Pháp luật về giao dịch bảo đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại cổ phần á châu

dạng tài sản mới, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm: biện pháp thế chấp, biện pháp cầm cố tài sản, biện pháp bảo lãnh còn nhiều rủi ro; khả năng bị Tòa án tuyên vô hiệu các giao dịch bả

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

TRẦN THU HƯƠNG

PH¸P LUËT VÒ GIAO DÞCH B¶O §¶M

Vµ THùC TIÔN ¸P DôNG TRONG HO¹T §éng cho vay cña ng©n hµng th-¬ng m¹i cæ phÇn ¸ ch©u

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

TRẦN THU HƯƠNG

PH¸P LUËT VÒ GIAO DÞCH B¶O §¶M

Vµ THùC TIÔN ¸P DôNG TRONG HO¹T §éng cho vay cña ng©n hµng th-¬ng m¹i cæ phÇn ¸ ch©u

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS NGUYỄN THỊ LAN HƯƠNG

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Trần Thu Hương

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục các từ viết tắt

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 6

1.1 Những vấn đề lý luận về giao dịch bảo đảm 6

1.1.1 Khái niệm về giao dịch bảo đảm 6

1.1.2 Đặc điểm của giao dịch bảo đảm 8

1.1.3 Hiệu lực của giao dịch bảo đảm 10

1.2 Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại 12

1.2.1 Chủ thể trong quan hệ bảo đảm 12

1.2.2 Đối tượng của giao dịch bảo đảm 13

1.2.3 Quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm (hợp đồng tín dụng) 17

1.2.4 Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại 18

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 36

Chương 2: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN Á CHÂU (ACB) 37

2.1 Vài nét sơ lược về Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu 37

2.2 Áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay tại Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu 38

2.2.1 Áp dụng quy định về chủ thể trong quan hệ bảo đảm 38

2.2.2 Áp dụng thỏa thuận về tài sản bảo đảm 43

2.2.3 Áp dụng các biện pháp bảo đảm 59

2.2.4 Áp dụng quy định về công chứng/chứng thực hợp đồng bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm 61

2.2.5 Kiểm soát sử dụng tài sản bảo đảm 67

2.2.6 Áp dụng pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay 71

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 75

Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VIỆT NAM 76

3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại Việt Nam 76

3.1.1 Khắc phục những bất cập trong các quy định về giao dịch bảo đảm 76

3.1.2 Bảo đảm yêu cầu của nền kinh tế, lợi ích chung của xã hội 77

3.1.3 Bảo đảm phù hợp với thông lệ quốc tế 78

3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại Việt Nam 78

3.2.1 Hoàn thiện pháp luật về tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại Việt Nam 78

3.2.2 Hoàn thiện các quy định pháp luật về xác lập và thực hiện các giao dịch bảo đảm tiền vay 85

3.2.3 Hoàn thiện các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm 87

3.2.4 Hoàn thiện các quy định về xử lý tài sản bảo đảm 88

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 95

KẾT LUẬN 96

TÀI LIỆU THAM KHẢO 97

MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường, hệ thống ngân hàng thương mại nước ta đã có sự thay đổi đáng kể, hoạt động của các ngân hàng đa dạng và phong phú hơn, thu hút được đông đảo tầng lớp dân cư cũng như các loại hình doanh nghiệp tham gia vào quá trình chu chuyển vốn của nền kinh tế Trong hoạt động ngân hàng, cho vay là hoạt động sinh lời lớn nhất song lại hàm chứa rủi ro cao Rủi

ro tín dụng là không thể loại trừ trong kinh doanh ngân hàng Biện pháp phổ biến

mà các ngân hàng áp dụng để hạn chế rủi ro là xây dựng các quy định về bảo đảm tiền vay trên cơ sở quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm để áp dụng thống nhất trong toàn hệ thống Tuy nhiên, các ngân hàng đã gặp không ít khó khăn liên quan đến tài sản bảo đảm, các biện pháp bảo đảm, thứ tự ưu tiên thanh toán và xử lý tài sản bảo đảm dẫn đến việc đưa khoản cấp tín dụng lâm vào tình trạng nợ xấu, nợ khó đòi khi những giao dịch bảo đảm không phát huy giá trị theo đúng nghĩa

Xuất phát từ nhu cầu thực tế cần một hành lang pháp lý an toàn cho hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại Việt Nam Pháp luật nước ta đã quy định khá

cụ thể về giao dịch bảo đảm trong hoạt động ngân hàng từ Bộ Luật Dân sự năm 2005 (viết tắt là BLDS 2005), Luật Đất Đai, Luật Nhà ở, Luật Doanh Nghiệp đến sự ra đời

của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao

dịch bảo đảm (viết tắt là Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) Các dự thảo Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm, Luật Đăng ký Bất động sản đang trong quá trình hoàn thiện

Tuy nhiên, các quy định pháp luật liên quan đến giao dịch bảo đảm còn nhiều bất cập, một số quy định trùng lặp, mâu thuẫn, chưa phù hợp với yêu cầu của thực tiễn, gây khó khăn cho các chủ thể khi xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm và cũng gây lúng túng cho các cơ quan chức năng khi áp dụng pháp luật để giải quyết tranh chấp xảy ra Thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm tại các ngân hàng thương mại Việt Nam thời gian qua cũng bộc lộ nhiều bất cập như: các quy định về tài sản bảo đảm còn chung chung, chỉ mang tính chất liệt kê không thể hiện được hết bản chất của các loại tài sản bảo đảm, trong khi ngày càng xuất hiện nhiều

dạng tài sản mới, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm: biện pháp thế chấp, biện pháp cầm cố tài sản, biện pháp bảo lãnh còn nhiều rủi ro; khả năng bị Tòa án tuyên

vô hiệu các giao dịch bảo đảm, hợp đồng bảo đảm còn phổ biến; đăng ký giao dịch bảo đảm để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán cho người yêu cầu đăng ký còn nhiều gặp nhiều bất cập, số lượng các vụ tranh chấp hợp đồng và nợ xấu ngày càng nhiều, thủ tục đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm thiếu thống nhất, chưa thực sự đơn giản, nhanh chóng và tiện lợi cho cá nhân, tổ chức và gây tốn kém, làm tăng chi phí giao dịch

Từ thực trạng nêu trên, nghiên cứu một cách có hệ thống, khoa học các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay tại các ngân hàng thương mại Việt Nam để hiểu đúng và thực hiện đúng, cũng như phát hiện những điểm bất cập trong thực tiễn nhằm hoàn thiện chúng là một công việc thực sự cần thiết

Trong quá trình làm việc tại Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu, được trực tiếp áp dụng các quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm vào hoạt động cho

vay của ngân hàng, tôi thấy việc nghiên cứu đề tài "Pháp luật về giao dịch bảo

đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu" là cần thiết Hi vọng đề tài sẽ góp phần hoàn thiện hơn nữa các quy

định của pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng, để khẳng định vị trí xứng đáng của giao dịch bảo đảm trong điều kiện nền kinh tế thị trường hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Ở Việt Nam, những năm qua đã có nhiều công trình khoa học nghiên cứu về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại dưới các góc độ khác nhau như: Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam, Dương Thị Bình, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Quốc gia, Hà Nội 2006; Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại trên địa bàn

Hà Nội, Phạm Hùng Thắng, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Quốc gia, Hà Nội 2007; Đăng ký giao dịch bảo đảm và thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo

đảm trong pháp luật Việt Nam, Phùng Bá Đáng, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội 2011; Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Vũ Thị Hồng Yến, Luận án tiến sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội 2013; Hoàn thiện khuôn khổ pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm, Hồ Quang Huy, Bộ Tư pháp 2008; Một số vấn đề về giao dịch bảo đảm theo pháp luật hiện hành, Nguyễn Văn Mạnh, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 99, tháng 6/2007; Hợp đồng tín dụng và biện pháp bảo đảm tiền vay, Phạm Văn Tuyết - Lê Kim Giang, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội 2012; Hoàn thiện chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Phạm Văn Tuyết -

Lê Kim Giang, Nhà xuất bản Dân trí, Hà Nội 2015 v.v…

Nhìn chung, các nghiên cứu trên chủ yếu tập trung vào phân tích các quy định về bảo đảm tiền vay, xử lý tài sản bảo đảm tiền vay, giao dịch bảo đảm, hoặc nghiên cứu pháp luật về các biện pháp bảo đảm, cụ thể là về các giao dịch bảo đảm nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật trong thực tế Những nghiên cứu này chủ yếu thực hiện ở mức độ khái quát, cơ bản mang tính nguyên tắc mà chưa đi sâu vào phân tích việc thực thi các quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm trong khuôn khổ thực hiện quy định về bảo đảm an toàn trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Đề tài "Pháp luật về giao dịch bảo đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt

động cho vay của Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu", tuy không phải là đề

tài mới nhưng xuất phát từ tính phức tạp và đa dạng vốn có trong thực tiễn giao dịch bảo đảm tiền vay ở Việt Nam hiện nay, việc nghiên cứu gắn với thực tiễn tại ACB

là rất cần thiết, từ đó đưa ra các giải pháp góp phần nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật và tháo gỡ khó khăn, vướng mắc cho ACB trong hoạt động cho vay có bảo đảm Từ đó góp phần nâng cao hiệu quả trong hoạt động cho vay của từng ngân hàng cũng như của toàn hệ thống ngân hàng

3 Mục đích và phạm vi nghiên cứu của luận văn

Mục đích nghiên cứu chính của luận văn là làm rõ thực trạng pháp luật về giao dịch bảo đảm và đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm

tại Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu, trên cơ sở tiền đề lý luận về giao dịch bảo đảm

Phạm vi nghiên cứu của luận văn là:

- Các vấn đề lý luận về giao dịch bảo đảm;

- Thực trạng pháp luật về giao dịch bảo đảm ở Việt Nam hiện nay và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu; từ đó đề xuất các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại

4 Phương pháp nghiên cứu

Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, luận văn kết hợp chúng với một số phương pháp nghiên cứu chuyên sâu như: Phương pháp phân tích kết hợp với bình luận được sử dụng để làm rõ quy định của pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm; Phương pháp tổng hợp nhằm khái quát thực trạng áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu để đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật; Phương pháp so sánh được áp dụng để tìm ra những nét khác biệt và tương đồng giữa quy định của pháp luật Việt Nam với các nước khác, giữa nội dung của pháp luật thực định qua các thời kỳ khác nhau; Phương pháp tổng kết thực tiễn nhằm vận dụng nhuần nhuyễn giữa kiến thức lý luận và thực tiễn để làm sáng tỏ những vấn đề nghiên cứu về giao dịch bảo đảm

5 Những đóng góp mới của luận văn

Kết quả nghiên cứu của luận văn: "Pháp luật về giao dịch bảo đảm và thực

tiễn áp dụng trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu" có thể đem lại những điểm mới sau đây:

- Thứ nhất: Luận văn tập trung phân tích và xác định rõ được bản chất của

giao dịch bảo đảm, khái niệm, các đặc trưng pháp lý về giao dịch bảo đảm

- Thứ hai: Luận văn phân tích thực trạng pháp luật về giao dịch bảo đảm

trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại Việt Nam nói chung và của Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu nói riêng

- Thứ ba: Luận văn chỉ ra những bất cập trong các quy định của pháp luật về

giao dịch bảo đảm, nguyên nhân dẫn tới tình trạng yếu kém trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng bảo đảm

- Thứ tư: Luận văn nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo

đảm trong hoạt động cho vay thông qua nghiên cứu một số tình huống thực tiễn liên quan đến giao dịch bảo đảm tại Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu

- Thứ năm: Luận văn đưa ra những đề xuất nhằm hoàn thiện các quy định

của pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của nước ngoài phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh nền kinh tế của đất nước trong điều kiện hội nhập thương mại quốc tế hiện nay

6 Nội dung nghiên cứu

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm

3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về giao dịch bảo đảm và pháp luật về

giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại

Chương 2: Thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt

động cho vay tại Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu

Chương 3: Định hướng và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giao

dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại Việt Nam

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY

CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1.1 Những vấn đề lý luận về giao dịch bảo đảm

1.1.1 Khái niệm về giao dịch bảo đảm

Theo pháp luật của các quốc gia trong hệ thống pháp luật Common law, giao dịch bảo đảm được hiểu là toàn bộ các giao dịch, không phụ thuộc vào hình thức và tên gọi, có mục đích tạo lập một quyền lợi được bảo đảm (secured interest) đối với tài sản riêng hoặc tài sản cố định, bao gồm hàng hóa, giấy tờ có giá hoặc các tài sản

vô hình khác; là giao dịch được thiết lập thông qua một thỏa thuận bảo đảm (là thỏa thuận trong đó quy định về hoặc tạo lập nên một lợi ích bảo đảm giữa chủ nợ và bên bảo đảm) Pháp luật của các quốc gia này coi lợi ích bảo đảm như là nguồn gốc của mọi giao dịch, họ không quan tâm tới quy định các biện pháp bảo đảm mà chỉ quan tâm tới việc thực hiện lợi ích bảo đảm và các vấn đề liên quan tới lợi ích bảo đảm Tất cả các giao dịch có chức năng làm phát sinh lợi ích bảo đảm đều sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật về bảo đảm Lợi ích bảo đảm này có thể thấy ở Mỹ trong Bộ Luật Thương Mại thống nhất của Hoa Kỳ (UCC):

Lợi ích được bảo đảm là lợi ích gắn với động sản được xác lập hoặc được cung cấp thông qua giao dịch nhằm bảo đảm cho việc thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ, không phụ thuộc vào: hình thức giao dịch, đặc điểm xác nhận của người có quyền đối với tài sản bảo đảm và bao gồm lợi ích được xác lập hoặc cung cấp thông qua việc chuyển nhượng quyền yêu cầu thanh toán hoặc chứng thư bảo đảm, cho thuê có thời hạn trên một năm, việc gửi bán thương mại (không phụ thuộc vào việc chuyển nhượng, cho thuê hoặc gửi bán thương mại có bảo đảm cho việc thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ này hay không [22, Điều 9]

Giao dịch bảo đảm trong luật án lệ không bị giới hạn về loại hình của giao

dịch mà được xác định căn cứ vào mục đích thiết lập giao dịch Do đó, khái niệm giao dịch bảo đảm ngoài việc bao hàm biện pháp bảo đảm mang tính chất truyền thống còn bao hàm rộng hơn cả những giao dịch khác có tính chất bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ như thuê tài chính, gửi bán thương mại, bảo lưu quyền sở hữu trong mua trả chậm, trả dần, chuyển nhượng quyền đòi nợ v.v…

Khác với các quốc gia trong hệ thống Common law, các nước trong hệ thống pháp luật Civil law lại theo xu hướng hình thức, rất quan tâm tới việc phân biệt giữa các biện pháp bảo đảm (cầm cố, thế chấp, bảo lãnh…) và quy định về từng loại biện pháp bảo đảm chứ thường không đưa ra một khái niệm chung về giao dịch bảo đảm

Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Pháp năm 1804 cũng đã quy định cụ thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như bảo lãnh, cầm cố động sản và bất động sản, thế chấp và đặc quyền, trong đó dành hẳn một chương quy định về thế chấp (từ Điều 2044 đến Điều 2145) Bộ luật Dân sự Liên bang Nga năm 1994 cũng đã quy định về biện pháp thực hiện nghĩa vụ dân sự như phạt vi phạm, cầm cố, cầm giữ tài sản, bảo lãnh, bảo lãnh ngân hàng, đặt cọc

Ở Việt Nam tại BLDS 2005 định nghĩa: "Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự

do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này" [47, Điều 323, Khoản 1] Trong

khi đó, khoản 1 Điều 318 BLDS 2005 quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp Bên cạnh đó, nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch của các quan

hệ về giao dịch bảo đảm, BLDS 2005 quy định các giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 323) và xác định

ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm

Như vậy, giao dịch bảo đảm chính là sự thỏa thuận các bên theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ xác định mà các bên đã thiết lập trong các quan hệ kinh tế, dân sự cụ thể Trường hợp bên có nghĩa vụ trong quan hệ kinh tế, dân sự không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thỏa thuận, thì bên nhận bảo đảm có quyền

sẽ xử lý tài sản bảo đảm theo phương thức mà các bên đã thỏa thuận để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ

Giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng được hiểu là cam kết của bên bảo đảm với ngân hàng về việc dùng tài sản của mình để bảo đảm cho khoản cấp tín dụng trong trường hợp nghĩa vụ trả nợ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ theo các thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng Với cách tiếp cận này, giao dịch bảo đảm đã ngày càng cho thấy vai trò quan trọng của nó trong việc

mở rộng cơ hội tiếp cận tín dụng cho nền kinh tế nước ta

1.1.2 Đặc điểm của giao dịch bảo đảm

1.1.2.1 Giao dịch bảo đảm được xác lập dựa trên sự thỏa thuận của các bên

và trên cơ sở quy định của pháp luật

Về bản chất, giao dịch bảo đảm là một giao dịch dân sự, do đó phải dựa trên nguyên tắc tự do, tự nguyện bình đẳng thỏa thuận của Bộ Luật dân sự, các giao dịch này phải được tạo lập trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên Trong trường hợp một bên nào bị áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe dọa để thực hiện giao dịch thì tất nhiên giao dịch đó bị coi như vô hiệu Hoặc nếu có bất kỳ thỏa thuận nào, cho dù dựa trên

sự đồng tình của các bên nhưng trái với các quy định của pháp luật thì cũng bị coi là

vô hiệu Việc thực hiện các giao dịch là nhằm hạn chế những vi phạm dẫn đến thiệt hại về vật chất và đảm bảo việc thực hiện đúng nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ Trong mối quan hệ với hoạt động cho vay, việc ký kết và thực hiện các giao dịch bảo đảm chính là quyền của các bên tự thỏa thuận nhằm mục đích đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng tín dụng, đảm bảo sự ổn định và phát triển bình thường của quan hệ tín dụng và đảm bảo sự an toàn pháp lý cho các chủ thể trong quan hệ tín dụng

1.1.2.2 Giao dịch bảo đảm tạo ra nghĩa vụ bảo đảm là nâng cao trách nhiệm của bên chủ thể có nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình

Thông thường các bên tham gia một quan hệ nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ sẽ

tự giác thực hiện nghĩa vụ của mình đáp ứng yêu cầu của bên có quyền Tuy nhiên, trong các quan hệ hợp đồng và trong kinh doanh có nhiều rủi ro mà bên nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ nên sẽ gây thiệt hại cho bên có

quyền Vì thế, để phòng ngừa bên có nghĩa vụ trong trường hợp không thực hiện được nghĩa vụ do nguyên nhân khách quan hoặc chủ quan, bên có quyền có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải dùng một hay nhiều biện pháp phù hợp để đảm bảo lợi ích của bên có quyền

Giao dịch bảo đảm là vấn đề vô cùng quan trọng trong hoạt động cho vay của các ngân hàng, nó được đặt ra để bảo vệ quyền lợi của các ngân hàng bởi lẽ đây chính là các biện pháp hạn chế rủi ro khi ngân hàng cho khách hàng vay vốn Trong trường hợp khách hàng rơi vào tình trạng mất khả năng chi trả, ngân hàng

có thể tránh được mọi hậu quả liên quan đến việc phá sản của khách hàng thông qua việc thu hồi vốn vay từ việc phát mại tài sản bảo đảm của khách hàng vay Đồng thời các giao dịch bảo đảm được đặt ra cũng có lợi cho chính chủ thể có nghĩa vụ vì thông thường tài sản bảo đảm thường có giá trị lớn hơn khoản vay, khách hàng vì không muốn mất tài sản bảo đảm đó nên sẽ có ý thức tốt hơn trong việc hoàn trả nợ cho ngân hàng

1.1.2.3 Đối tượng của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là tài sản

Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng một hoặc một số tài sản cụ thể bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ Khi tham gia vào các giao dịch dân sự, bên có quyền quan tâm đến lợi ích vật chất của mình hướng tới sự bảo đảm an toàn các lợi ích đó, do vậy đối tượng của các biện pháp bảo đảm thường là tài sản Tính chất bảo đảm thể hiện qua những điểm sau:

Thứ nhất, bên nhận bảo đảm có quyền trực tiếp đối với một hoặc một số tài

sản cụ thể của bên bảo đảm như quyền ưu tiên, quyền đeo đuổi v.v

Với quyền ưu tiên, bên nhận bảo đảm được ưu tiên thực hiện quyền của mình trên tài sản trước những người khác Trong trường hợp nhiều người cùng có quyền

ưu tiên một tài sản, thì người xác lập quyền trước được ưu tiên so với những người xác lập quyền sau, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác về thứ tự ưu tiên Do vậy, hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm được xây dựng để thông tin cho người thứ

ba về quyền đối với tài sản bảo đảm, hỗ trợ bên nhận bảo đảm thực hiện quyền ưu tiên một cách có hiệu quả và an toàn

Thứ hai, quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm luôn hướng

tới giá trị tiền tệ của tài sản đó Do vậy, bên nhận bảo đảm luôn có quyền được yêu cầu xử lý tài sản theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm

Thứ ba, bên nhận bảo đảm được thực thi các quyền của mình đối với tài sản

bảo đảm khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau: hợp đồng bảo đảm đã có hiệu lực pháp luật, bên nhận bảo đảm đã có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm, nghĩa vụ được bảo đảm đã xác lập và chưa chấm dứt

Như vậy, pháp luật quy định cho bên nhận bảo đảm luôn có quyền áp dụng những biện pháp cần thiết để bảo đảm quyền của mình khi bị vi phạm Vì đối tượng của nghĩa vụ là tài sản hoặc một công việc và khi vi phạm nghĩa vụ thực hiện công việc hoặc không thực hiện công việc sẽ gây thiệt hại bằng tiền, nên đối tượng của nghĩa vụ luôn thể hiện trị giá bằng một số tiền

1.1.3 Hiệu lực của giao dịch bảo đảm

1.1.3.1 Thời điểm có hiệu lực của giao dịch bảo đảm

Tại các quốc gia theo hệ thống Common law, giao dịch bảo đảm có hiệu lực

là thời điểm các bên tham gia giao dịch thỏa thuận trong hợp đồng hoặc thời điểm

các bên ký kết hợp đồng Mục 9-201 Điều 9 Bộ Luật Thương Mại thống nhất của

Hoa Kỳ (UCC), Điều 10 Luật bảo đảm bằng động sản của Canada và Mục 35, 36 Luật bảo đảm bằng động sản của New Zealand quy định: ''Ngoại trừ các trường

hợp đặc biệt được quy định rõ trong luật, hợp đồng bảo đảm có hiệu lực theo thời hạn các bên đã thỏa thuận và ghi trong hợp đồng'' [11]

Ở các quốc gia theo hệ thống Civilaw thì hiệu lực của giao dịch bảo đảm được xác định căn cứ vào quy định hiệu lực của hợp đồng Khoản 2 Điều 410 BLDS 2005, Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP có quy định: hợp đồng có

nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện

mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Tuy nhiên, điểm cần

lưu ý ở đây là sự chuyển hóa nghĩa vụ được bảo đảm từ những nghĩa vụ theo thỏa thuận (ví dụ như nghĩa vụ trả tiền vay và lãi trong hợp đồng tín dụng) thành nghĩa

vụ hoàn trả (trả lại số tiền đã nhận khi hợp đồng vay vô hiệu nhưng đã được thực hiện một phần) của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền Theo đó, liệu nghĩa vụ hoàn trả có phải là nghĩa vụ được bảo đảm bằng giao dịch bảo đảm hay không là một vấn đề còn nhiều tranh cãi

Giao dịch bảo đảm kèm theo một hợp đồng nào đó (chẳng hạn kèm theo một hợp đồng tín dụng) thì giao dịch bảo đảm có chức năng là bảo đảm thực hiện hợp đồng nếu hợp đồng đó có hiệu lực Vì vậy, khi hợp đồng vô hiệu thì giao dịch bảo đảm cũng chấm dứt vì chức năng của nó chỉ là bảo đảm cho những hợp đồng có hiệu lực Đối với các hợp đồng có hiệu lực pháp luật nhưng bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt sau khi đã thực hiện một phần thì giao dịch bảo đảm kèm theo sẽ không bị chấm dứt và chức năng của nó là bảo đảm cho việc bên có nghĩa vụ phải

hoàn trả lại những gì đã nhận

1.1.3.2 Thời điểm giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba

Tại các quốc gia theo hệ thống Civilaw, hình thức của giao dịch bảo đảm đối với động sản phổ biến là cầm cố (chuyển giao tài sản) Do đó, không đặt ra vấn đề đăng ký giao dịch bảo đảm đối với động sản, bởi bản thân của việc chuyển giao đã xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba Việc đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ đặt

ra đối với việc thế chấp bất động sản

Theo các quy định hiện hành của BLDS 2005, Nghị định số

163/2006/NĐ-CP thì các giao dịch về bất động sản ở Việt Nam chia thành hai nhóm, các giao dịch bảo đảm được xác lập trên bất động sản và các giao dịch khác không phải là giao dịch bảo đảm Nếu là các giao dịch bảo đảm (thế chấp, cầm cố… theo quy định của Điều 326 BLDS 2005, thì đối tượng của biện pháp cầm cố là các tài sản nói chung, tức có thể là động sản và cũng có thể là bất động sản) thì bên cạnh việc công chứng, chứng thực theo luật chung, giao dịch đó còn cần thiết phải được đăng ký tại các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền Các giao dịch bất động sản còn lại thì không cần phải đăng ký, hay nói cách khác là các quy định hiện hành không thiết lập quy chế pháp lý cho việc đăng ký các giao dịch này

Điều 10 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định những trường hợp giao dịch bảo đảm buộc phải đăng ký gồm các trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng; thế chấp tàu bay, tàu biển; nghĩa là hiệu lực của giao dịch bảo đảm phát sinh từ thời điểm giao dịch được đăng ký Nếu giao dịch thuộc các trường hợp này mà không đăng ký thì giao dịch bảo đảm sẽ không phát sinh giá trị pháp lý tất nhiên là kể cả với các bên tham gia giao dịch Như vậy có thể nói Nghị định số 163/2006/NĐ-CP xem việc đăng

ký giao dịch bảo đảm như một điều kiện về hình thức để giao dịch có giá trị pháp lý, như là điều kiện về việc công chứng hay chứng thực hợp đồng nói chung Trong khi

đó, cũng chính Nghị định này quy định ở khoản 1 Điều 11 rằng: thời điểm giao dịch bảo đảm có hiệu lực đối với người thứ ba là thời điểm đăng ký giao dịch Trong trường hợp này thì có sự nhập nhằng giữa giá trị pháp lý của việc công chứng, chứng thực hợp đồng và đăng ký giao dịch bảo đảm Bản chất pháp lý quan trọng của việc đăng ký giao dịch bảo đảm nói chung, giao dịch bảo đảm có liên quan đến bất động sản nói riêng là nhằm bảo vệ trật tự ưu tiên thanh toán, bảo vệ quyền của bên nhận bảo đảm, mà vấn đề này đều có liên quan đến hiệu lực của giao dịch đối với người thứ ba Do đó, không cần thiết phải có một quy định riêng về thời điểm có hiệu lực pháp lý của giao dịch bảo đảm là thời điểm đăng ký, vì thời điểm một giao dịch dân

sự phát sinh hiệu lực được quy định chung trong BLDS [14]

1.2 Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại

Giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay thực chất là một loại hình cụ thể của giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Vì thế giao dịch này có đầy đủ các dấu hiệu và thuộc tính cơ bản của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sự Những dấu hiệu này phản ánh bản chất của giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch bảo đảm trong hoạt động vay nói riêng

1.2.1 Chủ thể trong quan hệ bảo đảm

Giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay là loại giao dịch được thiết lập giữa bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm Bên nhận bảo đảm trong giao dịch này

thường là các ngân hàng được cấp phép hoạt động, có chức năng cho vay theo quy định của pháp luật, có tư cách pháp nhân, có giấy đăng ký kinh doanh hợp pháp, có người đại diện đủ năng lực và thẩm quyền để giao kết các hợp đồng Trong hoạt động cho vay của các ngân hàng, bên bảo đảm được xác định một cách cụ thể là khách hàng vay vốn, bao gồm: cá nhân, pháp nhân, Hộ gia đình đáp ứng các điều kiện như phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo luật định; có khả năng tài chính để trả nợ theo cam kết trong hợp đồng tín dụng; khách hàng vay vốn phải có mục đích sử dụng vốn vay hợp lý, hợp pháp; có dự án đầu tư hoặc phương án sản xuất kinh doanh khả thi với phương án trả nợ khả thi Và điều quan trọng là khách hàng vay vốn phải có tài sản bảo đảm cho khoản vay và là người sở hữu tài sản đó hoặc phải có quyền quản lý, sử dụng tài sản Thực tế cho thấy, có những khó khăn trong quá trình xác lập giao dịch bảo đảm, chủ yếu xuất phát từ quy định pháp luật về bên bảo đảm Bởi sự tham gia của mỗi loại chủ thể vào giao dịch bảo đảm tiền vay lại có những thuận lợi, khó khăn khác nhau, tùy thuộc vào nội dung điều chỉnh của pháp luật đối với từng loại chủ thể

1.2.2 Đối tượng của giao dịch bảo đảm

Đối tượng của giao dịch bảo đảm là những tài sản mà bên bảo đảm dùng làm vật bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ thay của mình Nhìn chung, trong các văn bản pháp luật quy định về tài sản bảo đảm, các nhà làm luật thường đưa ra những quy định mang tính liệt kê, cách này có ưu điểm là giúp các chủ thể dễ dàng xác định loại tài sản đủ điều kiện tham gia giao dịch bảo đảm, tuy nhiên, phân chia tài sản theo cách này không linh hoạt và dễ bỏ sót nhất là đối với một số tài sản đặc biệt hoặc tài sản mới phát sinh, các tài sản đó là:

Tài sản là vật: Đây là loại tài sản tồn tại ở dạng vật thể, con người có thể nhìn

thấy, sờ nắm và khai thác công dụng của nó để thỏa mãn các nhu cầu của mình

Tài sản là tiền: Tiền là phương tiện thanh toán đa năng do Nhà nước phát

hành có giá trị lưu hành đối với ít nhất tại quốc gia đã phát hành Tiền bao giờ cũng được xác định theo mệnh giá và được thể hiện trên một chất liệu nhất định Vì vậy,

ở một góc độ nào đó thì tiền cũng là loại tài sản

Tài sản là giấy tờ có giá: Một giấy tờ có giá muốn được coi là tài sản, cần

phải có các thuộc tính sau đây:

+ Xác nhận quyền tài sản của một chủ thể xác định;

+ Trị giá được thành tiền;

+ Có thể chuyển giao sở hữu cho chủ thể khác trong các giao dịch dân sự như mua bán, cầm cố, thế chấp, chiết khấu

Tài sản là quyền tài sản: Theo quy định tại Điều 181 BLDS 2005 thì:

"Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao

dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ" Vì vậy, trong các quyền tài sản nói trên thì

chỉ những quyền tài sản nào có đủ hai thuộc tính là trị giá được thành tiền và có thể

chuyển giao trong giao dịch dân sự mới là tài sản

Điều kiện đối với tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại

Tài sản bảo đảm tiền vay bao gồm tất cả các loại tài sản đã được quy định trong BLDS, không phân biệt động sản hay bất động sản, tài sản có sẵn hay tài sản hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai có thể là động sản, bất động sản chưa hình thành vào thời điểm giao dịch bảo đảm được xác lập, có thể là động sản, bất động sản đã có nhưng chưa thuộc sở hữu của bên bảo đảm vào thời điểm giao dịch bảo đảm được giao kết

Tài sản nào được đưa vào bảo đảm tiền vay là hoàn toàn do các bên thỏa thuận nhưng phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm tiền vay (có thể là bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên vay đồng thời là bên bảo đảm, có thể là người thứ ba trong trường hợp người thứ ba cam kết dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay đối với bên có cho vay) Để bảo đảm quyền chủ động trong hoạt động sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp Nhà nước, pháp luật cho phép các doanh nghiệp này được dùng tài sản do Nhà nước giao để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Quyền tài sản có thể được dùng để bảo đảm tiền vay là các quyền tài sản thuộc

sở hữu của bên bảo đảm, bao gồm: quyền tài sản phát sinh từ quyền sở hữu trí tuệ, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền đối với

Tài sản bảo đảm tiền vay là đối tượng của một loại giao dịch dân sự nên phải đáp ứng các điều kiện mà BLDS đã quy định đối với đối tượng của nghĩa vụ Theo quy định tại Điều 282 BLDS 2005 thì: "Đối tượng của nghĩa vụ dân sự phải được xác định

cụ thể Chỉ những tài sản có thể giao dịch được, những công việc có thể thực hiện được

mà pháp luật không cấm, không trái đạo đức xã hội mới là đối tượng của nghĩa vụ dân sự" Ngoài ra để bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của các ngân hàng cho vay vốn, tài sản bảo đảm vốn vay còn phải đáp ứng một số điều kiện khác theo quy định của các văn bản pháp luật chuyên ngành và văn bản hướng dẫn thi hành BLDS

- Phải được xác định cụ thể: Theo điều kiện này thì trong các giao dịch bảo đảm mà tài sản bảo đảm là vật thì các bên phải xác định rõ về số lượng, trọng lượng, khối lượng, tính chất, tình trạng của tài sản thông qua việc kiểm đếm và các giấy tờ

có liên quan (nếu có) Nếu là tài sản hình thành trong tương lai thì phải có các giấy tờ liên quan xác định cụ thể về tài sản đó và các căn cứ để chứng minh tài sản đó chắc chắn sẽ hình thành và khi hình thành sẽ thuộc sở hữu của bên bảo đảm Nếu là giấy tờ

có giá hoặc quyền tài sản thì bên bảo đảm phải có đầy đủ các bằng chứng chứng minh tài sản đó thuộc sở hữu của mình

- Có thể trị giá được thành tiền: Mục đích của bảo đảm tiền vay là tạo ra nguồn thu thứ hai khi người vay không thể bằng khả năng tài chính của mình để thực hiện việc trả nợ vay

- Tài sản bảo đảm phải được phép chuyển giao trong giao dịch dân sự: Qua điều kiện này chúng ta thấy rõ hơn sự khác nhau giữa tài sản nói chung với tài sản được dùng để bảo đảm tiền vay Điều kiện này nhằm đảm bảo quyền lợi cho bên cho vay vì chỉ những tài sản nào được phép chuyển giao thì bên cho vay mới có thể xử lý được để thu hồi nợ vay khi cần thiết Để có thể thu hồi vốn vay trong trường hợp đến thời hạn mà bên vay không trả nợ vay thì ngân hàng cho vay vốn sẽ xử lý tài sản bảo đảm (chuyển quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên bảo đảm sang bên nhận bảo đảm hoặc sang người thứ ba) nên tài sản bảo đảm phải là các tài sản được phép chuyển giao trong giao dịch dân sự

- Tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm: Theo quy định tại

khoản 1 Điều 320 BLDS 2005 thì tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm, đồng thời, tại khoản 1 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP (được sửa đổi,

bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP của Chính phủ) đã cụ thể hóa như sau:

"Tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không dám giao dịch" Khi nhận tài sản bảo đảm, các ngân hàng cho vay

cần giám định tính pháp lý của tài sản để xác định chính xác tài sản đó có thuộc sở hữu của người bảo đảm hay không Hiện nay, quy định của pháp luật về quyền sở hữu còn nhiều bất cập, cùng với tính đa dạng của tài sản đã làm cho việc xác định nguồn gốc pháp lý của tài sản trở nên phức tạp Chẳng hạn, đối với những tài sản cầm cố mà theo quy định của pháp luật thì không cần giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu thì việc xác định tài sản đó có thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố hay không là một việc tương đối khó khăn Vì vậy, để hạn chế rủi ro về tính pháp lý của tài sản bảo đảm, khi giám định tính pháp lý của tài sản, ngân hàng cho vay cần khai thác và

sử dụng thêm các nguồn thông tin khác bên cạnh việc căn cứ vào các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản

Việc xác định rõ khối tài sản đem bảo đảm trong giao dịch bảo đảm là rất quan trọng, nhằm thiết lập quyền ưu tiên cho ngân hàng trong việc theo đuổi tài sản

đó để thu hồi nợ, đồng thời ngăn cản các chủ nợ không được bảo đảm bằng tài sản

đó thực hiện những hành vi chi phối đối với tài sản, gây bất lợi cho phía ngân hàng Ngoài ra, việc xác định rõ khối tài sản bảo đảm tiền vay còn nhằm mục đích ngăn ngừa nguy cơ người vay tìm cách tẩu tán tài sản để trốn nợ của ngân hàng khi khoản vay không được thanh toán vào ngày đáo hạn

Tài sản bảo đảm trong giao dịch bảo đảm chỉ có thể được phát mại khi người vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ vào ngày đáo hạn Việc phát mại này phải được thực hiện theo phương án mà các bên đã thỏa thuận hoặc phương án do pháp luật quy định, trên tinh thần bảo đảm quyền lợi và lợi ích hợp pháp cho cả hai bên (bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm) theo nguyên tắc công bằng Trên thực tế, đôi khi tài sản bảo đảm được các bên trong hợp đồng bảo đảm thỏa thuận bán cho người thứ ba trước khi nghĩa vụ trả nợ tiền vay đến hạn, nhằm tránh nguy cơ mất giá của tài sản

bảo đảm Trong trường hợp đó, số tiền bán tài sản đương nhiên là vật thay thế cho tài sản bảo đảm, nếu các bên tham gia giao dịch bảo đảm không có thỏa thuận nào khác

1.2.3 Quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm (hợp đồng tín dụng)

Giao dịch bảo đảm thường được xác lập bên cạnh một hợp đồng khác để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đó Vì vậy, nếu xét về vai trò giữa chúng đối với nhau, thì giao dịch bảo đảm có thể được coi là một hợp đồng phụ, hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm được coi là hợp đồng chính

Là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, nên giao dịch bảo đảm chỉ

có ý nghĩa khi hợp đồng chính có hiệu lực pháp luật hoặc bị vô hiệu nhưng hợp đồng đã được thực hiện toàn bộ hoặc một phần Vì vậy, ngoài việc phải giao kết hợp pháp, tính hiệu lực của giao dịch bảo đảm còn phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm và tình trạng thực hiện hợp đồng đó Ngược lại, hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm coi là hợp đồng chính nên hiệu lực của nó không phụ thuộc vào hiệu lực của giao dịch bảo đảm

Có thể xác định các mối liên hệ giữa hai hợp đồng này như sau:

+ Giao dịch bảo đảm sẽ chấm dứt (không còn hiệu lực pháp luật) nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó

+ Nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng hợp đồng đó đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ thì giao dịch bảo đảm không đương nhiên chấm dứt Trong trường hợp này, giao dịch bảo đảm là biện pháp bảo đảm đối với phần hợp đồng tín dụng đã thực hiện

+ Giao dịch bảo đảm bị vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng tín dụng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

+ Giao dịch bảo đảm bị chấm dứt nếu hợp đồng tín dụng bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó

+ Nếu hợp đồng tín dụng bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt nhưng hợp đồng đó đã thực hiện một phần thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

+ Giao dịch bảo đảm bị hủy bỏ, đơn phương chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng tín dụng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Như vậy, giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay có tính chất là một hợp đồng phụ, hiệu lực của nó phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng tín dụng Nếu hợp đồng tín dụng mà vô hiệu thì đương nhiên dẫn đến sự vô hiệu theo của hợp đồng bảo đảm Ngược lại, nếu hợp đồng bảo đảm bị vô hiệu thì không ảnh hưởng gì đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng, và khoản vay theo hợp đồng tín dụng trở thành khoản vay không có bảo đảm bằng tài sản

1.2.4 Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại

Trong hoạt động cho vay, ngân hàng cho vay luôn quan tâm tới việc thu hồi vốn vay và lãi vay khi đến hạn Trong trường hợp đã đến thời hạn trả nợ mà bên vay không trả thì bằng cách nào để bên cho vay có thể buộc bên vay phải trả nợ cho mình một cách đúng pháp luật Nếu không có biện pháp bảo đảm tiền vay kèm theo thì bên vay không trả nợ, ngân hàng vay chỉ có một con đường duy nhất là nhờ đến

sự can thiệp của cơ quan tố tụng Nhà nước Con đường này, ngân hàng cho vay mất rất nhiều thời gian, công sức trong việc thu hồi nợ vay Thậm chí, có nhiều trường hợp kể cả khi Tòa án đã ra một bản án và bản án đã có hiệu lực thi hành nhưng ngân hàng cho vay không thu được khoản tiền đã cho vay vì bên vay không còn tài sản để bảo đảm thi hành án

Để khắc phục tình trạng trên, ngân hàng thường đánh giá, xếp loại khách hàng và xác định các biện pháp bảo đảm kèm theo cho từng hợp đồng tín dụng Bên cạnh các khách hàng cho vay không cần biện pháp bảo đảm bằng tài sản, các khách hàng còn lại ngân hàng luôn đặt ra các giao dịch bảo đảm tiền vay bên cạnh các hợp đồng tín dụng thông qua một trong các biện pháp bảo đảm tiền vay sau đây:

1.2.4.1 Biện pháp cầm cố tài sản

BLDS 2005 quy định: "Cầm cố tài sản là việc một bên (gọi là bên cầm cố)

giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên kia (gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" [47, Điều 326]

vụ hoặc là người thứ ba, phải giao cho bên nhận cầm cố là bên có quyền một hoặc một số tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên

có quyền Theo khái niệm trên, chúng ta cần xem xét một số yếu tố sau đây trong quan hệ cầm cố để bảo đảm vay vốn tại các ngân hàng

a) Chủ thể của quan hệ cầm cố

Cầm cố tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay vốn là một giao dịch dân sự được giao kết giữa một bên là ngân hàng cho vay với các chủ thể khác Trong đó, bên nhận cầm cố chính là ngân hàng cho vay Bên cầm cố tài sản bảo đảm tiền vay thông thường là bên vay (bên có nghĩa vụ trả nợ) Ngoài ra, có nhiều trường hợp, bên nhận cầm cố tài sản là người thứ ba (không phải là bên vay vốn) Trong trường hợp này thì bên cầm cố là người giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên cho vay để bảo đảm việc trả nợ của người khác trước bên cho vay

b) Tài sản cầm cố

Bất kể tài sản nào cũng có thể dùng để bảo đảm tiền vay nhưng phải "thuộc sở

hữu" của bên cầm cố Tài sản cầm cố là tài sản thuộc sở hữu của bên vay nếu bên vay

đồng thời là bên cầm cố hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba nếu người thứ ba là

người cầm cố để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác "Doanh nghiệp

Nhà nước được sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác" [6, Điều 4, khoản 3]

Bên cạnh đó, BLDS 2005 đã có sự mở rộng hơn so với trước đây là quyền tài sản tham gia với tư cách là đối tượng của cầm cố (trừ quyền sử dụng đất là đối tượng có thể được thế chấp) Việc mở rộng đối tượng cầm cố là phù hợp với thực tiễn đòi hỏi của bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ trả nợ vốn vay nói riêng Điều này là cơ sở quan trọng cho các giao dịch kinh tế, dân sự có liên quan đến các loại chứng khoán, giấy tờ có giá trị mà sự hiện diện của chúng đang trở nên phổ biến ở nước ta

c) Người giữ tài sản cầm cố

Trong quan hệ cầm cố tài sản, việc chuyển giao tài sản cầm cố được thực hiện từ bên cầm cố sang bên nhận cầm cố Nói cụ thể hơn, bên cầm cố phải thực tế

chuyển giao tài sản và bên nhận cầm cố là bên nhận tài sản được chuyển giao Sau khi nhận chuyển giao tài sản cầm cố, bên nhận cầm cố có thể là người trực tiếp giữ tài sản Trong trường hợp không có điều kiện để giữ tài sản thì bên nhận cầm cố có thể giao cho người thứ ba giữ tài sản thông qua một hợp đồng gửi giữ tài sản nhưng bên nhận cầm cố vẫn phải chịu trách nhiệm trước bên cầm cố về việc thực hiện các nghĩa vụ theo quy định tại Điều 332 BLDS 2005 và theo thỏa thuận với bên cầm cố, đồng thời phải thực hiện nghĩa vụ với bên giữ tài sản theo thỏa thuận trong hợp đồng gửi giữ tài sản

Việc chuyển giao tài sản bảo đảm trong cầm cố là chuyển giao thực tế, do đó chỉ được coi là hoàn thành nghĩa vụ chuyển giao tài sản khi bên cầm cố hoặc người thứ ba được bên cầm cố ủy quyền đã giữ tài sản Như vậy, tài sản cầm cố có thể do bên nhận cầm cố trực tiếp giữ tài sản hoặc ủy quyền cho người thứ ba giữ tài sản Thực chất, quan hệ giữa bên nhận cầm cố và người thứ ba giữ tài sản cầm cố là quan hệ độc lập, mang tính chất của hợp đồng gửi giữ tài sản

d) Hình thức và thời điểm có hiệu lực của cầm cố tài sản

"Việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính" [47, Điều 327]

Trong mọi trường hợp, việc cầm cố tài sản đều phải được xác lập theo hình thức văn bản, việc cầm cố có thể lập thành một văn bản riêng (bên cạnh hợp đồng tín dụng được bảo đảm bằng biện pháp cầm cố đó) hoặc có thể được xác định trực tiếp trong nội dung của hợp đồng tín dụng Thực tiễn trong hoạt động cho vay, các ngân hàng thường yêu cầu bên cầm cố phải ký kết một hợp đồng cầm cố tài sản bên cạnh hợp đồng tín dụng và xác định trong hợp đồng cầm cố về việc hợp đồng cầm

cố bảo đảm cho việc trả nợ khoản vay theo hợp đồng tín dụng

Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố

e) Thời hạn cầm cố tài sản

Thời hạn cầm cố tài sản thường được các bên thỏa thuận căn cứ vào thời hạn

vay của hợp đồng tín dụng được bảo đảm bằng biện pháp cầm cố đó Trong trường hợp không có thỏa thuận thì thời hạn cầm cố được tính kể từ thời điểm tài sản cầm

cố được chuyển giao cho bên nhận cầm cố cho đến khi nghĩa vụ trả nợ vay đã hoàn thành hoặc biện pháp cầm cố được chấm dứt theo các căn cứ khác

f) Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ cầm cố

- Đối với bên cầm cố

+ Bên cầm cố phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố theo đúng thỏa thuận, phải

báo cho bên nhận cầm cố về quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố nếu có, trong trường hợp không thông báo thì bên nhận cầm cố có quyền hủy hợp đồng cầm cố tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố Bên cầm cố phải thanh toán cho bên nhận cầm cố chi phí hợp lý để bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố, trừ trường hợp có thỏa thuận

+ Bên cầm cố có quyền yêu cầu bên nhận cầm cố đình chỉ việc sử dụng tài sản cầm cố (trong trường hợp bên cầm cố đã đồng ý cho bên nhận cầm cố sử dụng tài sản), nếu do sử dụng mà tài sản cầm cố có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị Được bán tài sản cầm cố, nếu được bên nhận cầm cố đồng ý Được thay thế tài sản cầm cố bằng một tài sản khác nếu có thỏa thuận Yêu cầu bên nhận cầm cố giữ tài sản cầm cố trả lại tài sản cầm cố khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp cầm cố chấm dứt Yêu cầu bên nhận cầm cố bồi thường thiệt hại xảy ra đối với tài sản cầm cố

- Đối với bên nhận cầm cố

+ Bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu người chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật tài sản cầm cố trả lại tài sản đó Bên nhận cầm cố có quyền xử lý tài sản hoặc yêu cầu xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật để thu hồi nợ nếu đến hạn mà bên vay không thực hiện việc trả nợ hoặc trả không hết nợ vay Bên nhận cầm cố tài sản được khai thác công dụng tài sản cầm cố và hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố, nếu có thỏa thuận; bên nhận cầm cố tài sản được quyền yêu cầu bên cầm cố thanh toán chi phí hợp lý bảo quản tài sản cầm cố trước khi trả lại tài sản cho bên cầm cố

+ Bên nhận cầm cố phải bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố, nếu làm mất hoặc

hư hỏng tài sản cầm cố thì phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố Bên nhận cầm

cố không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố; không được đem tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác; không được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố, nếu không được bên cầm cố đồng

ý Bên nhận cầm cố phải trả lại tài sản cầm cố khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm

cố chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác [64, tr.162]

Cầm cố tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có nhiều ưu điểm Thông qua việc chuyển giao tài sản, việc xử lý tài sản để thanh toán nghĩa vụ trở nên dễ dàng, thuận lợi hơn Bên vay có thể tiếp cận được nguồn vốn vay nhanh hơn, đặc biệt là trong trường hợp bên đi vay muốn vay gấp một khoản tiền có giá trị nhỏ hơn nhiều so với giá trị tài sản mang đi cầm cố Ví dụ trong trường hợp cầm cố

sổ tiết kiệm và trái phiếu kho bạc Tuy nhiên, do tính chất chuyển giao tài sản này

mà bên cho vay lại phải bảo quản và giữ gìn tài sản cầm cố nên nhiều khi cũng gây bất tiện cho người cho vay, đấy là chưa kể đến việc người nhận cầm cố phải chịu trách nhiệm về sự mất mát và hư hỏng của tài sản cầm cố Vì vậy, trong thực tế cầm

cố tài sản không phải là một biện pháp được ưa chuộng Cầm cố tài sản chỉ áp dụng với một số khoản vay có giá trị nhỏ, còn với khoản vay lớn, các bên thường lựa chọn biện pháp bảo đảm thế chấp tài sản

1.2.4.2 Biện pháp thế chấp tài sản

Trong quan hệ tín dụng ngân hàng, đây là biện pháp được sử dụng phổ biến hơn cả Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp Nếu như các quy định trước khi BLDS 2005 ra đời phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên loại tài sản (thường phân loại thành động sản hay bất động sản) thì theo quy định của BLDS 2005, việc phân biệt hai biện pháp này phụ thuộc vào việc tài sản được bảo đảm do bên nào giữ Nếu tài sản được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm, đó là cầm cố Nếu tài sản do bên bảo đảm giữ

và bên nhận bảo đảm giữ các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản hoặc quyền

sử dụng (đối với đất đai), đó là thế chấp Như vậy, nếu hiểu theo đúng các quy định của BLDS 2005, thì ngay cả đối với bất động sản, ngân hàng hoàn toàn có thể yêu cầu áp dụng biện pháp cầm cố nếu ngân hàng thỏa thuận được với khách hàng và có khả năng cầm giữ tài sản đó [61]

Bộ luật Dân sự Pháp cũng đã quy định:

Thế chấp là một quyền tài sản trên những bất động sản được sử dụng vào việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ Về bản chất, quyền thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản và mỗi phần của những bất động sản ấy Quyền thế chấp tiếp tục trên các bất động sản dù bất động sản đã chuyển dịch sang tay người khác [44, Điều 2114]

Luật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Trung Quốc cũng quy định:

Thế chấp là người có nghĩa vụ dân sự hoặc người thứ ba không di chuyển chiếm hữu đối với tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Khi người có nghĩa vụ dân sự không thi hành nghĩa vụ dân sự, thì người

có quyền có quyền lấy tài sản này bán đấu giá theo quy định của luật, lấy khoản tiền đấu giá thi hành nghĩa vụ dân sự [62, Điều 33, Điều 34] Như vậy, pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của hầu hết các nước khác đều quy định thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, được hình thành không có sự chuyển giao tài sản, do thỏa thuận của các bên trong

đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền

Việc bảo đảm tiền vay bằng biện pháp thế chấp tài sản được coi là phổ biến nhất hiện nay, bởi có nhiều khách hàng dùng tài sản để bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng nhưng vẫn có nhu cầu sử dụng tài sản hoặc luân chuyển tài sản đó (đối với tài sản là hàng hóa luân chuyển) Nếu đưa các tài sản này vào cầm cố để bảo đảm tiền vay thì khách hàng vay sẽ không đáp ứng được các điều kiện nói trên

Tài sản thế chấp để bảo đảm tiền vay có thể là bất động sản hoặc động sản,

có thể là tài sản hiện có nhưng cũng có thể là tài sản hình thành trong tương lai Bất động sản dùng để thế chấp bao gồm: Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với

đất, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với đất; giá trị quyền sử dụng đất mà pháp luật về đất đai quy định được thế chấp; các bất động sản hình thành trong tương lai Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản có vật phụ thì vật phụ thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Tài sản đang cho thuê cũng có thể được dùng để thế chấp Hoa lợi, lợi tức thu được từ việc cho thuê tài sản thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Trong trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp

Các động sản thế chấp bao gồm: Máy bay, tàu biển, quyền tài sản, động sản hình thành trong tương lai và các tài sản khác theo quy định của pháp luật Tuy nhiên, vì thế chấp là một giao dịch bảo đảm, trong đó bên thế chấp không phải giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà chỉ giao giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản nên tài sản thế chấp nếu là động sản thì chỉ bao gồm các tài sản mà theo quy định của pháp luật là phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản

a) Chủ thể của biện pháp thế chấp

Chủ thể của thế chấp tài sản bao gồm hai bên sau đây:

Bên nhận thế chấp: Là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm

bằng biện pháp thế chấp Trong thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay thì bên nhận thế chấp là bên cho vay trong hợp đồng tín dụng

Bên thế chấp tài sản: Là bên phải dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo

đảm việc trả nợ của bên vay đối với ngân hàng cho vay

Bên thế chấp có thể là bên vay vốn của ngân hàng nếu họ thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc trả nợ hoặc có thể là người khác (không phải là bên vay vốn) dùng tài sản của họ để bảo đảm việc trả nợ của người vay đối với khoản vay tại ngân hàng theo hợp đồng tín dụng được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản

Hiện nay, một số ngân hàng thương mại và doanh nghiệp chưa hiểu rõ bản

chất thế chấp bằng tài sản của người thứ ba nên khi thiết lập hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba, phần lớn các hợp đồng được thiết kế với dạng có ba bên chủ thể tham gia: bên bảo đảm (bên thế chấp), bên được bảo đảm (bên vay vốn)

và bên nhận bảo đảm (ngân hàng nhận thế chấp) Điều này chỉ đúng khi các chủ thể

đó độc lập với nhau và người đại diện của bên vay vốn với bên thế chấp không phải

là một Mặt khác, nói đến thế chấp là nói đến giao dịch giữa hai bên chủ thể: Bên nhận thế chấp và bên thế chấp Không thể có ba bên trong một quan hệ thế chấp

b) Người giữ tài sản thế chấp

Thế chấp tài sản là việc một người dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp Vì thế, tài sản thế chấp luôn do bên thế chấp giữ Bên thế chấp chỉ giao cho bên nhận thế chấp các giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp như Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, các giấy tờ chứng minh quyền tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp Tuy nhiên, tài sản thế chấp có thể được giao cho người thứ ba giữ theo thỏa thuận của bên nhận thế chấp và bên thế chấp

c) Hình thức thế chấp tài sản

"Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản

riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký" [47, Điều 343]

Thông thường, trong hoạt động cho vay tại các ngân hàng thương mại thì thế chấp tài sản đều được lập thành một văn bản riêng Đó là hợp đồng thế chấp tài sản bên cạnh hợp đồng tín dụng Ngoài ra tại Điều 12 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và Điều 3 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP thì việc thế chấp quyền sử dụng đất; quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng; tàu bay, tàu biển; thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ phải đăng ký Đối với các giao dịch bảo đảm khác không cần đăng ký nhưng để bảo đảm quyền lợi của mình và được quyền ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm, các ngân hàng cần yêu cầu đăng ký đối với mọi giao dịch bảo đảm

d) Thời hạn thế chấp

Các bên hoàn toàn có quyền thỏa thuận và xác định trong hợp đồng thế chấp (hoặc hợp đồng tín dụng) về thời hạn thế chấp tài sản Trong trường hợp không thỏa thuận về thời hạn thế chấp thì việc thế chấp chỉ chấm dứt khi bên vay đã trả đầy đủ

nợ vay và lãi vay Ngoài ra việc thế chấp cũng được coi là chấm dứt khi việc thế chấp được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác hoặc các bên thỏa thuận hủy bỏ, chấm dứt việc thế chấp (Điều 357 BLDS 2005)

e) Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp

- Đối với bên thế chấp

Pháp luật cho phép bên thế chấp được bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh mà không cần phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp (khoản 3 Điều 349 BLDS 2005) Quy định này là nhằm bảo vệ quyền sở hữu của người mua hàng hóa khi người mua tiến hành giao dịch trong điều kiện thương mại thông thường Tuy nhiên, bên thế chấp chỉ được bán tài sản như một hoạt động kinh doanh thông thường Nếu bán tài sản có tính chất tẩu tán, bán có sự thông đồng với người mua thì người mua tài sản không thể trở thành chủ sở hữu tài sản

Bên thế chấp có quyền cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp trong thời hạn việc thế chấp có hiệu lực nhưng phải tuân theo các thủ tục mà pháp luật quy định (khoản 5 Điều 349 BLDS 2005) Trong trường hợp này, quyền của bên nhận thế chấp không bị ảnh hưởng bởi hợp đồng cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp Bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý tài sản theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật khi đến hạn và trong trường hợp đó, hợp đồng cho thuê, cho mượn tài sản đang thế chấp chấm dứt khi tài sản thế chấp bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ Bên thuê, bên mượn phải giao tài sản cho bên nhận thế chấp để xử lý, trừ trường hợp bên nhận thế chấp và bên thuê, bên mượn có thỏa thuận khác Tuy nhiên, các ngân hàng cho vay cần lưu ý rằng, nếu hợp đồng cho thuê, cho mượn được xác lập trước khi tài sản đó được đem thế chấp thì bên thế chấp chỉ được xử lý tài sản khi hợp đồng cho thuê, cho mượn tài sản đó hết hạn Do vậy, bên thế chấp có trách nhiệm

thông báo về việc đang cho thuê tài sản cho bên nhận thế chấp biết, nếu tài sản đó bị

xử lý để thực hiện nghĩa vụ thì về nguyên tắc, việc xử lý tài sản đó không được ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của bên thuê (bên thuê được tiếp tục thuê cho đến khi hết hạn hợp đồng thuê, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác)

Bên thế chấp có quyền đầu tư vào tài sản thế chấp (khoản 2 Điều 349 BLDS 2005) và bên nhận thế chấp không được hạn chế bên thế chấp đầu tư hoặc người thứ

ba đầu tư vào tài sản thế chấp để làm tăng giá trị tài sản đó Trong trường hợp phần tăng thêm do đầu tư được dùng để thế chấp cho một chủ nợ khác thì các bên nhận bảo đảm có quyền tách phần tài sản mà mình nhận bảo đảm để xử lý với điều kiện việc tách đó không làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp so với trước khi đầu tư, nếu không tách được hoặc không đáp ứng điều kiện nêu trên thì giải quyết như trường hợp một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ

Bên thế chấp phải bảo quản giữ gìn tài sản thế chấp, áp dụng các biện pháp cần thiết để tránh sự gây thiệt hại, làm giảm giá trị tài sản bảo đảm Phải thông báo cho bên nhận thế chấp về quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp nếu có Trong trường hợp không thông báo cho bên nhận thế chấp, thì bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp

Bên thế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp theo quy định của pháp luật hoặc được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh

- Đối với bên nhận thế chấp

Nếu tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển mà bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì bên nhận thế chấp có quyền:

Thu hồi tài sản thế chấp trừ: việc mua, trao đổi tài sản được thực hiện trước thời điểm đăng ký thế chấp và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình; bên mua, bên nhận trao đổi phương tiện giao thông cơ giới đã được đăng ký thế chấp, nhưng nội dung đăng ký thế chấp không mô tả chính xác số khung và số

máy của phương tiện giao thông cơ giới và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình

Có quyền đối với các khoản tiền thu được, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có được từ việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán, trao đổi, nếu không thực hiện việc thu hồi tài sản thế chấp

Đối với giao dịch bảo đảm đã đăng ký thì bên nhận thế chấp được chủ động yêu cầu đăng ký thay đổi về tài sản thế chấp, nếu việc thay đổi đó xuất phát từ việc đương nhiên thay thế tài sản bảo đảm Việc đăng ký thay đổi tài sản bảo đảm trong trường hợp này không làm thay đổi thời điểm đăng ký

Bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp; yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng Có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Có quyền giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản trong trường hợp nhận thế chấp bằng tài sản trong tương lai Có quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp nếu một trong các nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản đó

đã đến hạn thực hiện mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ và được ưu tiên thanh toán

- Đối với người thứ ba giữ tài sản thế chấp

Bên thứ ba có nghĩa vụ bảo quản giữ gìn tài sản thế chấp như tài sản của chính mình, nếu làm mất tài sản thế chấp, làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp thì phải bồi thường Đồng thời người thứ ba giữ tài sản thế chấp được hưởng chi phí giữ tài sản thế chấp; được hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp nếu có thỏa thuận Được trả thù lao và được thanh toán chi phí bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác [64, tr.215]

Có thể nói bảo đảm tiền vay bằng biện pháp thế chấp tài sản là hợp đồng phụ

đặt ra bên cạnh hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng) để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng chính

1.2.4.3 Bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay

Bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối với ngân hàng

Hình thức này được đặt ra trong cho vay có tài sản bảo đảm, tuy nhiên nó cũng có một số đặc điểm giống như cho vay tín chấp do có khoảng cách về thời gian từ khi ký hợp đồng đến khi tài sản được hình thành, trong giai đoạn này, hình thức bảo đảm tiền vay chính là uy tín của khách hàng Vì vậy, để hạn chế rủi ro đến với ngân hàng thì cần có sự giám sát và quản lý chặt chẽ nguồn tài sản này

Theo quy định của pháp luật, điều kiện để khách hàng có thể vay vốn dưới hình thức này là: có tín nhiệm với ngân hàng; có khả năng tài chính và có nguồn thu hợp pháp để thực hiện nghĩa vụ trả nợ; dự án, phương án sản xuất kinh doanh, dịch

vụ và phục vụ đời sống khả thi, hiệu quả, đảm bảo đủ khả năng trả nợ; vốn tự có tham gia tối thiểu bằng 15% tổng vốn đầu tư; giá trị tài sản bảo đảm tiền vay bằng một hoặc nhiều biện pháp cầm cố, thế chấp tối thiểu bằng 15% mức vốn đầu tư của

dự án, phương án sản xuất kinh doanh, dịch vụ v.v

1.2.4.4 Biện pháp bảo lãnh

Biện pháp bảo lãnh được định nghĩa khá rõ trong BLDS 2005:

Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ [47, Điều 361]

Khoản 1 Điều 3 Thông tư 07/2015/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước

ngày 25/6/2015 quy định về bảo lãnh ngân hàng quy định: Bảo lãnh ngân hàng là

hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc

sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh

không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh

Quan hệ giữa bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh là một quan hệ độc lập, có thể phát sinh từ thỏa thuận giữa hai bên (đặc biệt là trong trường hợp bảo lãnh có thù lao) hoặc phát sinh từ quyền yêu cầu hoàn trả của bên bảo lãnh đối với bên được bảo lãnh sau khi bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh

Trên cơ sở coi quan hệ bảo lãnh có tính chất độc lập với quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp bảo lãnh nên Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định trách nhiệm của bên nhận bảo lãnh thông báo cho bên bảo lãnh biết về việc đã phát sinh căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Trong trường hợp bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ, nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó thì bên nhận bảo lãnh phải nêu rõ lý do đó trong thông báo (Điều 42 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác thì thời điểm thông báo được tính là thời điểm bắt đầu của thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Tính chất bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của biện pháp bảo lãnh là việc bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh Tuy nhiên, tính chất bảo đảm chỉ được thỏa mãn thông qua việc bên bảo lãnh thực hiện yêu cầu đó Thời hạn để bên bảo lãnh thực hiện yêu cầu của bên nhận bảo lãnh chính là thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Tương tự như trong quan hệ nghĩa vụ được quy định tại Điều 285 BLDS 2005, thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh do hai bên thỏa thuận, nếu không có thỏa thuận thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong một thời hạn hợp lý, kể từ thời điểm được thông báo về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Do lợi ích của bên nhận bảo lãnh được bảo đảm thông qua việc bên bảo lãnh thực hiện yêu cầu, nên không loại trừ những rủi ro cho bên nhận bảo lãnh khi bên bảo lãnh không chịu thực hiện nghĩa vụ thay hoặc không còn khả năng thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh Xuất phát từ bản chất vấn đề nêu trên, để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thay của bên bảo lãnh, Nghị định số 163/2006/NĐ-

CP quy định các bên có quyền thỏa thuận về việc áp dụng biện pháp bảo đảm đối với việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (có thể là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản hoặc bảo lãnh) Tuy nhiên, cần phân biệt giữa cầm cố tài sản, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Do đây là hai loại nghĩa vụ khác nhau về thời hạn thực hiện, điều kiện thực hiện nên thời điểm tiến hành xử lý tài sản cũng khác nhau và hậu quả pháp lý trong trường hợp giá trị tài sản bảo đảm không đủ để thực hiện nghĩa vụ cũng khác nhau

Quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh có thể có bảo đảm bằng tài sản (nếu các bên có thỏa thuận) hoặc không có bảo đảm bằng tài sản (nếu các bên không có thỏa thuận) Trong trường hợp có bảo đảm bằng tài sản, thì bên nhận bảo lãnh có quyền xử lý tài sản đó với tư cách của bên nhận cầm cố, nhận thế chấp Còn trong trường hợp không có bảo đảm bằng tài sản, thì bên nhận bảo lãnh chỉ có quyền như một chủ nợ không có bảo đảm Khi đó, bên nhận bảo lãnh không thể tự ý thu giữ, xử lý tài sản của bên bảo lãnh mà phải yêu cầu, thỏa thuận với bên bảo lãnh về tài sản, thời gian, địa điểm và phương thức xử lý để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Trong trường hợp không thỏa thuận được thì bên nhận bảo lãnh chỉ có quyền khởi kiện tại Tòa án về việc vi phạm nghĩa vụ bảo lãnh [64, tr.263]

a) Về chủ thể

Bên nhận bảo lãnh: Là tổ chức tín dụng (hoặc ngân hàng) cho vay vốn theo

hợp đồng tín dụng được bảo đảm bằng biện pháp bảo lãnh

Bên bảo lãnh: Là một hoặc nhiều cá nhân, tổ chức cam kết trước ngân hàng

cho vay về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên vay nếu đến thời hạn trả

nợ mà bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó

b) Về đối tượng bảo lãnh

Đối tượng bảo lãnh có thể là tài sản, có thể là công việc phải thực hiện tùy thuộc vào sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh Trong trường hợp các bên chưa thỏa thuận về việc bên bảo lãnh phải bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản hay bằng thực hiện một công việc thì đối tượng của bảo lãnh phải cùng loại với đối tượng của quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp bảo đảm đó Chẳng hạn,

đối tượng trong bảo lãnh để bảo đảm tiền vay của các ngân hàng luôn là một khoản tiền nên người bảo lãnh luôn phải bằng tài sản của mình để thực hiện việc trả nợ trước ngân hàng thay cho người được bảo lãnh nếu đến thời hạn trả nợ mà người vay không trả nợ hoặc trả nợ không đầy đủ

c) Về hình thức bảo lãnh

"Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng

hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực" [47, Điều 362]

Với quy định trên thì hình thức của bảo lãnh gần giống với hình thức của cầm cố, thế chấp tài sản

d) Về phạm vi bảo lãnh

Pháp luật hiện hành cho phép các bên thỏa thuận về phạm vi bảo lãnh là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ Trong trường hợp các bên đã thỏa thuận bên bảo lãnh chỉ bảo lãnh một phần nghĩa vụ thì bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phạm vi phần nghĩa vụ đã được xác định Nếu không có thỏa thuận về phạm vi bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh Nghĩa vụ được bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

e) Về căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi đã phát sinh các căn

cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh do các bên thỏa thuận Trong trường hợp các bên không thỏa thuận về căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong các trường hợp sau:

- Khi đến hạn trả nợ mà bên được bảo lãnh không trả hoặc trả không đầy đủ

nợ vay;

- Bên vay phải trả nợ vay trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ đó, nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;

- Bên vay không có khả năng trả nợ trong trường hợp các bên có thỏa thuận

về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh

f) Về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh

- Đối với bên bảo lãnh

Trong trường hợp có nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ thì họ phải liên đới thực hiện việc bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo các phần độc lập Bên bảo lãnh phải thực hiện các nghĩa vụ của bên cầm cố nếu việc bảo lãnh được bảo đảm bằng biện pháp cầm cố, thực hiện các nghĩa vụ của bên thế chấp nếu việc bảo lãnh được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp Bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong thời hạn do các bên thỏa thuận, nếu không thỏa thuận thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong một thời hạn hợp lý, kể từ thời điểm được bên nhận bảo lãnh thông báo bằng văn bản về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Trong trường hợp có nhiều người cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ mà một người trong số những người bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì người bảo lãnh đó có quyền yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình Bên bảo lãnh được hưởng thù lao nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thỏa thuận Bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh có thể

bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh Khi bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi bảo lãnh, nếu không có thỏa thuận khác [64, tr.268]

- Đối với bên nhận bảo lãnh

Quan hệ bảo lãnh có tính chất độc lập với quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp bảo lãnh nên Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định trách nhiệm của bên nhận bảo lãnh thông báo cho bên bảo lãnh biết về việc đã phát sinh căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh do các bên đã thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật Trong trường hợp bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn do

vi phạm nghĩa vụ, nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó thì bên nhận bảo lãnh phải nếu rõ lý do đó trong thông báo về việc bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn Bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến hạn

Bên nhận bảo lãnh có quyền thông báo để yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Có quyền yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với tài sản của bên bảo lãnh theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự (sau khi

đã thông báo cho bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh) Có quyền yêu cầu bất cứ ai trong số những người bảo lãnh liên đới phải thực hiện toàn bộ nghĩa

vụ Có quyền yêu cầu người có hành vi cản trở pháp luật việc thực hiện quyền của bên nhận bảo lãnh phải chấm dứt hành vi đó Bên nhận bảo lãnh có quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh để thu hồi nợ vay nếu việc bảo lãnh được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp hoặc cầm cố tài sản hoặc trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ và bên bảo lãnh đã đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh

Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm được áp dụng rộng rãi và thể hiện nhiều

ưu điểm trong quan hệ tín dụng hiện nay Tuy nhiên, xung quanh chế định này vẫn còn một số vướng mắc và tiềm ẩn tranh chấp Do vậy, việc nghiên cứu, dự liệu và hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến bảo lãnh là một trong những yêu cầu cần thiết để hoàn thiện hơn nữa hành lang pháp lý về các biện pháp bảo đảm đối với hoạt động cho vay hiện nay

1.2.4.5 Biện pháp bảo đảm bằng uy tín của khách hàng vay

Bảo đảm tiền vay không bằng tài sản được áp dụng trong các trường hợp sau: Ngân hàng chủ động lựa chọn khách hàng vay không có bảo đảm bằng tài sản; Ngân hàng được cho vay không có bảo đảm bằng tài sản theo chỉ định của Chính phủ; Ngân hàng cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay có bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị xã hội

Với đặc điểm cho vay tín chấp là rủi ro cao, đặc biệt là khi ngân hàng lựa chọn khách hàng vay, nên các ngân hàng thường phải xem xét kỹ lưỡng điều kiện của các đối tượng khách hàng trước khi quyết định cấp tín dụng dưới hình thức này

1.2.4.6 Một số biện pháp bảo đảm khác

- Bảo hiểm trách nhiệm trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ trả nợ