Luận văn so sánh thủ tục đầu tư trong luật đầu tư và luật doanh nghiệp

Bên cạnh môi trường pháp lý cởi mở và thông thoáng, việc Việt Nam gianhập các tổ chức quốc tế ASEAN, AFTA, WTO… và ký kết, thực hiện hiệp địnhthương mại với các nước phát triển trên thế

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do nghiên cứu đề tài

Đầu tư là một trong những nhân tố có vai trò quyết định đối với sự phát triểnnền kinh tế của đất nước Trong bất kỳ giai đoạn nào, ở bất kỳ thời gian nào trong quátrình phát triển của xã hội thì hoạt động đầu tư luôn tồn tại ở một hình thức nhất định,

nó tác động đến kinh tế, chính trị, đến mọi mặt của đời sống xã hội, đảm bảo cho sựphát triển bền vững của xã hội Việc Quốc hội thông qua Luật Doanh nghiệp và LuậtĐầu tư với những quy định thông thoáng và phù hợp với thông lệ quốc tế đã khuyếnkhích và thu hút được một nguồn vốn đáng kể từ các tổ chức, cá nhân trong nước vànước ngoài đầu tư, thành lập doanh nghiệp để phục vụ cho quá trình phát triển kinh tếcủa đất nước Bên cạnh môi trường pháp lý cởi mở và thông thoáng, việc Việt Nam gianhập các tổ chức quốc tế (ASEAN, AFTA, WTO…) và ký kết, thực hiện hiệp địnhthương mại với các nước phát triển trên thế giới (Hiệp định Thương mại Việt – Mỹ…)cũng tạo ra nhiều cơ hội kinh doanh mới cho các nhà đầu tư thành lập doanh nghiệphoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư.Với các quy định củapháp luật hiện nay, “Giấy phép kinh doanh” là công cụ chủ yếu để nhà nước thực hiệnchức năng quản lý của mình đối với nền kinh tế Công cụ này ngày càng thực sự có ýnghĩa trong công tác quản lý nhà nước, đặt biệt là được sử dụng để điều tiết, kiểm soátcác hoạt động kinh doanh; qua đó, hướng đến bảo vệ những lợi ích chung của xã hội vàcộng đồng Trên phương diện này, có thể nói, hệ thống giấy phép đã góp phần vào hìnhthành và phát triển thể chế kinh tế thị trường, ổn định kinh tế vĩ mô, trật tự xã hội vàbảo vệ môi trường và sức khoẻ của cộng đồng Các giấy phép hợp lý không chỉ gópphần bảo vệ được những lợi ích chung của xã hội, mà còn góp phần duy trì điều kiện

ổn định thúc đẩy phát triển một số ngành kinh tế kinh tế quan trọng, nhất là các ngành

và lĩnh vực dịch vụ

Bên cạnh những tác động tích cực, thì hệ thống các quy định về giấy phép kinhdoanh nói chung, Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và Giấy chứng nhận đầu tưnói riêng cũng đã bộc lộ không ít khiếm khuyết Những khiếm khuyết đó một mặt làmgiảm hiệu lực của hệ thống giấy phép trong quản lý nhà nước, là một trong nhữngnguyên nhân chủ yếu của tham nhũng phổ biến trên diện rộng ở nước ta hiện nay; mặtkhác, đã và đang tạo nên những khó khăn, trở ngại về hành chính đối với đầu tư vàkinh doanh nói riêng, đối với cải cách và phát triển kinh tế xã hội nói chung

Việc nghiên cứu và tìm các giải pháp cho các vấn đề trên là một điều cần thiếttrong việc cải thiện môi trường pháp lý về kinh doanh hiện nay, đặc biệt là về hệ thốnggiấy phép kinh doanh Trong phạm vi giới hạn của đề tài, cũng như những hạn chế vềmặt kiến thức, người viết sẽ không đi sâu vào nghiên cứu một cách toàn diện các yếu tốtrên mà chỉ tìm hiểu những yếu tố quan trọng nhất đặc biệt là mối quan hệ giữa thủ tụcđăng ký đầu tư và đăng ký doanh nghiệp theo pháp luật hiện hành Bởi vì, đây là mộttrong những vấn đề mà các nhà đầu tư trong và ngoài nước rất quan tâm khi tiến hànhhoạt động đầu tư của mình Vậy những thủ tục đó được quy định như thế nào? Chúng

có mối quan hệ gì lẫn nhau? Tác động của nó đến môi trường kinh doanh như thế nào?

Cũng như những bất cập của nó đối với thực tiễn Đề tài luận văn “Mối quan hệ giữa thủ tục đăng ký đầu tư và thủ tục đăng ký doanh nghiệp – Thực trạng và hướng hoàn thiện” hi vọng sẽ góp một phần nhỏ những nghiên cứu của cá nhân người viết để

giải quyết các vấn đề trên

2 Giới hạn của đề tài

Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư là hai đạo luật quan trọng để nhà nước tađiều chỉnh những vấn đề về thành lập, quản lý doanh nghiệp cũng như hoạt động đầu

tư nhằm mục đích kinh doanh Về mặt thủ tục Luật Đầu tư hiện hành điều chỉnh cả thủtục đầu tư trong nước, thủ tục đầu tư trực tiếp nước ngoài và thủ tục đầu tư ra nướcngoài; Luật Doanh nghiệp quy định khá nhiều các thủ tục về thành lập doanh nghiệp,

tổ chức lại, giải thể cũng như những thủ tục trong quá trình hoạt động của doanhnghiệp Tuy nhiên, do nguồn tài liệu hạn hẹp, đồng thời để đảm bảo phù hợp với quy

mô đề tài ở cấp độ là một luận văn tốt nghiệp, và cũng nhằm làm rõ vị trí của Luật Đầu

tư trong tổng thể các văn bản quy phạm pháp luật về kinh doanh thương mại cũng nhưtác động của đạo luật này đối với môi trường kinh doanh – đầu tư, luận văn này ngườiviết chỉ nhấn mạnh vào các quy định của thủ tục đăng ký đầu tư trong nước, tìm ra mốiquan hệ với thủ tục thành lập doanh nghiệp đối với các doanh nghiệp được thành lậpmới theo quy định của Luật Doanh nghiệp hiện hành, từ đó nhận diện được những bấtcập và đề ra hướng giải quyết

3 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn này chính là làm rõ những vấn đề cơ bản củahoạt động đầu tư, thành lập doanh nghiệp và tác động của thủ tục hành chính đến môitrường kinh doanh Đánh giá tính hiệu quả của thủ tục hành chính hiện hành đối vớiviệc thành lập doanh nghiệp cũng như đối với các hoạt động đầu tư Trên cơ sở đó, đưa

ra những nhận định, giải pháp nhằm hoàn thiện những vấn đề đã phân tích

4 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu chủ yếu của luận văn này là các quy định của pháp luật

về thủ tục đầu tư áp dụng cho nhà đầu tư khi thực hiện hoạt động đầu tư ở Việt Nam vàthủ tục thành lập doanh nghiệp đối với những doanh nghiệp thuộc phạm vi điều chỉnhcủa Luật Doanh nghiệp hiện hành, quá trình áp dụng các quy định này trên thực tế

5 Phương pháp nghiên cứu

Để đảm bảo tính hiệu quả và chính xác của hoạt động nghiên cứu Trong luậnvăn này, người viết sử dụng các phương pháp sau: phương pháp phân tích luật; phươngpháp tập hợp thống kê tài liệu trên cơ sở đó phân tích giải quyết vấn đề

6 Bố cục của luận văn

Đề tài luận văn tốt nghiệp “Mối quan hệ giữa thủ tục đăng ký đầu tư và đăng ký doanh nghiệp - Thực trạng và hướng hoàn thiện” gồm có những phần cơ bản sau:

- Lời mở đầu

- Nội dung chính của luận văn gồm ba chương:

+ Chương 1: Lý luận về đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tư

+ Chương 2: Pháp luật về đăng ký đầu tư theo Luật Đầu tư và đăng ký doanh nghiệp thep Luật Doanh nghiệp hiện hành

+ Chương 3: Thực trạng đăng ký đầu tư hiện nay – Hướng hoàn thiện

- Kết luận

Việc đánh giá những tác động của thủ tục đầu tư đối với thủ tục thành lập doanhnghiệp, cũng như tìm ra những khiếm khuyết từ những quy định của pháp luật và từ đóđưa ra hướng giải quyết là một vấn đề phức tạp, đòi hỏi cần phải có sự hiểu biết sâurộng trong rất nhiều lĩnh vực, cũng như một quá trình khảo sát thực tế lâu dài Ngườiviết do những hạn chế về mặt kiến thức, thời gian và một số nguyên nhân khách quankhác, luận văn này sẽ không tránh khỏi những sai sót, khuyết điểm trong cách đánh giánhìn nhận vấn đề Chính vì thế rất mong quý Thầy, Cô có thể lượng thứ cho nhữngthiếu sót ấy, và đóng góp những ý kiến quý giá để cho bài viết nên hoàn thiện hơn

Xin chân thành cám ơn

Người viếtNguyễn Phước Nho

CHƯƠNG 1

LÝ LUẬN VỀ ĐĂNG KÝ ĐẦU TƯ VÀ ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP 1.1 Lịch sử phát triển Luật Đầu tư và những khái niệm cơ bản

1.1.1 Lịch sử phát triển của Luật Đầu tư

Điều kiện về lịch sử đã tạo nên sự ra đời muộn và chậm phát triển pháp luật vềđầu tư kinh doanh ở Việt Nam Trước năm 1945 đặc biệt là giai đoạn thực dân Pháp đô

hộ, vấn đề về đầu tư hầu như không được chú trọng pháp triển, nếu có chỉ là đầu tư củathực dân Pháp vào Việt Nam như xây dựng các nhà máy giấy, nhuộm, các đồn điền caosu… nhưng thực chất đây chỉ là thủ đoạn bốc lột của thực dân Pháp Cách mạng tháng

8 thành công mở ra một kỷ nguyên mới cho dân tộc, chủ trương của Đảng Cộng SảnViệt Nam lúc này là “kháng chiến kiến quốc”; nhiệm vụ của nhà nước ta trong giaiđoạn này hết sức khó khăn vừa phải đối phó với các thế lực thù địch trong và ngoàinước, trong điều kiện lịch sử và chính trị hết sức khó khăn đó, nhà nước ta đã có nhữngquan tâm nhất định đến việc tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động đầu tư của các nhà đầu tưthuộc các thành phần kinh tế khác Cùng với sự cho phép sự tồn tại và hoạt động củacác doanh nghiệp từ chế độ cũ (Sắc lệnh số 48 ngày 09/10/1945 về việc cho phépnhững công ty và các hãng ngoại quốc được phép tiếp tục công việc doanh nghiệp ởViệt Nam), các văn bản pháp luật được ban hành trong thời kỳ đầu xây dựng chínhquyền còn quy định hoạt động đầu tư của nhà nước thành lập các đơn vị kinh tế quốcdoanh cụ thể Sắc lệnh số 104 ngày 01/01/1948 ấn định những nguyên tắc căn bản vềcác doanh nghiệp quốc gia; Sắc lệnh số 127-SL ngày 04/11/1952 của Chủ tịch nướcViệt Nam Dân Chủ Cộng Hòa ban hành bản Điều lệ về doanh nghiệp quốc gia Bêncạnh đó, để thúc đẩy hoạt động đầu tư phù hợp với kinh tế nhiều thành phần, nhà nướccòn cho phép nhà đầu tư thành lập các đơn vị kinh doanh với sự hợp tác đầu tư vốn của

cả nhà nước và tư nhân (Sắc lệnh số 6-SL ngày 20/1/1950 về việc thành lập các côngty…) Xuất phát từ điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội của thời kỳ này, pháp luật về đầu

tư chưa thể hiện tính ổn định, chưa có văn bản pháp luật do cơ quan quyền lực nhànước ban hành quy định về đầu tư

Trong thời kỳ trước 1975 ở miền Bắc và từ 1975 đến 1986 trên phạm vi cảnước, Đảng và Nhà nước ta chủ trương xây dựng nền kinh tế vận hành theo cơ chế kếhoạch hóa tập trung với hai thành phần kinh tế chủ yếu là kinh tế quốc doanh và kinh tếtập thể Các đơn vị kinh tế thời kỳ này được tổ chức với hai loại hình là các tổ chứckinh tế quốc doanh (với rất nhiều tên gọi khác nhau như xí nghiệp, công nghiệp quốcdoanh, xí nghiệp liên hợp và liên hiệp các xí nghiệp…) và các hợp tác xã, gọi chung là

các tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa Để điều chỉnh hoạt động đầu tư vào các tổ chứckinh tế này, nhà nước đã ban hành nhiều văn bản pháp luật Tuy nhiên, với sự chi phối

kế hoạch của nhà nước theo cơ chế tập trung bao cấp, pháp luật về đầu tư trong giaiđoạn này không thật sự là phương tiện để nhà nước điều chỉnh nền kinh tế nói chung

và hoạt động đầu tư nói riêng Giai đoạn này hoạt động đầu tư của khu vực kinh tế tưnhân không được thừa nhận Tháng 12-1986 Đại hội Đại biều toàn quốc lần thứ VI củaĐảng với đường lối đổi mới toàn diện đành dấu một bước ngoặc quan trọng trongchiến lược phát triền kinh tế với quyết định phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thànhphần, pháp luật về đầu tư của Việt Nam phát triển mạnh Một loạt các văn bản phápluật về đầu tư được ban hành, cụ thể Quyết định số 217/HĐBT ngày 14/11/1987 vềchuyển hoạt động của các đơn vị cơ sở kinh tế quốc doanh sang hoạch toán kinh doanh

xã hội chủ nghĩa, thực hiện chế độ tự sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp nhànước Nghị định số 50/HĐBT ngày 22/03/1988 quy định về Điều lệ xí nghiệp côngnghiệp quốc doanh, Nghị định 27/HĐBT ban hành Điều lệ về liên hiệp xí nghiệp… với

cơ chế kinh tế thị trường, mà giai đoạn đầu là xây dựng nền kinh tế hàng hóa nhiềuthành phần, một yêu cầu có tính nguyên tắc căn bản là phải đảm bảo quyền tự do vàbình đẳng trong đầu tư kinh doanh đòi hỏi phải mở rộng quyền đầu tư cho các chủ thểthuộc các thành phần kinh tế Trên cơ sở đó nhà nước ta đã ban hành và từng bước xâydựng, hoàn thiện các văn bản mới về đầu tư như: Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp

tư nhân năm 1990 (đã được thay thế bởi Luật Doanh nghiệp năm 1998 và hiện nay làLuật Doanh nghiệp năm 2005); Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 1995 (đã được thaythế bởi Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003); Luật Khuyến khích đầu tư trong nướcnăm 1994 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 1998), Nghị định 52/1999/NĐ-CP ngày08/07/1999 ban hành kèm theo quy chế quản lý đầu tư và xây dựng… Các văn bảnpháp luật này cùng với các văn bản hướng dẫn thi hành và các văn bản pháp luật cóliên quan, đã tạo thành một hệ thống pháp luật về đầu tư khá quy mô Các quy định này

đã góp phần không nhỏ vào việc tăng cường hiệu quả huy động vốn trong thời gianqua Kể từ khi có Luật Khuyến khích đầu tư năm 1994, số lượng dự án đầu tư ở ViệtNam ngày càng tăng, đặc biệt là số lượng lớn tư nhân, số việc làm mới được tạo rangày càng nhiều

Để phát triển đất nước không chỉ huy động tối đa nguồn lực trong nước mà cònphải thực hiện chính sách tăng cường hợp tác quốc tế Cùng với việc mở rộng kinh tếđối ngoại, thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài là một hướng ưu tiên quan trọng Phápluật về đầu tư trực tiếp nước ngoài là một hướng ưu tiên quan trọng Pháp luật về đầu

tư trực tiếp nước ngoài thật sự phát triển mạnh khi Luật Đầu tư nước ngoài tại ViệtNam thông qua ngày 29/12/1987, càng về sau hệ thống đầu tư nước ngoài ngày càngđược hoàn thiện, điều này được minh chứng qua hai lần sửa đổi bổ sung năm 1990 và

1992, đến năm 1996 chúng ta lại có Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam mới, Luậtnày tiếp tục được sửa đổi bổ sung bởi Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Đầu

tư nước ngoài tại Việt Nam năm 2000, cũng trên cơ sở này một số lượng lớn các vănbản hướng dẫn thi hành cũng được ban hành tạo nên một hệ thống khá toàn diện vềpháp luật đầu tư nước ngoài Một trong những nội dung cơ bản của các văn bản này làquy định về hình thức đầu tư, theo đó, tổ chức, cá nhân nước ngoài (gọi là bên nướcngoài), có thể bỏ 100% vốn thành lập “doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài” hoặc cùnggóp vốn với bên Việt Nam để thành lập “doanh nghiệp liên doanh” tại Việt Nam.1 Mặc

dù vậy, nhưng thủ tục xin cấp phép đầu tư lúc này cũng như thủ tục “xin” thành lậpdoanh nghiệp đã tạo ra cơ chế xin – cho, điều này đã từng gây cái nhìn thiếu thiện cảmđối với môi trường đầu tư ở Việt Nam

Việc tăng cường hợp tác kinh tế quốc tế tạo ra cho Việt Nam nhiều cơ hợi vàthách thức Đặc biệt là các nguyên tắc đối xử quốc gia và tối huệ quốc, buộc pháp luậtđầu tư phải đối xử bình đẳng giữa nhà đầu tư nước ngoài cũng như nhà đầu tư trongnước Vì vậy, pháp luật về đầu tư tại Việt Nam cần phải thay đổi cho phù hợp với xuhướng hội nhập kinh tế quốc tế, phù hợp với pháp luật về đầu tư trên thế giới Trướcyêu cầu đó, Việt Nam đã không ngừng hoàn thiện môi trường pháp lý về đầu tư, LuậtĐầu tư năm 2005 là một bước tiến lớn trong sự phát triển của pháp luật đầu tư hướngvào việc tạo cơ sở pháp lý bình đẳng, thống nhất trong khuyến khích và đảm bảo đầu tư

ở Việt Nam

1.1.2 Khái niệm đầu tư, nhà đầu tư và dự án đầu tư

Cùng với sự phát triển của Luật Đầu tư các khái niệm pháp lý liên quan đến đầu

tư dần dần được ra đời nhằm xác định phạm vi cũng như đối tượng điều chỉnh của LuậtĐầu tư

Về khái niệm đầu tư trước khi Luật Đầu tư năm 2005 ra đời, các hoạt động vềđầu tư được điều chỉnh bởi Luật Khuyến khích đầu tư và Luật Đầu tư nước ngoài tạiViệt Nam, cả hai văn bản luật này đều không có quy định thế nào là đầu tư mà chỉ quy

định về đầu tư trong nước và đầu tư trực tiếp nước ngoài Theo đó, đầu tư trong nước

là việc sử dụng vốn để sản xuất, kinh doanh tại Việt Nam của tổ chức, cá nhân Tổ chức, cá nhân bao gồm: nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân Việt Nam, nhà đầu tư là người

1 Từ năm 1990 trở về trước gọi là xí nghiệp liên doanh và xí nghiệp 100% vốn nhà nước, và được gọi chung là xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

Việt Nam định cư ở nước ngoài, nhà đầu tư là người nước ngoài thường trú ở Việt Nam Cũng theo những quy định này thì nhà đầu tư là người nước ngoài góp vốn, mua

cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam với mức không quá 30% vốn điều lệ của doanhnghiệp thì cũng được xem là đầu tư trong nước nhưng phải được sự cho phép của Thủtướng Chính phủ.2 Đầu tư trực tiếp nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào để tiến hành các hoạt động đầu tư 3 Để

tạo môi trường pháp lý thống nhất và thông thoáng cho các nhà đầu tư Luật Đầu tưnăm 2005 đã định nghĩa chung về đầu tư không còn phân biệt giữa nhà đầu tư trongnước và nhà đầu tư nước ngoài Khoản 1 Điều 3 Luật Đầu tư hiện hành quy định như

sau: “Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan.”

Xuất phát từ tính chất của hoạt động đầu tư, để bảo vệ lợi ích của cá nhân, tổchức và của toàn xã hội, pháp luật quy định những chủ thể được tham gia quan hệ phápluật đầu tư và những điều kiện cần đáp ứng để tham gia quan hệ pháp luật đó Các chủthể đáp ứng các điều kiện do pháp luật quy định để tham gia quan hệ pháp luật đầu tưđược coi là có năng lực chủ thể pháp luật đầu tư Chủ thể cơ bản của quan hệ pháp luậtđầu tư là nhà đầu tư và các cơ quan quản lí nhà nước về đầu tư.4

Trước khi Luật Đầu tư 2005 được ban hành, đối tượng nhà đầu tư không đượcquy định giống nhau giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài Theo các văn bảnpháp luật trong thời kỳ này5 chủ thể của các quan hệ pháp luật đầu tư trong nước rấtrộng, bao gồm tổ chức, cá nhân không bị cấm đầu tư thì đều có thể bỏ vốn để thực hiệnđầu tư Đối với nhà đầu tư nước ngoài, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam quy định

“Nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam.”6 Theo Luật Đầu tư năm 2005, khái niệm về nhà đầu tư được mở rộng và đượcquy định thống nhất giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài Nhà đầu tư đượchiểu là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luậtViệt Nam, bao gồm: (i) Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo LuậtDoanh nghiệp; (ii) Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã; (iii)Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật Đầu tư năm

2 Điều 2 và Điều 5 Luật khuyến khích đầu tư trong nước năm 1998.

3 Điều 2 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 sửa đổi bổ sung năm 2000.

4 Trong phần này xuất phát từ phạm vi nghiên cứu người viết chỉ trình bày về nhà đầu tư.

5 Luật khuyến khích đầu tư trong nước (sửa đổi) năm 1998, Luật doanh nghiệp nhà nước 2003, Luật doanh nghiệp 1999 và các văn bản hướng dẫn thi hành

6 Khoản 2 điều 2 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

2005 có hiệu lực; (iv) Hộ kinh doanh, cá nhân; (v) Tổ chức, cá nhân nước ngoài, ngườiViệt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài thường trú ở Việt Nam; (vi) Các tổchức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam.

Quy định về nhà đầu tư theo Luật Đầu tư năm 2005 thể hiện một trong nhữngchính sách quan trọng của nhà nước ta về đầu tư, đó là đối xử bình đẳng giữa nhà đầu

tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi cho

hoạt động đầu tư Luật Đầu tư hiện hành lại còn quy định: Nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam Từ khái

niệm này dựa vào biện pháp loại trừ, dễ dàng suy ra nội hàm của khái niệm “nhà đầu tưtrong nước” Với các quy định của hệ thống pháp luật hiện nay, tiêu chí về quốc tịch làtiêu chí cơ bản nhất để xem xét một tổ chức, cá nhân là tổ chức, cá nhân trong nướchay ngoài nước Theo quy định tại Điều 3 của Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày15/11/2006 của Chính phủ về Quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật Dân

sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài: (i) “Người nước ngoài” là người không có

quốc tịch Việt Nam, bao gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không quốc

tịch; (ii) “Cơ quan, tổ chức nước ngoài” là các cơ quan, tổ chức không phải là cơ

quan, tổ chức Việt Nam được thành lập theo pháp luật nước ngoài, bao gồm cả cơquan, tổ chức quốc tế được thành lập theo pháp luật quốc tế Khoản 20 Điều 4 của Luật

Doanh nghiệp 2005 quy định: “Quốc tịch của doanh nghiệp là quốc tịch của nước, vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp thành lập, đăng kí kinh doanh” Căn cứ vào khái niệm

trên có thể khẳng định, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (doanh nghiệp FDI – tổchức Việt Nam) là nhà đầu tư Việt Nam Khái niệm này nhìn chung là khá rõ ràng vàkhông gây nhiều tranh cãi, tuy nhiên, không phải không bị lầm lẫn trong thực tiễn ápdụng Trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay khái niệm này không được sử dụngmột cách thống nhất, trong Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 về việcban hành quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanhnghiệp Việt Nam, Điều 2 trong Quy chế ban hành kèm quyết định này xác định:

Nhà đầu tư nước ngoài quy định tại Quy chế này bao gồm tổ chức và cá nhân

nước ngoài, cụ thể như sau: (i) Tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước

ngoài và chi nhánh của các tổ chức này tại nước ngoài và tại Việt Nam; (ii) Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49% (iii) Quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%

Ở những dòng đầu quyết định này, chủ thể ban hành văn bản đã khẳng địnhLuật Đầu tư 2005 và Luật Doanh nghiệp 2005 là một trong những căn cứ pháp lí quantrọng để ban hành quyết định này Vậy việc quyết định này mâu thuẫn với chính cáccăn cứ mà nó ban hành thì hiệu lực pháp lí của quyết định này cần thiết có sự xem xét.Thiết nghĩ, dù xuất phát từ nguyên nhân nào thì cũng không nên đưa ra những quy địnhtrái với văn bản trên có hiệu lực cao hơn.

Để thực hiện được quá trình đầu tư nhà đầu tư phải tiến hành các hoạt động đầu

tư, theo quy định hoạt động đầu tư là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tưbao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư Qua đó có thểthấy dự án đầu tư là trung tâm và cũng là đầu mối gắn kết quan trọng giữa nhà đầu tưvới hoạt động đầu tư Vì vậy việc tìm hiểu thế nào là dự án đầu tư có ý nghĩa rất quantrọng trong việc nhận diện được những dấu hiệu pháp lý của một dự án đầu tư cũngnhư nhận thấy được cơ chế điều chỉnh của pháp luật đối với mỗi dự án đầu tư

Khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005 quy định: dự án đầu tư là tập hợp các

đề xuất bỏ vốn trung và dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian xác định.

Từ định nghĩa trên chúng ta có thể rút ra những đặc điểm cơ bản của một dự ánđầu tư là7:

- Thứ nhất: Nội dung của dự án đầu tư chỉ mang tính đề xuất Vì là dự án nên dự

án đầu tư chỉ là các hoạt động kinh tế dự kiến của doanh nghiệp và luôn thay đổi, luônchứa đựng những yếu tố rủi ro, mặc dù được xây dựng trên những cơ sở khoa học vàthực tiễn vững chắc

- Thứ hai: Dự án đầu tư luôn xác định về mặt không gian và thời gian Một dự

án dù có quy mô lớn hay nhỏ thì đều nằm trên một địa bàn cụ thể và có thời gian tiến

độ thực hiện xác định Việc xác định địa bàn, thời gian và tiến độ thực hiện dự án làyêu cầu bắt buộc để dự án được đầu tư, xây dựng đúng kế hoạch và đạt được mục tiêu

đề ra đồng thời làm căn cứ để kiểm tra đánh giá hiệu quả của dự án Vì vậy, tất cả cáckhâu, các bước triển khai dự án đều phải đảm bảo yêu cầu này

- Thứ ba: Dự án đầu tư luôn gắn với các quan hệ đầu tư cụ thể Hiện nay, vớicác quy định của pháp luật hiện hành, dự án đầu tư bao gồm dự án đầu tư trực tiếp và

dự án đầu tư gián tiếp

7Trường đại học luật Hà Nội: Giáo trình Luật Đầu tư, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, năm 2009, tr 42-43.

1.1.3 Phân loại các dự án đầu tư

Hoạt động đầu tư rất đa dạng nên các dự án đầu tư cũng rất phong phú và có thểchia thành nhiều loại theo những tiêu chí khác nhau

1.1.3.1 Theo tiêu chí nguồn vốn đầu tư:

- Dự án đầu tư bằng vốn nhà nước, gồm: vốn ngân sách, vốn tín dụng do Nhànước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước và vốn đầu tư khác củaNhà nước.8

- Dự án đầu tư bằng vốn của các tổ chức, cá nhân khác thực hiện các hoạt độngđầu tư theo pháp luật Việt Nam, gồm vốn thuộc sở hữu hoặc vốn vay của các doanhnghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh nghiệp; hợp tác xã,liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã; doanh nghiệp có vốn đầu tư nướcngoài được thành lập trước ngày 01/07/2006 theo Luật Đầu tư nước ngoài tại ViệtNam; của hộ kinh doanh, cá nhân trong nước; của các tổ chức, cá nhân nước ngoài;người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thường trú ở Việt Nam.9

- Dự án đầu tư bằng vốn hỗn hợp, gồm cả vốn nhà nước lẫn vốn của các tổchức, cá nhân thuộc mọi thành phần kinh tế khác

1.1.3.2 Theo tiêu chí nội dung hoạt động đầu tư10

- Dự án đầu tư thành lập mới tổ chức kinh tế thuộc các thành phần kinh tế(thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn củanhà đầu tư nước ngoài hoặc thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tưtrong nước và nhà đầu tư nước ngoài)

- Dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, hợp đồng BOT, hợp đồng BTO,hợp đồng BT

- Dự án đầu tư vào khu công nghiệp, khu chế xuất khu công nghệ cao và khukinh tế

- Dự án mua cổ phần hoặc góp vốn để quản lý hoạt động đầu tư

- Dự án đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp

- Dự án mua cổ phần, cổ phiếu và các giấy tờ có giá khác

- Dự án đầu tư thông qua quỹ đầu tư chứng khoán và các chế định tài chínhtrung gian khác

1.1.3.3 Theo tiêu chí tính chất quản lý của quan hệ đầu tư

- Dự án đầu tư trực tiếp

8 Khoản 10 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005.

9 Khoản 4 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005.

10 Điều 21 và Điều 26 Luật Đầu tư năm 2005.

- Dự án đầu tư gián tiếp.

Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham giaquản lý hoạt động đầu tư Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổphần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thôngqua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham giaquản lý hoạt động đầu tư

1.1.3.4 Theo tiêu chí lãnh thổ đầu tư 11

- Dự án đầu tư nước ngoài

- Dự án đầu tư trong nước

- Dự án đầu tư ra nước ngoài

Theo quy định, đầu tư nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vàoViệt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư.Đầu tư trong nước là việc nhà đầu tư trong nước bỏ vốn bằng tiền và các tài sản hợppháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam

1.1.3.5 Theo tiêu chí thủ tục đầu tư12

- Dự án đầu tư không phải làm thủ tục đăng ký đầu tư

- Dự án đầu tư phải làm thủ tục đăng ký đầu tư

- Dự án đầu tư phải thực hiện thủ tục thẩm tra đầu tư

1.2 Lịch sử phát triển Luật Doanh nghiệp và những khái niệm cơ bản

1.2.1 Lịch sử phát triển của Luật Doanh nghiệp

Cùng với sự phát triển của lịch sử, Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư cũngđược điều chỉnh để phù hợp với chính sách kinh tế của từng thời kỳ lịch sử Vào thời

kỳ Pháp thuộc, Luật Thương mại của Pháp được áp dụng trên từng vùng lãnh thổ củanước ta, trong Luật Thương mại này không có khái niệm về doanh nghiệp mà chỉ cókhái niệm về công ty để điều chỉnh hầu hết những hành vi thương mại của cá nhân vàpháp nhân khi họ thực hiện các hành vi thương mại Luật lệ về công ty có thể được quyđịnh lần đầu tại Việt Nam trong “Bộ dân luật thi hành tại các tòa Nam An Bắc Kì” năm

1931 Năm 1944, vua Bảo Đại cho ban hành Bộ luật thương mại trung phần áp dụngcho xứ bảo hộ Năm 1972, Tổng thống Nguyễn Văn Thiệu kí sắc lệnh ban hành Bộ luậtthương mại của chính quyền Việt Nam Cộng Hòa Trong thời kỳ này không có luậtcông ty riêng mà chỉ có các quy định về công ty trong luật thương mại, lúc này người

ta gọi là các hội Từ sau năm 1954, đất nước chia làm hai miền, do đó có hai hệ thốngpháp luật khác nhau, ở Miền Bắc bắt đầu xây dựng nền kinh tế kế hoạch tập trung với

11 Khoản 12, 13, 14 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005.

12 Chương VI, mục 1 Luật Đầu tư năm 2005.

hai thành phần kinh tế chủ yếu là quốc doanh và tập thể, do đó công ty không tồn tại vàcũng không có Luật công ty mà chỉ có luật kinh tế và các xí nghiệp quốc doanh, hợptác xã

Bắt đầu từ năm 1986, những nội dung của Luật kinh tế cũng chuyển đổi để phùhợp với nhu cầu và mục tiêu chung của đất nước, nhằm thúc đẩy phát triển kinh tế, vớichính sách đó đã tạo điều kiện thuận lợi cho công ty ra đời Để thực hiện đường lốiphát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, huy động và sử dụng có hiệu quả cácnguồn vốn, lao động và tài nguyên của đất nước, tạo thêm việc làm, bảo hộ lợi ích hợppháp của người góp vốn đầu tư, đẩy nhanh tốc độ phát triển kinh tế, tăng cường hiệulực quản lý nhà nước đối với các hoạt động kinh doanh Luật Công ty và Luật Doanhnghiệp tư nhân được Quốc hội thông qua ngày 21/12/1990 Đến mùa hè năm 1997,khủng hoảng tài chính khu vực xảy ra, nó gây không ít tác động xấu đến nền kinh tếnước ta Vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài suy giảm, vốn đầu tư trong nước không huyđộng được, tốc độ tăng trưởng kinh tế suy giảm… Trong bối cảnh đó, việc huy động và

sử dụng hiệu quả nguồn lực trong nước để phát triển được đặt lên hàng đầu và đượcxem là nhân tố quyết định; còn nguồn lực bên ngoài được xem là yếu tố quan trọng Vìvậy, vào thời kỳ đó có hàng loạt thay đổi về chính sách và pháp luật theo hướng thực

sự tạo điều kiện thuận lợi và an toàn hơn cho người bỏ vốn kinh doanh Luật Doanhnghiệp năm 1999 được Quốc hội khóa X thông qua ngày 12 tháng 6 năm 1999 đã đápứng được các yêu cầu mà hoàn cảnh và chính sách thời kỳ này đã đặt ra, đạo luật mớinày đã thay thế Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990 Có thể nói nộidung Luật Doanh nghiệp năm 1999 hầu như khác hoàn toàn so với hai luật trước Tuyvậy xét về việc thành lập doanh nghiệp và phát triển các loại hình doanh nghiệp, cómột số điểm đáng lưu ý sau đây13: (i) Luật Doanh nghiệp năm 1999 quy định thêm hailoại hình mới, đó là công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh; (ii) Đạo luật này

đã thay đổi tư duy một cách đột phá về chính sách cho doanh nghiệp tư nhân trongnước sở hữu gia nhập thị trường Quyền bỏ vốn thành lập doanh nghiệp để kinh doanh

đã thực sự là quyền của người dân; vì vậy, việc thành lập doanh nghiệp không cần phảixin phép cơ quan nhà nước có thẩm quyền, mà chỉ cần đăng ký là đủ (iii) Ngoài ra,Luật Doanh nghiệp năm 1999 cũng đã bổ sung và cơ cấu lại các quy định về doanhnghiệp từ tổ chức, thành lập đến các quyền và nghĩa vụ cơ bản của doanh nghiệp, đặt

13 Nguyễn Ngọc Bích – Nguyễn Đình Cung: Công ty: vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật Doanh nghiệp

năm 2005, Nxb Tri thức, năm 2009 tr 54-55.

cơ sở cho việc định hướng phát triển đồng bộ, thống nhất giữa các hình thức doanhnghiệp

Vào những năm 2005- 2006, áp lực và yêu cầu gia nhập Tổ chức Thương mạiThế giới WTO ngày càng tăng; và việc gia nhập WTO cũng đã ngày càng trở nên bứcthiết Một khuôn khổ pháp lý thống nhất về đầu tư và thương mại bình đẳng, khôngphân biệt đối xử và phù hợp với các nguyên tắc thương mại quốc tế là một trong nhữngđiều kiện không thể thiếu để chúng ta có thể gia nhập WTO Vì vậy, hàng loạt luậtđược ban hành mới hoặc phải sửa đổi, bổ sung; trong số đó có Luật Đầu tư và LuậtDoanh nghiệp Luật Doanh nghiệp 2005 đã ra đời trong hoàn cảnh đó Có hiệu lực vàongày 01/07/2006; thay thế Luật Doanh nghiệp 1999; Luật Doanh nghiệp nhà nước

2003 các quy định về doanh nghiệp của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

Cùng với Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp ra đời đã thể chế hóa một cách cụ thểcác quyền tự do kinh doanh quy định trong Hiếp pháp năm 1992 (sửa đổi, bổ sung năm2001) Nhà đầu tư đã được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh và địa điểm cũngnhư quy mô kinh doanh tùy theo năng lực và nguyện vọng của họ Luật Doanh nghiệpvới vị trí là một luật chuyên ngành về thành lập, tổ chức và quản lý doanh nghiệp, cònLuật Đầu tư điều chỉnh hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh Từ đó cho thấy,hoạt động đầu tư của doanh nghiệp phần nào cũng được điều chỉnh bởi các quy địnhcủa Luật doanh nghiệp, theo nguyên tắc chung đầu tư là một trong những hình thứckinh doanh của doanh nghiệp Vì thế đầu tư cũng là một trong những hình thức củahoạt động kinh doanh và cùng chịu sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp Hay nói cáchkhác đầu tư và kinh doanh là những hoạt động tiền đề cho một chủ thể nào đó thựchiện các hành vi thương mại

Xuất phát từ phạm vi điều chỉnh chung, Luật Doanh nghiệp không định nghĩathế nào là đầu tư mà dùng khái niệm kinh doanh để bao trùm hầu hết những hoạt độngkinh doanh của doanh nghiệp trong quá trình hoạt động Trong các văn bản pháp luật

vừa nêu khái niệm về kinh doanh hoàn toàn giống nhau giữa các đạo luật “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.” 14

1.2.2 Khái niệm doanh nghiệp

14 Đoạn 2 điều 2 Luật doanh nghiệp tư nhân năm 1991; Khoản 1 điều 3 Luật công ty năm 1991; Khoản 1 điều 3 Luật doanh nghiệp năm 1999; Khoản 2 điều 4 Luật doanh nghiệp năm 2005.

Trước tháng 07/2006, khái niệm “doanh nghiệp” được định nghĩa khác nhautrong các văn bản pháp luật khác nhau, và được phân biệt theo thành phần kinh tế.Trong khi doanh nghiệp do tư nhân trong nước sở hữu lấy mục tiêu sinh lợi làm tiêuchí đặc trưng hàng đầu, doanh nghiệp trong khu vực kinh tế nước ngoài và khu vựckinh tế nhà nước chủ yếu dựa vào tiêu chí sở hữu Thậm chí lợi nhuận không được coi

là mục tiêu chủ yếu của doanh nghiệp nhà nước

Về loại hình doanh nghiệp, khu vực kinh tế tư nhân trong nước được lựa chọn

cả bốn loại là đặc trưng phổ biến trong kinh tế thị trường; còn khu vực có vốn đầu tưnước ngoài chỉ có duy nhất là công ty trách nhiệm hữu hạn Loại hình doanh nghiệptrong khu vực kinh tế nhà nước nhìn chung không tương thích với các loại hình doanhnghiệp của kinh tế thị trường Sau năm 2003, doanh nghiệp nhà nước mới bắt đầu sửdụng loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần

Bản chất và nội dung của cùng một loại hình doanh nghiệp thuộc thành phầnkinh tế khác nhau là không giống nhau Ví dụ, việc các bên hay các thành viên phảichịu rủi ro tương ứng với tỷ lệ vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn nói chung

và công ty trách nhiệm hữu hạn của khu vực kinh tế tư nhân nói riêng Các loại hìnhkhác của doanh nghiệp nhà nước như tổng công ty nhà nước, công ty nhà nước độclập… không được định nghĩa rõ về bản chất và các dấu hiệu pháp lý đặc trưng

Nói tóm lại, trước tháng 07/2006, khái niệm “doanh nghiệp” được phân biệttheo thành phần kinh tế; và doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau thìkhông giống nhau về bản chất, về loại hình và nội dung của từng loại hình Chỉ riêngbản chất và loại hình doanh nghiệp của khu vực kinh tế tư nhân trong nước về cơ bản

là có bước phát triển vượt trội so với các thành phần kinh tế khác Từ sau tháng07/2006, lần đầu tiên chúng ta có một Luật Doanh nghiệp duy nhất, áp dụng thống nhất

và không phân biệt đối xử đối với tất cả các doanh nghiệp, không phân biệt tính chất sởhữu; người trong nước và người nước ngoài có quyền tự chủ lựa chọn bất kỳ loại hìnhdoanh nghiệp nào trong bốn loại hình doanh nghiệp do luật quy định: doanh nghiệp tưnhân, công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần Cũng từ thờiđiểm đó không còn hiện tượng “đồng sàn, dị mộng” khi nói và viết về doanh nghiệp.Khái niệm “doanh nghiệp”, bản chất và thuộc tính của các loại hình doanh nghiệp cũng

đầu tư mà doanh nghiệp thực hiện Vì thế để tìm hiểu rõ hơn về nhà đầu tư chúng tacần phải tìm hiểu về “doanh nghiệp.” Theo lý luận chung doanh nghiệp được hiểu dướihai góc độ:

- Doanh nghiệp như một công cụ kinh doanh - tức là công cụ thông qua đó cáccác nhân, tổ chức tiến hành các hoạt động kinh doanh

- Doanh nghiệp là một thực thể pháp luật tồn tại độc lập như một nhà đầu tư.Như vậy, ở đây có hai nhóm nhà đầu tư với địa vị pháp lý, quyền và nghĩa vụkhác nhau và chịu sự điều chỉnh của các quy định pháp luật khác nhau Nhóm thứ nhất

là cá nhân, tổ chức thành lập nên một doanh nghiệp để tiến hành các hoạt động đầu tưkinh doanh Nhóm nhà đầu tư này được gọi là thành viên, cổ đông công ty thực hiệnhoạt động góp vốn, mua cổ phần theo quy định Luật Doanh nghiệp Nhóm thứ hai làchính doanh nghiệp do các nhà đầu tư nhóm một thành lập nên và trực tiếp thực hiệncác hoạt động đầu tư, kinh doanh Nhà đầu tư nhóm này thường gọi là “chủ đầu tư”.Nhóm nhà đầu tư thứ hai này mới là đối tượng điều chỉnh chủ yếu của Luật Đầu tưnhưng lại không được phân biệt và làm rõ trong luật

Theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 định nghĩa: Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế

có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh 16 Từ địnhnghĩa này có thể rút ra những đặc điểm pháp lý cơ bản của doanh nghiệp:

- Doanh nghiệp có tên riêng: theo quy định hiện hành tên doanh nghiệp gồm có

hai thành phần đó là, loại hình doanh nghiệp và tên riêng của doanh nghiệp Hơn nữa,doanh nghiệp chỉ được sử dụng ngành, nghề kinh doanh, hình thức đầu tư để cấu thànhtên riêng của doanh nghiệp nếu doanh nghiệp có đăng ký ngành, nghề đó hoặc thựchiện đầu tư theo hình thức đó.17 Tên doanh nghiệp là yếu tố hình thức nhưng là dấuhiệu đầu tiên xác định tư cách chủ thể của doanh nghiệp trên thương trường và là cơ sở

để nhà nước thực hiện quản lý đối với doanh nghiệp Khi tiến hành đặt tên doanhnghiệp ngoài việc tuân thủ về hình thức thể hiện của tên doanh nghiệp, doanh nghiệpcũng cần phải chú ý tới những điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp cũng như tên trùng

và tên gây nhầm lẫn

- Có tài sản: mục đích của doanh nghiệp là hoạt động kinh doanh nhằm thu lợi

nhuận là tài sản Do vậy, điều kiện đặc trưng của doanh nghiệp là phải có tài sản Ngay

từ lúc thành lập, dù kinh doanh dịch vụ hay sản xuất, doanh nghiệp phải có tài sản ở

16 Khoản 1 điểu 4 Luật doanh nghiệp năm 2005.

17 Điều 13 Nghị định 102/2010/NĐ-CP.

hai dạng hữu hình hoặc vô hình dù ít hay nhiều Không thể nói đến việc thành lập hoạtđộng của một doanh nghiệp trong bất cứ lĩnh vực nào mà không cần tài sản

- Trụ sở giao dịch ổn định: trụ sở giao dịch là nơi đặt văn phòng doanh nghiệp

phục vụ hoạt động giao tiếp với các khách hàng, các cơ quan chức năng và được ghinhận trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, còn địa điểm kinh doanh là nơigiao nhận hàng hóa, trên thực tế có khi trụ sở giao dịch là địa điểm kinh doanh Quyếtđịnh trụ sở giao dịch và địa điểm kinh doanh là một trong những quyết định quan trọngcủa một doanh nghiệp Các doanh nghiệp có thể thường xuyên thay đổi các kế hoạchkinh doanh và chiến lược bán hàng, nhưng khi ký kết một hợp đồng thuê hay mua lạitrụ sở giao dịch, địa điểm kinh doanh đồng nghĩa với một sự ổn định lâu dài và khôngthể thay đổi dễ dàng vì liên quan đến quan hệ khách hàng

- Đăng ký kinh doanh: để thực hiện hoạt động kinh doanh và cũng để bảo vệ

chính mình doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp theoquy định của pháp luật doanh nghiệp Tùy theo từng loại hình doanh nghiệp cũng nhưngành nghề kinh doanh doanh nghiệp phải tiến hành đăng ký kinh doanh, đối với một

số ngành nghề nhà nước cần hạn chế hoặc đặc biệt hạn chế kinh doanh do có liên quantới vấn đề môi trường, vấn đề trật tự an toàn xã hội hoặc phải tuân thủ những nguyêntắc nghề nghiệp chặt chẽ… pháp luật không cấm kinh doanh nhưng kiểm soát chủ thểkinh doanh bằng việc buộc họ phải đáp ứng đủ các điều kiện kinh doanh cần thiết

1.2.3 Khái niệm về đăng ký doanh nghiệp

Điều 57 Hiến pháp năm 1992 ghi nhận mọi công dân có quyền tự do kinhdoanh, chắc chắn trong bất cứ nền kinh tế hàng hóa nào cũng có các chủ thể muốn kinhdoanh một cách tự do Ngay cả trong nền kinh tế tập trung bao cấp trước đây cũng cókhông ít người muốn tham gia vào quá trình sản xuất tiêu thụ sản phẩm hay cung ứngdịch vụ nhằm mưu lợi cho bản thân Tuy nhiên, nhu cầu đó có được đảm bảo thực hiệntrên thực tế hay không lại phụ thuộc rất nhiều vào chế độ xã hội, đặc biệt là sự thôngthoáng của môi trường pháp luật về đầu tư kinh doanh Quyền tự do đăng ký doanhnghiệp (thành lập doanh nghiệp) là một trong những nội dung cơ bản của quyền tự dokinh doanh, nó cũng được xem là nội dung pháp lý quan trọng về địa vị pháp lý củadoanh nghiệp, có ý nghĩa xác lập tư cách pháp lý cho doanh nghiệp Với nguyên tắc tự

do kinh doanh trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, việc thành lậpdoanh nghiệp có ảnh hưởng không nhỏ đến lợi ích của toàn xã hội, nên phải được thựchiện trong khuôn khổ pháp lý cụ thể, đó chính là sự ghi nhận của pháp luật thông qua

cơ chế “đăng ký doanh nghiệp”

Theo quy định tại Điều 3 Nghị định 43/2010/NĐ-CP thì: “Đăng ký doanh nghiệp quy định tại Nghị định này bao gồm nội dung về đăng ký kinh doanh và đăng

ký thuế đối với các loại hình doanh nghiệp thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp Đăng ký doanh nghiệp bao gồm đăng ký thành lập mới doanh nghiệp và đăng

ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp.” Từ khái niệm này và căn cứ vào những dấu hiệu chung về đăng ký doanh nghiệp, chúng ta có thể hiểu “đăng ký doanh nghiệp” là hành vi mang tính chất tiền đề quan trọng của chủ thể kinh doanh nhằm

thực hiện nhu cầu kinh doanh của mình hay nói cách khác là khi họ muốn thành lậpdoanh nghiệp, tham gia thị trường để thực hiện những mục đích đầu tư, kinh doanh củamình Hành vi đăng ký doanh nghiệp phải được thực hiện theo những trình tự thủ tụcluật định, và doanh nghiệp sẽ được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp khi đãhoàn thành những điều kiện mà pháp luật quy định

1.2.4 Phân loại doanh nghiệp căn cứ vào tính chất pháp lý

Về lý thuyết cũng như thực tiễn có thể nói công ty là kết quả của sự liên kết củacác nhà đầu tư Các nhà đầu tư thông qua công ty như một công cụ kinh doanh để tiếnhành các hoạt động kinh doanh, hay nói cách khác công ty chính là nhà đầu tư Vềphân loại công ty hay doanh nghiệp hiện nay có nhiều tiêu chí để phân loại,18 nhưngphân loại theo tiêu chí pháp lý mới thể hiện được rõ và đầy đủ các loại hình doanhnghiệp mà pháp luật về doanh nghiệp hiện hành điều chỉnh Dựa vào tiêu chí này thìhiện nay có bốn loại hình doanh nghiệp hoạt động tại Việt Nam Đó là: doanh nghiệp

tư nhân, công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần

Doanh nghiệp tư nhân (DNTN) là doanh nghiệp: (i) do một cá nhân sở hữu và

cá nhân đó chỉ làm chủ sở hữu một DNTN; không được đồng thời làm chủ sở hữu củamột DNTN khác hoặc chủ sở hữu hộ kinh doanh và thành viên hợp danh trong công tyhợp danh; (ii) cá nhân chủ sở hữu tự quyết định cơ cấu tổ chức và đích thân trực tiếpquản lý, thực hiện các hoạt động kinh doanh và là người đại diện theo pháp luật củadoanh nghiệp; (iii) cá nhân chủ sở hữu tự chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sảncủa mình đối với các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp

Công ty hợp danh (CTHD) là doanh nghiệp: (i) có ít nhất hai thành viên là cánhân, trong đó phải có ít nhất có một thành viên hợp danh; ngoài thành viên hợp danh

có thể có thành viên góp vốn; thành viên hợp danh phải là cá nhân còn thành viên gópvốn có thể là cá nhân hay tổ chức; (ii) thành viên hợp danh chịu trách nhiệm liên đới và

vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ và các nghĩa vụ khác của

18 Tiêu chí để phân loại doanh nghiệp hiện nay là: tiêu chí về tính chất pháp lý, tiêu chí về chế độ trách nhiệm, tiêu chí về tư cách pháp nhân…

doanh nghiệp; còn thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi giá trị sốvốn góp vào công ty; thành viên hợp danh có quyền quản lý và điều hành hoạt độngkinh doanh của công ty; còn thành viên góp vốn không có quyền quản lý công ty;trường hợp thành viên góp vốn tham gia quản lý và điều hành hoạt động kinh doanhcủa công ty, thành viên đó đương nhiên được coi là thành viên hợp danh; (iii) công tyhợp danh có tư cách pháp nhân; và (iv) không được phát hành chứng khoán.

Như vậy, tương tự như Luật Doanh nghiệp năm 1999, CTHD quy định tại LuậtDoanh nghiệp năm 2005 có thể tồn tại dưới hai hình thức Một là, tất cả các thành viênđều là thành viên hợp danh (không có thành viên góp vốn); trong trường hợp này công

ty là một CTHD thông thường tương tự như ở các nước khác Hai là, có cả thành viênhợp danh và thành viện góp vốn; vậy nó là công ty hợp danh hữu hạn tương tự nhưpháp luật ở các nước khác Tóm lại, CTHD theo quy định tại Luật Doanh nghiệp năm

2005 có thể là hợp danh thông thường hoặc hợp danh hữu hạn.19

Công ty trách nhiệm hữu hạn(TNHH), theo quy định hiện hành công ty TNHHđược chia làm hai loại căn cứ vào số lượng thành viên: (i) công ty TNHH một thànhviên và (ii) công ty TNHH hai thành viên trở lên20 Sự khác biệt cơ bản giữa hai loạinày nằm ở cơ cấu tổ chức quản lý hay cách thức thực hiện quyền sở hữu Công tyTNHH có những đặc điểm chung như sau: (i) số lượng thành viên không quá 50; (ii)trách nhiệm của các thành viên giới hạn trong số vốn cam kết góp vào công ty; (iii)phần vốn góp chuyển nhượng được; nhưng có điều kiện; (iv) công ty là một pháp nhânđộc lập và tách biệt về trách nhiệm với các thành viên; và (v) không được phát hànhchứng khoán

Công ty cổ phần (CTCP) là một loại hình kinh doanh: (i) có tư cách pháp nhânđộc lập và là loại hình công ty có tính tổ chức cao, hoàn thiện về vốn hoạt động mangtính xã hội cao; (ii) chịu trách nhiệm đối với mọi khoản nợ bằng tài sản riêng của công

ty Điều này có nghĩa là công ty chịu trách nhiệm bằng tài sản của chính công ty, các

cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi

số vốn đã góp vào công ty; (iii) vốn điều lệ của công ty được chia thành nhiều phầnbằng nhau gọi là cổ phần Đây là đặc trưng rất cơ bản của CTCP Trong quá trình hoạtđộng CTCP có quyền phát hành cổ phiếu ra công chúng qua thị trường chứng khoán đểcông khai huy động vốn, và cũng thông qua thị trường chứng khoán việc chuyển

19 Nguyễn Ngọc Bích – Nguyễn Đình Cung: Công ty: vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật Doanh nghiệp năm

2005, Nxb Tri thức, năm 2009 tr 61.

20 Sự phân chia này thể hiện sự đặc thù trong lịch sử phát triển của hệ thống pháp luật về doanh nghiệp ở Việt Nam Cũng chỉ mới gần đây, luật pháp mới cho phép một cá nhân hay tổ chức được thành lập loại hình công ty TNHH này.

nhượng cổ phần cũng được thực hiện dễ dàng; (iv) có số lượng cổ đông tối thiểu là 3

và không hạn chế tối đa Vì vậy, số lượng cổ đông của CTCP có thể rất lớn, điều kiệnnày cho phép CTCP có thể huy động vốn rộng rãi trong công chúng trong cũng nhưngoài nước để đầu tư vào nhiều lĩnh vực khác nhau; (v) đặc trưng quan trọng nhất củaCTCP đó là cổ phần (đây cũng chính là đặc tính quyết định để phân biệt với công tytrách nhiệm hữu hạn) Khi một CTCP muốn huy động vốn, số vốn cần huy động đượcchia thành nhiều phần nhỏ bằng nhau gọi là cổ phần và người mua cổ phần được gọi cổđông Cổ đông được công ty cấp một giấy chứng nhận sở hữu cổ phần (chúng chỉ hoặcbút toán ghi sổ) gọi là cổ phiếu – chứng thư chứng minh quyền sở hữu của một cổ đôngđối với một cổ phần trong CTCP Cổ đông là người có cổ phần thể hiện bằng cổ phiếu

Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp là hai luật luôn đi đôi với nhau để điều chỉnhhoạt động thành lập doanh nghiệp, tổ chức quản lý doanh nghiệp, hoạt động đầu tư củadoanh nghiệp Tất cả các doanh nghiệp có thể được thành lập thông qua hoạt độngcấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp của pháp luật về doanh nghiệp Tuy nhiên,doanh nghiệp cũng có thể được thành lập thông qua hoạt động cấp Giấy chứng nhậnđầu tư bởi quy định “Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng kýdoanh nghiệp”21 Mục đích của quy định này nhằm rút ngắn thời gian đăng ký kinhdoanh, giảm bớt những thủ tục hành chính không cần thiết… Tuy nhiên, quy định nàylại gây ra những khó khăn nhất định cho doanh nghiệp (nhà đầu tư) và cơ quan có thẩmquyền khi cấp giấy phép cho doanh nghiệp để doanh nghiệp thực hiện hoạt động đầutư

21 Điều 6 Nghị định 108/2006/NĐ-CP Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư; Khoản 4 Điều 12 Nghị định 102/2010/NĐ-CP Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VỀ ĐĂNG KÝ ĐẦU TƯ THEO LUẬT ĐẦU TƯ VÀ ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP THEO LUẬT DOANH NGHIỆP HIỆN

HÀNH

2.1 Thủ tục đăng ký đầu tư

Môi trường pháp lý về đầu tư được đánh giá là yếu tố then chốt

vì nó xác lập khuôn khổ cho hoạt động đầu tư, quyền và nghĩa vụ củanhà đầu tư cũng như các biện pháp bảo đảm và khuyến khích đầu tưcho chủ đầu tư Môi trường pháp lý cũng được xem là yếu tố linh hoạtnhất của môi trường đầu tư bởi khả năng dễ điều chỉnh của nó nhưngđồng thời cũng là yếu tố nhạy cảm bởi tính chất thay đổi thất thường,làm ảnh hưởng đến quyền lợi của nhà đầu tư Ngoài các khía cạnhnhư: tính đồng bộ và ổn định của hệ thống pháp luật, tính công khai,minh bạch và có thể dự đoán trước của các quy phạm pháp luật, hiệulực thi hành của đạo luật… thì các thủ tục hành chính liên quan đếnhoạt động đầu tư nói chung và thủ tục đăng ký dự án đầu tư nói riêng

là một khía cạnh cũng như một giai đoạn quan trọng trong quá trìnhđầu tư, thủ tục đầu tư đơn giản sẽ giúp nhà đầu tư chủ động về thờigian, chi phí… để từ đó có thể nhanh chóng đi vào thực hiện cũngnhư quản lý hoạt động đầu tư của mình Nhìn một cách tổng quát cóthể thấy quy định của pháp luật Việt Nam về các thủ tục khi đăng kýđầu tư là nhằm đảm bảo vai trò quản lý của nhà nước đối với các dự

án đầu tư cũng như các hoạt động sản xuất kinh doanh nói chung,tránh sự lãng phí, thất thoát kém hiệu quả trong đầu tư, đảm bảohoạt động đầu tư diễn ra theo đúng quy hoạch, kế hoạch phát triểnkinh tế xã hội chung của đất nước Đồng thời thông qua đó nhà nướcthừa nhận tính hợp pháp của hoạt động đầu tư, trên cơ sở đó làm căn

cứ pháp lý để bảo vệ các quyền và lợi ích chính đáng của nhà đầu tư

2.1.1 Thẩm quyền chấp thuận và cấp Giấy chứng nhận đầu tư:

2.1.1.1 Dự án, công trình quan trọng quốc gia trình Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư 22

Theo quy định của pháp luật hiện hành thì dự án, công trìnhquan trọng quốc gia là dự án đầu tư, dự án công trình độc lập hoặcmột cụm công trình liên kết chặt chẽ với nhau có tiêu chí theo quyđịnh Theo đó, một cụm công trình liên kết chặt chẽ với nhau là cụmcông trình gồm một hoặc một số công trình chính và các công trìnhkhác có mối liên kết về kinh tế - kỹ thuật mà nếu không đầu tư côngtrình chính sẽ không đầu tư các công trình khác đó

Dự án, công trình đầu tư tại Việt Nam có một trong các tiêu chísau đây là dự án, công trình quan trọng quốc gia:

- Tổng vốn đầu tư từ 35.000 tỷ đồng trở lên, trong đó vốn nhànước từ 11.000 tỷ đồng trở lên Vốn nhà nước bao gồm vốn ngânsách nhà nước, vốn tín dụng do nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu

tư phát triển của nhà nước, vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệpnhà nước và vốn khác do nhà nước quản lý

- Dự án, công trình có ảnh hưởng lớn đến môi trường hoặc tiềm

ẩn khả năng ảnh hưởng nghiêm trọng đến môi trường, bao gồm:

+ Nhà máy điện hạt nhân

+ Dự án, công trình sử dụng đất có yêu cầu chuyển mục đích sửdụng đất vườn quốc gia, khu bảo tồn thiên nhiên, khu bảo vệ cảnhquan, khu rừng nghiên cứu, thực nghiệm khoa học từ 50 hécta (ha) trởlên; rừng phòng hộ đầu nguồn từ 50 hécta (ha) trở lên; rừng phòng hộchắn gió, chắn cát bay, chắn sóng lấn biển, bảo vệ môi trường từ 500hécta (ha) trở lên; rừng sản xuất từ 1000 hécta (ha) trở lên;

- Dự án, công trình sử dụng đất có yêu cầu chuyển mục đích sửdụng đất trồng lúa nước từ hai vụ trở lên với quy mô từ 500 hécta(ha) trở lên

- Dự án, công trình phải di dân tái định cư từ 20.000 người trởlên ở miền núi, từ 50.000 người trở lên ở các vùng khác

22 Nghị quyết số 49/2010/QH12 Về dự án, công trình quan trọng quốc gia trình Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư.

- Dự án, công trình đầu tư tại địa bàn có di tích quốc gia có giá trịđặc biệt quan trọng về lịch sử, văn hóa, danh lam thắng cảnh được xếphạng cấp quốc gia.

- Dự án, công trình đầu tư tại địa bàn đặc biệt quan trọng đốivới quốc gia về quốc phòng, an ninh Chính phủ quy định tiêu chí địabàn đặc biệt quan trọng đối với quốc gia về quốc phòng, an ninh saukhi xin ý kiến của Ủy ban thường vụ Quốc hội

- Dự án, công trình đòi hỏi phải áp dụng cơ chế, chính sách đặcbiệt cần được Quốc hội quyết định

2.1.1.2 Dự án do Thủ tướng Chính phủ chấp thuận chủ trương đầu tư

Các dự án đầu tư không phân biệt nguồn vốn, quy mô đầu tưtrong những lĩnh vực sau:

- Xây dựng và kinh doanh cảng hàng không, vận tải hàngkhông

- Xây dựng và kinh doanh cảng biển quốc gia

- Thăm dò, khai thác, chế biến dầu khí, thăm dò, khai tháckhoáng sản

- Phát thanh, truyền hình

- Kinh doanh casino

- Sản xuất thuốc lá điếu

- Thành lập cơ sở đào tạo đại học

- Thành lập khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao

và khu kinh tế

Dự án đầu tư không thuộc vào các dự án trên, không phân biệtnguồn vốn và có quy mô vốn đầu tư từ 1.500 tỷ đồng Việt Nam trởlên trong những lĩnh vực sau:

- Kinh doanh điện, chế biến khoáng sản, luyện kim

- Xây dựng kết cấu hạ tầng đường sắt, đường bộ, đường thuỷnội địa

- Sản xuất, kinh doanh rượu, bia

Dự án có vốn đầu tư nước ngoài trong các lĩnh vực sau:

- Kinh doanh vận tải biển

- Thiết lập mạng và cung cấp dịch vụ bưu chính, chuyển phát,viễn thông và internet, thiết lập mạng truyền dẫn phát sóng.

- In ấn, phát hành báo chí, xuất bản

- Thành lập cơ sở nghiên cứu khoa học độc lập

Trường hợp dự án đầu tư vừa nêu nằm trong quy hoạch đã đượcThủ tướng Chính phủ phê duyệt hoặc ủy quyền phê duyệt và đáp ứngcác điều kiện theo quy định của pháp luật và điều ước quốc tế màViệt Nam là thành viên thì cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư thựchiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đầu tư mà không phải trình Thủtướng Chính phủ quyết định chủ trương đầu tư Nếu các dự án nàykhông nằm trong quy hoạch đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệthoặc ủy quyền phê duyệt hoặc dự án không đáp ứng các điều kiện

mở cửa thị trường quy định tại điều ước quốc tế mà Việt Nam làthành viên thì cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư chủ trì, lấy ý kiến

Bộ quản lý ngành, Bộ Kế hoạch và Đầu tư và các cơ quan khác có liênquan để tổng hợp, trình Thủ tướng Chính phủ quyết định chủ trươngđầu tư Trường hợp dự án này thuộc lĩnh vực chưa có quy hoạch thì cơquan cấp Giấy chứng nhận đầu tư lấy ý kiến Bộ quản lý ngành, Bộ Kếhoạch và Đầu tư và các cơ quan khác có liên quan để tổng hợp, trìnhThủ tướng Chính phủ quyết định chủ trương đầu tư

2.1.1.3 Dự án do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh thực hiện việc đăng

ký đầu tư, cấp Giấy chứng nhận đầu tư

Dự án đầu tư ngoài khu công nghiệp, khu chế xuất, khu côngnghệ cao, khu kinh tế, bao gồm cả các dự án đầu tư thuộc thẩmquyền chấp thuận chủ trương đầu tư của Thủ tướng Chính phủ

Dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khuchế xuất, khu công nghệ cao đối với những địa phương chưa thànhlập Ban Quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất và khu công nghệcao

Sở Kế hoạch và Đầu tư là cơ quan tiếp nhận hồ sơ các dự ánđầu tư thực hiện trên địa bàn tỉnh thuộc thẩm quyền của Ủy bannhân dân tỉnh

Đối với dự án đầu tư thực hiện trên địa bàn nhiều tỉnh, thành phố trực thuộcTrung ương nhưng nhà đầu tư đặt hoặc dự kiến đặt trụ sở chính hoặc chi nhánh hoặc

văn phòng điều hành để thực hiện dự án đầu tư đó tại địa bàn tỉnh nào thì hồ sơ đầu tưđược nộp tại Sở Kế hoạch và Đầu tư của tỉnh đó.

2.1.1.4 Dự án do Ban Quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế (sau đây gọi là Ban Quản lý) thực hiện việc đăng ký đầu tư, cấp Giấy chứng nhận đầu tư

Dự án đầu tư trong khu công nghiệp, khu chế xuất, khu côngnghệ cao, khu kinh tế, bao gồm cả các dự án đầu tư thuộc thẩmquyền chấp thuận chủ trương đầu tư của Thủ tướng Chính phủ

Dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khuchế xuất, khu công nghệ cao

2.1.2 Dự án đầu tư không phải làm thủ tục đăng ký đầu tư

Đối với dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn đầu tư dưới 15

tỷ đồng Việt Nam và không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điềukiện thì nhà đầu tư không phải làm thủ tục đăng ký đầu tư Tuynhiên, nếu nhà đầu tư có nhu cầu được xác nhận ưu đãi đầu tư hoặccấp Giấy chứng nhận đầu tư thì thực hiện đăng ký đầu tư để đượccấp Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định

2.1.3 Dự án đầu tư phải làm thủ tục đăng ký đầu tư

 Đối với dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn đầu tư từ 15

tỷ đồng Việt Nam đến dưới 300 tỷ đồng Việt Nam và không thuộcDanh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện, không thuộc dự án thuộcthẩm quyền chấp thuận của Thủ tướng Chính phủ, thì nhà đầu tư làmthủ tục đăng ký đầu tư theo mẫu tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tưcấp tỉnh khi thực hiện dự án đầu tư

Hồ sơ đăng ký đầu tư bao gồm:

- Tư cách pháp lý của nhà đầu tư (bản sao quyết định thành lậphoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc các tài liệu tươngđương khác đối với nhà đầu tư là tổ chức; bản sao hộ chiếu hoặcchứng minh nhân dân đối với nhà đầu tư là cá nhân)

- Mục tiêu, quy mô và địa điểm thực hiện dự án đầu tư

- Vốn đầu tư, tiến độ thực hiện dự án

- Nhu cầu sử dụng đất và cam kết về bảo vệ môi trường

- Kiến nghị ưu đãi đầu tư (nếu có)

Nhà đầu tư đăng ký đầu tư tại cơ quan tiếp nhận hồ sơ (Sở Kếhoạch và Đầu tư nếu dự án đầu tư do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh cấpGiấy chứng nhận đầu tư, Ban quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất,khu công nghệ cao, khu kinh tế đối với dự án do Ban quản lý cấpGiấy chứng nhận đầu tư), Cơ quan tiếp nhận hồ sơ dự án đầu tư traogiấy biên nhận ngay sau khi nhận được văn bản đăng ký đầu tư.Trường hợp nhà đầu tư có yêu cầu cấp Giấy chứng nhận đầu tư hoặcxác nhận ưu đãi đầu tư thì cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư căn

cứ vào nội dung văn bản đăng ký đầu tư để cấp Giấy chứng nhận đầu

tư trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bảnđăng ký đầu tư hợp lệ

Trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày cấp Giấy chứng nhậnđầu tư, cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư sao gửi Giấy chứng nhậnđầu tư đến Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính, Bộ Thương mại, Bộ Tàinguyên và Môi trường, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Bộ quản lýngành và các cơ quan có liên quan

 Đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài có quy mô vốn đầu tưdưới 300 tỷ đồng Việt Nam và không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư

có điều kiện thì nhà đầu tư làm thủ tục đăng ký đầu tư tại cơ quannhà nước quản lý đầu tư cấp tỉnh để được cấp Giấy chứng nhận đầu

tư

Hồ sơ đăng ký đầu tư bao gồm:

- Văn bản đăng ký đầu tư (theo mẫu)23

- Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư (do nhà đầu tư lập

và chịu trách nhiệm)

- Hợp đồng liên doanh hoặc hợp đồng BCC, Điều lệ doanhnghiệp (nếu có)

Ngoài ra, đối với trường hợp dự án đầu tư gắn với việc thành lập

tổ chức kinh tế, nhà đầu tư phải nộp kèm theo:

- Hồ sơ đăng ký kinh doanh tương ứng với mỗi loại hình doanhnghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật cóliên quan

23 Các mẫu văn bản này được trình bày cụ thể trong Quyết định số 1088/QĐ-BKH ngày 19/10/2006 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư về việc ban hành các mẫu thực hiện thủ tục đầu tư tại Việt Nam

- Hợp đồng liên doanh đối với hình thức đầu tư thành lập tổchức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tưnước ngoài

Trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơđăng ký đầu tư và hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ, cơ quan cấp Giấychứng nhận đầu tư kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký đầu tư, hồ

sơ đăng ký kinh doanh (đối với trường hợp thành lập tổ chức kinh tếgắn với dự án đầu tư) và cấp Giấy chứng nhận đầu tư mà không đượcyêu cầu bổ sung thêm giấy tờ nào khác

Trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày cấp Giấy chứng nhậnđầu tư, cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư sao gửi Giấy chứng nhậnđầu tư đến Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính, Bộ Thương mại, Bộ Tàinguyên và Môi trường, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Bộ quản lýngành và các cơ quan có liên quan

2.1.4 Dự án đầu tư phải thực hiện thủ tục thẩm tra đầu tư

Đối với một số loại dự án phải thẩm tra đầu tư theo quy địnhcủa pháp luật thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải thẩm tra hồ

sơ trước khi cấp Giấy chứng nhận đầu tư Theo quy định của phápluật hiện hành thì có ba loại dự án phải thẩm tra: dự án, công trình quantrọng quốc gia do Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư, dự án có quy mô vốnđầu tư từ 300 tỷ đồng Việt Nam trở lên và không thuộc Danh mụclĩnh vực đầu tư có điều kiện, dự án thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư

- Báo cáo đầu tư (Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi)

- Báo cáo của Hội đồng thẩm định nhà nước

- Tài liệu khác có liên quan

Trường hợp dự án, công trình có tổng vốn đầu tư rất lớn, thờigian thực hiện kéo dài trong nhiều năm thì sau khi Quốc hội xem xét,quyết định chủ trương đầu tư chung trên cơ sở báo cáo đầu tư (báo

cáo nghiên cứu tiền khả thi), Quốc hội có thể giao Chính phủ tổ chứclập dự án đầu tư (báo cáo nghiên cứu khả thi) để trình Quốc hội xemxét, quyết định chủ trương đầu tư cụ thể.

Chính phủ chịu trách nhiệm về tính đầy đủ, chính xác của hồ sơtrình Quốc hội đối với dự án, công trình quan trọng quốc gia Hồ sơcủa Chính phủ về dự án, công trình quan trọng quốc gia phải được cơquan có liên quan của Quốc hội thẩm tra Thủ tục và nội dung thẩmtra được quy định như sau:

Chậm nhất là 60 ngày, trước ngày khai mạc kỳ họp Quốc hội,Chính phủ gửi hồ sơ đến cơ quan thẩm tra để tiến hành thẩm tra Cơquan thẩm tra có quyền yêu cầu chủ đầu tư, cơ quan lập dự án, cơquan thẩm định dự án báo cáo về những vấn đề thuộc nội dung dự án,công trình quan trọng quốc gia, tự mình hoặc cùng chủ đầu tư, cơquan lập dự án khảo sát thực tế về những vấn đề thuộc nội dung dự

án, công trình quan trọng quốc gia Cơ quan, tổ chức, cá nhân được cơquan thẩm tra yêu cầu có trách nhiệm cung cấp thông tin, tài liệuphục vụ cho việc thẩm tra dự án, công trình quan trọng quốc gia

Nội dung thẩm tra:

- Sự đáp ứng tiêu chí xác định dự án, công trình là dự án, côngtrình quan trọng quốc gia

- Sự cần thiết đầu tư

- Việc tuân thủ các quy định của pháp luật

- Sự phù hợp với quy hoạch phát triển kinh tế - xã hội, quyhoạch phát triển ngành, lĩnh vực, quy hoạch sử dụng đất, tài nguyên,phương án di dân, tái định canh, định cư

- Những thông số cơ bản của dự án, công trình, bao gồm quy

mô, hình thức đầu tư, địa điểm, diện tích đất cần sử dụng, thời gian,tiến độ thực hiện, phương án lựa chọn công nghệ chính, giải phápbảo vệ môi trường, nguồn vốn, khả năng thu hồi vốn và trả nợ vốnvay

- Hiệu quả kinh tế - xã hội

2.1.4.2 Dự án có quy mô vốn đầu tư từ 300 tỷ đồng Việt Nam trở lên và không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện:

Hồ sơ thẩm tra:

- Văn bản đề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu tư (theo mẫu).

- Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của nhà đầu tư: bản saoquyết định thành lập hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệphoặc các tài liệu tương đương khác đối với nhà đầu tư là tổ chức; bảnsao hộ chiếu hoặc chứng minh nhân dân đối với nhà đầu tư là cánhân

- Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư (do nhà đầu tư lập

và chịu trách nhiệm)

- Giải trình kinh tế - kỹ thuật bao gồm các nội dung chủ yếu:mục tiêu, quy mô, địa điểm đầu tư; vốn đầu tư; tiến độ thực hiện dựán; nhu cầu sử dụng đất; giải pháp về công nghệ và giải pháp về môitrường

- Hợp đồng hợp tác kinh doanh đối với hình thức đầu tư theohợp đồng hợp tác kinh doanh

Đối với trường hợp thực hiện thủ tục đầu tư đồng thời với thủtục đăng ký kinh doanh, nhà đầu tư phải nộp kèm theo:

- Hồ sơ đăng ký kinh doanh tương ứng với mỗi loại hình tổ chứckinh tế theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật cóliên quan

- Hợp đồng liên doanh đối với hình thức thành lập tổ chức kinh

tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

Nội dung thẩm tra:

- Sự phù hợp với: quy hoạch kết cấu hạ tầng - kỹ thuật, quyhoạch sử dụng đất, quy hoạch xây dựng, quy hoạch thăm dò, khaithác, chế biến khoáng sản và các nguồn tài nguyên khác Đối với dự

án đầu tư thuộc lĩnh vực chưa có quy hoạch hoặc chưa có trong quyhoạch đã nêu thì cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư có tráchnhiệm lấy ý kiến các cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền vềquy hoạch

- Nhu cầu sử dụng đất: diện tích đất, loại đất và tiến độ sử dụngđất

- Tiến độ thực hiện dự án: tiến độ thực hiện vốn đầu tư, tiến độxây dựng và tiến độ thực hiện các mục tiêu của dự án

- Giải pháp về môi trường: đánh giá các yếu tố tác động đếnmôi trường và giải pháp xử lý phù hợp với quy định của pháp luật vềmôi trường.

2.1.4.3 Dự án đầu tư thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện

 Dự án đầu tư có quy mô vốn đầu tư dưới 300 tỷ đồng ViệtNam và thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện

Hồ sơ thẩm tra đầu tư gồm:

- Văn bản đăng ký đầu tư (theo mẫu)

- Hợp đồng hợp tác kinh doanh đối với hình thức đầu tư theohợp đồng hợp tác kinh doanh

- Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư (do nhà đầu tư lập

- Hợp đồng liên doanh đối với hình thức đầu tư thành lập tổchức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tưnước ngoài

- Giải trình khả năng đáp ứng điều kiện mà dự án đầu tư phảiđáp ứng theo quy định của pháp luật đối với dự án thuộc lĩnh vực đầu

tư có điều kiện quy định tại Điều 29 của Luật Đầu tư và Phụ lục IIIđược ban hành kèm theo Nghị định 108/2006/NĐ-CP

Nội dung thẩm tra:

- Thẩm tra khả năng đáp ứng điều kiện quy định tại Luật Đầu tư

và pháp luật có liên quan Các Bộ, ngành liên quan có trách nhiệmthẩm tra khả năng đáp ứng các điều kiện mà dự án đầu tư phải đápứng đối với dự án thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện quy định tại Điều

29 của Luật Đầu tư và Phụ lục III của Nghị định 108/2006/NĐ-CP.Trường hợp các điều kiện đầu tư đã được pháp luật hoặc điều ướcquốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định thì cơ quan cấp Giấychứng nhận đầu tư quyết định việc cấp Giấy chứng nhận đầu tư màkhông phải lấy ý kiến thẩm tra của các Bộ, ngành liên quan

- Đối với dự án đầu tư trong nước, nếu dự án đã đáp ứng cácđiều kiện đầu tư theo quy định của pháp luật thì cơ quan cấp Giấychứng nhận đầu tư cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo quy trình đăng kýđầu tư giống với dự án đầu tư trong nước

 Dự án đầu tư có quy mô vốn đầu tư từ 300 tỷ đồng Việt Namtrở lên và thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện

Hồ sơ thẩm tra đầu tư gồm:

- Văn bản đề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu tư (theo mẫu)

- Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của nhà đầu tư: bản saoquyết định thành lập hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệphoặc các tài liệu tương đương khác đối với nhà đầu tư là tổ chức, bảnsao hộ chiếu hoặc chứng minh nhân dân đối với nhà đầu tư là cánhân

- Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư (do nhà đầu tư lập

- Hợp đồng liên doanh đối với hình thức thành lập tổ chức kinh

tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

Giải trình khả năng đáp ứng điều kiện tham gia thị trường quyđịnh đối với dự án đầu tư thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện quy địnhtại Điều 29 của Luật Đầu tư và Phụ lục III của Nghị định 108/NĐ-CP

Nội dung thẩm tra:

- Sự phù hợp với: quy hoạch kết cấu hạ tầng - kỹ thuật, quyhoạch sử dụng đất, quy hoạch xây dựng, quy hoạch thăm dò, khai

thác, chế biến khoáng sản và các nguồn tài nguyên khác Đối với dự

án đầu tư thuộc lĩnh vực chưa có quy hoạch hoặc chưa có trong quyhoạch nêu trên thì cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư có tráchnhiệm lấy ý kiến các cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền vềquy hoạch

- Nhu cầu sử dụng đất: diện tích đất, loại đất và tiến độ sử dụngđất

- Tiến độ thực hiện dự án: tiến độ thực hiện vốn đầu tư, tiến độxây dựng và tiến độ thực hiện các mục tiêu của dự án

- Giải pháp về môi trường: đánh giá các yếu tố tác động đếnmôi trường và giải pháp xử lý phù hợp với quy định của pháp luật vềmôi trường

- Thẩm tra khả năng đáp ứng điều kiện quy định tại Luật Đầu tư

và pháp luật có liên quan Các Bộ, ngành liên quan có trách nhiệmthẩm tra khả năng đáp ứng các điều kiện mà dự án đầu tư phải đápứng đối với dự án thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện quy định tại Điều

29 của Luật Đầu tư và Phụ lục III được ban hành kèm theo Nghị định108/2006/NĐ-CP Trường hợp các điều kiện đầu tư đã được pháp luậthoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định thì cơquan cấp Giấy chứng nhận đầu tư quyết định việc cấp Giấy chứngnhận đầu tư mà không phải lấy ý kiến thẩm tra của các Bộ, ngànhliên quan

- Đối với dự án đầu tư trong nước, nếu dự án đã đáp ứng cácđiều kiện đầu tư theo quy định của pháp luật thì cơ quan cấp Giấychứng nhận đầu tư cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo quy trình đăng kýđầu tư giống với dự án đầu tư trong nước

2.1.4.4 Trình tự và quy trình thẩm tra

 Trình tự, thủ tục xem xét, quyết định chủ trương đầu tư đối

với các dự án, công trình quan trọng quốc gia do Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư

- Căn cứ vào các tiêu chí được pháp luật quy định, Chính phủtrình dự án, công trình quan trọng quốc gia để Quốc hội xem xét,quyết định chủ trương đầu tư sau khi có ý kiến thẩm tra của cơ quan

có liên quan của Quốc hội và đã báo cáo với Ủy ban thường vụ Quốchội.

- Quốc hội xem xét và thông qua Nghị quyết về chủ trương đầu

tư đối với từng dự án, công trình quan trọng quốc gia Trường hợp dự

án, công trình có tổng vốn đầu tư rất lớn, thời gian thực hiện kéo dàitrong nhiều năm thì Quốc hội có thể xem xét, quyết định chủ trươngđầu tư chung, sau đó trên cơ sở dự án đầu tư (báo cáo nghiên cứukhả thi), Quốc hội sẽ quyết định chủ trương đầu tư cụ thể Nội dungNghị quyết ghi rõ quy mô, tổng vốn đầu tư; công nghệ chính đối với

dự án, công trình đầu tư tại Việt Nam; địa điểm, thời gian, tiến độthực hiện dự án, công trình; cơ chế, chính sách đặc biệt được áp dụng(nếu có)

- Căn cứ vào Nghị quyết của Quốc hội về dự án, công trình quantrọng quốc gia, Chính phủ có trách nhiệm triển khai thực hiện

- Khi có thay đổi mục tiêu hoặc phát sinh tăng vốn đầu tư trên10% so với tổng vốn đầu tư hoặc kéo dài thời gian thực hiện dự án,công trình quan trọng quốc gia từ 01 năm trở lên, Chính phủ phải báocáo Quốc hội xem xét, quyết định tại kỳ họp gần nhất

 Quy trình thẩm tra dự án đầu tư thuộc thẩm quyền chấp thuận của Thủ tướng Chính phủ: 24

- Nhà đầu tư nộp 10 bộ hồ sơ dự án đầu tư, trong đó ít nhất có 1

bộ hồ sơ gốc

- Trong thời hạn 3 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ dự

án đầu tư, cơ quan tiếp nhận hồ sơ kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ vàgửi hồ sơ lấy ý kiến thẩm tra của các Bộ, ngành liên quan Trườnghợp hồ sơ không hợp lệ, cơ quan tiếp nhận đầu tư thông báo bằngvăn bản cho nhà đầu tư biết để sửa đổi, bổ sung hồ sơ

- Trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ

dự án đầu tư, cơ quan được hỏi có ý kiến thẩm tra bằng văn bản vàchịu trách nhiệm về những vấn đề của dự án thuộc chức năng quản

lý của mình

- Trong thời hạn 25 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơhợp lệ, cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư lập báo cáo thẩm tra,

24 Xem đính kèm phụ lục 1.

trình Thủ tướng Chính phủ quyết định về chủ trương đầu tư.

- Trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ khi nhận được báo cáothẩm tra trình Thủ tướng Chính phủ của Ủy ban nhân dân cấp tỉnhhoặc Ban Quản lý, Văn phòng Chính phủ thông báo bằng văn bản ýkiến của Thủ tướng Chính phủ về dự án đầu tư

- Trong thời hạn 5 ngày làm việc kể từ ngày nhận được ý kiếnchấp thuận của Thủ tướng Chính phủ, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoặcBan Quản lý cấp Giấy chứng nhận đầu tư

- Trường hợp dự án đầu tư không được chấp thuận, cơ quan tiếpnhận hồ sơ dự án đầu tư gửi thông báo bằng văn bản cho nhà đầu tư,trong đó nêu rõ lý do

- Trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày cấp Giấy chứngnhận đầu tư, cơ quan tiếp nhận hồ sơ dự án đầu tư sao gửi Giấychứng nhận đầu tư đến Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính, BộThương mại, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Ngân hàng Nhà nước ViệtNam, Bộ quản lý ngành và các cơ quan có liên quan

 Quy trình thẩm tra dự án đầu tư do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, Ban quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế cấp Giấy chứng nhận đầu tư: 25

- Nhà đầu tư nộp cho Sở Kế hoạch và Đầu tư 8 bộ hồ sơ dự ánđầu tư, trong đó có 1 bộ hồ sơ gốc đối với dự án do Ủy ban nhân dâncấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đầu tư; nộp cho Ban Quản lý 4 bộ hồ sơ

dự án đầu tư, trong đó có 1 bộ hồ sơ gốc đối với dự án do Ban Quản lýcấp Giấy chứng nhận đầu tư

- Trong thời hạn 3 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ dự

án đầu tư, cơ quan tiếp nhận hồ sơ kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ vàgửi hồ sơ lấy ý kiến thẩm tra của sở, ngành liên quan; trường hợp cầnthiết thì gửi hồ sơ lấy ý kiến các Bộ, ngành liên quan Trường hợp hồ

sơ không hợp lệ, cơ quan tiếp nhận hồ sơ thông báo bằng văn bảncho nhà đầu tư biết để sửa đổi, bổ sung hồ sơ

- Trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ

dự án đầu tư, cơ quan được hỏi có ý kiến thẩm tra bằng văn bản vàchịu trách nhiệm về những vấn đề của dự án thuộc chức năng quản

25 Xem đính kèm phụ lục 2.

lý của mình.

- Trong thời hạn 20 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp

lệ, Sở Kế hoạch và Đầu tư lập báo cáo thẩm tra, trình Ủy ban nhândân cấp tỉnh quyết định Trong thời hạn 5 ngày làm việc kể từ ngàynhận được báo cáo thẩm tra, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh cấp Giấychứng nhận đầu tư Đối với dự án do Ban Quản lý cấp Giấy chứngnhận đầu tư, trong thời hạn 20 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ

sơ hợp lệ, Ban Quản lý tổng hợp ý kiến các cơ quan được hỏi ý kiến đểquyết định cấp Giấy chứng nhận đầu tư Trường hợp dự án đầu tưkhông được chấp thuận, cơ quan tiếp nhận hồ sơ dự án đầu tư gửithông báo bằng văn bản cho nhà đầu tư, trong đó nêu rõ lý do

- Trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày cấp Giấy chứngnhận đầu tư, cơ quan tiếp nhận hồ sơ dự án đầu tư sao gửi Giấychứng nhận đầu tư đến Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính, BộThương mại, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Ngân hàng Nhà nước ViệtNam, Bộ quản lý ngành và các cơ quan có liên quan

2.2 Thủ tục đăng ký doanh nghiệp

2.2.1 Điều kiện thành lập doanh nghiệp

2.2.1.1 Điều kiện về chủ thể

Luật Doanh nghiệp phân chia hai đối tượng nhà đầu tư bao gồm: Ngườiđược quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp và người chỉ được quyền góp vốnvào doanh nghiệp Về nguyên tắc người được quyền thành lập và quản lý doanhnghiệp thì đương nhiên được quyền góp vốn; nhưng không phải nhà đầu tư cóquyền góp vốn vào doanh nghiệp thì có quyền thành lập, không có quyền thành lập

và quản lý doanh nghiệp thì vẫn có thể có quyền góp vốn Đối với loại nhà đầu tưchỉ được quyền góp vốn thì cũng không phải họ được quyền góp vốn vào mọidoanh nghiệp, điều này có nghĩa là có những loại hình tổ chức kinh doanh không cónhà đầu tư chỉ đơn thuần là người góp vốn

Theo Khoản 13 Điều 4 Luật Doanh nghiệp: Người quản lý doanh nghiệp làchủ sở hữu, giám đốc doanh nghiệp tư nhân: thành viên hợp danh công ty hợp

d anh; Chủ tịch hội đồng thành viên; Chủ tịch công ty; Thành viên hội đồng quản

trị; Giám đốc hoặc tổng giám đốc và các chức danh quản lý khác do Điều lệ công

ty quy định Theo quy định tại điều 13 L uật Doanh nghiệp 2005 thì các chủ thểđược thành lập và quản lý doanh nghiệp, được góp vốn vào doanh nghiệp bao gồm:

- Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thànhlập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của luật này

Như vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định đối tượng được quyền thànhlập doanh nghiệp khá rộng Mọi tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước đều có thểthành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam nếu như họ không thuộc trườnghợp pháp luật cấm và đáp ứng về điều kiện chủ thể Có hai nhóm chủ thể cóquyền thành lập và quản lý doanh nghiệp: cá nhân và tổ chức

cá nhân có khả năng nhận biết được hành vi của mình và tự chịu trách nhiệm về hành

vi của mình theo quy định của pháp luật hiện hành Người từ 18 tuổi trở lên vàkhông rơi vào trường hợp mất, hay hạn chế năng lực hành vi dân sự là người có nănglực hành vi.26 Một cá nhân không thể trở thành chủ thể kinh doanh nếu như họkhông có năng lực hành vi dân sự, vì khi thực hiện hành vi dân sự, cá nhân phảichịu trách nhiệm trước pháp luật với những hành vi kinh doanh của mình Do đó,người chưa thành niên, người thành niên bị hạn chế năng lực hành vi hoặc mấtnăng lực hành vi dân sự không thể trở thành chủ thể kinh doanh

- Cá nhân không thuộc trường hợp cấm hoặc hạn chế kinh doanh

Năng lực hành vi dân sự của cá nhân dựa trên cơ sở những nội dung cơ bảncủa luật dân sự, đồng thời cần có thể mở rộng hay hạn chế tuỳ thuộc vào quy địnhcủa pháp luật kinh doanh thương mại Hiến pháp 1992 quy định tại Điều 57 vềquyền thành lập và quản lý doanh nghiệp cũng như quyền góp vốn vào doanhnghiệp để thu lợi, trừ trường hợp bị cấm hoặc hạn chế kinh doanh

- Có đăng ký kinh doanh

Nếu như năng lực hành vi dân sự là điều kiện cần để cá nhân có thể trởthành chủ thể kinh doanh thì Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là điều kiện

26 Xem thêm Điều 19, 22, 23 Bộ luật dân sư năm 2005.

đủ để cá nhân có đủ tư cách pháp lý của nhà kinh doanh Chỉ sau khi được cấp Giấychứng nhận đăng ký doanh nghiệp, cá nhân mới được phép kinh doanh Khi thựchiện hoạt động kinh doanh cá nhân sẽ tham gia vào quan hệ kinh doanh và trở thànhchủ thể kinh doanh hay còn được gọi là thương nhân.

- Phải có tài sản riêng

Để thực hiện các hành vi kinh doanh, các tổ chức này phải có tài sản riêng

để thực hiện các hoạt động kinh doanh độc lập Tài sản là cơ sở vật chất khôngthể thiếu được để các tổ chức thực hiện được quyền và nghĩa vụ tài sản đối vớibên cùng quan hệ Một tổ chức được coi là có tài sản riêng khi tổ chức đó có khốitài sản nhất định, phân biệt với tài sản của cá nhân, tổ chức khác, đồng thời cóquyền định đoạt khối tài sản đó Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã mở rộng phạm vi

áp dụng khi quy định doanh nghiệp là một tổ chức kinh tế Điều này cho ta có thểkhẳng định rằng doanh nghiệp có thể không là pháp nhân Tuy nhiên, Nghị định102/2010/NĐ-CP27 lại quy định tất cả các tổ chức là pháp nhân đều có quyền thànhlập doanh nghiệp Phải chăng quy định này đã thu hẹp quyền thành lập doanh nghiệpcủa các nhà đầu tư Vì không phải mọi tổ chức đều là pháp nhân, và khái niệm phápnhân hẹp hơn khái niệm tổ chức, quy định không thống nhất giữa luật và nghị định đãgây nên nhiều cách áp dụng khác nhau trên thực tế Điều này gây mất bình đẳng trongmôi trường kinh doanh đồng thời cũng là một lỗ hổng dễ gây nên nhiều hành vi viphạm pháp luật

- Phải có thẩm quyền kinh doanh

Thẩm quyền trong kinh doanh là tổng hợp các quyền và nghĩa vụ trongkinh doanh mà pháp luật ghi nhận Thẩm quyền này tương ứng với chức năng,nhiệm vụ, lĩnh vực hoạt động của chủ thể Đó chính là những giới hạn pháp lý màtrong đó các chủ thể kinh doanh được hoạt động hoặc không được phép hoạt động

Nhà nước Việt Nam luôn thực hiện những biện pháp phù hợpnhằm khuyến khích các nhà đầu tư trong và ngoài nước đầu tư kinhdoanh vào các hình thức doanh nghiệp vì những giá trị kinh tế và xã

27 Khoản 1 Điều 12 Nghị định 102/2010/NĐ-CP.

hội to lớn từ hoạt động của doanh nghiệp Tuy nhiên, có hai loại hạnchế chính liên quan đến việc đăng ký kinh doanh và thành lập doanhnghiệp, đó là:

- Đối tượng không được quyền thành lập và quản lý doanhnghiệp

- Đối tượng không được thực hiện quyền góp vốn, mua cổ phần

 Đối tượng không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp

Theo Khoản 2 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 thìnhững tổ chức, cá nhân sau đây không được quyền thành lập vàquản lý doanh nghiệp tại Việt Nam: (i) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng

vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệpkinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; (ii) Cán bộ công chức theo quyđịnh của pháp luật về cán bộ, công chức;28 (iii) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhânchuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc quân độinhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vịthuộc công an nhân dân Việt Nam; (iv) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong cácdoanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diệntheo uỷ quyền để làm quản lý phần vốn góp của nhà nước tại doanh nghiệp khác;(v) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mấtnăng lực hành vi dân sự; (vi) Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà

án cấm hành nghề kinh doanh; (v) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật

về phá sản.29

Pháp luật hiện hành hạn chế một số tổ chức, cá nhân đang công tác trong các cơquan nhà nước thành lập và quản lý doanh nghiệp Bởi lẽ, nếu các chủ thể này thamgia thành lập và quản lý doanh nghiệp, từ đó dựa vào thẩm quyền quản lý hành chínhgây nên tình trạng lạm quyền, hạch sách người dân và các đối tác trong quan hệ kinhdoanh nhằm thu lợi bất chính, ảnh hưởng đến lợi ích của toàn xã hội

 Đối tượng không được quyền góp vốn, mua cổ phần

Theo quy định tại Khoản 4 Điều 13 Luật Doanh nghiệp năm

2005 thì những tổ chức, cá nhân sau đây không được mua cổ phầncủa công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công

28 Xem Khoản 1 và Khoản 2 Điều 4 Luật Cán bộ, công chức năm 2008.

29 Xem Điều 94 Luật Phá sản năm 2004.

ty hợp danh: (i) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhândân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp đểthu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; (ii) Các đối tượng không đượcgóp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ,công chức.

Ngoài ra, theo quy định Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì một số trườnghợp, đối với cá nhân mặc dù không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lýdoanh nghiệp, nhưng cũng có thể bị hạn chế quyền thành lập và quản lý doanhnghiệp trong một số trường hợp sau: pháp luật doanh nghiệp hiện hành chỉ chophép một cá nhân được thành lập một doanh nghiệp tư nhân hoặc đối với công tyhợp danh thì một cá nhân chỉ được làm thành viên của một công ty hợp danh, trừtrường hợp các thành viên hợp danh còn lại có thỏa thuận khác Như vậy, tại mộtthời điểm, một cá nhân không thể sở hữu hai doanh nghiệp tư nhân, là thành viênhợp danh của hai công ty hợp danh khác nhau; hoặc vừa là thành viên hợp danhcủa một công ty hợp danh vừa là chủ sở hữu của một doanh nghiệp tư nhân khác

Như vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 đã tạo mọi điều kiện thuận lợi cho các nhàđầu tư được quyền thành lập doanh nghiệp hoặc góp vốn vào doanh nghiệp Tiếptục thể hiện nguyên tắc tôn trọng và bảo đảm quyền tự do kinh doanh Nhà nướcViệt Nam thừa nhận quyền tự do kinh doanh, thành lập doanh nghiêp của mọi tổchức, cá nhân thông qua việc áp dụng cơ chế đăng ký thành lập doanh nghiệp, tạo

sự thông thoáng trong việc đăng ký thành lập doanh nghiệp, tăng cường tính tự chủ,

tự quyết của doanh nghiệp Tuy nhiên, phải theo khuôn khổ của luật định, phápluật quy định một số trường hợp không được quyền thành lập, quản lý doanh nghiệphay góp vốn vào doanh nghiệp điều này phù hợp với hoàn cảnh, điều kiện ở nước ta,đồng thời thể hiện sự minh bạch cũng như bình đẳng giữa các doanh nghiệp, bảo

vệ quyền và lợi ích của nhà đầu tư Song việc quy định này cũng là nhằm khốngchế một số đối tượng khi họ không đủ điều kiện tham gia

2.2.1.2 Điều kiện về ngành nghề kinh doanh

Công dân có quyền tự do kinh doanh trong đó có quyền lựa chọn các ngànhnghề kinh doanh mà pháp luật không cấm Điều này đã được ghi nhận trong Hiến phápcũng như những văn bản pháp luật có liên quan Cũng giống như nhiều nước khác trênthế giới ngành nghề kinh doanh tại Việt Nam được chia thành 3 nhóm:

- Nhóm ngành nghề bị cấm kinh doanh: những ngành nghề gây phương hại đếnquốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức,

thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khoẻ của nhân dân, làm huỷ hoại tài nguyên,phá huỷ môi trường Tùy thuộc vào điều kiện kinh tế xã hội của từng quốc gia mà cócác ngành nghề bị cấm kinh doanh khác nhau Với thẩm quyền của mình Chính phủquy định cụ thể danh mục ngành, nghề kinh doanh bị cấm với tất cả các loại hìnhdoanh nghiệp và có những ngành nghề chỉ cấm đối với một số nhà đầu tư trong nướchoặc nước ngoài và tuân thủ các cam kết quốc tế

- Nhóm ngành nghề kinh doanh có điều kiện: đối với ngành, nghề mà pháp luật

về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉđược kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theo quy định Điều kiện kinhdoanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành,nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiệnkinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêucầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác

- Nhóm ngành nghề được nhà nước khuyến khích kinh doanh: đó là nhữngnghành nghề được nhà nước ưu đãi về đầu tư, thuế, tài chính, tín dụng, đất đai và các

ưu đãi khác

Luật Doanh nghiệp 2005 cho phép doanh nghiệp có thể đăng ký hoạt độngtrong một hoặc một số ngành, nghề kinh doanh cụ thể nào đó Điều này thể hiệnnguyên tắc tôn trọng và bảo đảm quyền tự do kinh doanh, cũng như quyền tự quyếtcủa doanh nghiệp trong việc lựa chọn ngành, nghề kinh doanh, nhưng phải phù hợpquy định của pháp luật Đồng thời cũng đảm bảo được nguyên tắc doanh nghiệp

có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm Đối với ngành,nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiệnthì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theo quyđịnh

Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiệnkhi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấychứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm tráchnhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác Vấn đề điều kiệnkinh doanh cũng nên chú ý là nó được chia ra làm hai loại Loại thứ nhất là điều kiệnkinh doanh trước đăng ký doanh nghiệp, loại thứ hai là điều kiện kinh doanh sau đăng

ký doanh nghiệp Điều kiện kinh doanh sau đăng ký doanh nghiệp là các điều kiện kinhdoanh chỉ có thể hình thành đồng thời với quá trình xây dựng và phát triển các tài sản,

cơ sở kinh doanh của doanh nghiệp Ví dụ, điều kiện phòng cháy, chữa cháy hay điều

kiện về vệ sinh an toàn thực phẩm,… chỉ được hình thành cùng với quá trình xây dựngnhà máy, cơ sở chế biến, khách sạn, văn phòng cho thuê, siêu thị, hay các cơ sở kinhdoanh khác… Do đó, hồ sơ về các điều kiện sau đăng ký doanh nghiệp không có trong

hồ sơ đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp.30

2.2.1.3 Điều kiện về tên doanh nghiệp

Theo quy định hiện hành tên doanh nghiệp gồm có hai thành phần: loại hìnhdoanh nghiệp và tên riêng của doanh nghiệp Tại Điều 13 Nghị định 43/2010/NĐ-CP

quy định về đăng ký doanh nghiệp quy định: “Tên doanh nghiệp phải viết được bằng các chữ cái trong Bảng chữ cái tiếng Việt, có thể kèm theo các chữ cái F, J, Z, W, chữ

số và ký hiệu, phát âm được và bao gồm hai thành tố sau đây: a) Loại hình doanh nghiệp, bao gồm: công ty trách nhiệm hữu hạn, cụm từ trách nhiệm hữu hạn có thể viết tắt là TNHH; công ty cổ phần, cụm từ cổ phần có thể viết tắt là CP; công ty hợp danh, cụm từ hợp danh có thể viết tắt là HD; doanh nghiệp tư nhân, cụm từ tư nhân có thể viết tắt là TN; b) Tên riêng của doanh nghiệp; Doanh nghiệp chỉ được sử dụng ngành, nghề kinh doanh, hình thức đầu tư để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp nếu doanh nghiệp có đăng ký ngành, nghề đó hoặc thực hiện đầu tư theo hình thức đó.”

Tên doanh nghiệp là yếu tố hình thức nhưng là dấu hiệu đầu tiên xác định tưcách chủ thể của doanh nghiệp trên thương trường và là cơ sở để nhà nước thực hiệnquản lý đối với doanh nghiệp Khi tiến hành đặt tên doanh nghiệp ngoài việc tuân thủ

về hình thức thể hiện của tên doanh nghiệp, doanh nghiệp cũng cần phải chú ý tớinhững điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp cũng như tên trùng và tên gây nhầm lẫn

Theo Điều 32 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: “Những điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp: Đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp

đã đăng ký Sử dụng tên cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân, tên của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp,

tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc tổ chức

đó Sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc.” Tuy nhiên, trên thực tế rất khó xác định thế nào là sử dụng

từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống, lịch sử, văn hóa và thuần phong mỹ tục của dântộc Khái niệm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục của dân tộcluôn có biến đổi Có thể những từ ngữ hôm nay là bình thường nhưng một ngày nào đó

30 xem: Dương Kim Thế Nguyên, Giáo trình Luật thương mại 2, tháng 9/2006, trang 3.