28 bài tập nhóm thương mại, công ty con

ĐỀ BÀIA,B,C,D muốn cùng nhau góp vốn, thành lập một cơ sở kinh doanh chung.Mặc dù đã thống nhất lựa chọn một số ngành nghề kinh doanh phù hợp với khảnăng chuyên môn và kinh nghiệm thực t

ĐỀ BÀI

A,B,C,D muốn cùng nhau góp vốn, thành lập một cơ sở kinh doanh chung.Mặc dù đã thống nhất lựa chọn một số ngành nghề kinh doanh phù hợp với khảnăng chuyên môn và kinh nghiệm thực tế của các thành viên, nhưng các thành viênlại không thống nhất được việc lựa chọn mô hình kinh doanh thích hợp nhưng đềucho rằng, cần phải lựa chọn một tổ chức kinh doanh đáp ứng được các yêu cầu sauđây:

- Có tên riêng, có con dấu và trụ sở giao dịch;

- Thủ tục thành lập tương đối đơn giản;

- Hạn chế được sự xâm nhập của những người khác tham gia vào loại hình kinhdoanh đó;

- Có khả năng hạn chế được rủi ro cho các thành viên;

- Có khả năng dễ dàng huy động vốn hoạt động

A ĐẶT VẤN ĐỀ

Doanh nghiệp được tổ chức theo nhiều loại hình khác nhau Mỗi loại hìnhdoanh nghiệp những có đặc trưng riêng và từ đó tạo nên những hạn chế hay lợi thếnhất định Về cơ bản, những sự khác biệt tạo ra bởi loại hình doanh nghiệp là: uytín doanh nghiệp do thói quen tiêu dùng; khả năng huy động vốn; rủi ro đầu tư; tínhphức tạp của thủ tục và các chi phí thành lập doanh nghiệp; tổ chức quản lý doanhnghiệp Do đó, khi cá nhân, tổ chức muốn thành lập doanh nghiệp thì việc lựa chọnloại hình doanh nghiệp phù hợp là rất quan trọng, nó có ảnh hưởng không nhỏ tới

sự tồn tại và phát triển của doanh nghiệp Bài tập tình huống số 5 là một ví dụ điểnhình

1.1 Doanh nghiệp tư nhân.

Theo Điều 141 Luật doanh nghiệp năm 2005: “doanh nghiệp tư nhân là doanh

nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp” Như vậy có thể loại trừ loại hình này vì

chỉ do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình

về mọi hoạt động của doanh nghiệp

1.2 Công ty hợp danh.

Công ty hợp danh là doanh nghiệp phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữuchung của công ty (thành viên hợp danh), có thể có thành viên góp vốn; thành viênhợp danh phải là cá nhân, có trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp và phảichịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty; thành

viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi sốvốn đã góp vào công ty Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày đượccấp đăng ký kinh doanh và không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào để

huy động vốn (Điều 130) Loại hình này cũng không đáp ứng được yêu cầu do tính

chịu trách nhiệm vô hạn của công ty.

1.3 Công ty cổ phần.

Công ty cổ phần là doanh nghiệp, trong đó: Vốn điều lệ được chia thành

nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần; Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa; Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp; Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 điều 81 và khoản 5 điều 84 của Luật Doanh nghiệp 2005 (Điều 77, Luật Doanh nghiệp 2005) Công ty

cổ phần cũng có những hạn chế nhất định như: Việc thành lập và quản lý công ty

cổ phần cũng phức tạp hơn các loại hình công ty khác do bị ràng buộc chặt chẽ bởicác quy định của pháp luật, đặc biệt về chế độ tài chính, kế toán; Việc quản lý vàđiều hành công ty cổ phần rất phức tạp do số lượng các cổ đông có thể rất lớn(không hạn chế được số lượng thành viên tham gia vào công ty) có nhiều ngườikhông hề quen biết nhau và thậm chí có thể có sự phân hóa thành các nhóm cổđộng đối kháng nhau về lợi ích; Chủ sở hữu (thường và đa số) không trực tiếp thamgia vào hoạt động hàng ngày của công ty đồng thời, loại hình công ty cổ phần cũng

có nguy cơ dễ bị người khác, công ty khác thôn tính Như vậy đây cũng không phải

là loại hình kinh doanh thích hợp đối với A, B, C, D.

1.4 Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên.

Công ty TNHH một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu; chủ sở hữu chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa

vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của doanh nghiệp (khoản

1 Điều ) Đây cũng là mô hình không thích hợp vì chỉ do một tổ chức hoặc cá nhân

làm chủ sở hữu.

1.5 Công ty trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên.

Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên là doanh nghiệp trong

đó thành viên có thể là tổ chức, cá nhân (ít nhất là hai nhưng số lượng thành viênnhưng số lượng thành viên không vượt quá năm mươi trong đó thành viên chịutrách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trongphạm vi số vốn đã cam kết góp vào doanh nghiệp (Điều 38 Luật DN 2005)

Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là doanh nghiệp có những đặcđiểm chung sau đây:

- Hình thức sở hữu của công ty là thuộc hình thức sở hữu chung của các thành viêncông ty

- Thành viên của công ty có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng thành viên mỗi công

ty không ít hơn hai và không vượt quá năm mươi

- Công ty không được quyền phát hành cổ phiếu

- Công ty là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân và chịu trách nhiệm hữu hạn về cáckhoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp

Qua việc tìm hiểu đặc điểm các loại hình kinh doanh thì ta thấy mô hình công tyTNHH có từ hai thành viên trở lên là thích hợp nhất Với những ưu thế sau:

1 Thành viên của công ty có thể là tổ chức hoặc cá nhân với số lượng thành viên tối thiểu là hai và tối đa là không quá năm mươi.

Xét về phương diện lí luận, do bản chất của loại hình công ty TNHH là loạihình công ty đóng, do đó pháp luật thường quy định mức khống chế số lượng thànhviên tối đa Hơn nữa về phương diện thực tiễn,thì thấy rằng số lượng thành viên củaloại hình công ty này thường không lớn Công ty TNHH thường thích ứng với loạihình kinh doanh có quy mô vừa và nhỏ Do đó, Luật doanh nghiệp đã quy địnhkhống chế số lượng thành viên tối đa của công ty, chính vì vậy nếu công ty TNHH

có số lượng thành viên vượt quá 50 thì phải chuyển đổi hình thức công ty từ công

ty TNHH thành công ty cổ phần hoặc chia, tách hay giải thể công ty

2 Vốn điều lệ không được chia thành các cổ phần

Vốn điều lệ của công ty do các thành viên góp và được ghi vào trong điều lệcủa công ty Tỷ lệ vốn góp giữa các thành viên do các thành viên tự thỏa thuậnquyết định, có thể bằng nhau hoặc không bằng nhau Phần vốn góp này của cácthành viên không được thẻ hiện dưới hình thức cổ phiếu như công ty cổ phần, nóđược ghi nhận trong sổ đăng kí thành viên (ngay sau khi đăng kí kinh doanh khoản

1 Điều 40) và trong giấy chứng nhận phần vốn góp (tại thời điểm góp đủ giá trịphần vốn góp, khoản 4 Điều 39) Đây là cơ sở pháp lí chứng minh tư cách thànhviên công ty

3 Chế độ chịu trách nhiệm của công ty

Thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản của công tytrong phạm vi số vốn cam kết góp vào công ty (đặc biệt khoản 1 Điều 38) Công tychịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi tài sản của mình Nhưvậy, ở loại hình công ty này có sự tách bạch rõ ràng giữa tài sản của công ty và tàisản của thành viên công ty Thành viên công ty không phải đem tài sản thuộc sởhữu của mình ra để trả nợ thay cho công ty Trường công ty không trả được hết nợtrong phạm vi số tài sản của mình thì các chủ nợ cũng không được đòi nợ các thànhviên công ty Chính chế độ TNHH này tạo điều kiện cho các nhà kinh doanh hạnchế được rủi ro bằng cách chia sẽ trách nhiệm cho nhiều người

4 Về chuyển nhượng vốn của thành viên công ty

Điều 44 luật doanh nghiệp quy định: “ Quy định này giúp các thành viênthiểu số trong công ty có thể tự bảo vệ được quyền lợi của mình Hơn nữa vẫn duytrì được tích chất “đóng” của loại hình công ty này nhằm hạn chế sự thâm nhập củangười lạ vào công ty

5 Công ty TNHH không được quyền phát hành cổ phần (k3 Điều 38)

Cổ phần là phần chia đều nhau nhỏ nhất của vốn điều lệ của công ty cổ phần,

cổ phần được thực hiện dưới hình thức pháp lí là cổ phiếu (khoản 2 Điều 26) Nhưvậy, luật doanh nghiệp chỉ cấm công ty TNHH phát hành cổ phần Do đó, công tyTNHH khi cần có thể huy động vốn thông qua việc xin phép phát hành trái phiếu

để đáp ứng nhu cầu về vốn cho kinh doanh

6 Về tư cách pháp lí của công ty TNHH có từ hai thanh viên trở lên

Công ty có tư cách pháp nhân Công ty TNHH là một thực thể pháp lí mangđầy đủ các dấu hiệu của pháp nhân quy định tại điều 84 Bộ luật Dân sự năm 2005

- Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập

Do đó, pháp luật thừa nhận tư cách pháp nhân của loại hình công ty TNHH kể từthời điểm được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh

Ngoài ra, theo quy định tại Điều 31 Luật doanh nghiệp năm 2005 về tên doanhnghiệp, theo đó tên doanh nghiệp phải được viết hoặc gắn tại trụ sở chính, chinhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp Tên doanh nhghiệp phải được in hoặcviết trên các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm do doanh nghiệp pháthành Nghĩa là đối với công ty TNHH thì phải có cụm từ “trách nhiệm hữu hạn”viết tắt là “TNHH” kèm theo tên công ty Đây là biện pháp bảo vệ quyền lợi chongười giao dịch với công ty, là sự thông báo về tính chịu trách nhiệm của công ty

ty TNHH thường tạo được những chủ thể kinh doanh có nguồn vốn lớn Mà trongnền kinh tế thị trường sự cạnh tranh diễn ra hết sức gay gắt, các chủ thể kinh doanh

có nguồn hạn chế Do đó, sẽ giúp chủ doanh nghiệp đứng vững trên thị trường

=> Công ty TNHH là mô hình kiên kết đáp ứng được 4 yêu cầu: quy mô vừa vànhỏ, số lượng thành viên ít, quy chế pháp lí đơn giản và chịu TNHH Nó đã kết hợpđược nhiều ưu điểm về chế độ chịu TNHH của công ty đối vốn với ưu điểm về sựquen biết nhau giữa các thành viên của công ty đối nhân Đồng thời khắc phụcđược những nhược điểm về quy chế quản lí phức tạp của công ty đối vốn và nhượcđiểm của việc không phân chia được rủi ro trong công ty đối nhân Rõ ràng môhình công ty TNHH rất thích họp với khuynh hướng đầu tư vừa và nhỏ mang lạihiệu quả cao

Như vậy, từ những phân tích trên đây nhóm chúng tôi tư vấn cho A, B, C, Dnên chọn loại hình kinh doanh là công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên

2 Để thành lập được công ty trách nhiệm hữu hạn thì A,B,C,D cần phải thỏa mãn điều kiện

2.1 Đặc điểm của loại hình công ty TNHH

- Công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên là công ty trong đó có sự liên kết gópvốn của hai hoặc nhiều tổ chức cá nhân Thành viên chỉ chịu trách nhiệm với cáckhoản nợ và các nghĩa vụ tài chính khác trong công ty trong phạm vi số vốn đã camkết góp

- Số lượng thành viên từ 2 đến 50;

- Vốn điều lệ của công ty do các thành viên cam kết góp tại thời điểm thành lậpcông ty Tại thời điểm thành lập các thành viên phải góp đủ và đúng và đúng sốvốn đã com kết Trường hợp có thành viên không góp đủ và đúng hạn số vốn đãcam kết thì số vốn chưa góp được coi là nợ của thành viên đói với công ty và thànhviên đó phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh do không góp đủ và

đúng số vốn đã cam kết Thời hạn cam kết góp vốn là 36 tháng kể từ ngày nhậngiấy chứng nhận kinh doanh.

- Chuyển nhượng phần vốn góp : về nguyên tắc thành viên công ty TNHH cóquyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp cho người khác nhưngphải tuân theo thủ tục luật định ( căn cứ Điều 44 Luật doanh nghiệp )

- Hơn nữa, các thành viên của công ty TNHH có quyền yêu cầu công ty mua lạiphần vốn góp ( theo quy định tại Điều 43 – Luật doanh nghiệp ) Tuy nhiên, khicông ty đăng kí mua lại cổ phần vốn góp của thành viên khác trong công ty sẽ gây

ra một hậu quả pháp lí đó là số vốn điều lệ ban đầu của công ty sẽ bị giảm xuống

- Chế độ trách nhiệm của các thành viên trong công ty TNHH : các thành viên camkết góp, trong thời hạn 36 tháng các thành viên có quyền biểu quyết, hưởng lợinhuận theo tỉ lên vốn thực góp ( căn cứ theo Điều 18 – Nghị định 102 )

Điều 18 Thực hiện góp vốn và các quyền, nghĩa vụ liên quan đến việc góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

1 Thành viên phải góp vốn đầy đủ, đúng tiến độ đã cam kết trong Danh sách thành viên Nếu việc góp vốn được thực hiện nhiều hơn một lần, thời hạn góp vốn lần cuối của mỗi thành viên không vượt quá 36 tháng, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc Giấy chứng nhận đăng ký bổ sung, thay đổi thành viên và mỗi lần góp vốn thành viên được cấp một giấy xác nhận số vốn đã góp của lần góp vốn đó

2 Trong thời hạn 15 ngày sau mỗi đợt góp vốn theo cam kết, người đại diện theo pháp luật của công ty phải báo cáo kết quả tiến độ góp vốn đến cơ quan đăng ký kinh doanh

Trường hợp người đại diện theo pháp luật không thông báo kết quả tiến độ góp vốn theo quy định, Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Giám đốc (Tổng giám đốc) hoặc thành viên sở hữu phần vốn góp lớn nhất tại công ty có quyền nhân danh công ty thực hiện báo cáo kết quả tiến độ góp vốn

3 Trong thời hạn chưa góp đủ số vốn theo cam kết, thành viên có số phiếu biểu quyết và được chia lợi tức tương ứng với tỷ lệ số vốn thực góp, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác

4 Sau thời hạn cam kết góp lần cuối mà vẫn có thành viên chưa góp vốn đã cam kết góp, thành viên chưa góp vốn vào công ty theo cam kết đương nhiên không còn

là thành viên của công ty và không có quyền chuyển nhượng quyền góp vốn đó cho người khác; số vốn chưa góp được xử lý theo quy định tại khoản 5 Điều này.

5 Trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày cam kết góp vốn lần cuối, số vốn chưa góp

đủ được xử lý theo thứ tự ưu tiên như sau:

a) Các thành viên còn lại nhận góp một phần hoặc toàn bộ số vốn chưa góp theo tỷ

lệ số vốn đã góp vào công ty;

b) Một hoặc một số thành viên nhận góp đủ số vốn chưa góp;

c) Huy động thêm người khác góp đủ số vốn chưa góp

6 Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày kết thúc thời hạn 90 ngày theo quy định tại khoản 5 Điều này, người đại diện theo pháp luật của công ty phải báo cáo kết quả tiến độ góp vốn và đăng ký thay đổi thành viên của công ty Hồ sơ đăng ký thay đổi thành viên trong trường hợp này bao gồm:

a) Giấy đề nghị đăng ký thay đổi thành viên;

b) Thông báo kết quả tiến độ góp vốn hoặc bản sao, có xác nhận của công ty, giấy chứng nhận phần góp vốn của các thành viên;

c) Danh sách thành viên

7 Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ khi nhận đủ hồ sơ quy định tại khoản này, cơ quan đăng ký kinh doanh phải thực hiện đăng ký và cấp Đăng ký thay đổi thành viên cho công ty

Trường hợp có thành viên hoặc đại diện ủy quyền của thành viên không ký tên trong Danh sách thành viên quy định tại điểm c khoản 6 Điều này, cơ quan đăng

ký kinh doanh thông báo danh sách nói trên đến thành viên có liên quan và yêu cầu

họ xác nhận bằng văn bản về số vốn đã góp của mình trong thời hạn 15 ngày, kể từ

ngày nhận thông báo Thông báo phải được gửi theo cách đảm bảo thành viên có liên quan nhận được thông báo đó Quá thời hạn trên mà không nhận được xác nhận bằng văn bản của thành viên có liên quan, cơ quan đăng ký kinh doanh đăng

ký thay đổi thành viên theo yêu cầu của công ty Trường hợp thành viên không ký Danh sách thành viên có xác nhận bằng văn bản phản đối số vốn góp được ghi trong danh sách thành viên, cơ quan đăng ký kinh doanh từ chối cấp đăng ký thay đổi thành viên

8 Trường hợp số vốn thực góp được thực hiện theo khoản 5 Điều này vẫn thấp hơn

so với tổng số vốn cam kết góp, cơ quan đăng ký kinh doanh đăng ký số vốn đã góp

là vốn điều lệ của công ty khi thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi thành viên của công ty theo quy định tại khoản 6 Điều này; các thành viên chưa góp đủ vốn theo cam kết phải liên đới chịu trách nhiệm tương đương với số vốn chưa góp về các khoản nợ và nghĩa vụ tài chính khác của công ty phát sinh trước khi đăng ký thay đổi thành viên theo khoản 6 Điều này

9 Cơ quan đăng ký kinh doanh có quyền kiểm tra kết quả tiến độ góp vốn theo yêu cầu của một hoặc một số thành viên sở hữu phần vốn góp ít nhất 25% vốn điều lệ của công ty Kết quả kiểm tra tiến độ góp vốn của cơ quan đăng ký kinh doanh được sử dụng để xác định số phiếu biểu quyết và phân chia lợi nhuận theo quy định tại khoản 3 Điều này và lập các hồ sơ đăng ký thay đổi thành viên theo quy định tại khoản 6 Điều này

- Về huy động vốn trong công ty TNHH có quyền phát hành chứng khoán dướihình thức trái phiếu để huy động vốn Tuy nhiên, việc phát hành trái phiếu thì cũngchính là khoản nợ của công ty đối với những người mua trái phiếu Công ty TNHH

từ hai thành viên trở lên có tư cách pháp nhân

2.2 A,B,C,D cần thỏa mãn điều kiện sau

A, B, C, D không thuộc đối thượng bị cấm thành lập, quản lí công ty theo khoản 2

Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005 : Tổ chức, cá nhân sau đây không được quyền

thành lập và quản lí doanh nghiệp tại Việt Nam :

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tàisản nhà nước để thành lập doang nghiệp kinh doanh thu lưoij riêng cho cơ uanquan, đơn vị mình.

b) Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức

c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các

cơ quan, đơn vị thuộc quân đội nhân dân Việt Nam, sĩ quan, hạ sĩ quan chuyênnghiệp trong các cơ quan, đơn vị công an nhân dân Viêt Nam

d) Cán bộ lãnh đạo, quản lí nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100 % vốn sở hữunhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lí phần vốngóp của nhà nước tại doanh nghiệp khác

đ) Người chưa thành niên, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mấtnăng lực hành vi dân sự

e) Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Tòa án cấm hành nghề kinhdoanh

g) Các trường hợp theo quy đinh của pháp luật về phá sản

Tại khoản 1 Điều 94 Luật phá sản quy định : Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành

viên hợp danh của công ty hợp danh, giám đốc ( tổng giám đốc), chủ tịch và các thành viên của hội đồng quản trị, hội đồng thành viên của doanh nghiệp, chủ nhiệm, các thành viên ban quản trị hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản

Mặt khác A,B,C,D phải không thuộc đối tượng quy định tại khoản 4 Điều 13Luật doanh nghiệp 2005 : tổ chức, cá nhân sau đây không được mua cổ phần củacông ty cổ phần, góp vốn vào công ty TNHH, công ty hợp danh theo quy định củaLuật này :

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sảnnhà nước góp vốn vào kinh doanh để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;