nhà tuyển dụng sẽ làm mất cơ hội việc làm của lao động trong nước Không chỉ vậy, với lực lượng lao động dồi dào, nhà tuyển dụng dễ dàng hạ mức lương nhằm tối ưu hoá lợi ích của họ Đây chính là những ảnh hưởng tiêu cực có thể thấy rõ của người lao động di trú đối với nền kinh tế của nước tiếp nhận

Ở phương diện xã hội, người lao động nước ngoài đến làm việc tại nước tiếp

nhận có thể sẽ mang theo gia đình sang Việt Nam Điều đó sẽ gây khó khăn cho nhà nước trong công tác quản lý nhà nước, xây dựng các chính sách, pháp luật đối với người nước ngoài Vấn đề bình đẳng giữa người lao động trong nước và người lao động nước ngoài cũng đã trở thành một vấn đề đáng quan tâm Quyền lợi của lao động nước ngoài có được đầy đủ như lao động trong nước hay không, luôn là một câu hỏi đối với các nhà làm luật

Hơn nữa, người lao động nước ngoài đến làm việc cũng sẽ mang theo không ít những vấn đề ảnh hưởng đến tình hình an ninh, trật tự Do khác biệt về pháp luật, ngôn ngữ, văn hoá và lối sống nên người nước ngoài đã gây ra không ít những vi phạm pháp luật, gây rối an ninh, trật tự trên đất nước ta Tình trạng xung đột giữa các nhóm lao động đến từ các quốc gia khác nhau hay giữa lao động di trú với lao động nước sở tại diễn ra khá phổ biến Bên cạnh đó, hiện tượng lao động di trú không có giấy tờ; bỏ việc, không thực hiện hợp đồng, hết hạn hợp đồng nhưng không về nước, làm việc “chui” hoặc nhập cư bất hợp pháp vẫn luôn là mối lo ngại của chính phủ

Cùng với rất nhiều nước, Việt Nam đưa lao động của nước mình đến nước khác làm việc nhưng đồng thời cũng tiếp nhận lao động nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam Kể từ sau Đại hội Đảng lần VI, đất nước ta đã và đang bước vào quá trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa Để thực hiện được quá trình đó đòi hỏi phải có NLĐ có tay nghề cao, tiếp cận, nắm bắt được khoa học kỹ thuật hiện đại áp dụng vào làm việc sản xuất cũng như quản lý sản xuất Mặc dù nguồn lao động của Việt Nam là rất lớn nhưng trình độ chuyên môn, kinh nghiệm của NLĐ Việt Nam còn thấp, đặc biệt trong lĩnh vực áp dụng khoa học kỹ thuật cao vào sản xuất, chúng ta

chưa có nhiều công nhân lành nghề có trình độ kỹ thuật cao NLĐ được đào tạo, bồi dưỡng chưa đạt tiêu chuẩn, chất lượng chưa cao nên chưa đủ khả năng đáp ứng được những đòi hỏi của công việc trong quá trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa nền kinh tế Chính vì vậy trong thời gian qua tại Việt Nam đã có nhiều chính sách và pháp luật thể hiện sự ưu đãi để thu hút đối với đối tượng lao động có trình độ cao Ngày 22/9/2014, Thủ tướng đã ký ban hành Nghị định số 87/2014/NĐ-CP của Chính phủ quy định về thu hút cá nhân hoạt động khoa học và công nghệ là người Việt Nam ở nước ngoài và chuyên gia nước ngoài tham gia hoạt động khoa học và công nghệ tại Việt Nam

Trong giai đoạn công nghiệp hóa hiện nay, với trình độ phát triển như vũ bão của khoa học công nghệ, một số ngành nghề đòi hỏi NLĐ không những có sức khỏe thể chất mà còn phải có kiến thức và trình độ chuyên môn kỹ thuật cao, đồng thời phải có sự nhanh nhạy trong việc tiếp thu khoa học kỹ thuật hiện đại áp dụng vào sản xuất như một số ngành: chế tạo máy, đồ điện tử, khí hóa dầu mỏ, nhà máy điện, công nghệ thông tin, bưu chính viễn thông Tuy lực lượng lao động của chúng ta rất dồi dào song đội ngũ lao động có có trình độ chuyên môn và kinh nghiệm làm việc vẫn còn ít, chưa đủ để đáp ứng nhu cầu lao động trình độ cao trong giai đoạn phát triển kinh tế hiện nay, nên một vấn đề đặt ra là cần phải có thêm nguồn lao động chất lượng cao nhằm bù đắp sự thiếu hụt ấy

Một trong những giải pháp hữu hiệu trước mắt là cho phép NLĐ nước ngoài

có trình độ chuyên môn kỹ thuật cao vào làm việc tại Việt Nam để phục vụ sản xuất trong khi chờ đào tạo NLĐ có đủ trình độ thay thế Điều này sẽ có hai cái lợi cơ bản

đó là NLĐ nước ngoài có trình độ cao vào Việt Nam sẽ khắc phục được tình trạng thiếu lao động chất lượng cao trong một số công việc mà lao động Việt Nam chưa đảm nhiệm được hoặc chưa có đủ để thực hiện công việc Bên cạnh đó, trong quá trình làm việc tại Việt Nam thì NLĐ nước ngoài có thể giúp đào tạo về chuyên môn, tác phong lao động công nghiệp và thúc đẩy thói quen lao động cho người lao động Việt Nam, điều mà lao động nước ta vẫn còn nhiều yếu kém

Ngày 17/12/2006, Việt Nam chính thức trở thành thành viên của WTO sau

11 năm đàm phán kéo dài với hàng trăm cuộc họp, cuộc thương lượng lớn nhỏ Gia

nhập WTO chính là bước cuối cùng để Việt Nam hội nhập vào nền kinh tế thế giới Lao động nhập cư là một thực tế mà chúng ta phải chấp nhận khi mở cửa hội nhập, như bà Bộ trưởng Bộ Lao động-Thương binh & Xã hội Nguyễn Thị Kim Ngân trả

lời báo chí bên hành lang Quốc hội kỳ họp tháng 5/2010: “Trong điều kiện mở cửa

và hội nhập không thể nói chúng tôi chỉ đưa người Việt Nam ra nước ngoài mà không cho ai vào làm việc Vấn đề là chúng ta đi cũng phải đúng pháp luật và người khác vào đây cũng phải đúng pháp luật, chứ làm sao nói đóng cửa, không

nhiều thách thức mới Trong lĩnh vực lao động, đó là tình trạng NLĐ có trình độ chuyên môn thấp, tác phong công nghiệp chưa có dẫn đến năng suất lao động thấp, chất lượng sản phẩm không tốt Đồng thời khi gia nhập WTO chúng ta phải đổi mới các quy định của pháp luật về tuyển chọn, quản lý NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam, thực hiện theo các cam kết mở cửa thị trường lao động (Market access), đặc biệt là vấn đề “di chuyển nội bộ” của các tập đoàn xuyên quốc gia có hiện diện thương mại tại Việt Nam Do đó, việc NLĐ nước ngoài vào làm việc tại nước ta tăng lên, nhất là trong giai đoạn từ sau khi Việt Nam gia nhập WTO

Như vậy, có thể thấy, hiện tượng “lao động di trú” cũng như việc sử lao động nước ngoài là một hiện tượng khách quan của hầu hết các quốc gia trong giai đoạn hiện nay Việt Nam cũng là một trong những quốc gia cho phép lao động nước ngoài đến làm việc tại nước mình

1.3 Điều chỉnh pháp luật về lao động nước ngoài

1.3.1 Nguyên tắc điều chỉnh

Hiện nay, chưa có tài liệu nào đề cập đến những nguyên tắc điều chỉnh pháp luật về người lao động di trú Tuy nhiên, căn cứ vào các quy định về lao động di trú trong Công ước 97 và 143 của ILO, Công ước năm 1990 của Đại hội đồng Liên hợp quốc cũng như pháp luật của các quốc gia thì việc điều chỉnh pháp luật về lao động nước ngoài phải tuân thủ theo những nguyên tắc sau:

Phân biệt đối xử ở đây được hiểu là sự phân biệt, sự loại trừ hoặc thiên vị dựa trên những điều kiện về: chủng tộc, màu da, giới tính, tôn giáo, quan điểm

chính trị, và nguồn gốc…Tại Điều 6, Công ước số 97 của ILO chỉ rõ: “Mỗi thành viên Công ước này cam kết có hiệu lực áp dụng, mà không có sự phân biệt đối xử liên quan đến quốc tịch, tôn giáo, chủng tộc hay giới tính cho người nhập cư hợp pháp…”

Công ước năm 1990 của Đại hội đồng Liên hợp quốc quy định: “Công ước này được áp dụng, trừ khi được quy định khác sau đó, đối với mọi người lao động

di trú và các thành viên gia đình họ, không có bất kỳ sự phân biệt nào như giới tính, chủng tộc, màu da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng, quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc xã hội hoặc dân tộc, quốc tịch, độ tuổi, địa vị kinh tế, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành phần xuất thân và các địa vị khác”.

Các quốc gia tiếp nhận lao động phải đảm bảo cho người lao động di trú được đối xử bình đẳng, không vì sự khác nhau về: giới tính, chủng tộc, màu da, tôn giáo, quan điểm chính trị….mà có sự phân biệt đối xử với người lao động nước ngoài đến làm việc

Nguyên tắc này yêu cầu các quốc gia khi đối xử với người lao động di trú

“không kém thuận lợi hơn mà được áp dụng như đối với công dân của mình.”

(Điều 6, Công ước số 97 của ILO)

Công ước năm 1990 của Đại hội đồng Liên Hợp quốc nêu tại Điều 25:

“Người lao động di trú được hưởng sự đối xử bình đẳng như các công dân của quốc gia nơi có việc làm liên quan đến vấn đề thù lao, các điều kiện làm việc khác…các điều kiện tuyển dụng…”.

Các quốc gia phải bảo vệ các quyền của người lao động di trú trong mọi giai đoạn của tiến trình di trú lao động: “Các biện pháp được thực hiện cho phù hợp bởi

mỗi thành viên, trong phạm vi quyền tài phán của mình, để tạo điều kiện thuận lợi

ước số 97), bao gồm: “việc chuẩn bị di trú, ra đi, quá cảnh và toàn bộ thời gian ở

và làm công việc có hưởng lương tại quốc gia có việc làm cũng như việc quay trở

Liên Hợp quốc)

1.3.2 Nội dung điều chỉnh của pháp luật lao động về lao động nước ngoài

Tùy thuộc vào điều kiện kinh tế xã hội cũng như phong tục tập quán mà các quốc gia có sự điều chỉnh pháp luật khác nhau về lao động nước ngoài Tuy nhiên, xuất phát từ mục đích bảo vệ cao nhất cho người lao động di trú, các Công ước quốc tế của ILO, Công ước của Liên hợp quốc và pháp luật của các quốc gia đều hướng tới sự điều chỉnh của pháp luật đối với lao động nước ngoài bao gồm:

Về tuyển dụng lao động nước ngoài:

Người lao động nước ngoài vào làm việc là xu thế khách quan không thể tránh được và tuy có mang đến một số ảnh hưởng tích cực nhưng rõ ràng sẽ có ảnh hưởng trực tiếp đến vấn đề việc làm của lao động trong nước Lao động trong nước

có thể sẽ mất cơ hội việc làm khi lao động nước ngoài vào làm việc Chính vì vậy,

để bảo hộ việc làm cho lao động trong nước, pháp luật của hầu hết các quốc gia đều

có quy định về điều kiện tuyển dụng đối với lao động nước ngoài như: hình thức lao động nước ngoài vào làm việc, điều kiện cấp phép và thủ tục tuyển dụng… Đối với NLĐ nước ngoài, quy định về điều kiện của NLĐ nước ngoài là những yêu cầu của quốc gia tiếp nhận đối với người lao động nước ngoài muốn vào làm việc Quy định

về điều kiện của NLĐ nước ngoài là một biện pháp pháp lý nhằm hạn chế lao động nước ngoài tràn lan, bảo vệ người lao động trong nước Đây cũng chính là một biện pháp của Chính phủ nhằm tận dụng những ảnh hưởng tích cực và hạn chế mặt tiêu cực của lao động nước ngoài khi tham gia vào thị trường lao động

Xuất phát từ nhu cầu thực tế của nền kinh tế - xã hội, mỗi một quốc gia lại có những quy định về điều kiện của NLĐ nước ngoài khác nhau Vì vậy, có những quốc gia chỉ tuyển dụng NLĐ nước ngoài có trình độ chuyên môn, kỹ thuật cao và ngược lại, có những quốc gia chỉ tuyển lao động phổ thông hoặc tuyển dụng lao động ở tất cả các trình độ Phụ thuộc vào chính sách đối với người lao động nước

có thể dễ dàng hoặc chặt chẽ, khó khăn Song nhìn chung, điều kiện của NLĐ khi tham gia làm việc gồm những quy định về các vấn đề: năng lực hành vi, sức khoẻ, trình độ chuyên môn, lý lịch tư pháp (không có tiền án, tiền sự, không bị truy cứu trách nhiệm hình sự hay đang chấp hành hình phạt hình sự), giấy phép lao động do quốc gia tiếp nhận phê duyệt Hầu hết các quốc gia đều yêu cầu NLĐ nước ngoài phải có Giấy phép lao động (hay Giấy phép làm việc) như Singapore, Đài Loan,… Đây được coi là một biện pháp nhằm quản lý lao động một cách hiệu quả

Bên cạnh đó, pháp luật của các nước còn quy định về trình tự, thủ tục tuyển dụng lao động nước ngoài Tuy nhiên, trình tự, thủ tục tuyển dụng lao động nước ngoài rất khác nhau phụ thuộc vào bộ máy hành chính của từng quốc gia Có những quốc gia gọn nhẹ nhưng lại có những quốc gia rất rườm rà, phức tạp Ví dụ như theo pháp luật của Đài Loan, trước khi xuất cảnh sang Đài Loan, NSDLĐ phải gửi cho phía NLĐ nước ngoài bản giới thiệu công việc và hợp đồng lao động để NLĐ ký kết Hợp đồng phải ghi rõ thời hạn, tên NSDLĐ, mức lương, chi phí ăn ở …

Tuy nhiên nhìn chung các quốc gia đều quy định lao động nước ngoài phải

có hồ sơ tuyển dụng như giấy chứng nhận sức khỏe, chứng nhận chuyên môn, trình

độ, lý lịch tư pháp… Hồ sơ này được gửi đến cơ quan có thẩm quyền để xin cấp phép lao động cho người nước ngoài

Về quản lý lao động nước ngoài:

Một trong những nội dung quan trọng mà pháp luật các quốc gia đều quy định khi sử dụng lao động nước ngoài chính là vấn đề quản lý lao động Để quản lý lao động nước ngoài, có nhiều các thức khác nhau nhưng nhìn chung pháp luật các nước thường quy định lao động nước ngoài vào làm việc phải được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép Giấy phép lao động được coi là điều kiện để lao động nước ngoài vào làm việc và cũng là cơ sở để nhà nước quản lý lao động nước ngoài Công ước năm 1990 về bảo vệ quyền của tất cả những lao động di trú và các thành viên gia đình họ cũng quy định người lao động được coi là hợp pháp khi họ có

“giấy tờ” để được phép vào, ở lại và tham gia làm một công việc được trả lương tại quốc gia tiếp nhận lao động (Điều 5) Đài Loan, Malaysia, Singapore hay Việt Nam đều coi giấy phép lao động là biện pháp quản lý lao động hiệu quả

Cơ quan quản lý lao động nước ngoài theo pháp luật các nước thường là các

cơ quan chuyên ngành trực thuộc chính phủ quản lý về lao động như Bộ Lao động hay Cục Nhân lực…tùy thuộc vào từng quốc gia

Về quyền và nghĩa vụ của người lao động nước ngoài:

Công ước số 97 và 143 của ILO yêu cầu các thành viên tham gia Công ước cam kết “ không có sự phân biệt đối xử” và đảm bảo đối xử bình đẳng giữa lao động nước ngoài và lao động của nước tiếp nhận lao động Công ước 1990 của Liên hợp

quốc cũng quy định : “Người lao động di trú được đối xử bình đẳng như các công

ước, pháp luật của hầu hết các quốc gia đều thừa nhận việc đối xử bình đẳng giữa lao động nước ngoài và lao động trong nước Pháp luật lao động của Đài Loan nêu rõ: lao động nước ngoài được bảo vệ bởi pháp luật lao động có liên quan của Đài Loan, điều kiện làm việc, bảo hiểm, phúc lợi, bảo vệ rủi ro nghề nghiệp được chính xác như công dân Đài Loan Pháp luật Malaysia thì quy định: người lao động nước

ngoài được hưởng “sự đối xử như với lao động nước sở tại” (Nguồn: Một số tài liệu

động Việt Nam cũng quy định: “Lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt

Nam phải tuân theo pháp luật Việt Nam… và được pháp luật Việt Nam bảo vệ”

(Khoản 2 Điều 169 BLLĐ 2012) Vì vậy, về cơ bản lao động nước ngoài cũng sẽ được hưởng các quyền và nghĩa vụ giống như lao động trong nước không có sự khác biệt ở các lĩnh vực như thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi; an toàn lao động

vệ sinh lao động, tiền lương….Tuy nhiên ở một số lĩnh vực, do điều kiện kinh tế xã hội, đặc biệt là chế độ chính trị mà ở một số nước pháp luật không cho phép nguời nước ngoài được quyền tham gia vào một số lĩnh vực như quyền thành lập, gia nhập

tổ chức công đoàn, quyền tham gia bảo hiểm xã hội…Chẳng hạn ở Malaysia pháp luật không cho phép nguời lao động nước ngoài được quyền thành lập, gia nhập tổ chức công đoàn Tuy nhiên, họ vẫn có thể được công đoàn bảo vệ với tư cách là người lao động

Về xử lý pháp vi phạm lao động nước ngoài:

Như trên đã phân tích, pháp luật của các quốc gia đều có quy định tương đối chặt chẽ về điều kiện cũng như trình tự thủ tục nguời lao động nước ngoài được phép vào làm việc tại quốc gia mình Tuy nhiên, không thể tránh khỏi tình trạng có

sự vi phạm pháp luật về lao động nước ngoài từ phía các chủ thể như người lao động và NSDLĐ Vì vậy hầu hết các quốc gia đều có những quy định về xử lý vi phạm trong lĩnh vực này Tùy thuộc vào điều kiện kinh tế xã hội, phong tục tập quán mà các quốc gia có quy định khác nhau về hình thức xử lý vi phạm song nhìn chung đều tập trung vào hai hình thức xử lý chính, đó là hình thức xử phạt hành chính đối với hành vi vi phạm không nghiêm trọng theo quy định xử phạt hành chính và truy cứu trách nhiệm hình sự đối với hành vi vi phạm nghiêm trọng, đặc biệt nghiệm trọng theo quy định của pháp luật hình sự Trong biện pháp xử phạt hành chính, ngoài hình thức phạt tiền, các quốc gia còn áp dụng biện pháp trục xuất lao động nước ngoài khỏi nước tiếp nhận lao động

Chương 2:

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG HIỆN HÀNH VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM 2.1 Tuyển dụng lao động nước ngoài

2.1.1 Điều kiện để người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Việt Nam cũng giống như nhiều nước quy định khá chặt chẽ về điều kiện để lao động nước ngoài vào làm việc Khoản 1, Điều 169 BLLĐ năm 2012 quy định về

các điều kiện của công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam như sau:

người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ là người thành niên (từ đủ 18 tuổi trở lên) không thuộc trường hợp bị mất hay hạn chế năng lực hành vi dân sự (Mục I,

Chương III, BLDS 2005) Đây là điểm mới so với quy định trước đây tại Điều 3,

Nghị định số 34/2008/NĐ-CP trước đây chỉ quy định là người đủ 18 tuổi trở lên Điều này cho thấy đối tượng lao động là người nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam đã được quy định chặt chẽ hơn nhằm loại trừ một số trường hợp người lao động nước ngòai không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ Điểm mới này quy định hoàn toàn phù hợp để đảm bảo người lao động có đủ nhận thức để có thể làm việc,

tránh việc người lao động bị lợi dụng do thiếu hiểu biết và không đủ nhận thức

Thứ hai, có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp với yêu cầu

Nam phải là lao động có trình độ chuyên môn, có tay nghề chứ không phải là lao động phổ thông Đồng thời về mặt thể chất người lao động đó phải có sức khỏe, có thể đảm đương công việc được tuyển dụng Giấy khám sức khỏe của người lao động trong hồ sơ sẽ thể hiện việc đáp ứng yêu cầu này

Thứ ba, không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự

hoàn toàn hợp lý để đảm bảo an ninh, trật tự an toàn xã hội của quốc gia Không thể tiếp nhận những người lao động phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự vào

Việt Nam, đây là những đối tượng có ý thức pháp luật kém, rất có thể tiếp tục vi phạm pháp luật hoặc phạm tội tiếp

Thứ tư, có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp theo quy định tại Điều 172 của BLLLĐ

Giấy phép lao động là một loại giấy tờ pháp lý bắt buộc đối với người lao động nước ngoài làm việc cho doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức tại Việt Nam, trừ các trường hợp quy định tại điều 172 của BLLĐ Đó là:

a) Là thành viên góp vốn hoặc là chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn;

b) Là thành viên Hội đồng quản trị của công ty cổ phần;

c) Là Trưởng văn phòng đại diện, dự án của tổ chức quốc tế, tổ chức phi chính phủ tại Việt Nam;

d) Vào Việt Nam với thời hạn dưới 03 tháng để thực hiện chào bán dịch vụ; đ) Vào Việt Nam với thời hạn dưới 03 tháng để xử lý những sự cố, tình huống kỹ thuật, công nghệ phức tạp nảy sinh làm ảnh hưởng hoặc có nguy cơ ảnh hưởng tới sản xuất, kinh doanh mà các chuyên gia Việt Nam và các chuyên gia nước ngoài hiện đang ở Việt Nam không xử lý được;

e) Là luật sư nước ngoài đã được cấp giấy phép hành nghề luật sư tại Việt Nam theo quy định của Luật Luật sư;

f) Theo quy định của Điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên;

g) Là học sinh, sinh viên học tập tại Việt Nam, làm việc tại Việt Nam nhưng NSDLĐ phải báo trước 07 ngày với cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp tỉnh;

h) Các trường hợp khác theo quy định của Chính phủ

Các trường hợp khác không thuộc diện cấp giấy phép lao động, được quy định tại Khoản 2 Điều 7 Nghị định số 102/2003/NĐ-CP bao gồm:

- Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp thuộc phạm vi 11 ngành dịch vụ trong

kinh doanh; thông tin; xây dựng; phân phối; giáo dục; môi trường; tài chính; y tế;

du lịch; văn hóa giải trí và vận tải;

Bộ Công thương hướng dẫn căn cứ, thủ tục để xác định người lao động nước ngoài di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp thuộc phạm vi 11 ngành dịch vụ nêu trên Cụ thể tại Thông tư số 41/2014/TT-BCT của Bộ Công Thương ngày 05/11/2914 quy định căn cứ, thủ tục xác định người lao động nước ngoài di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp thuộc phạm vi mười một ngành dịch vụ trong Biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam với Tổ chức Thương mại thế giới không thuộc diện cấp

giấy phép lao động 5

- Vào Việt Nam để cung cấp dịch vụ tư vấn về chuyên môn và kỹ thuật hoặc thực hiện các nhiệm vụ khác phục vụ cho công tác nghiên cứu, xây dựng, thẩm định, theo dõi đánh giá, quản lý và thực hiện chương trình, dự án sử dụng nguồn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) theo quy định hay thỏa thuận trong các điều ước quốc tế về ODA đã ký kết giữa cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam và nước ngoài;

- Được Bộ Ngoại giao cấp giấy phép hoạt động thông tin, báo chí tại Việt Nam theo quy định của pháp luật;

- Giáo viên của cơ quan, tổ chức nước ngoài được cơ quan có thẩm quyền của nước đó cử sang Việt Nam giảng dạy tại trường quốc tế thuộc phạm vi quản lý của cơ quan đại diện ngoại giao nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế tại Việt Nam; Người lao động nước ngoài trong trường hợp này phải có xác nhận của cơ quan đại diện ngoại giao nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế tại Việt Nam

- Tình nguyện viên; Người lao động nước ngoài trong trường hợp này phải

có xác nhận của cơ quan đại diện ngoại giao nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế tại Việt Nam

- Người có trình độ từ thạc sĩ trở lên hoặc tương đương thực hiện tư vấn, giảng dạy, nghiên cứu khoa học tại cơ sở giáo dục đại học, cơ sở dạy nghề trình độ

5 Xem thêm Điều 4 và 5 Thông tư số 41/2014/TT-BCT của Bộ Công thương ngày

cao đẳng với thời gian không quá 30 ngày; Cơ sở giáo dục đại học, cơ sở dạy nghề trình độ cao đẳng phải có văn bản xác nhận về việc người lao động nước ngoài thực hiện công việc tư vấn, giảng dạy, nghiên cứu khoa học;

- Người lao động nước ngoài vào Việt Nam thực hiện thỏa thuận quốc tế mà

cơ quan nhà nước ở Trung ương, cơ quan cấp tỉnh và tổ chức chính trị - xã hội cấp Trung ương ký kết theo quy định của pháp luật Cơ quan nhà nước ở Trung ương,

cơ quan cấp tỉnh và tổ chức chính trị - xã hội cấp Trung ương phải có văn bản thông báo với cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép lao động về việc người lao động nước ngoài vào Việt Nam để thực hiện thỏa thuận quốc tế mà các cơ quan, tổ chức này đã

ký kết

- Các trường hợp khác do Thủ tướng Chính phủ quyết định theo đề nghị của

Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội

Các trường hợp không thuộc diện cấp phép nêu trên đã có sự thay đổi đáng chú ý so với trước đây như là trường hợp người nước ngoài vào Việt Nam với thời hạn dưới 03 tháng để xử lý những sự cố, tình huống kỹ thuật, công nghệ phức tạp nảy sinh làm ảnh hưởng hoặc có nguy cơ ảnh hưởng tới sản xuất, kinh doanh mà các chuyên gia Việt Nam và các chuyên gia nước ngoài hiện đang ở Việt Nam không xử lý được thì không thuộc đối tượng cấp giấy phép lao động Nếu người nước ngoài vào Việt Nam làm việc dưới 03 tháng không phải để xử l ý những sự cố nêu trên thì vẫn phải làm giấy phép lao động, còn trước đây thì tất cả trường hợp lao động dưới 03 tháng đều không cần cấp phép Ngoài ra theo quy định mới đã bổ sung thêm một số trường hợp không phải xin giấy phép lao động khác đáng chú ý như là: Lao động nước ngoài di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp sang hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam phải được doanh nghiệp nước ngoài tuyển dụng trước đó ít nhất 12 tháng; Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp thuộc phạm vi 11 ngành dịch vụ trong biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam với Tổ chức Thương mại thế giới, bao gồm: kinh doanh; thông tin; xây dựng; phân phối; giáo dục; môi trường; tài chính; y tế; du lịch; văn hóa giải trí và vận tải; Giáo viên của cơ quan, tổ chức nước ngoài được cơ quan có thẩm quyền của nước đó cử sang Việt Nam giảng

dạy tại trường quốc tế thuộc phạm vi quản lý của cơ quan đại diện ngoại giao nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế tại Việt Nam

Như vậy có thể thấy, để vào làm việc tại Việt Nam, về cơ bản lao động nước ngoài phải được cấp phép lao động Tuy nhiên cũng có những trường hợp lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam không cần phải có giấy phép lao động Những trường hợp đó thường là những người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam nhưng lại không làm phát sinh quan hệ lao động mới, không ảnh hưởng đến việc làm lao động trong nước bởi việc họ vào Việt Nam là điều tất yếu BLLĐ

2012 đã có những sửa đổi hợp lý hơn về vấn đề cấp phép lao động cho lao động nước ngoài Những đối tượng không cần cấp phép đã được mở rộng hơn và điều đó

đã giảm bớt các thủ tục hành chính trong lĩnh vực này: “Đối với người nước ngoài

không thuộc diện cấp giấy phép lao động như đã nêu trên thì cần phải thực hiện thủ tục xác nhận do Sở Lao động – Thương binh và Xã hội thực hiện ít nhất 07 ngày làm việc, kể từ ngày người lao động nước ngoài bắt đầu làm việc” (Khoản 2, Điều

8, Nghị định số 102/2013/NĐ-CP)

Ngoài những đối tượng không thuộc diện cấp phép lao động đã nêu trên thì tất cả người lao động nước ngoài muốn làm việc tại Việt Nam hợp pháp thì phải có giấy phép lao động Muốn được cấp giấy phép lao động thì người lao động nước ngoài cần phải đáp ứng các điều kiện quy định tại Điều 9, Nghị định số 102/2003/NĐ-CP Về cơ bản các điều kiện này tương tự với điều kiện người nước ngoài làm việc tại Việt Nam quy định tại Điều 169 BLLĐ năm 2012 như đã phân

tích ở trên gồm: Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật;

Có sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc; Không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật

thêm một số điều kiện khác như:

thuật Đối với người lao động nước ngoài hành nghề khám bệnh, chữa bệnh, trực tiếp khám bệnh, chữa bệnh tại Việt Nam hoặc làm việc trong lĩnh vực giáo dục, đào

tạo và dạy nghề phải có đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật Việt Nam về khám bệnh, chữa bệnh, giáo dục, đào tạo và dạy nghề

Nhà quản lý, Giám đốc điều hành là những người nước ngoài trực tiếp quản

lý doanh nghiệp nước ngoài đã thành lập hiện diện thương mại tại Việt Nam, chỉ chịu sự giám sát hoặc chỉ đạo chung từ Hội đồng quản trị hoặc các cổ đông của doanh nghiệp hoặc cấp tương đương; quản lý doanh nghiệp bao gồm việc chỉ đạo doanh nghiệp đó hoặc một phòng, ban hoặc một đơn vị trực thuộc của hiện diện thương mại, giám sát và kiểm soát công việc của các nhân viên chuyên môn, nhân viên quản lý hoặc nhân viên giám sát khác, có quyền thuê và sa thải hoặc kiến nghị thuê, sa thải hoặc các hoạt động về nhân sự khác Các Nhà quản lý, Giám đốc điều hành này không trực tiếp thực hiện các công việc liên quan đến việc cung cấp dịch

vụ của hiện diện thương mại

Chuyên gia là người lao động nước ngoài được nước ngoài công nhận là chuyên gia hoặc người lao động nước ngoài có trình độ kỹ sư, cử nhân trở lên hoặc tương đương và có ít nhất 05 năm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo Chuyên gia là người nước ngoài có trình độ chuyên môn, kỹ thuật cao về dịch vụ, thiết bị nghiên cứu, kỹ thuật hay quản lý (bao gồm kỹ sư hoặc người có trình độ tương đương kỹ sư trở lên; nghệ nhân những ngành nghề truyền thống) và người có nhiều kinh nghiệm trong nghề nghiệp, trong điều hành sản xuất, kinh doanh và những công việc quản lý

Lao động kỹ thuật là người lao động nước ngoài đó được đào tạo chuyên ngành kỹ thuật có thời gian ít nhất 01 năm và đã làm việc ít nhất 03 năm trong chuyên ngành kỹ thuật được đào tạo

về việc sử dụng người lao động nước ngoài Cụ thể, văn bản chấp thuận sử dụng người lao động nước ngoài là thông báo của Sở Lao động - Thương binh và Xã hội

về vị trí công việc được Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh chấp thuận sử dụng người lao động nước ngoài hoặc văn bản của Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định việc nhà thầu được tuyển người lao động nước ngoài vào các vị trí công việc không tuyển được người lao động Việt Nam (Điều 5 Thông tư số 03/2014/TT-

BLĐTBXH ngày 20/01/2014 của Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 10/2013/NĐ-CP ngày 05/9/2013 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, sau đây gọi tắt là Thông tư số 03/2014/TT-BLĐTBXH)

2.1.2 Hình thức làm việc của người lao động nước ngoài tại Việt Nam

Pháp luật Việt Nam cho phép lao động nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam Tuy nhiên, không có nghĩa nguời lao động nước ngoài được phép vào làm việc tại Việt Nam ở mọi hình thức, mọi vị trí Theo Khoản 1, Điều 2, Nghị định số 102/2013/NĐ-CP, người nước ngoài làm việc tại Việt Nam theo các hình thức sau:

a) Thực hiện hợp đồng lao động: là việc người lao động nước ngoài đã thỏa thuận và ký kết hợp đồng lao động với NSDLĐ, buộc người lao động thực hiện nghĩa vụ làm việc của mình theo hợp đồng lao động tại Việt Nam;

b) Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp:

Người lao động nước ngoài di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp là nhà quản

lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật của một doanh nghiệp nước ngoài đã thành lập hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam, di chuyển tạm thời trong nội bộ doanh nghiệp sang hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam và đã được doanh nghiệp nước ngoài tuyển dụng trước đó ít nhất 12 tháng

c) Thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, dạy nghề và y tế: là việc người nước ngoài đến Việt Nam làm việc theo nghĩa vụ trong các hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hoá, thể thao, giáo dục, y tế đã ký kết giữa doanh nghiệp, tổ chức Việt Nam với đối tác nước ngoài;

d) Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng: Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng là người nước ngoài làm việc trong một doanh nghiệp nước ngoài không có hiện diện thương mại tại Việt Nam Những người này đã làm việc cho doanh nghiệp nước ngoài không có hiện diện thương mại tại Việt Nam được ít nhất 02 (hai) năm

và phải đáp ứng các điều kiện đối với chuyên gia như đã nêu ở trên;

đ) Chào bán dịch vụ: Người nước ngoài chào bán dịch vụ là những người không sống tại Việt Nam và không nhận thù lao từ bất cứ nguồn nào tại Việt Nam, tham gia vào các hoạt động liên quan đến việc đại diện cho một nhà cung cấp dịch

vụ để đàm phán tiêu thụ dịch vụ của nhà cung cấp đó, với điều kiện: không được bán trực tiếp dịch vụ đó cho công chúng và người chào bán không trực tiếp tham gia cung cấp dịch vụ;

e) Làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam: Tổ chức phi chính phủ (Non-Governmental Organizations, gọi tắt là NGOs) đã tồn tại hàng trăm năm trên thế giới dưới nhiều dạng khác nhau Tại Việt Nam các tổ chức phi chính

phủ gồm “các tổ chức phi chính phủ, tổ chức phi lợi nhuận, các quỹ xã hội, quỹ tư nhân, hoặc các hình thức tổ chức xã hội, phi lợi nhuận khác, được thành lập theo luật pháp nước ngoài, có hoạt động hỗ trợ phát triển, viện trợ nhân đạo, không vì

Ở Việt Nam các tổ chức nói trên được chia làm 02 nhóm lớn là Các tổ chức

có liên quan của Liên Hợp Quốc7 và các Tổ chức Phi chính phủ Quốc tế có liên

6Nghị định số 12/2012/NĐ-CP: Quy định về đăng ký và quản lý hoạt động của các tổ chức phi chính phủ nước ngoài tại Việt Nam

7 Một số tổ chức có liên quan của LHQ:

1 UN - Liên Hợp Quốc tại Việt Nam

2 UNAIDS - Chương trình phối hợp của Liên Hợp

6 UNFPA - Quỹ Dân số Liên Hợp Quốc

7 UNICEF - Quỹ Nhi đồng Liên Hợp Quốc

8 UNESCO - Tổ chức Giáo dục, Khoa học, Văn hóa

của Liên Hợp Quốc

9 UNV - Tổ chức tình nguyện Liên Hợp Quốc tại Việt

Nam

10 ILO - Tổ chức Lao động Quốc tế

11 IOM - Tổ chức Di cư quốc tế

12 UNW - Chương trình của Liên Hợp Quốc về bình

đẳng giới và Phát triển của phụ nữ

g) Tình nguyện viên: Tình nguyện viên là người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam theo hình thức tự nguyện và không hưởng lương để thực hiện điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên

h) Người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại: Như chúng ta hiểu rằng, Giấy phép lao động được cấp cho NLĐNN để làm việc tại một tổ chức hoặc NSDLĐ cụ thể, có trụ sở đăng ký tại Việt Nam để dễ dàng cho việc quản lý Vậy trong trường hợp NLĐNN đến Việt Nam làm việc nhằm thành lập hiện diện thương mại cho một tổ chức cung cấp dịch vụ của nước ngoài thì chắc chắn chưa có hiện diện thương mại tại Việt Nam – là một công ty, một chi nhánh hay một văn phòng đại diện- thì giấy phép lao động cấp cho người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại để làm việc ở đâu, cho ai, giấy phép lao động sẽ ghi nơi làm việc là ở đâu? Vì vậy cần phải có hướng dẫn cụ thể hơn về trường hợp này

i) Nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật: Nhà quản

lý, Giám đốc điều hành là những người nước ngoài trực tiếp quản lý doanh nghiệp nước ngoài đã thành lập hiện diện thương mại tại Việt Nam, chỉ chịu sự giám sát hoặc chỉ đạo chung từ hội đồng quản trị hoặc các cổ đông của doanh nghiệp hoặc cấp tương đương; quản lý doanh nghiệp bao gồm việc chỉ đạo doanh nghiệp đó hoặc một phòng, ban hoặc một đơn vị trực thuộc của hiện diện thương mại, giám sát

và kiểm soát công việc của các nhân viên chuyên môn, nhân viên quản lý hoặc nhân viên giám sát khác, có quyền thuê và sa thải hoặc kiến nghị thuê, sa thải hoặc các hoạt động về nhân sự khác Các nhà quản lý, giám đốc điều hành này không trực tiếp thực hiện các công việc liên quan đến việc cung cấp dịch vụ của hiện diện thương mại

Chuyên gia là người lao động nước ngoài đã được nước ngoài công nhận là chuyên gia hoặc người lao động nước ngoài có trình độ kỹ sư, cử nhân trở lên hoặc tương đương và có ít nhất 05 năm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo

Lao động kỹ thuật là người lao động nước ngoài đó được đào tạo chuyên ngành kỹ thuật có thời gian ít nhất 01 năm và đã làm việc ít nhất 03 năm trong chuyên ngành kỹ thuật được đào tạo

k) Tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam: Là các nhà thầu có thể là trong hoặc ngoài nước tham gia thầu việc thực hiện các công trình, dự án tại Việt Nam

Khi người nước ngoài vào làm việc theo các hình thức trên đều phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam nói chung và Nghị định số 102/2013/NĐ-CP nói riêng Các hình thức làm việc nêu trên là gồm của cả những đối tượng được cấp phép và những đối tượng không thuộc diện cấp phép

2.1.3 Điều kiện và thủ tục tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài

• Điều kiện tuyển dụng lao động nước ngoài của NSDLĐ:

Không phải tất cả NSDLĐ đều được tuyển dụng lao động nước ngoài, theo quy định tại Khoản 2, Điều 2 Nghị định số 102/2013/NĐ-CP những NSDLĐ được

sử dụng lao động nước ngoài bao gồm:

a) Doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư hoặc theo điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên;

b) Nhà thầu (nhà thầu chính, nhà thầu phụ) nước ngoài hoặc trong nước tham dự thầu, thực hiện hợp đồng;

c) Văn phòng đại diện, chi nhánh của doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức và nhà thầu được cơ quan có thẩm quyền cấp phép thành lập;

d) Cơ quan nhà nước;

đ) Tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam;

e) Tổ chức sự nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật;

g) Văn phòng dự án nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế tại Việt Nam;

h) Văn phòng điều hành của bên hợp danh nước ngoài theo hợp đồng hợp tác kinh doanh tại Việt Nam;

i) Các tổ chức hành nghề luật sư tại Việt Nam theo quy định của pháp luật;

k) Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập và hoạt động theo Luật Hợp tác xã; l) Hội, hiệp hội doanh nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật; m) Hộ kinh doanh, cá nhân được phép hoạt động kinh doanh theo quy định của pháp luật

Những đối tượng nêu trên chỉ được sử dụng lao động nước ngoài khi đáp ứng điều kiện sau:

thầu trong nước thì chỉ được tuyển lao động là công dân nước ngoài vào làm công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh

thầu nước ngoài thì trước khi tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài vào làm việc trên lãnh thổ Việt Nam phải giải trình nhu cầu sử dụng lao động và được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

• Thủ tục tuyển dụng:

Để có thể sử dụng lao động nước ngoài thì NSDLĐ và nhà thầu cần phải báo cáo về nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài, việc này được quy định tại Điều 4, Điều 5 Nghị định số 102/2013/NĐ-CP và hướng dẫn tại Điều 3, Điều 4 Thông tư số 03/2014/TT-BLĐTBXH:

Đối với NSDLĐ (trừ nhà thầu), nếu muốn sử dụng lao động nước ngoài thì:

Hàng năm, phải có trách nhiệm xác định nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài đối với từng vị trí công việc mà người lao động Việt Nam chưa đáp ứng được

và báo cáo giải trình với Chủ tịch Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung nơi NSDLĐ đặt trụ sở chính Trong quá trình thực hiện nếu thay đổi nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài thì NSDLĐ phải báo cáo Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh

Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có văn bản chấp thuận cho từng NSDLĐ

về việc sử dụng người lao động nước ngoài đối với từng vị trí công việc

Việc NSDLĐ báo cáo nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài được hướng dẫn như sau: Trước ít nhất 30 ngày kể từ ngày NSDLĐ (trừ nhà thầu) dự kiến tuyển người lao động nước ngoài, NSDLĐ phải báo cáo giải trình về nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài, bao gồm: vị trí công việc, số lượng, trình độ chuyên môn, kinh nghiệm, mức lương, thời gian làm việc và nộp trực tiếp tới Sở Lao động - Thương binh và Xã hội tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi NSDLĐ đặt trụ

sở chính

NSDLĐ đã được chấp thuận sử dụng người lao động nước ngoài mà có thay đổi nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài thì phải nộp trực tiếp báo cáo giải trình điều chỉnh, bổ sung trước ít nhất 30 ngày kể từ ngày dự kiến tuyển mới, tuyển thêm hoặc tuyển để thay thế người lao động nước ngoài với Sở Lao động - Thương binh và Xã hội nơi NSDLĐ đặt trụ sở chính

Sở Lao động - Thương binh và Xã hội thông báo việc chấp thuận sử dụng người lao động nước ngoài tới từng NSDLĐ trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được báo cáo giải trình hoặc báo cáo giải trình điều chỉnh, bổ sung nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài của NSDLĐ

Đối với nhà thầu, trường hợp cần sử dụng người lao động nước ngoài có

chuyên môn phù hợp với yêu cầu của gói thầu trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu phải kê khai số lượng, trình độ, năng lực chuyên môn, kinh nghiệm của người lao động nước ngoài huy động để thực hiện gói thầu; nghiêm cấm sử dụng người lao động nước ngoài thực hiện các công việc mà người lao động Việt Nam có khả năng thực hiện và đáp ứng yêu cầu của gói thầu, đặc biệt là lao động phổ thông, lao động không qua đào tạo kỹ năng nghiệp vụ V iệc đánh giá, lựa chọn nhà thầu phải thực hiện theo các quy định về sử dụng lao động đã nêu trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu và các quy định về đấu thầu của pháp luật Việt Nam

Khi thực hiện hợp đồng, chủ đầu tư phải tổ chức giám sát, yêu cầu nhà thầu thực hiện đúng nội dung đã cam kết trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất về việc sử dụng người lao động Việt Nam và người lao động nước ngoài

Trước khi tuyển người lao động nước ngoài, nhà thầu có trách nhiệm đề nghị

động nước ngoài (có kèm theo xác nhận của chủ đầu tư) với Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nơi nhà thầu thực hiện gói thầu Trước ít nhất 02 tháng đối với đề nghị tuyển từ 500 người lao động Việt Nam trở lên và trước ít nhất 01 tháng đối với đề nghị tuyển dưới 500 người lao động Việt Nam, nhà thầu có trách nhiệm gửi đề nghị trực tiếp hoặc qua bưu điện tới Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh nơi nhà thầu thực hiện gói thầu sau khi có xác nhận của chủ đầu tư về việc chấp thuận sử dụng người lao động nước ngoài

Trường hợp nhà thầu có nhu cầu điều chỉnh, bổ sung số lao động đã xác định trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất thì chủ đầu tư phải xác nhận phương án điều chỉnh, bổ sung nhu cầu lao động cần sử dụng của nhà thầu nước ngoài và trước khi tuyển người lao động nước ngoài theo phương án điều chỉnh, bổ sung thì nhà thầu phải thực hiện việc đề nghị tuyển người lao động Việt Nam vào

Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh chỉ đạo các cơ quan, tổ chức của địa phương giới thiệu, cung ứng người lao động Việt Nam cho nhà thầu Trong thời hạn tối đa 02 tháng, kể từ ngày nhận được đề nghị tuyển từ 500 người lao động Việt Nam trở lên và 01 tháng, kể từ ngày nhận được đề nghị tuyển dưới 500 người lao động Việt Nam mà không giới thiệu hoặc cung ứng người lao động Việt Nam được cho nhà thầu thì Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh xem xét, quyết định việc nhà thầu được tuyển người lao động nước ngoài vào các vị trí công việc không tuyển được người lao động Việt Nam

Chủ đầu tư có trách nhiệm hướng dẫn, đôn đốc, kiểm tra nhà thầu thực hiện các quy định về tuyển dụng, sử dụng người lao động nước ngoài làm việc cho nhà thầu theo quy định của pháp luật; theo dõi và quản lý người lao động nước ngoài thực hiện các quy định của pháp luật Việt Nam; hàng quý, báo cáo Sở Lao động - Thương binh và Xã hội về tình hình tuyển dụng, sử dụng và quản lý người lao động nước ngoài của các nhà thầu theo quy định của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội

Hàng quý, Sở Lao động - Thương binh và Xã hội phối hợp với cơ quan công

an và các cơ quan có liên quan kiểm tra tình hình thực hiện các quy định của pháp luật Việt Nam đối với người lao động nước ngoài làm việc tại các gói thầu do nhà thầu trúng thầu trên địa bàn thực hiện