GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ GIỮA CÁC QUỐC GIA VÀ CÔNG DÂN QUỐC GIA KHÁC NCKH LUẬT ĐẦU TƯ

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ GIỮA CÁC QUỐC GIA VÀ CÔNG DÂN QUỐC GIA KHÁC NCKH LUẬT ĐẦU TƯ MỤC LỤC DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT LỜI NÓI ĐẦU ......................................................................................................................1 PHẦN NỘI DUNG ..............................................................................................................4 CHƢƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƢ GIỮA CÁC QUỐC GIA VÀ CÁC CÔNG DÂN QUỐC GIA KHÁC .............4 1.1. Khái quát về đầu tƣ quốc tế và tranh chấp đầu tƣ gi ữa các quốc gia và công dân quốc gia khác ......................................................................................................4 1.1.1. Khái quát về đầu tư quốc tế .............................................................................4 1.1.2. Khái quát về tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác ........................................................................................................................ 11 1.2. Khái quát về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác .............................................................................................................. 16 1.2.1. Các phương thức giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia và công dân quốc gia khác: ............................................................................................................. 16 1.2.2. Các cơ chế giải quyết tranh chấp đặc thù giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác ....................................................................................................... 19 1.2.3. Vai trò của các cơ chế giải quyết tranh chấp trong sự phát triển đầu tư quốc tế ........................................................................................................................... 21 CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƢ GIỮA CÁC QUỐC GIA VÀ CÁC CÔNG DÂN QUỐC GIA KHÁC KINH NGHIỆM TỪ CÁC QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI .................................................................... 22 2.1. Thực trạng g i ải quyết tranh chấp đầu tƣ giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác theo luật quốc tế ............................................................................. 22 2.1.1. Thực trạng sử dụng phương t hức bảo hộ ngoại giao............................... 22 2.1.2. Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác theo phương t hức tòa án.......................................................... 23 2.1.3. Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác theo ph ươ ng t hức Trọng tài .................................................... 24 2.1.4. Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác theo các phương thức khác.............................................. 27 2.1.5. Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Việt Nam và các công dân quốc gia khác............................................................................................................... 29 2.2. Ki nh nghi ệm của một số quốc g i a trong vi ệc gi ải quyết tranh chấp đầu tƣ giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác ................................................. 31 2.2.1. Kinh nghiệm của Thái Lan ........................................................................... 32 2.2.2. Kinh nghiệm của Hàn Quốc ......................................................................... 33 2.2.3. Kinh nghiệm của Hoa Kỳ .............................................................................. 35 CHƢƠNG 3: MỘT SỐ BÀI HỌC KINH NGHIỆM TỪ CÁC NƢỚC CHO VIỆT NAM ĐỂ GIẢI QUY ẾT HIỆU QUẢ CÁC TRANH CHẤP ĐẦU TƢ GIỮA QUỐC GIA VỚI CÔNG DÂN NƢỚC KHÁC ................................................ 38 3.1. Chú trọng đến cơ chế cảnh báo và ngăn ngừa tranh chấp ...................... 38 3.2. Xem xét tới việc tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tƣ quốc tế đa phƣơng có tính ràng buộc cao nhƣ ICSID ............................................................ 39 3.3. Sự chuẩn bị các nguồn lực cần thiết để đối phó các tranh chấp với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài tại Trọng tài Quốc tế ..................................................................... 40 3.4. Chú ý trong việc đàm phán và ký kết các Hiệp định đầu tƣ quốc tế .... 41 KẾT L U ẬN ........................................................................................................................ 43 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..................................................................... 44 PHỤ LỤC SỐ 1 ................................................................................................................. 47 PHỤ LỤC SỐ 2 ................................................................................................................. 53

MỤC LỤC DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

LỜI NÓI ĐẦU 1 PHẦN NỘI DUNG .4 CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU

TƯ GIỮA CÁC QUỐC GIA VÀ CÁC CÔNG DÂN QUỐC GIA KHÁC 4 1.1 Khái quát về đầu tư quốc tế và tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân quốc gia khác 4

1.1.1 Khái quát về đầu tư quốc tế 4 1.1.2 Khái quát về tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác 11 1.2 Khái quát về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác 16 1.2.1 Các phương thức giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia và công dân quốc gia khác: 16 1.2.2 Các cơ chế giải quyết tranh chấp đặc thù giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác 19 1.2.3 Vai trò của các cơ chế giải quyết tranh chấp trong sự phát triển đầu tư quốc tế 21

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ GIỮA CÁC QUỐC GIA VÀ CÁC CÔNG DÂN QUỐC GIA KHÁC - KINH NGHIỆM

TỪ CÁC QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI 22 2.1 Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác theo luật quốc tế 22

2.1.1 Thực trạng sử dụng phương thức bảo hộ ngoại giao 22 2.1.2 Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác theo phương thức tòa án 23 2.1.3 Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác theo phương thức Trọng tài 24 2.1.4 Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác theo các phương thức khác 27

2.1.5 Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Việt Nam và các công dân

quốc gia khác 29

2.2 Kinh nghiệm của một số quốc gia trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác 31

2.2.1 Kinh nghiệm của Thái Lan 32

2.2.2 Kinh nghiệm của Hàn Quốc 33

2.2.3 Kinh nghiệm của Hoa Kỳ 35

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ BÀI HỌC KINH NGHIỆM TỪ CÁC NƯỚC CHO VIỆT NAM ĐỂ GIẢI QUYẾT HIỆU QUẢ CÁC TRANH CHẤP ĐẦU TƯ GIỮA QUỐC GIA VỚI CÔNG DÂN NƯỚC KHÁC 38

3.1 Chú trọng đến cơ chế cảnh báo và ngăn ngừa tranh chấp 38

3.2 Xem xét tới việc tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế đa phương có tính ràng buộc cao như ICSID 39

3.3 Sự chuẩn bị các nguồn lực cần thiết để đối phó các tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài tại Trọng tài Quốc tế 40

3.4 Chú ý trong việc đàm phán và ký kết các Hiệp định đầu tư quốc tế 41

KẾT LUẬN 43

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 44

PHỤ LỤC SỐ 1 47

PHỤ LỤC SỐ 2 53

ii

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT Danh mục từ viết tắt tiếng Anh

ASEAN Association of Southeast Asian

Nations

Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á

BIT Bilateral investment treaty Hiệp định đầu tư song phương BTA Bilateral trade agreement Hiệp định thương mại song phương

CAFTA-DR

Dominican Republic-Central America-United States Free Trade

ICSID International Centre for Settlement of

Investment Disputes

Trung tâm quốc tế về xét xử tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư IIA International investment agreement Hiệp định đầu tư quốc tế M&A Merger & Acquisition Mua bán và sáp nhập

MAI Multilateral Agreement on Investment Hiệp định đa phương về đầu tư

MIGA Multilateral Investment Guarantee

Agreement

Công ước bảo đảm đầu tư đa biên

NAFTA North American Free Trade

Agreement

Hiệp định thương mại tự do Bắc

Mỹ OFIO Office of the Foreign Investment

Ombudsman

Văn phòng tư vấn đầu tư nước

ngoài OPIC Overseas Private Investment

Corporation

Công ty Đầu tư Tư nhân ra nước

ngoài PCA Permanent Court of Arbitration Tòa trọng tài thường trực PCIJ Permanent Court of International

Justice

Tòa thường trực về công lý quốc tế

v SCC Stockholm Chamber of Commerce Phòng thương mại Stockholm TNC Transnational Corporation Công ty xuyên quốc gia

TPP Trans-Pacific Strategic Economic

International Trade Law

Ủy ban Liên hiệp quốc về Luật thương mại quốc tế UNCTAD United Nations Conference on Trade

and Development

Diễn đàn Thương mại và Phát triển

của Liên hiệp quốc WTO World Trade Organization Tổ chức thương mại thế giới

Danh mục từ viết tắt tiếng Việt

Hiện nay, để điều chỉnh cũng như giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân các quốc gia khác chủ yếu dựa trên các IIA (International Investment Agreement - Hiệp định đầu tư quốc tế), BIT (Bileteral Investment Treaty -

Hiệp định đầu tư song phương), “Công ước về giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia và công dân quốc gia khác” mà các quốc gia là thành viên Tùy thuộc vào nhu cầu

quản lý, trình độ lập pháp và hệ thống pháp luật, các nước trên thế giới cũng có những

hệ thống quy định khác nhau điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài Trong số 40 quốc gia trên thế giới có một hoặc một số đạo luật trực tiếp quy định về hoạt động đầu

tư (không kể Việt Nam), có 10 nước có đạo luật riêng chỉ áp dụng đối với hoạt động đầu tư nước ngoài, bao gồm: Afghanistan, Albania, Bhutan, Bosnia and Herzegovina, Hàn Quốc, Trung Quốc, Cộng hòa Iran và Marshall Islands, Pakistan, Thổ Nhĩ Kỳ và Philippines

Hoạt động đầu tư nước ngoài ở Việt Nam trong những năm gần đây có những bước phát triển mạnh mẽ, đóng góp không nhỏ vào sự phát triển của nền kinh tế Tuy nhiên, những tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư giữa Việt Nam với nhà đầu tư là công dân quốc gia khác cũng bắt đầu phát sinh Để các nhà đầu tư nước ngoài thực sự an tâm khi đầu tư vào bất kỳ quốc gia nào trên thế giới nói chung và tại Việt Nam nói riêng thì việc xây dựng và hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nước tiếp nhận đầu tư là một nhu cầu cấp bách

Việc tìm hiểu cơ chế giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư giữa các quốc gia với công dân quốc gia khác trong hệ thống văn bản luật quốc tế là rất quan trọng

Từ đó tìm ra điểm tiến bộ cũng như thiếu sót của các nước để rút kinh nghiệm và hoàn thiện hơn hoạt động giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư ở Việt Nam

2 Tình hình nghiên cứu

Việc tìm hiểu về vấn đề giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia với công dân quốc gia khác đã có nhưng chủ yếu là các nghiên cứu của nước ngoài, ví dụ như các nghiên cứu của UNCTAD, các báo cáo của ICSID Đối với Việt Nam, nghiên cứu về tranh chấp đầu tư quốc tế với nhà đầu tư là công dân quốc gia khác đã có song còn rất

ít và mới chỉ tập trung vào một hoặc một số nội dung cơ bản Ví dụ vấn đề giải quyết

i

2

tranh chấp thông qua ICSID - Trung tâm giải quyết Tranh chấp Đầu tư Quốc tế đã

được giới thiệu trong “Giới thiệu về cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế” đăng trên Cổng thông tin pháp luật của Bộ Công Thương; “Cơ chế và thực tiễn của

việc giải quyết tranh chấp đầu tư của Trung tâm giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID)” của Đỗ Hoàng Tùng, nội dung bài nghiên cứu “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với quốc gia thành viên theo quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN” đăng trên Cổng thông tin điện tử của Bộ Tư pháp Ngoài ra, còn

có bài viết “Về cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua con đường Trọng tài trong

hiệp định thương mại Việt – Mỹ” của ThS Lê Thị Thúy Hương đăng trên tạp chí

- Đưa ra các giải pháp để áp dụng bài học kinh nghiệm nói trên nhằm nâng cao năng lực và hiệu quả giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế Việt Nam và nhà đầu tư là công dân quốc gia khác

4 Phương pháp nghiên cứu

Bài viết vận dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể khác nhau, như: Phân tích, tổng hợp, thống kê, khảo cứu thực tiễn nhằm minh chứng cho những lập luận, những nhận xét đánh giá, kết luận của nghiên cứu Phương pháp phân tích được sử dụng để đối chiếu đánh giá việc thực hiện những quy định pháp luật Việt Nam, quốc tế và các nước trên thế giới về giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia với công dân quốc gia khác, phương pháp so sánh dùng để tìm ra ưu nhược điểm của từng

cơ chế của mỗi nước

5 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu

Các văn bản pháp luật Quốc tế và của Việt Nam về lĩnh vực giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia với công dân quốc gia khác, các bài nghiên cứu của UNCTAD, các vụ kiện tại ICSID

Phạm vi nghiên cứu

Khi nghiên cứu cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa các quốc gia

với công dân quốc gia khác, nhóm nghiên cứu chọn Công ước 1965 về giải quyết

ii

3

tranh chấp giữa các quốc gia và công dân quốc gia khác với sự ra đời của Trung tâm

ICSID, một số ví dụ về các IIA, BIT làm cơ sở để đánh giá

Khi nghiên cứu về thực tiễn giải quyết tranh chấp trên thế giới, một số nước được nhóm nghiên cứu chọn lựa để nghiên cứu: Thái Lan, Hàn Quốc và Hoa Kỳ

6 Kết cấu bài nghiên cứu

Ngoài Lời nói đầu, Kết luận và các Phụ lục, đề tài được kết cấu thành 03 chương:

Chương 1: Khái quát chung về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia

và các công dân quốc gia khác;

Chương 2: Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác - Kinh nghiệm từ các quốc gia trên thế giới;

Chương 3: Một số bài học kinh nghiệm từ các nước cho Việt Nam để giải quyết hiệu quả các tranh chấp đầu tư quốc tế

v

4

PHẦN NỘI DUNG CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ GIỮA CÁC QUỐC GIA VÀ CÁC CÔNG DÂN QUỐC GIA KHÁC 1.1 Khái quát về đầu tư quốc tế và tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân quốc gia khác

1.1.1 Khái quát về đầu tư quốc tế

1.1.1.1 Khái niệm về đầu tư và đầu tư quốc tế

Để hiểu về đầu tư quốc tế, trước hết cần làm rõ khái niệm đầu tư Từ điển tiếng Việt (2003, tr.103) định nghĩa đầu tư là việc bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào công việc

gì, trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế xã hội Trong tài chính, đầu tư là việc mua một tài sản tiền tệ hay hàng hóa với hy vọng rằng nó sẽ tạo ra thu nhập hoặc được đánh giá cao trong tương lai và bán được giá cao hơn 1

Dưới góc độ pháp lý, Luật Đầu tư 2014, với phạm vi điều chỉnh là hoạt động

đầu tư nhằm mục đích “kinh doanh 3 ”, đã đưa ra định nghĩa “Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập

tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu

tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư”4 Các nhà đầu tư tuân theo hình thức và cách thức mà pháp luật quy định để thực hiện hoạt động đầu tư nhằm mục đích lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế, xã hội khác Hoạt động đầu tư có thể mang tính

1

Nghĩa của từ “Investment Definition” theo trang Investopedia, link truy cập:

http://www.investopedia.com/terms/i/investment.asp , truy cập ngày 30 tháng 3 năm 2016

2

Giáo trình Kinh tế Đầu tư, Nguyễn Bạch Nguyệt, Từ Quang Phương, NXB Đại học Kinh tế Quốc dân

(2003, tr 15-17)

3

Khoản 16, Điều 14, Luật Doanh nghiệp 2014 định nghĩa “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một,

một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình, đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch

vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”

4

Khoản 5, Điều 3, Luật đầu tư năm 2014

5

thương mại hoặc phi thương mại Bên cạnh thực tiễn chính sách pháp luật, hoạt động đầu tư trong khoa học pháp lý cũng được đề cập chủ yếu là hoạt động đầu tư kinh doanh, với bản chất là việc sử dụng các nguồn lực để kinh doanh thu lợi nhuận

Định nghĩa về “đầu tư” cũng xuất hiện trong đa số các IIA Trước đây, nhiều hiệp định sử dụng định nghĩa chung như thuật ngữ “đầu tư” bao gồm “việc bỏ vốn bằng mọi tài sản kể cả tất cả các quyền là lợi ích”5 Các BIT có khuynh hướng đưa ra định nghĩa chi tiết hơn, thường bắt đầu bằng việc định nghĩa đầu tư ở phạm vi rộng,

chẳng hạn như: “đầu tư bao gồm việc bỏ vốn bằng mọi loại tài sản”6 hoặc “mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ”7 Quy định tại Điều 9.1 Hiệp định TTP, giải thích rõ về đầu

tư và hoạt động đầu tư (xem thêm Hộp 1)

Hoạt động/dự án đầu tƣ là toàn bộ tài sản do một nhà đầu tư trực tiếp hay

gián tiếp sở hữu và quản lý mang đặc điểm của một khoản đầu tư, bao gồm những đặc điểm theo đúng cam kết về vốn hoặc nguồn vốn khác, đặc điểm về mức doanh thu hay lợi nhuận kỳ vọng hoặc khả năng chấp nhận rủi ro Các hình thức đầu tư bao gồm:

(a) doanh nghiệp;

(b) cổ phần, cổ phiếu và các dạng góp vốn tham gia vào doanh nghiệp;

(c) trái phiếu, tín phiếu, các công cụ nợ khác và các khoản vay;

(d) các hợp đồng tương lai, quyền chọn và các hợp đồng phái sinh khác;

(e) đầu tư theo hình thức chìa khóa trao tay, xây dựng, quản lý, sản xuất,

nhượng quyền, chia sẻ doanh thu và các hợp đồng khác;

(f) quyền sở hữu trí tuệ;

(g) giấy chứng nhận, ủy quyền, giấy phép và các quyền tương tự theo quy định của luật pháp của Bên tham gia Hiệp định; và

(h) tài sản hữu hình hoặc vô hình, tài sản di động hoặc bất động và quyền tài

tư lại nhắm tới việc tạo ra lợi ích kinh tế - xã hội như tạo việc làm, cung cấp sản phẩm, dịch vụ công cộng, bảo vệ tài nguyên môi trường và sự phát triển bền vững,

Thứ hai, hoạt động đầu tư chỉ có thể được tiến hành khi nhà đầu tư hay chủ đầu

tư đưa nguồn vốn của mình vào quá trình đầu tư Chủ đầu tư có thể là các tổ chức, cá nhân và cũng có thể là nhà nước Vốn đầu tư có thể tồn tại dưới nhiều hình thái như tài sản hữu hình, tài sản vô hình, tài sản tài chính

Thứ ba, đầu tư tiềm ẩn sự mạo hiểm Như đã nói ở trên, đầu tư có mục đích và

kỳ vọng là đem lại lợi ích Tuy nhiên, không có bất kỳ sự chắc chắn tuyệt đối nào về

sự tồn tại của lợi ích đạt được trong tương lai Hoạt động đầu tư bao gồm nhiều khâu, nhiều giai đoạn và thường diễn ra trong một khoảng thời gian dài Do đó nó ẩn chứa những mạo hiểm, rủi ro Ngày nay, khi mà hoạt động đầu tư đã vượt khỏi phạm vi lãnh thổ một nước, thì mức độ rủi ro của hoạt động đầu tư cũng ngày càng cao Cùng với xu hướng này, các tranh chấp đầu tư đã phát sinh và đang gia tăng về cả số lượng cũng như độ phức tạp

Tóm lại, “Đầu tư” có thể được hiểu là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các hình thức, cách thức do pháp luật quy định để tiến hành hoạt động đầu tư nhằm mục đích lợi nhuận

Dựa trên những tiêu chí khác nhau, người ta có thể phân chia đầu tư thành các loại khác nhau:

 Theo hình thức đầu tư: đầu tư theo hình thức thành lập tổ chức kinh tế; đầu

tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư;

 Theo khu vực kinh tế tiếp nhận đầu vốn: đầu tư vào khu vực tư nhân và đầu

tư vào khu vực chính phủ;

 Căn cứ vào lĩnh vực đầu tư, có thể phân chia đầu tư thành nhiều loại như đầu

tư vào sản xuất, đầu tư vào thương mại hay dịch vụ;

sản liên quan bao gồm cho thuê, thế chấp, cầm cố và bảo lãnh

Tuy nhiên, khoản đầu tư không bao gồm các quyết định hay phán quyết tư pháp hay hành chính

ii

7

 Căn cứ vào nguồn vốn: đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài (hay còn gọi

là đầu tư quốc tế)

Như vậy, theo cách phân loại như trên thì đầu tư nước ngoài hay đầu tư quốc tế chính là một hình thức của hoạt động đầu tư Đứng trên góc độ của một quốc gia để xem xét hoạt động đầu tư từ quốc gia này sang quốc gia khác hoặc ngược lại, chúng ta

có thuật ngữ “đầu tư nước ngoài” Nhưng nếu xét trên phương diện tổng thể nền kinh

tế thế giới thì tất cả các hoạt động đó được gọi là “đầu tư quốc tế”

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam không có khái niệm “đầu tư quốc tế” Thay vào đó là khái niệm về “nhà đầu tư nước ngoài” và “hình thức đầu tư ra nước ngoài”

(xem thêm hộp 2)

Hộp 2 Quy định của pháp luật Việt Nam về đầu tƣ quốc tế

 Khoản 14, Điều 3, Luật Đầu tƣ 2014

“Nhà đầu tư nước ngoài” là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành

lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam

 Khoản 1, Điều 52, Luật Đầu tƣ 2014

Nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài theo các hình thức sau đây:

 Thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật nước tiếp nhận đầu tư;

 Thực hiện hợp đồng BCC ở nước ngoài;

 Mua lại một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của tổ chức kinh tế ở nước ngoài để tham gia quản lý và thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại nước ngoài;

 Mua, bán chứng khoán, giấy tờ có giá trị khác hoặc đầu tư thông qua các quỹ đầu tư chứng khoán, các định chế tài chính trung gian khác ở nước ngoài;

 Các hình thức đầu tư khác theo quy định của pháp luật nước tiếp nhận đầu tư

Xuất phát từ cách định nghĩa đầu tư nêu trên, có thể hiểu đầu tư quốc tế chính là việc nhà đầu tư chuyển vốn hoặc bất kỳ hình thức giá trị nào khác từ nước này sang nước khác để tiến hành hoạt động đầu tư nhằm mục đích thu lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế xã hội Việc tiến hành hoạt động đầu tư phải tuân theo hình thức mà nước pháp

i

8

luật nước tiếp nhận đầu tư quy định Về bản chất, đầu tư quốc tế chính là một hoạt động xuất khẩu tư bản, bởi vốn được di chuyển qua khỏi biên giới các quốc gia

1.1.1.2 Đặc điểm của đầu tư quốc tế

Đầu tư quốc tế mang đầy đủ các đặc điểm của đầu tư nói chung Bên cạnh đó,

nó cũng có những đặc điểm riêng để phân biệt với đầu tư trong nước Điểm khác biệt

dễ thấy nhất chính là tính “quốc tế” của hoạt động này Để xác định được tính “quốc tế” của các hoạt động đầu tư, trước hết cần xác định quốc tịch của nhà đầu tư Các hiệp

định đầu tư thường có điều khoản quy định về tiêu chí để một nhà đầu tư được bảo hộ Với nhà đầu tư là thể nhân hay pháp nhân, quy định trong IIA thường dẫn chiếu đến luật quốc tịch của các bên ký kết

Hoạt động đầu tư quốc tế còn đặc trưng bởi nó là một hình thức xuất khẩu tư bản Tức là việc đưa vốn, tư bản từ nước này sang nước khác, hay nói cách khác là có

sự dịch chuyển tài sản qua biên giới quốc gia Về điểm này có thể thấy hoạt động xuất khẩu tư bản hay đầu tư quốc tế cũng giống như việc xuất khẩu hàng hóa thông thường Tuy nhiên, đối với hàng hóa đã được xuất khẩu thì quyền sở hữu sẽ chuyển từ người bán sang người mua Trong khi đó, đối với hoạt động đầu tư quốc tế, quyền sở hữu vốn, tài sản đầu tư vẫn thuộc về nhà đầu tư ban đầu

1.1.1.3 Các nguồn luật điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế

Hoạt động đầu tư ngày càng phát triển và mở rộng thì mức độ phức tạp cũng không ngừng gia tăng Cùng với đó, các tranh chấp đầu tư quốc tế cũng liên tục phát sinh Đối với việc giải quyết tranh chấp (GQTC) về đầu tư, luật áp dụng là vấn đề quan trọng và có tính quyết định hàng đầu Thực tiễn GQTC đầu tư quốc tế cho thấy, các nguồn luật cơ bản được áp dụng là các Điều ước quốc tế về đầu tư, Luật quốc gia,

và tập quán quốc tế

Điều ước quốc tế điều chỉnh về đầu tư bao gồm Công ước Washington 1965 về giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia với công dân các quốc gia khác (sau đây gọi tắt

là công ước ICSID)8

, các Hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) và các hiệp định đầu tư trong phạm vi song phương (BIT), khu vực và đa phương (EIAs) Các IIAs là một trong những nguồn cơ bản điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế Theo UNCTAD - Diễn đàn Thương mại và Phát triển của Liên hiệp quốc, từ những năm 1990 cho đến nay, hệ thống các IIAs đã mở rộng đáng kể với sự gia tăng nhanh chóng của các BIT và DTT Mặc khác, sự gia tăng các tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư cũng có ảnh hưởng lớn tới sự phát triển của các IIA Trước thực tiễn các tranh chấp với những

8 ICSID là một Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế được thành lập theo Công ước

Washington 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác

x

9

vấn đề phát sinh liên quan tới việc giải thích và áp dụng IIA của các hội đồng Trọng tài, các quốc gia giờ đây đã đưa ra những điều khoản mới, ngôn ngữ mới khi ký kết IIA để phòng ngừa và giải quyết các vấn đề này Vì thế, các IIA đang có xu hướng mở rộng phạm vi các vấn đề điều chỉnh, và ngày càng trở nên phức tạp và rắc rối hơn Tuy nhiên, tựu chung lại, nội dung của các văn bản này thường là các vấn đề có liên quan tới khuyến khích và bảo hộ đầu tư; đối xử đầu tư; thỏa thuận về việc dành cho nhau quy chế tối huệ quốc, đãi ngộ quốc gia; bồi thường thiệt hại; trưng dụng tài sản của nhà đầu tư; chuyển nhượng vốn; các hình thức và biện pháp GQTC về đầu tư nhưng cũng có thể chỉ đề cập tới những nguyên tắc pháp lý chung cho các chủ thể khi tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế9 Ngoài ra hoạt động đầu tư quốc tế cũng có thể được điều chỉnh một phần bởi các EIAs với mục tiêu khuyến khích sự phát triển của thương mại nói chung và đầu tư nói riêng Ví dụ như trong BTA có Chương IV về phát triển quan hệ đầu tư, hoặc trong Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA) có Chương

XI quy định về GQTC giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư

Bên cạnh điều ước quốc tế, luật quốc gia cũng được coi là một trong các nguồn luật quan trọng điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế Pháp luật của nước tiếp nhận đầu

tư là lựa chọn thường xuyên nhất trong các vụ tranh chấp liên quan đến đầu tư Bởi lẽ quốc gia tiếp nhận đầu tư khó có thể chấp nhận việc sử dụng luật của quốc gia khác để GQTC Có trường hợp, ngay cả khi nhà đầu tư không đồng ý, và hai bên không đạt được thỏa thuận về luật áp dụng, một cách đương nhiên, luật của nước tiếp nhận đầu tư

sẽ được Hội đồng Trọng tài lựa chọn10 Luật của nhà đầu tư hay một nước thứ ba

không phải là lựa chọn thường thấy khi GQTC

Tuy nhiên, không thể phủ nhận một thực tế là tập quán quốc tế vẫn đóng một vai trò hết sức quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến đầu tư Thậm chí, trong trường hợp các bên có thỏa thuận về luật áp dụng, và thỏa thuận này lựa chọn luật quốc gia tiếp nhận đầu tư mà không nhắc tới việc sử dụng tập quán quốc

tế, vẫn có những lí do để Hội đồng Trọng tài áp dụng tập quán quốc tế11 Các tập quán này được áp dụng trong GQTC với mục đích bổ sung cho các khiếm khuyết, thiếu sót trong quy định của pháp luật của một quốc gia (vốn là vấn đề tồn tại của bất cứ hệ

thống pháp luật nào), cũng như bổ sung cho các quy định của các BIT

9

Ví dụ như: Công ước bảo đảm đầu tư đa biên (MIGA - Multilateral Investment Guarantee Agreement); Hiệp định về các Biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMS - Trade-Related Investment Measure); Hiệp định đa phương về đầu tư (MAI); Công ước Washington 1965 về giải quyết các

tranh chấp liên quan đến đầu tư giữa nhà nước và công dân các nước khác (ICSID),

10

Điều 42 Công ước Washington 1965 về giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia với công dân các

quốc gia khác

11

Chẳng hạn, trong vụ Maffezini v The Kingdom of Spain, căn cứ vào BIT Tây Ban Nha –

Ác-hen-ti-na và quốc gia của bị đơn, cho dù có các điều khoản về luật áp dụng trong BIT

10

1.1.1.4 Tình hình hoạt động đầu tư quốc tế hiện nay

Kể từ giai đoạn đầu của quá trình hội nhập vốn quốc tế, cùng với sự phát triển của kinh tế, gắn liền với quá trình toàn cầu hóa, hoạt động đầu tư quốc tế đã không ngừng thay đổi và phát triển Ở giai đoạn đầu, các nước thu hút cũng như xuất khẩu vốn quốc tế chủ yếu là các nước công nghiệp Ngược lại, nguồn vốn đầu tư chảy vào các nước đang và kém phát triển rất nhỏ, dòng vốn đầu tư từ các nước này lại càng ít hơn Tuy nhiên, giai đoạn sau lại xuất hiện một xu hướng khác, khi dòng chảy FDI vào những nước đang phát triển và các nền kinh tế mới nổi tăng dần Đặc biệt cuộc khủng hoảng tài chính và kinh tế toàn cầu năm 2008-2009 đã tác động mạnh mẽ đến dòng vốn đầu tư quốc tế Theo đó, mặc dù vẫn duy trì được vị thế là nguồn đầu tư FDI lớn nhất nhưng sự sụt giảm trong đầu tư FDI từ những nước phát triển vẫn ngày một lan rộng Trong khi đó, các nước có nền kinh tế chuyển đổi và đang phát triển ngày càng củng cố mạnh mẽ hơn vị thế của họ trên thế giới như là những nguồn đầu tư mới cho FDI Đối với việc thu hút đầu tư, đầu tư vào các nước phát triển so với các nước đang phát triển cũng đã giảm xuống trong nhiều năm và có thể tiếp tục giảm trong tương lai

Sau cuộc khủng hoảng từ cuối 2009, hoạt động đầu tư quốc tế trên toàn thế giới

đã có sự tăng trưởng trở lại vào nửa đầu năm 2010 Tuy nhiên, bước sang giai đoạn năm 2011-2012, nền kinh tế toàn cầu lại tiếp tục đối mặt với một loạt thách thức như cuộc khủng hoảng nợ công ngày càng nghiêm trọng của khu vực đồng tiền chung châu

Âu (Eurozone), Mỹ - nền kinh tế hàng đầu thế giới phục hồi chậm, còn Nhật Bản, Trung Quốc và các nước mới nổi khác, vốn cũng có những vấn đề nội tại của mình cũng bị ảnh hưởng không nhỏ Dòng vốn FDI toàn cầu giảm trong năm 2014, đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) toàn cầu đã giảm 16% đến 1,23 nghìn tỷ USD12 Do những bất ổn của môi trường kinh tế toàn cầu, điều kiện tín dụng thắt chặt hơn và lợi nhuận giảm sút khiến khả năng tài trợ các dự án ở nước ngoài của các công ty yếu đi Mặt khác, việc rủi ro ngày càng gia tăng đã làm xói mòn niềm tin của các nhà đầu tư và do

đó nhà đầu tư không còn muốn mở rộng hoạt động của mình ra thế giới Kết quả là nhiều công ty xuyên quốc gia (TNCs) lớn đang phải điều chỉnh lại kế hoạch mở rộng kinh doanh ra bên ngoài, và một loạt các dự án đầu tư mới (greenfield) cũng như thông qua các hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp (M&A) bị đình lại hoặc hủy bỏ Tuy nhiên, UNCTAD dự báo một Xu hướng tăng dòng FDI hơn 1.5 nghìn tỷ USD trong năm 2016 và 1,7 nghìn tỷ USD vào năm 2017 do triển vọng tăng trưởng ở Hoa

Kỳ13 Trong dài hạn, quá trình phục hồi hoạt động đầu tư quốc tế nói chung và FDI nói riêng được kỳ vọng sẽ trong đà tăng mạnh Tuy tình hình phục hồi có khả quan nhưng

i

11

vẫn cần thận trọng Lí do là vì cuộc khủng hoảng toàn cầu chưa kết thúc và những rủi

ro tại các thị trường như châu Âu, Mỹ với tình trạng nợ công vẫn còn tiềm ẩn

Cũng theo báo cáo này, những nền kinh tế mới nổi và đang phát triển sẽ tiếp tục chiếm quy mô ngày càng tăng trong hoạt động đầu tư toàn cầu Khu vực châu Á , đặc biệt là Đông Á và Đông Nam Á, được xem như là nơi thu hút vốn đầu tư lớn nhất trong khi khu vực châu Âu và những nước như Pháp, Đức, Anh lại có sự khôi phục tương đối yếu hơn14

Trong khi dòng vốn đầu tư đang có xu hướng chảy vào các nước đang phát triển, một thực tế là phần lớn các nước này có hệ thống pháp luật chưa hoàn thiện, trong đó có pháp luật về đầu tư Điều này dẫn tới nhiều vấn đề pháp lý phức tạp

và làm tăng nguy cơ phát sinh tranh chấp giữa nhà đầu tư với cơ quan Nhà nước ở các quốc gia này

Bên cạnh đó, lĩnh vực đầu tư cũng đã có những thay đổi nhất định Nếu như trước kia, vốn đầu tư chủ yếu chảy vào sản xuất thì hiện nay, đã trải rộng trên nhiều lĩnh vực như công nghiệp dịch vụ, hóa chất, khai khoáng, và cả các ngành kinh doanh

có chu kì kinh doanh nhạy cảm như thiết bị điện, điện tử, kim loại và gỗ Tuy vậy, quy mô đầu tư vào từng ngành khác nhau thì tăng, giảm khác nhau Đặc biệt, vốn đầu

tư vào các ngành kinh tế ít phát thải Carbon đã xuất hiện và chiếm tỉ trọng ngày càng lớn

Có thể nói, nhìn một cách tổng thể, hoạt động đầu tư quốc tế đã và đang phát triển mạnh mẽ, và ngày càng phức tạp Điều này đặt ra yêu cầu về hoàn thiện môi trường pháp lý và đặt ra nhiều vấn đề pháp lý đối với các bên tham gia quan hệ đầu tư (các nhà đầu tư, Nhà nước của nhà đầu tư, Nhà nước tiếp nhận đầu tư)

1.1.2 Khái quát về tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác

1.1.2.1 Khái niệm tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác

Tranh chấp là một khái niệm pháp lý có rất nhiều cách hiểu và định nghĩa khác nhau Theo từ điển pháp lý Black’s Law Dictionary, tranh chấp được định nghĩa là sự bất đồng hay mâu thuẫn về quyền lợi hay các yêu cầu, đòi hỏi giữa hai chủ thể Để xác định sự tồn tại của tranh chấp trong các vụ tố tụng, trong một vụ việc do Tòa thường trực về công lý quốc tế (PCIJ) giải quyết, tòa đã đưa ra một định nghĩa rộng về tranh

chấp Đó là “sự bất đồng trên cơ sở luật pháp hay thực tế, sự mâu thuẫn về quan điểm

14

Theo báo cáo UNCTAD (2015, tr.x) cho thấy dòng vốn FDI trong năm 2014 vào Châu Á tăng tới mức cao lịch sử 9%, đạt gần 500 tỷ USD, FDI vào Đông và Đông Nam Á tăng 10% đến 381tỷ USD

ii

12

pháp lý hoặc về quyền lợi giữa hai chủ thể”15 Theo quy định tại Khoản 1 Điều 25

Công ước ICSID thì “tranh chấp đầu tư” là “bất kỳ tranh chấp pháp lý nào phát sinh trực tiếp từ hoạt động đầu tư” Từ những cách định nghĩa trên, có thể hiểu tranh chấp

pháp lý có đặc điểm là sự bất đồng, mâu thuẫn trên cơ sở luật pháp hay thực tế về quyền lợi hay nghĩa vụ giữa các chủ thể Sự mâu thuẫn và bất đồng này có thể phát sinh trong nhiều loại quan hệ pháp luật (dân sự, hình sự hoặc hành chính) và giữa các chủ thể khác nhau Trong quan hệ về đầu tư, tranh chấp có thể phát sinh giữa các nhà đầu tư với nhau hoặc giữa nhà đầu tư và Nhà nước Trong phạm vi của đề tài nghiên cứu khoa học này, người viết chỉ xem xét đến tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia với công dân quốc gia khác

Từ định nghĩa về tranh chấp, khái quát được tranh chấp đầu tư quốc tế chính là

sự bất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa các chủ thể là quốc gia tiếp nhận đầu tư với công dân quốc gia khác

Để hiểu rõ khái niệm tranh chấp giữa các quốc gia với công dân quốc gia khác,

cần hiểu được hai khái niệm là các quốc gia với công dân quốc gia khác.Trong Công

ước ICSID, “quốc gia” được hiểu là bất kỳ quốc gia nào ký kết công ước này Còn trong các IIA, “quốc gia”được hiểu là một bên ký kết trong mối quan hệ với nhà đầu

tư của bên ký kết khác

“Công dân quốc gia khác” hiểu theo một cách khái quát là người tiến hành các

hoạt động đầu tư nhằm mục đích sinh lợi Nhà đầu tư bao gồm thể nhân (cá nhân) và pháp nhân (doanh nghiệp, tổ chức kinh tế,v.v ) có hoạt động đầu tư Xét theo mục đích bảo hộ của các hiệp định đầu tư, có hai vấn đề cần phải xem xét khi định nghĩa thuật ngữ này, đó là tiêu chí để nhận định một thể nhân hay pháp nhân là nhà đầu tư và căn cứ để quyết định một nhà đầu tư là nhà đầu tư nước ngoài Thông qua việc làm rõ

khái niệm “đầu tư”, tiêu chí nhận biết “nhà đầu tư” trong một vụ tranh chấp sẽ được

cụ thể hóa tùy thuộc vào hiệp định đầu tư của các quốc gia ký kết

Theo Khoản 2(a) Điều 25 Công ước ICSID thì công dân của quốc gia ký kết là người mang quốc tịch của các nước ký kết không phải là quốc gia tranh chấp tại thời điểm mà các bên thỏa thuận giải quyết bằng hòa giải hoặc Trọng tài Như vậy, định nghĩa này khẳng định Trung tâm không có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp nếu thể nhân trong tranh chấp mang hai quốc tịch và một trong hai quốc tịch đó là quốc tịch của nước tiếp nhận đầu tư16 Ngoài ra, quốc tịch của nhà đầu tư sẽ ảnh hưởng đến

15

Phán quyết số 2 của vụ Mavrommatis Palestine Concessions, năm 1924, PCIJ, series A, No.2, trang

11

16 Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4/2008, Cơ chế và thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư của

trung tâm giải quyết đầu tư quốc tế ICSID, Đỗ Hoàng Tùng, trang 72

dụ như BIT giữa Việt Nam và Ác-hen-ti-na có quy định khái niệm “nhà đầu tư” là bất

kỳ thể nhân là công dân một Bên ký kết phù hợp với pháp luật Bên ký kết đó18 Một số IIA đưa thêm các yếu tố khác bên cạnh luật quốc tịch của quốc gia ký kết, đó là thời gian cư trú19

hoặc nơi cư trú Với thể nhân mang từ hai quốc tịch trở lên, việc xác định quốc tịch trong quá trình GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài Nhà nước tiếp nhận đầu

tư và sẽ gặp nhiều khó khăn, nhất là khi một trong số đó là quốc tịch của nước tiếp nhận (Xem thêm tại Hộp 1.2)

Với pháp nhân, các hiệp định đầu tư có thể chỉ quy định đơn giản là bảo hộ cho pháp nhân thành lập phù hợp luật pháp của các bên ký kết Theo Khoản 2(a) Điều 25 Công ước ICSID quy định pháp nhân có quốc tịch của quốc gia ký kết không phải là quốc gia tranh chấp vào thời điểm đưa ra thỏa thuận giải quyết bằng hòa giải hoặc Trọng tài thì thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ước Các IIA có thể đưa thêm yếu tố

là pháp nhân phải có trụ sở và hoặc thực tế kinh doanh tại quốc gia ký kết (ví dụ như BIT Việt Nam – Vương quốc Ô-man sử dụng thuật ngữ “kinh doanh đáng kể”) Trong quan hệ đầu tư quốc tế, vấn đề quốc tịch của pháp nhân có thể bị lợi dụng qua hiện tượng “treaty shopping”, hiện tượng gây ảnh hưởng đến mục đích bảo hộ của các hiệp định đầu tư (Xem thêm tại Hộp 1.2)

Hộp 3 Khó khăn về vấn đề xác định quốc tịch của nhà đầu tƣ trong các IIA

Hiệp định đầu tư được ký kết nhằm bảo hộ các hoạt động đầu tư nước ngoài

Để xác định được tính “ngoại” của các hoạt động đầu tư, cần xác định được quốc tịch của nhà đầu tư Các hiệp định đầu tư thường có điều khoản quy định về tiêu chí

để một nhà đầu tư được bảo hộ Với nhà đầu tư là thể nhân hay pháp nhân, quy định trong IIA thường dẫn chiếu đến luật quốc tịch của các bên ký kết Tuy nhiên, việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư theo các IIA thường gặp các khó khăn sau:

 Với nhà đầu tư là thể nhân, các BIT gặp khó khăn trong việc xác định nhà đầu tư được bảo hộ khi thể nhân mang hai quốc tịch gồm quốc tịch của quốc gia nhận đầu tư và quốc tịch của quốc gia còn lại Lúc này, theo tập quán của pháp luật

v

14

quốc tế, quốc gia không phải là nước sở tại sẽ tiến hành các biện pháp bảo vệ ngoại giao thay mặt công dân nước mình khi họ có những khiếu kiện đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư (UNCTAD, 2011b, tr.14) Có những BIT đề cập đến vấn đề này và đưa

ra giải pháp xác định quốc tịch của thể nhân là quốc tịch “chi phối và có hiệu lực” (dominant and effective nationality)20, theo đó thể nhân sẽ được xác định là mang quốc tịch có những tính chất trên

 Với nhà đầu tư là pháp nhân, khó khăn trong việc xác định quốc tịch phát sinh từ việc lợi dụng quốc tịch để đạt được mục đích bảo hộ từ các IIA của nhà đầu

tư Cụ thể, nhà đầu tư của một nước thứ ba có thể lợi dụng quốc tịch của pháp nhân bằng việc thành lập pháp nhân tại một trong các bên ký kết để được bảo hộ khi đầu

tư vào bên ký kết còn lại Tương tự như vậy, nhà đầu tư của một bên ký kết có thể thành lập pháp nhân tại bên ký kết khác để được bảo hộkhi đầu tư vào chính quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch Các trường hợp trên là ví dụ cho hiện tượng

“treaty shopping”, một hiện tượng phổ biến gây ảnh hưởng đến mục đích bảo hộ của các hiệp định đầu tư

Tóm lại, “nhà đầu tư nước ngoài” là một thuật ngữ phải được định nghĩa theo từng hiệp định đầu tư cụ thể, nhất là vấn đề quốc tịch khi xét đến yếu tố nước ngoài của nhà đầu tư

1.1.2.2 Đặc điểm tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác

Tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và nhà đầu tư là công dân quốc gia khác có các đặc điểm sau:

Về chủ thể, tranh chấp phát sinh giữa hai chủ thể có địa vị pháp lý khác biệt, đó

là các quốc gia với nhà đầu tư là công dân quốc gia khác Địa vị pháp lý của nhà đầu

tư nước ngoài trong quan hệ đầu tư quốc tế (một loại quan hệ pháp luật trong tư pháp quốc tế) do quốc tịch của nhà đầu tư quyết định Khác với nhà đầu tư, địa vị pháp lý của quốc gia khi tham gia vào quan hệ này do tập quán ngoại giao quyết định, tức là quốc gia giữ địa vị là chủ thể đặc biệt trong các quan hệ tư pháp quốc tế Quốc gia có địa vị pháp lý đặc biệt thể hiện ở quyền miễn trừ tư pháp và quyền miễn trừ đối với tài sản của quốc gia Nhờ vào quyền miễn trừ này mà khi tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế, Quốc gia ở vị thế có lợi hơn so với nhà đầu tư nước ngoài do không phải chịu việc xét xử hay bất kỳ biện pháp cưỡng chế nào khi vi phạm thỏa thuận đầu tư Điều này gây nên sự bất bình đẳng đối với nhà đầu tư trong quan hệ đầu tư với Quốc gia

20

Theo Điều 1 Hiệp định mẫu về đầu tư của Hoa Kỳ năm 2004 (US Model BIT)

ký kết Công ước ICSID theo đó nhà đầu tư được quyền kiện trực tiếp Nhà nước tiếp nhận đầu tư) Dù vậy, không phải mọi quốc gia đều thừa nhận quyền này, do đó quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối trong các giao dịch thương mại vẫn tồn tại và gây cản trở cho quan hệ đầu tư quốc tế

Về phạm vi tranh chấp, tranh chấp giữa các quốc gia và nhà đầu tư là công dân

quốc gia khác rất đa dạng, có thể phát sinh từ sự vi phạm một hay một số điều khoản trong IIA hoặc vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng (nếu có) hoặc cả hai Nhà đầu tư nước ngoài có thể khởi kiện quốc gia nhận đầu tư dựa trên hiệp định đầu tư hoặc dựa trên hợp đồng

Về phương thức GQTC, tranh chấp giữa các quốc gia và nhà đầu tư là công

dân quốc gia khác có thể được giải quyết bằng phương thức mang tính tài phán hoặc không mang tính tài phán Các phương thức phổ biến là kiện ra tòa án hoặc Trọng tài, ngoài ra còn có thương lượng, hòa giải nhưng các phương thức này ít phổ biến hơn Phương thức GQTC có thể được quy định ngay trong IIA hoặc quy định trong hợp đồng (nếu có) giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà nước của nước tiếp nhận đầu tư Tuy nhiên, có những trường hợp điều khoản GQTC (có hiệu lực) quy định trong IIA và hợp đồng khác nhau Lúc này, phương thức GQTC được chọn sẽ phụ thuộc vào việc khiếu nại của các bên căn cứ vào IIA hay hợp đồng Nếu việc khiếu kiện căn cứ vào IIA, điều khoản GQTC trong IIA sẽ được áp dụng và nếu căn cứ vào hợp đồng, điều khoản GQTC trong hợp đồng sẽ được áp dụng

Bên cạnh đó, quy trình tố tụng trong GQTC giữa các quốc gia và nhà đầu tư là công dân quốc gia khác có thể kéo dài và gây tốn kém do khó khăn trong việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư, khó khăn khi xác định một hoạt động đầu tư có thuộc phạm

vi điều chỉnh của IIA hay không,v.v

21

Xem thêm Bành Quốc Tuấn, Quyền miễn trừ của quốc gia trong tư pháp quốc tế Việt Nam, tại địa chỉ http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap_luat/phap -luat/quoc-te/quyen-mien-tru-cua-quoc-gia-trong-tu-phap- quoc-te-viet-nam , truy cập ngày 30/3/2016 Cũng theo bài này, Thuyết quyền miễn trừ tương đối do các học giả của các nước theo chế độ chính trị tư bản chủ nghĩa khởi xướng và xây dựng nhằm loại trừ khả năng hưởng quyền miễn trừ của các công ty thuộc sở hữu nhà nước của các nước theo chế độ chính trị XHCN khi tham gia vào các quan hệ kinh tế thương mại quốc tế Học thuyết này nhanh chóng được các nước khác ủng hộ và cụ thể hóa vào các đạo luật quốc gia

1.2.1.1 Giải quyết tranh chấp bằng phương pháp bảo hộ ngoại giao

Giải quyết tranh chấp thông qua phương thức bảo hộ ngoại giao là việc quốc gia mà công dân mang quốc tịch đứng ra thay mặt công dân đó khiếu nại nước nhận đầu tư Quyền của quốc gia mà mà công dân mang quốc tịch đứng ra bảo vệ công dân nước mình tromg các vụ tranh chấp là một nguyên tắc cơ bản của Luật quốc tế

Điều kiện để có thể giải quyết tranh chấp bằng phương thức bảo hộ ngoại giao:

Thứ nhất, việc khiếu nại của một quốc gia có công dân mang quốc tịch đối với

quốc gia tiếp nhận đầu tư phải tuân thủ những nguyên tắc của luật pháp quốc tế, đặc biệt là quy tắc xác định quốc tịch của công dân

Thứ hai, nhà nước có thể tự do lựa chọn các phương pháp thực hiện bảo vệ

ngoại giao dù cho nó thiếu thiện chí Họ cũng có thể sử dụng một vài biện pháp không chính thống miễn là chúng được coi là sự trả đũa hợp lý

1.2.1.2 Giải quyết tranh chấp bằng tòa án

Giải quyết tranh chấp bằng tòa án là phương pháp giải quyết mang tính tài phán Tranh chấp của công dân và quốc gia có thể được giải quyết bằng tòa án của quốc gia nhận đầu tư hoặc tòa án của quốc gia mà công dân đó mang quốc tịch

Đặc điểm của phương thức giải quyết bằng tòa án là:

Về thẩm quyền xét xử: Tòa án của mỗi quốc gia không có thẩm quyền đương

nhiên trong việc giải quyết tranh chấp Việc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong quan hệ đâu tư có yếu tố nước ngoài dựa vào các điều ước quốc tế có liên quan hoặc sự thỏa thuận của các bên trong quan hệ đó Theo đó, tranh chấp giữa quốc gia và nhà đầu tư là công dân quốc gia khác có thể được giải quyết bằng phương thức này nếu hợp đồng hay IIA có quy định

Về tính chung thẩm của phán quyết: Tòa án có hai cấp xét xử, sơ thẩm và phúc

thẩm Theo đó, phán quyết của Tòa án ở cấp sơ thẩm không có hiệu lực thi hành ngay (không có tính chung thẩm) mà phải đợi sau một khoảng thời gian nhất định (khoảng thời gian này được dành cho việc kháng cáo hay kháng nghị) Nếu có kháng cáo, kháng nghị có hiệu lực, bản án sẽ được xét lại ở cấp phúc thẩm

Về việc thi hành phán quyết của tòa án: Phán quyết của Tòa án mang tính

cưỡng chế Tuy nhiên, với tranh chấp chỉ có một bên chủ thể là quốc gia, việc thực thi

1.2.1.3 Giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài

Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư bằng phương thức Trọng tài là một xu hướng phổ biến hiện nay Trọng tài cũng là một phương pháp giải quyết mang tính tài phán nhưng phương thức giải quyết và thủ tục linh hoạt hơn phương pháp giải quyết bằng tòa án

Trọng tài được hiểu là cơ quan trung gian được các bên đương sự giao tranh chấp cho để xét xử, như vậy các bên có thể tự do thỏa thuận và chọn lựa Trọng tài được tổ chức theo hai hình thức: Trọng tài vụ việc (ad-hoc) và Trọng tài thường trực:

+ Trọng tài vụ việc: được thành lập khi có tranh chấp xảy ra và giải tán khi tranh chấp được giải quyết Các bên có thể được tự lựa chọn phương thức thủ tục giải quyết cho Trọng tài vụ việc

+ Trọng tài thường trực (PCA): Thành lập và hoạt động theo một quy chế nhất định Có địa điểm hoạt động và quy chế làm việc cụ thể nên bên đương sự không cần lựa chọn về thủ tục trong thỏa thuận Trọng tài Các Trọng tài thường trực phổ biến hiện nay là Trung tâm quốc tế về xét xử tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư (ICSID) và Phòng thương mại quốc tế ICC Ngoài ra còn có nhiều tòa Trọng tài thường trực khác giải quyết các tranh chấp dạng này như Tòa Trọng tài thường trực Stockholm (SCC),…

Trọng tài vụ việc và Trọng tài thường trực tuy khác nhau về cách thức thành lập và hoạt động nhưng cùng có chung những đặc điểm sau:

Thứ nhất về thẩm quyền xét xử: Thẩm quyền xét xử của Trọng tài đối với những

vụ tranh chấp phụ thuộc vào thỏa thuận Trọng tài của các bên Một thỏa thuận Trọng tài có hiệu lực pháp lý mới cho phép Trọng tài có thẩm quyền đối với một vụ việc Thỏa thuận Trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp giữa công dân và quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể được quy định ngay trong IIA hoặc do các bên thỏa thuận trong hợp đồng (nếu có)

Thứ hai về luật áp dụng trong giải quyết tranh chấp bằng phương thức Trọng

22

Ví dụ như Điều 343 Bộ luật Tố tụng dân sự của Việt Nam năm 2004, sửa đổi bổ sung 2011 có quy

định việc thi hành phán quyết của tòa án nước ngoài dựa trên cơ sở điều ước quốc tế hoặc trên nguyên tắc có đi

có lại

về luật được hội đồng Trọng tài áp dụng để giải quyết các tranh chấp theo hiệp định bao gồm bốn nguồn luật là IIA, pháp luật của bên kí kết có liên quan, các hiệp định đã được kí kết có liên quan đến các nguyên tắc chung của luật quốc tế Quy định dạng này trong IIA chỉ mang tính chất liệt kê các nguồn luật mà không có chỉ rõ việc ưu tiên

áp dụng nguồn luật nào nếu có mâu thuẫn xảy ra, nhất là mâu thuẫn giữa pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế

Thứ ba về tính chung thẩm của phán quyết: Trọng tài chỉ có một cấp xét xử và

theo luật Trọng tài của nhiều quốc gia, phán quyết Trọng tài có tính chung thẩm và có hiệu lực thi hành ngay sau khi ban hành23 Việc hủy phán quyết của Trọng tài chỉ xảy

ra khi Trọng tài không có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp hoặc phát sinh vấn đề

về hiệu lực của thỏa thuận Trọng tài Trong việc giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và công dân quốc gia khác, công ước ICSID có quy định về quyền yêu cầu hủy bỏ phán quyết của Trọng tài các bên24 Tuy nhiên đây không được xem là cấp xét xử thứ hai trong phán quyết của Trọng tài

+ Thứ tư về việc thi hành phán quyết có hiệu lực của Trọng tài: Phán quyết có

hiệu lực của Trọng tài có tính cưỡng chế thi hành với các bên liên quan Với phán quyết của Trọng tài trong một quốc gia, nếu các bên không tự nguyện thi hành, cơ quan thi hành án các nước đều có các cơ chế hỗ trợ nhằm đảm bảo cho phán quyết được thực thi Còn với phán quyết của Trọng tài nước ngoài hay quốc tế, cơ chế hỗ trợ cho việc công nhận và thi hành được quy định trong Công ước New York về công nhận và thi hành phán quyết của Trọng tài nước ngoài (Công ước New York 1958) và các điều ước quốc tế khác

1.2.1.4 Các phương thức giải quyết tranh chấp khác

Ngoài phương thức giải quyết tranh chấp mang tính tài phán thì còn những phương pháp giải quyết không mang tính tài phán như thương lượng, hòa giải Những phương thức này cho phép các bên tự nguyện thực hiện, chia sẻ rủi ro tuy nhiên lại không có sự ràng buộc về việc thực hiện cam kết tới cùng

Thương lượng là hình thức giải quyết tranh chấp không cần đến vai trò của

người thứ ba Đặc điểm của phương thức này là các bên cùng ngồi lại nêu lên quan

x

19

điểm, biện pháp và từ đó đi đến thống nhất giải quyết Trong các hiệp định đầu tư quốc

tế, thương lượng thường là phương thức được nghĩ tới đầu tiên Đây là phương pháp đơn giản, ít tốn kém, không làm phương hại đến quan hệ hợp tác vốn có giữa hai bên

và không bị ràng buộc bởi những thủ tục pháp lý Thương lượng hướng các bên giải quyết tranh chấp, vướng mắc một cách thân thiện Và phần lớn đều có thời gian quy định tối thiểu cho việc thương lượng trước khi đưa ra tòa án giải quyết

Hòa giải là hình thức giải quyết tranh chấp có sự tham gia của bên thứ ba độc

lập do hai bên cùng chấp nhận hay chỉ định đóng vai trò trung gian giúp hai bên định hướng giải quyết tranh chấp Hòa giải có những đặc điểm sau: Bên thứ ba có tính chất trung gian hòa giải không được có lợi ích đối lập hay gắn liền với một trong hai bên tham gia tranh chấp Hòa giải bao gồm ngoài thủ tục tố tụng và trong thủ tục tố tụng Hòa giải là phương pháp được lựa chọn hàng đầu khi có tranh chấp Trên thế giới hiện nay đã có các trung tâm hòa giải và quy tắc hòa giải như Quy tắc hòa giải mẫu của UNCITRAL 2002, Công ước ICSID25

1.2.2 Các cơ chế giải quyết tranh chấp đặc thù giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác

1.2.2.1 Cơ chế song phương

Cơ chế song phương giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và công dân quốc gia khác được hiểu là các quy định về thủ tục và phương thức giải quyết tranh chấp trong các hiệp định song phương về đầu tư

Điều khoản quy định về giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và công dân quốc gia khác xuất hiện trong các Hiệp định đầu tư song phương (BIT) từ những năm 1960 Trước đó, các quy định này chưa được phổ biến vì các nước có xu hướng áp dụng theo thuyết Calvo, theo đó, mọi tranh chấp đầu tư phải tuân thủ theo chế độ tố tụng của quốc gia tiếp nhận hồ sơ Tuy nhiên, khi đưa ra các điều khoản về tranh chấp đầu tư vào các Hiệp định song phương về đầu tư, các nước lại có những cách tiếp cận khác nhau về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và công dân quốc gia khác Trước năm 1968, hầu như các BIT chỉ cung cấp cơ chế giải quyết tranh chấp giữa quốc gia với công dân quốc gia khác thông qua thiết lập Trọng tài vụ việc hoặc đưa tranh chấp

ra ICJ

Trong các Hiệp định đầu tư song phương, thường những điều khoản về tranh chấp đầu tư giữa quốc gia và công dân quốc gia khác sẽ quy định phạm vi tranh chấp được coi là tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư, trình tự áp dụng

25

Xem thêm Chương III Công ước ICSID

1.2.2.2 Cơ chế đa phương

Cơ chế đa phương giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và công dân quốc gia khác dược hiểu là các quy định về thủ tục và phương thức giải quyết tranh chấp trong các hiệp đa phương liên quan đến đầu tư Trên thế giới có rất nhiều hiệp định đa phương liên quan đến đầu tư như Hiệp định đầu tư của khu vực đầu tư chung COMESA năm 1994, Hiệp định về Khu vực thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA) năm 1994, Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN 2009 và mới đây nhất là hiệp định TPP

Về nội dung của các điều khoản về GQTC giữa quốc gia và nhầ đầu tưu là công dân quốc gia khác, các hiệp định thường quy định về trình tự áp dụng các phương thức như BIT và các phương thức GQTC thường bao gồm cả tố tụng trong nước (kiện ra tòa án nước sở tại) và tố tụng quốc tế (kiện ra Trọng tài quốc tế) Có hiệp định chỉ quy định về trình tự cũng như các phương thức GQTC chọn lựa, tuy nhiên cũng có hiệp định quy định chi tiết về thủ tục và yêu cầu về việc nộp khiếu nại của các bên, thủ tục chỉ định Trọng tài viên và nơi tiến hành tố tụng Trọng tài,

Về việc GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên phạm vi quốc tế, Công ước ICSID là công ước đầu tiên thành lập một tổ chức quốc tế độc lập (ICSID) để giải quyết dạng tranh chấp đặc thù này Công ước ICSID chỉ áp dụng cho việc GQTC giữa nhà đầu tư của một nước ký kết công ước và quốc gia ký kết khác Công ước cung cấp khuôn khổ pháp lý cho việc GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư Bên cạnh đó công ước có những quy định ràng buộc về việc thi hành phán quyết tại quốc gia thành viên có liên quan Bên cạnh cơ chế GQTC theo Công ước ICSID, Trung tâm còn ban hành Quy tắc về GQTC giữa một quốc gia và công dân của quốc gia khác theo cơ chế Phụ trợ năm 1978 Theo đó phạm

1.2.3 Vai trò của các cơ chế giải quyết tranh chấp trong sự phát triển đầu tư quốc tế

Trong quan hệ đầu tư quốc tế, tranh chấp xảy ra giữa quốc gia và công dân quốc gia khác là không tránh khỏi Khi xảy ra tranh chấp, các bên không chỉ thiệt hại

về mặt vật chất mà còn có thể tổn hại đến uy tín cũng như mối quan hệ cả các quốc gia với nhau Do đó các cơ chế giải quyết tranh chấp hiệu quả sẽ giúp các bên bảo vệ được quyền lợi của mình và duy trì được mối quan hệ tin cậy hiểu biết lẫn nhau

Về phía quốc gia tiếp nhận đầu tư, sự tiến bộ trong quy định về GQTC trong hiệp định đầu tư góp phần không nhỏ trong việc thúc đẩy đầu tư nước ngoài vào quốc

gia đó Ông John Snow, cựu Thư ký Kho bạc Nhà nước Hoa Kỳ từng nói “tập trung vào quy trình giải quyết tranh chấp là một cách để thúc đẩy đầu tư trực tiếp nước ngoài” Nhà nước khi chấp nhận việc GQTC trong đầu tư bằng các phương thức mang

tính quốc tế sẽ tạo được hình ảnh về môi trường pháp lý minh bạch cho các nhà đầu tư nước ngoài Hơn nữa, các cơ chế GQTC đầu tư hiệu quả còn giúp chính quốc gia sở tại bảo vệ được chính sách của mình khi đối diện với những khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài

Về phía công dân quốc gia khác (đối tượng bảo hộ của các hiệp định đầu tư), khi các hiệp định đầu tư quy định gợi mở về các cách thức GQTC trong đầu tư cũng như tạo được khung pháp lý cho phép nhà đầu tư tiếp cận được các phương thức GQTC phổ biến trên thế giới, nhà đầu tư sẽ an tâm hơn khi đầu tư vào một quốc gia

Nói cách khác, chính các quy định về GQTC trong hiệp định đã trao cho nhà đầu tư công cụ hữu hiệu để bảo vệ các quyền lợi chính đáng của mình khi tiến hành hoạt động đầu tư ở n nước ngoài

Nói chung, cơ chế GQTC hiệu quả sẽ góp phần đảm bảo công bằng cho các bên trong tranh chấp Thông qua các cơ chế đó, Nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia sở tại

sẽ nói lên được quan điểm của mình và bảo vệ được quyền lợi của mỗi bên Do đó, quan hệ đầu tư quốc tế sẽ được thúc đẩy và nguy cơ phát sinh tranh chấp trong đầu tư cũng sẽ được hạn chế

2.1.1 Thực trạng sử dụng phương thức bảo hộ ngoại giao

Với sự phát triển của các phương thức giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và nhà đầu tư quốc gia khác, phương thức bảo hộ ngoại giao ngày nay đã không còn thể hiện được vai trò của mình đối với việc bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư trước một quốc gia khác, và rõ ràng ít được sử dụng hơn Đã xuất hiện những giới hạn khi sử dụng phương thức này trong các hiệp định đầu tư song phương và đa phương Công

ước ICSID có quy định rõ ràng trong Điều 27.1: “Không một nước ký kết nào được đưa ra biện pháp bảo hộ ngoại giao, hay khởi kiện quốc tế, liên quan đến một tranh chấp mà công dân của nước đó với nước ký kết khác đã đồng ý hoặc phải đưa ra giải quyết bằng Trọng tài theo Công ước này, trừ phi quốc gia ký kết đó không tuân thủ phán quyết được đưa ra” Ở cấp độ song phương, các BIT cũng có quy định tương tự

như BIT giữa Việt Nam và Úc (1991), Điều IX.16 BIT Việt Nam – Chile (1999) với nội dung việc lựa chọn con đường ngọai giao khi xảy ra tranh chấp đầu tư chỉ được

sử dụng khi các con đường khác đã được sử dụng mà không mang lại hiệu quả “Nếu

vụ tranh chấp không được giải quyết thông qua hiệp thương và đàm phán, mỗi Bên tranh chấp có thể theo Luật của Bên ký kết chấp thuận đầu tư, bắt đầu việc tố tụng trước những cơ quan luật pháp hoặc hành chính có thẩm quyền của Bên ký kết đó”

(Điều 12.2 Hiệp định về thúc đẩy và bảo hộ đầu tư lẫn nhau giữa Việt Nam và Úc)

Khi tiến hành đầu tư, một trong những điều nên tránh trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và công dân quốc gia khác là đối đầu chính trị Khi nhà đầu tư gặp khó khăn trong việc đòi Nhà nước tiếp nhận bồi thường thiệt hại theo các phán quyết của Trọng tài quốc tế, họ có thể cầu viện đến hành động của Chính phủ nước mình Ví dụ trong vụ Patuha Power Ltd vs Cộng hòa Indonesia (phán quyết UNCITRAL 16/10/1999), Chính phủ Indonesia đã không thực hiện việc bồi thường cho nhà đầu tư theo phán quyết Sau đó, Patuha được trả một phần tiền bồi thường từ bảo hiểm rủi ro chính trị cấp bởi một cơ quan thuộc Chính phủ Hoa Kỳ là Công ty Đầu tư tư nhân ra nước ngoài (Overseas Private Investment Corporation– OPIC) OPIC sau này đã đòi được số tiền hoàn trả từ Chính phủ Indonesia qua những động thái ngoại giao và sức ép từ Hoa Kỳ

Như vậy trong một số trường hợp cụ thể khi nhà nước tiếp nhận đầu tư không thực hiện nghĩa vụ của mình theo các phán quyết của Trọng tài thì rõ ràng bảo hộ

2.1.2 Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác theo phương thức tòa án

Việc mang lại sự công bằng cho các nhà đầu tư là công dân quốc gia khác và nhà đầu tư trong nước cũng có thể được xem là một vấn đề cần giải quyết Và việc sử dụng phương thức tòa án được sử dụng để giải quyết tranh chấp này Được ủng hộ bởi học thuyết Calvo cho rằng thẩm quyền giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế thuộc về quốc gia tại đó diễn ra hoạt động đầu tư, và nhà đầu tư phải sử dụng tòa án nước tiếp nhận26

Một số nước Mỹ Latinh trước đây ủng hộ quan điểm này và quy định rằng tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận chỉ được giải quyết bằng con đường tố tụng trong nước

Xu hướng sau này của các nước đang phát triển và các nước có nền kinh tế chuyển đổi là chuyển sang GQTC liên quan đến đầu tư nói trên bằng các cơ chế GQTC quốc tế Các nhà đầu tư nước ngoài rất ủng hộ bước chuyển đổi này và cho rằng tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận nên được giải quyết bằng các cơ chế GQTC được điều chỉnh bởi các thủ tục và tiêu chuẩn quốc tế, điển hình là bằng phương thức Trọng tài quốc tế Cũng chính vì vậy mà các nước đang phát triển kí kết các hiệp định đầu tư với điều khoản GQTC có nội dung như trên như là một công cụ nhằm thu hút vốn đầu tư nước ngoài

Tuy nhiên GQTC thông qua tòa án quốc gia có thể được sử dụng đối với các tranh chấp quy mô không lớn, và tranh chấp đối với các cơ quan quản lí, quan chức ở cấp thấp Ví dụ như trong khuôn khổ NAFTA, Hội đồng Trọng tài vụ Loewen cho rằng sẽ là không có lí nếu một quốc gia phải đối mặt với nghĩa vụ pháp lí về hành vi

vi phạm luật pháp quốc tế do nhân viên tư pháp ở cấp thấp gây ra khi mà chưa tiến hành phúc thẩm ở tòa án quốc gia

Hiện nay, việc ưu tiên GQTC giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư là công dân quốc gia khác bằng tòa án trong nước đang có dấu hiệu quay trở lại, chủ yếu do quan ngại về việc GQTC theo cơ chế quốc tế bằng Trọng tài có thể ảnh hưởng đến quyền ban hành các chính sách công cộng của quốc gia Một ví dụ là trong FTA

26 Theo từ điển pháp lí Hoa Kì, liên kết http://definitions.uslegal.com/c/calvo-doctrine/ , truy cập ngày

30/3/2016

i

v

24

giữa Mỹ và Australia (2004), Australia đã thương lượng không đưa vào điều khoản

về GQTC đầu tư giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận và đây là FTA song phương duy nhất của Mỹ không có điều khoản này27 Australia chủ trương đàm phán các quy định tương tự trong các hiệp định thương mại khác, do đó những tranh chấp trong lĩnh vực này sẽ được giải quyết bằng tòa án trong nước Mặt khác Chính phủ Australia cũng khuyến cáo nhà đầu tư nước mình cân nhắc và đánh giá kỹ trước khi quyết định đầu tư vào một quốc gia mà họ không được bảo hộ bằng các cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế

2.1.3 Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác theo phương thức Trọng tài

Giải quyết tranh chấp giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư là công dân quốc gia khác theo phương thức Trọng tài được đề cập đến trong rất nhiều trong IIA

So với tòa án quốc gia, các hội đồng Trọng tài quốc tế độc lập được nhà đầu tư đánh giá là khách quan, công bằng và minh bạch hơn Như phân tích ở phần trên, các Nhà nước tiếp nhận đầu tư, nhằm khẳng định cam kết về một môi trường đầu tư lành mạnh, ngày càng có xu hướng chấp nhận phương thức GQTC mang tính quốc tế này Điều này có thể được chứng minh bằng sự phổ biến của các IIA ở cả cấp độ song phương và đa phương có quy định về GQTC bằng Trọng tài như BIT Việt Nam – Argentina, BIT Việt Nam – Australia, BIT mẫu của Canada, BIT mẫu của Hoa Kỳ, Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN 2009 (Phần B), Hiệp định thương mại tự do Bắc

Mỹ NAFTA 1994 (Chương 11),

Trên thực tế, Trọng tài cũng là phương thức được sử dụng phổ biến trong các

vụ tranh chấp giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư là công dân quốc gia khác Số vụ tranh chấp được đưa ra Trọng tài ngày càng tăng, nếu như ở những năm 1995-2000, phương thức mỗi năm chỉ có khoảng 20-80 vụ tranh chấp được đưa ra Trọng tài thì tới giai đoạn 2000-2014, con số này đã tăng lên trung bình 240 vụ/năm Tính tới thời điểm cuối năm 2014, tổng số vụ tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân quốc gia khác được đưa ra giải quyết bằng Trọng tài được biết là 566 vụ (xem biểu đồ 2.1)

27

Đối với Australia, điển hình là vụ việc các công ty thuốc lá phản đối quy định mới của Chính phủ theo

đó bao bì thuốc lá chỉ được một màu đơn giản và không in các hình quảng cáo khác Quy định này hướng đến mong muốn làm giảm tỉ lệ hút thuốc lá, bảo vệ sức khỏe cộng đồng và được người dân ủng hộ rộng rãi Tuy nhiên quy định mới lại gặp phản đối mạnh mẽ từ phía các công ty thuốc lá trong một thời gian dài (Patricia Ranald, 2011)

v

25

Biểu đồ: Tình hình gi ải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng phương

thức Trọng tài giai đoạn 1987-2015 28

Về tình hình đưa ra phán quyết, tính đến cuối năm 2014 trong tổng số 566 vụ

tranh chấp ở trên, trong đó 405 vụ đã được đưa ra kết luận Đặc biệt 144 phán quyết ủng hộ Nhà nước tiếp nhận (36%), 111 phán quyết bảo vệ Nhà đầu tư (27%) Khoảng 26% các trường hợp (105 vụ) đã được giải quyết và 9% đưa ra yêu cầu (37 vụ) bị ngưng vì lý do (hoặc không rõ lý do) Trong 2% còn lại (8 trường hợp), vi phạm hiệp ước đã được tìm thấy nhưng không có tiền đền bù đã được trao cho các nhà đầu tư.Như vậy, phương thức này tạo điều kiện cho nhà đầu tư nước ngoài được khởi kiện quốc gia, điều này không có nghĩa là đặt quốc gia tiếp nhận đầu tư vào thế bất lợi Các quốc gia hoàn toàn có thể đưa ra lập luận để bảo vệ lợi ích của mình và giành được thắng lợi trong các vụ tranh chấp

Về các bên tham gia tranh chấp, phần lớn các vụ tranh chấp được khởi kiện

bởi các nhà đầu tư tới từ các quốc gia phát triển Tính tới cuối năm 2014 đã có 99 quốc gia phải đối mặt với các khiếu kiện của nhà đầu tư theo phương thức Trọng tài, trong đó có 32 quốc gia phải đối mặt với các vụ kiện mới Trong số 42 vụ kiện được công khai vào năm 2014 thì 35 vụ được kiện bởi nhà đầu tư từ các quốc gia phát triển

và 05 vụ kiện bởi nhà đầu tư từ quốc gia đang phát triển, 02 trường hợp còn lại là không rõ quốc tịch của nhà đầu tư Các quốc gia có nhà đầu tư khởi kiện nhiều nhất

là Hà Lan (07 vụ), Anh và Hoa Kỳ (mỗi nước 05 vụ), Pháp (04 vụ), Canada(03 vụ) (UNTAD 2015, tr.112) Thực trạng các nước đang phát triển thường xuyên bị kiện ra Trọng tài quốc tế trong các tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài bắt nguồn từ một số nguyên nhân Thứ nhất, hệ thống pháp luật của các nước này chưa hoàn thiện, thường

28

Nguồn: Báo cáo UNCTAD (2015, tr.114)

Về hình thức Trọng tài, Trọng tài quy chế có phần được ưu tiên sử dụng hơn

so với Trọng tài vụ việc Tổ chức Trọng tài đóng vai trò quan trọng trong giải quyết các tranh chấp loại này phải kể đến Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ICSID, ngoài ra cũng có một số tổ chức khác như Trọng tài của Phòng thương mại quốc tế ICC, Tòa Trọng tài thường trực Stockholm (SCC) Với hình thức Trọng tài

vụ việc, phần lớn các bên sử dụng bộ Quy tắc Trọng tài của UNCITRAL Theo số liệu thống kê của UNCTAD, trong tổng số 42 vụ tranh chấp đầu tư được thống kê mới nhất năm 2014, cơ chế ICSID chiếm tỷ lệ vượt trội 33 vụ, sau đó là hình thức Trọng tài vụ việc theo Quy tắc Trọng tài của UCITRAL với 6 vụ Các cơ chế Trọng tài khác chiếm một tỷ lệ nhỏ như SCC (2 vụ), ICC (1vụ), còn lại là các Trọng tài vụ việc khác

Biểu đồ: Các cơ chế Trọng tài sử dụng trong gi ải quyết tranh chấp đầu tư

quốc tế giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận 29

Là cơ chế Trọng tài sử dụng phổ biến nhất trong các tranh chấp đầu tư quốc tế, ICSID cũng là cơ chế Trọng tài thường trực duy nhất chuyên biệt trong giải quyết các tranh chấp loại này Được thành lập theo Công ước Washington năm 1965 về giải quyết tranh chấp giữa Quốc gia và công dân của quốc gia khác và trực thuộc Ngân

ii

27

hàng thế giới, Trung tâm này đã đóng vai trò quan trọng trong việc tạo ra một cơ chế giải quyết các tranh chấp đầu tư hiệu quả hơn Hiện nay, có 160 quốc gia tham gia Công ước Washington 1965, trong đó có 152 nước đã đệ trình văn bản chính thức về việc gia nhập, phê chuẩn hoặc phê duyệt Công ước30 Trong số 569 vụ tranh chấp được đưa ra ICSID tính tới đầu năm 2016, có 359 vụ đã có kết luận cuối cùng (tương ứng tỷ lệ 63%)31

Tỷ lệ này cho thấy ICSID là một cơ chế GQTC khá hiệu quả Tuy nhiên, các vụ tranh chấp Trọng tài tại ICSID thường được giữ bí mật giữa các bên, rất khó biết các tranh chấp đã được quyết định như thế nào và quốc gia nên rút kinh nghiệm gì cho những lần sau Các nhà đầu tư lại thường không sẵn sàng thương lượng với quốc gia tranh chấp, vì khả năng thắng kiện tại ICSID rất cao, do các thành viên hội đồng Trọng tài ICSID chủ yếu từ các nước phát triển và không phải hoàn toàn vô tư Trong năm 2005, chỉ có 20 trong số 68 Trọng tài viên được bổ nhiệm là từ các nước đang phát triển Vì vậy, nhiều khi chính phủ các nước đang phát triển đã chi rất nhiều tiền cho luật sư mà vẫn “tiền mất tật mang” Chính phủ Cộng hòa Séc, hay nói đúng hơn là người dân Séc, đã chi hơn 10 triệu đô la phí luật sư trong vụ kiện CME Khi cân nhắc quyết định việc đưa một tranh chấp ra ICSID, các nhà đầu tư luôn phải cân nhắc kỹ lưỡng các vấn đề về chi phí Trọng tài và các chi phí pháp lý liên quan đến quá trình tố tụng, phản ứng tiêu cực có thể có của quốc gia nhận đầu tư bị kiện đối với hoạt động đầu tư trong tương tai của nhà đầu tư Nếu việc theo đuổi vụ kiện Trọng tài tại ICSID là quá tốn kém hoặc không có lợi, những phương án khác có thể được cân nhắc như giải quyết tranh chấp thông qua con đường ngoại giao giữa hai chính phủ, thông qua phương thức thương lượng, tìm kiếm nhà tài trợ để theo kiện… Quyết định khởi kiện tại ICSID phải được nhà đầu tư xem xét trong tổng thể bài toán chiến lược kinh doanh và phát triển thị trường của mình khi đầu tư ra nước ngoài

2.1.4 Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác theo các phương thức khác

Thông qua một số BIT mẫu của các nước như Đức (1991, Điều 11), Pháp (1998, Điều 8), Anh (1991, Điều 8) và các BIT đã được ký kết như BIT giữa Việt Nam và Trung Quốc (1992, Điều 8.1), Argentina – Bolivia (1994, Điều 9.1), Brazil - Chile (1994, Điều VIII.1),… ta có thể thấy phần lớn các điều khoản giải quyết tranh chấp giữa quốc gia tiếp nhận và nhà đầu tư là công dân quốc gia khác đều quy định

Thông tin số vụ việc giải quyết tại ICSID, link:

https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/AdvancedSearch.aspx , truy cập năm ngày

30/3/2016

vii

i

28

trước tiên các bên phải/nên sử dụng các biện pháp không chính thức như thương lượng, hòa giải,… với mục đích giải quyết mâu thuẫn một cách thân thiện và giảm căng thẳng

Tuy nhiên, việc sử dụng các phương thức GQTC khác như: hòa giải, thương lượng, chính sách ngăn ngừa, phát hiện sớm tranh chấp… vẫn còn rất hạn chế Mặc

dù các tổ chức như ICSID, ICC và SCC đều có các cơ chế GQTC khác bên cạnh cơ chế Trọng tài cho các bên chọn lựa, thực tế là có rất ít những ghi chép về các tranh chấp nhà đầu tư –Nhà nước tiếp nhận sử dụng các quy tắc hòa giải đó Đối với ICSID, đến thời điểm đầu năm 2016, sau 51 năm thành lập và đi vào hoạt động, ICSID đã có 569 tranh chấp nộp hồ sơ lên Trung tâm nhưng chỉ có 9 vụ yêu cầu sử dụng cơ chế hòa giải của ICSID32

Các phương thức không mang tính tài phán ít được sử dụng là do các nguyên nhân sau:

Thứ nhất, bởi các phương thức này không có cơ chế bắt buộc thi hành các thỏa

thuận, quyết định trong quá trình giải quyết Ngoài ra các nhà đầu tư dè dặt trong việc tham gia các thủ tục hòa giải một phần vì cho rằng các thủ tục này làm tốn thời gian

và chi phí trước khi tiến tới mục đích chính của họ là tiến hành tố tụng Trọng tài quốc

tế Về phía quốc gia tiếp nhận đầu tư, tồn tại một số khó khăn do cơ cấu tổ chức phức tạp trong bộ máy quản lí khiến khó thực hiện giải quyết thông qua hòa giải

Thứ hai, do phương thức hòa giải có tính bảo mật cao hơn thủ tục Trọng tài,

có thể dư luận không ủng hộ việc Chính phủ dàn xếp tranh chấp với nhà đầu tư đối với một vấn đề gây nhiều tranh cãi được dư luận quan tâm ví dụ như vấn đề liên quan đến chính sách xã hội, môi trường, sức khỏe , trong khi đối với việc sử dụng phương thức giải quyết sử dụng bên thứ ba mang tính tài phán như Trọng tài thì Chính phủ mới có thể viện đến nghĩa vụ đền bù và nghĩa vụ tuân thủ theo các phán quyết của mình

Tuy nhiên, GQTC giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư bằng các phương thức thay thế cũng có một số bước phát triển nhất định Bên cạnh việc các phương thức thay thế như thương lượng, tham vấn, hòa giải được quy định cụ thể hơn trong các hiệp định đầu tư, một số nước, thông gia luật quốc gia đã đưa ra các biện pháp nhằm tăng cường các phương thức GQTC thay thế trong tranh chấp đầu tư Ngoài ra,

32 Thông tin số vụ việc giải quyết theo hình thức hòa giải tại ICSID, link:

https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/AdvancedSearch.aspx?cte=CD18;CD19 , truy cập năm ngày 30/3/2016

dự án FDI tại Việt Nam, trong đó Hàn Quốc là nhà đầu tư lớn nhất với tổng số vốn đăng

ký 45 tỷ USD, tiếp theo lần lượt là Nhật Bản, Singapore và Đài Loan33

Về cơ quan chủ trì giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, theo Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg, Bộ Tư pháp là cơ quan đại diện pháp lý cho Chính phủ trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, là Cơ quan chủ trì giải quyết vụ việc tranh chấp đầu tư quốc tế phát sinh khi Nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ Việt Nam trên cơ sở hiệp định bảo hộ đầu tư Cơ quan nhà nước Việt Nam chủ trì đàm phán hoặc thay mặt Chính phủ Việt Nam ký hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ Việt Nam với Nhà đầu tư nước ngoài là Cơ quan chủ trì giải quyết vụ việc tranh chấp đầu tư quốc tế phát sinh trên cơ sở hợp đồng, thỏa thuận đó Trong trường hợp cần thiết theo đề xuất của Bộ trưởng Bộ Tư pháp, Thủ tướng Chính phủ quyết định phân công hoặc thay đổi Cơ quan chủ trì

Về phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, theo quy định tại Khoản 1 Điều 14 Luật Đầu tư 2014 việc giải quyết tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam được giải quyết thông qua bốn phương thức: Thương lượng, Hòa giải, Trọng tài hoặc Tòa án Ngoài ra, Khoản 4 Điều 14 Luật Đầu tư 2014 còn quy định cụ thể rằng nếu đó là tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước

có thẩm quyền liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam thì được giải quyết thông qua Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác Đối với Việt Nam, do chưa là thành viên Công ước ICSID nên nhà đầu tư nước ngoài chỉ có thể khởi kiện Chính phủ Việt Nam theo quy định của BIT Theo thống kê, đến khoảng cuối năm 2013 Việt Nam đã có khoảng 77 IIA, trong đó ký kết BIT với 60 quốc gia (UNCTAD 2014, tr.225)

33 Xem bảng thống kê của Trang Thông tin điện tử đầu tư nước ngoài, Bộ kế hoạch và Đầu tư, link: https://drive.google.com/file/d/0BwiIzYaS5B6c Zkt 5cnBsckR3N0E/vie w

x

30

Trước đây, để giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại Việt Nam, các nhà đầu tư nước ngoài còn kiện cơ quan quản lý Nhà nước Việt Nam lên các Trung tâm Trọng tài quốc tế, như: vụ Trịnh Vĩnh Bình kiện Chính phủ Việt Nam năm 2007,… Hay đặc biệt

là vụ kiện đầu tư quốc tế đầu tiên mà Việt Nam giành chiến thắng thông qua phán quyết của Trọng tài quốc tế Vụ kiện này liên quan đến nội dung thu hồi giấy phép dự án đầu

tư, và tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng với nhà đầu tư nước ngoài Ông Michael McKenzie (công dân Mỹ) là chủ của công ty South Fork Vị này cho rằng sai phạm của UBND tỉnh Bình Thuận dẫn đến việc Việt Nam vi phạm cam kết trong Hiệp định thương mại Việt - Mỹ (tước đoạt bất hợp pháp khoản đầu tư, vi phạm các tiêu chuẩn đối xử công bằng, thỏa đáng và quy định về minh bạch tại Hiệp định) Do vậy, ngày 18/11/2010, ông Michael McKenzie đã khởi kiện Chính phủ Việt Nam ra Trọng tài quốc tế, yêu cầu phía Việt Nam phải bồi thường thiệt hại, số tiền khoảng 3,7 tỷ USD

Sau khi nhận được các thông tin trên, Bộ Tư pháp cho biết các cơ quan có thẩm quyền đã nhiều lần gặp gỡ, trao đổi và giải thích với ông McKenzie nhưng không được chấp nhận Do đó, Thủ tướng đã giao Bộ Tư pháp phối hợp với các Bộ ngành, UBND tỉnh Bình Thuận tham gia giải quyết vụ kiện tại Trọng tài quốc tế Tháng 7/2013, phiên họp giải quyết tranh chấp đã được Hội đồng Trọng tài quốc tế tổ chức tại Hong Kong (Trung Quốc) Sau 5 tháng kể từ khi kết thúc phiên giải quyết tranh chấp, tháng 12/2013, Hội đồng Trọng tài đã ra phán quyết chấp nhận các lập luận của Việt Nam, khẳng định

cơ quan này không có thẩm quyền xét xử vụ kiện Hội đồng cũng bác bỏ tất cả các yêu cầu khởi kiện của ông McKenzie, buộc ông này phải thanh toán toàn bộ các chi phí mà Việt Nam phải chịu khi tham gia vụ kiện

Như vậy, sau hơn ba năm theo đuổi vụ kiện kể từ ngày 18-11-2010 với sự hợp tác chặt chẽ của các cơ quan ban ngành và các luật sư nước ngoài, Việt Nam đã thực sự thành công khi thoát khỏi nguy cơ phải trả 3,7 tỉ đô la Mỹ, được bồi thường hơn 1 triệu

đô la Mỹ chi phí theo kiện và phần nào khẳng định uy tín của mình trong môi trường đầu

tư toàn cầu

Hay gần đây nhất, Việt Nam đã thắng kiện trong vụ kiện của nhà đầu tư Pháp DialAsie đối với Chính phủ Việt Nam vào 2011 Vụ kiện này liên quan đến nội dung quy định pháp luật đầu tư và tiêu chuẩn đối xử với nhà đầu tư Vào tháng 11/2014, Hội đồng Trọng tài tại Toà Trọng tài thường trực tại La Hay (Hà Lan) đã ban hành phán quyết vụ kiện DialAsie với nội dung: Không có bất kỳ một cơ quan nhà nước nào của Chính phủ Việt Nam vi phạm Hiệp định Khuyến khích và Bảo hộ đầu tư Việt- Pháp, vi phạm pháp luật Việt Nam hoặc thực hiện bất kỳ một hành động sai trái nào Trên căn cứ này, tất cả các khiếu kiện của nguyên đơn DialAsie đối với Chính phủ Việt Nam hoàn toàn bị bác bỏ

i

31

Tuy nhiên, những vụ thắng kiện như vậy chỉ là số rất ít Với 16 vụ kiện đầu tư quốc tế trong giai đoạn 2010-2013 vẫn còn đang dang dở, đã đến lúc các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cần xem xét kỹ lưỡng các vấn đề liên quan, từ các hiệp định đầu tư song phương, chính sách thu hút đầu tư nước ngoài cho tới các vấn đề kỹ thuật trong việc phòng ngừa và giải quyết tranh chấp đầu tư

Theo quy định pháp luật hiện hành, như Luật Đầu tư, Luật Trọng tài thương mại

và các văn bản hướng dẫn thì tranh chấp đầu tư quốc tế được giải quyết tại Tòa án, Trọng tài Việt Nam và các thỏa thuận khác Tuy nhiên, việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế còn rất hạn chế Cụ thể, đối với các tranh chấp đầu tư được giải quyết tại Tòa án Việt Nam, mặc dù cho đến nay chưa có số liệu thống kê chính thức về số lượng, loại tranh chấp, kết quả giải quyết tranh chấp, nhưng số lượng vụ việc tranh chấp đầu tư quốc

tế được giải quyết tại Tòa án Việt Nam không nhiều Bởi lẽ, trong hầu hết các hợp đồng đầu tư quốc tế đều có thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài Nhưng khi giải quyết bằng con đường Trọng tài, thì tỷ lệ thừa nhận phán quyết của Trọng tài rất khiêm tốn, nên cũng chỉ giải quyết những tranh chấp giữa cơ quan nhà nước ở cấp địa phương với nhà đầu tư nước ngoài hoặc tranh chấp giữa doanh nghiệp, cá nhân Việt Nam với nhà đầu tư nước ngoài Chính vì vậy, những tranh chấp có yếu tố nước ngoài thường được giải quyết tại các Trọng tài nước ngoài, thỏa thuận hiệp định đầu tư giữa các nước

Và hệ quả là chi phí phát sinh không đáng có, việc xem xét vụ án trở nên phức tạp hơn với những tình huống phát sinh ngoài tố tụng

Trong bối cảnh Việt Nam hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế toàn cầu nói chung

và khi chính thức tham gia vào TPP nói riêng, thì Việt Nam sẽ đối mặt những rủi ro, tranh chấp diễn ra ngày càng nhiều cùng với đó là các nguy cơ bị vướng vào tranh chấp

và các vụ khởi kiện nhiều hơn Vì vậy, cơ quan quản lý Nhà nước cần đưa ra các giải pháp để khắc phục những thiếu sót, góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động giải quyết tranh chấp đầu tư, tạo môi trường pháp lý thuận lợi để thu hút đầu tư

2.2 Kinh nghiệm của một số quốc gia trong việc giải quyết tranh chấp đầu tƣ giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác

Đối mặt với các tranh chấp với nhà đầu tư là công dân quốc gia khác, mỗi quốc gia sẽ có cách thức và phương pháp ứng phó khác nhau Do phạm vi nghiên cứu

có hạn, nhóm sẽ tập trung vào phân tích kinh nghiệm của ba quốc gia là Thái Lan, Hàn Quốc và Hoa Kỳ trong việc GQTC đầu tư giữa quốc gia và các công dân quốc gia khác Các nước được lựa chọn là những ví dụ điển hình để có thể cho thấy một bức tranh thu nhỏ về các xu hướng tiếp cận và giải quyết tranh chấp khác nhau trên thế giới, từ quốc gia đang phát triển như Thái Lan tới một nước công nghiệp mới như Hàn Quốc và cuối cùng là Hoa Kỳ, một quốc gia phát triển Từ đó có thể thấy những

2.2.1 Kinh nghiệm của Thái Lan

Thái Lan và Việt Nam là hai quốc gia có nhiều điểm tương đồng về kinh tế Cả hai đều được đánh giá là điểm thu hút các đầu tư quốc tế Kinh tế Việt Nam hiện tại có thể chưa bắt kịp với Thái Lan, nhưng có thể học tập và rút ra bài học kinh nghiệm từ quốc gia này trong vấn đề quản lí tranh chấp đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài

Từ những năm 60 của thế kỷ XX, Thái Lan đã tích cực đàm phán ký kết các IIA Tính đến cuối năm 2013, quốc gia này đã ký kết 60 IIA trong đó ký kết BIT với 39 quốc gia (UNCTAD 2014, tr.225) và đang trong quá trình đàm phán ký kết BIT với hơn 40 quốc gia khác Ngoài ra, Thái Lan đã tham gia ký kết Công ước ICSID ngày 6/12/1965 tuy nhiên, Công ước này vẫn chưa được Quốc hội Thái Lan phê chuẩn

Để thu hút đầu tư, Thái Lan đã chấp nhận cho nhà đầu tư nước ngoài một số bảo đảm nhất định, trong đó có quyền khởi kiện cơ quan Nhà nước Thái Lan ra Trọng tài quốc tế Điều này được thể hiện trong nhiều BIT của Thái Lan như BIT với Đức (2002), Croatia (2000), Canada (1997), Phần Lan (1994), Hàn Quốc (1989), Mặc dù đã ký kết nhiều hiệp định đầu tư từ hơn nửa thế kỉ trước, cho đến năm 2005, Thái Lan mới phải đối mặt với vụ kiện đầu tiên của nhà đầu tư nước ngoài tại Trọng tài quốc tế theo hiệp định đầu tư Thái Lan và Đức (tranh chấp giữa Walter Bau AG và Vương quốc Thái Lan )34

Tuy Thái Lan không phải là quốc gia vướng vào nhiều tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài, qua vụ kiện nói trên Thái Lan cũng rút ra được nhiều bài học kinh nghiệm đắt giá,

cả về mặt ban hành chính sách và về mặt xử lí tranh chấp mà Việt Nam có thể cần xem xét tới

Thứ nhất là kinh nghiệm về vấn đề quản lý và giải quyết tranh chấp Thái Lan là

ví dụ cho thấy sự thiếu quan tâm tới việc xây dựng cơ chế phòng ngừa và giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư quốc tế có thể khiến Chính phủ phải trả những “bài học đắt giá” Bản thân các cơ quan có thẩm quyền Thái Lan không nhận thức đầy đủ về các cam kết của Nhà nước trong Hiệp định đầu tư, ví dụ như cam kết dành FET cho nhà đầu tư nước ngoài trong vụ tranh chấp giữa Walter Bau AG và Vương quốc Thái Lan Tới khi

bị nhà đầu tư khởi kiện ra Trọng tài quốc tế, Thái Lan lại cho thấy sự lúng túng và thiếu chuẩn bị trong việc đối phó với tranh chấp Do thiếu một cơ quan thường trực, Chính phủ Thái Lan phải thành lập nhóm công tác để thay mặt Nhà nước tham gia GQTC và thực tế nhóm công tác này sẽ thiếu kinh nghiệm, phản ứng không kịp thời đối với các thủ tục

34 Tham khảo phán quyết trọng tài vụ tranh chấp tại:

http://italaw.com/documents/WalterBauThailandAward_001.pdf , truy cập ngày 30/3/2016

i

33

Trọng tài và làm thời gian xét xử kéo dài

Thứ hai vấn đề liên quan đến đàm phán và ký kết các Hiệp định đầu tư Trong quá

trình theo đuổi chính sách mở cửa đầu tư, Thái Lan đã chú trọng việc cải thiện môi trường pháp lý thông qua việc tích cực ký kết các IIA, tuy nhiên, lại thiếu kinh nghiệm trong việc đàm phán, dẫn tới một số điều khoản trong IIA còn chung chung và không rõ ràng Điều này gây khó khăn cho việc thực thi cam kết của Nhà nước và làm tăng nguy cơ phát sinh tranh chấp (Vilawan Mangklatanakul 2011, tr.82) Có thể lấy quy định trong BIT giữa Thái Lan và Đức làm ví dụ Các điều khoản cơ bản khác trong BIT Đức – Thái Lan điển hình cho thế hệ IIA cũ bao gồm những điều khoản mơ hồ, ví dụ như điều khoản FET và

“trưng thu gián tiếp” Trong hiệp định cũng không đưa ra cơ chế cho phép các bên ký kết

có thể cung cấp cho hội đồng cách diễn giải hoặc hướng dẫn Hậu quả của những điều khoản không rõ ràng này là chúng có thể dẫn đến việc diễn giải theo nghĩa quá rộng Hội đồng Trọng tài trong vụ Walter Bau đã đưa ra cách diễn giải của mình mà không cần hướng dẫn cụ thể về cách diễn giải nội dung hiệp định từ các bên ký kết

2.2.2 Kinh nghiệm của Hàn Quốc

Hiện nay Hàn Quốc là một trong những nước có nền kinh tế phát triển hàng đầu châu Á Các biện pháp thu hút và khai thác vốn đầu tư của quốc gia này bắt đầu từ những năm 1960 và 1970 khi Hàn Quốc tham gia nhiều IIA với các nước xuất khẩu vốn và đưa

ra các biện pháp bảo hộ cho nhà đầu tư nước ngoài Tính đến cuối năm 2013, quốc gia này đã ký kết 104 IIA trong đó ký kết BIT với 91 quốc gia (UNCTAD 2014, tr.223), nhiều IIA được Hàn Quốc ký kết gần đây có điều khoản về cho phép GQTC giữa nhà đầu

tư và nước nhận đầu tư bằng Trọng tài

Cùng với những bước phát triển của các IIA, Bộ Tư pháp Hàn Quốc đã có nhiều

nỗ lực trong việc phát triển các chuyên gia trong lĩnh vực GQTC bằng Trọng tài và các phương thức thay thế, để nâng cao hiệu quả hệ thống GQTC đầu tư Không những vậy, Hàn Quốc còn quan tâm đến việc ngăn ngừa tranh chấp đầu tư thông qua việc thành lập

cơ quan trung gian OFIO (Office of the Foreign Investment Ombudsman) như một Văn phòng tư vấn đầu tư nước ngoài có vai trò không nhỏ trong giải quyết mâu thuẫn phát sinh giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ Cho đến tháng 3 năm 2016 thì Hàn Quốc mới chỉ có 03 vụ tranh chấp bị kiện ra ICSID được công khai, trong đó 02 vụ vẫn còn đang giải quyết và 01 vụ giải quyết theo thỏa thuận của các bên35

Thống kê theo số vụ việc Hàn Quốc bị kiện tại ICSID:

https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/AdvancedSearch.aspx?rntly=ST74 , truy cập ngày 30/3/2016

xi

v

34

các đàm phán viên IIA các thông tin cần thiết có liên quan đến vấn đề Trọng tài, tổ chức các hội thảo chuyên đề, các khóa học hướng dẫn bởi các chuyên gia về GQTC thông qua các phương thức thay thế (Trọng tài, hòa giải ) trong lĩnh vực tư (dân sự, kinh doanh…), nhằm đào tạo các nhân viên Chính phủ của các Bộ, ban, ngành Không chỉ dừng lại ở đây, Chính phủ cũng đã bắt đầu mời các chuyên gia trong lĩnh vực Trọng tài quốc tế trong khu vực tư tham gia vào quá trình đàm phán các hiệp định đầu tư Cụ thể hơn, Bộ

Tư pháp tăng cường liên hệ với các chuyên gia trong khu vực tư, các Bộ, ngành khác cũng bắt đầu tuyển dụng các luật sư vào bộ máy của mình

Bên cạnh đó, Bộ Tư pháp Hàn Quốc đã rất tích cực trong việc xây dựng một

cơ chế cảnh báo tranh chấp từ Trung ương tới địa phương Các cơ quan Chính phủ cũng như chính quyền địa phương đang mong muốn thu hút đầu tư nước ngoài trong khu vực quản lí của mình được trang bị thông tin về cơ chế GQTC với nhà đầu tư, các nguy cơ tranh chấp có thể nảy sinh từ đầu tư là công dân quốc gia khác… Từ năm 2008, Bộ Tư pháp Hàn Quốc đã thành lập một Ủy ban liên kết với các Bộ khác bao gồm Bộ Ngoại giao và Thương mại để chịu trách nhiệm triển khai các chính sách liên quan đến các IIA mà Hàn Quốc ký kết Ủy ban này tổ chức những cuộc họp 02 tháng một lần thảo luận về những vấn đề mới nảy sinh trong lĩnh vực GQTC bằng Trọng tài quốc tế và các phương thức thay thế, thông tin thu thập được trong những cuộc họp này được luân chuyển đến các viên chức chính phủ ở các cấp thấp hơn Nhờ

đó, các cơ quan ở cấp thấp có thể nắm được những thay đổi trong chính sách cũng như các cam kết của Chính phủ với nhà đầu tư nước ngoài để thực hiện cho đúng Ngoài ra, Ủy ban này đóng vai trò quan trọng trong việc phát triển hệ thống ngăn ngừa và giải quyết tranh chấp đầu tư hiệu quả

Năm 1999, Hàn Quốc thành lập cơ quan OFIO (Office of the Foreign Investment Ombudsman) giúp nhà đầu tư nước ngoài đưa ra những khiếu nại và bất đồng với cơ quan Nhà nước Văn phòng tư vấn đầu tư nước ngoài (OFIO) ra đời và là

một tổ chức phi lợi nhuận với mục tiêu “phát hiện và giải quyết những khó khăn mà các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Hàn Quốc gặp phải và tạo ra môi trường đầu tư hấp dẫn đi cùng với nâng cao hệ thống hành chính theo chuẩn toàn cầu”36

OFIO độc lập với Chính phủ nên không giải quyết vướng mắc của các nhà đầu

tư là công dân quốc gia khác theo cách thức phòng vệ hay quan liêu, mà có xu hướng tìm hiểu và thông cảm với những khó khăn mà họ gặp phải trong khi tiến hành kinh doanh ở Hàn Quốc OFIO trợ giúp giải quyết nhiều loại vướng mắc khác nhau Cơ

36 Theo website về OFIO Hàn Quốc, liên kết: http://www.investkorea.org/en/ik/ombusman.do , truy cập ngày 30/3/2016