Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước ở việt nam

Các quy định pháp luật về thực hiện hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước .... Nhà nước kiểm soát rất chặt chẽ những hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN NGỌC YẾN

HîP §åNG X¢Y DùNG C¤NG TR×NH

Cã Sö DôNG VèN NG¢N S¸CH NHµ N¦íC ë VIÖT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN NGỌC YẾN

HîP §åNG X¢Y DùNG C¤NG TR×NH

Cã Sö DôNG VèN NG¢N S¸CH NHµ N¦íC ë VIÖT NAM

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS PHAN THỊ THANH THỦY

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Người cam đoan

Nguyễn Ngọc Yến

DỰNG CÔNG TRÌNH CÓ SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC 8 1.1 Khái quát về công trình xây dựng có sử dụng vốn ngân sách

sách nhà nước 17 1.2.3 Nguyên tắc ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng công trình có

sử dụng vốn ngân sách nhà nước 20 1.2.4 Phân loại hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân

1.3.2 Nhóm văn bản pháp luật quy định về một số nội dung của hợp đồng 28 1.3.3 Nhóm văn bản pháp luật quy định về hình thức của hợp đồng 29

1.4 Pháp luật của Trung Quốc về hợp đồng xây dựng công trình

có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 41

2.1.1 Quy định về kết cấu chung của hợp đồng xây dựng công trình có

sử dụng vốn ngân sách nhà nước 41 2.1.2 Quy định về hình thức của hợp đồng có sử dụng vốn ngân sách

nhà nước 43

2.2 Các quy định về một số nội dung của hợp đồng xây dựng

công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 45

2.2.1 Các quy định pháp luật về chủ thể giao kết hợp đồng 46 2.2.2 Các quy định pháp luật về thực hiện hợp đồng xây dựng công

trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 60 2.2.3 Các quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng xây

dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 81

Chương 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY

DỰNG CÔNG TRÌNH CÓ SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH

NHÀ NƯỚC 89

3.1 Định hướng hoàn thiện 89

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước để phù hợp với yêu cầu của nền kinh tế thị trường 89

3.1.2 Đảm bảo tính đồng bộ của các quy định của pháp luật về Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 90

3.2 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 91

3.2.1 Nhóm các giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 91

3.2.2 Nhóm các giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật 103

KẾT LUẬN 107

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 109

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

Construction

Hợp đồng thiết kế - cung ứng vật tư, thiết bị - thi công xây dựng

thi công xây dựng

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Từ năm 1986, Việt Nam bắt đầu tiến hành công cuộc đổi mới toàn diện đất nước theo hướng từ đổi mới tư duy đến đổi mới tổ chức, từ đổi mới kinh

tế đến đổi mới hệ thống chính trị và các lĩnh vực khác của đời sống xã hội Sự nghiệp đổi mới này nhằm giúp đất nước vượt qua khó khăn, đi vào con đường phát triển, từng bước hội nhập khu vực và quốc tế Trên cơ sở đó, mục tiêu hướng đến của công cuộc đổi mới là vai trò, chức năng quản lý nhà nước về kinh tế được đổi mới theo hướng từ can thiệp trực tiếp bằng mệnh lệnh hành chính chuyển sang quản lý bằng pháp luật, chính sách, chiến lược, quy hoạch,

kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội và các công cụ điều tiết vĩ mô khác Tuy nhiên, thực tế lại cho thấy, vai trò can thiệp của nhà nước đối với các quan hệ kinh tế vẫn được thể hiện rất đậm nét Cụ thể, Chính phủ vẫn là chủ thể lớn mạnh nhất trong việc đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng cơ bản ở Việt Nam Nhà nước kiểm soát rất chặt chẽ những hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước (HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN) thông qua việc ban hành các văn bản quy phạm pháp luật quy định về mẫu HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN và quy định chi tiết các nội dung của hợp đồng

Ngày 07/05/2010, Chính phủ ban hành Nghị định số 48/2010/NĐ-CP

về hợp đồng trong hoạt động xây dựng (NĐ 48/2010/NĐ-CP) để bước đầu quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng thuộc các dự án đầu tư xây dựng có sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên Nghị định này sau đó đã được sửa đổi bằng Nghị định 207/2013/NĐ-CP ngày 11/12/2013 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của NĐ 48/2010/NĐ-CP ngày 07/05/2010 của Chính phủ về hợp đồng trong hoạt động xây dựng (NĐ 207/2013/NĐ-CP) Trên cơ sở những quy định của NĐ 48/2010/NĐ-CP, ngày 28/6/2011, Bộ Xây

dựng đã ban hành Thông tư 09/2011/TT-BXD hướng dẫn mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình của các dự án sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên (TT 09/2011/TT-BXD) Liên quan đến nội dung này, trước đó Bộ Kế hoạch

và đầu tư cũng đã ban hành Thông tư 01/2010/TT-BKH ngày 6/1/2010 quy định chi tiết lập Hồ sơ mời thầu xây lắp có kèm theo

Hiện nay, cả NĐ 48/2010/NĐ-CP và NĐ 207/2013/NĐ-CP đều đã được thay thế hoàn toàn bằng Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng (NĐ 37/2015/NĐ-CP) Thông tư 01/2010/TT-BKH thì được thay thế bằng Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT ngày 6/5/2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về việc quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp (TT 03/2015/TT-BKHĐT) Trong khi đó, TT 09/2011/TT-BXD tính đến thời điểm này vẫn còn hiệu lực thi hành

Từ sự ra đời và tồn tại của các văn bản pháp luật này, có thể thấy, pháp luật Việt Nam hiện hành có sự điều chỉnh đặc biệt đối với hợp đồng xây dựng công trình, đặc biệt đối với công trình có sử dụng vốn NSNN từ một mức nhất định trở lên, cụ thể ở đây là 30% vốn nhà nước trở lên Những văn bản này quy định khá chi tiết và đầy đủ các điều khoản cũng như nội dung các điều khoản trong một HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN

Việc quy định mẫu riêng đối với HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN xuất phát từ đặc điểm hoàn cảnh lịch sử, chính trị của Việt Nam, như Điều 2 Hiến Pháp năm 2013 của nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam

(CHXHCNVN) đã quy định: “Nhà nước Việt Nam là nhà nước của dân, do dân và vì dân” Nguồn vốn ngân sách của nhà nước cũng là do Nhà nước đại

diện nhân dân quản lý và sử dụng vì vậy mọi hoạt động liên quan đến nguồn vốn NSNN cần phải được quản lý và kiểm soát một cách nghiêm ngặt, tránh thất thoát, lãng phí Theo đó, việc quy định mẫu HĐXD đối công trình có sử dụng vốn NSNN có thể xem như là một biện pháp hữu hiệu để nhà nước quản

lý hoạt động xây dựng công trình có sử dụng nguồn vốn NSNN, đảm bảo tiết kiệm, tránh lãng phí Tuy nhiên, ở một góc độ khác, trong bối cảnh Việt Nam đang hướng đến mục tiêu phát triển kinh tế thị trường kết hợp với hội nhập kinh tế quốc tế thì vấn đề đảm bảo sự công bằng, bình đẳng cho các chủ thể kinh tế là vô cùng quan trọng Hơn nữa, HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN về bản chất là hợp đồng thương mại, phải tuân thủ nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Chính vì vậy, việc quy định mẫu HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN như hiện nay dường như đang gây ra những khó khăn nhất định cho chủ thể hợp đồng là các nhà thầu thi công xây dựng công trình, trái với nguyên tắc tự do, thỏa thuận trong hợp đồng và thậm chí còn thiếu công bằng đối với khu vực tư nhân trong mối quan hệ với nhà nước khi tham gia xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN

Nhận thức được vai trò quan trọng của các vấn đề trên, tác giả lựa chọn

nghiên cứu và tìm hiểu đề tài: “Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước ở Việt Nam” với mong muốn tìm ra giải pháp để

hoàn thiện các quy định của pháp luật về HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN để góp phần nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật mà vẫn đảm bảo sử dụng vốn nhà nước vào đầu tư xây dựng một cách hợp lý

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Một trong những điểm đặc thù của HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN chính là Nhà nước là chủ đầu tư của công trình và đại diện quản lý, sử dụng phần vốn đầu tư của Nhà nước sẽ là một bên chủ thể của hợp đồng Vì vậy, những hợp đồng loại này đều chịu sự giám sát, can thiệp sâu sắc của Nhà nước mà biểu hiện cụ thể là những hợp đồng này chịu sự điều chỉnh của rất nhiều luật và văn bản dưới luật, như: Luật Thương mại số 36/2005/QH11 ngày 14/06/2005 của Quốc hội nước CHXHCNVN và Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11 ngày 14/06/2005 của Quốc hội nước CHXHCNVN (BLDS

2005) là nền tảng cho việc thực hiện hợp đồng; Luật Ngân sách nhà nước số 83/2015/QH13 ngày 25/06/2015 của Quốc hội nước CHXHCNVN (Luật NSNN 2015), Luật đầu tư công số 49/2014/QH13 ngày 18/6/2015 của Quốc hội nước CHXNCNVN (Luật Đầu tư công 2015) liên quan đến các loại công trình được lựa chọn; Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013 của Quốc hội nước CHXHCNVN (Luật Đấu thầu 2013) để lựa chọn nhà thầu hay bên thi công trong hợp đồng; Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18/6/2014 của Quốc hội nước CHXHCNVN (Luật XD 2014) để điều chỉnh về điều kiện, tiêu chuẩn xây dựng; Các quy định của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Xây dựng, Bộ tài chính về hình thức hợp đồng, phương thức thanh toán hợp đồng … Do đó, các công trình nghiên cứu khoa học về Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN ở Việt Nam chủ yếu được nghiên cứu dưới các góc độ kinh tế, tài chính

Thêm nữa, khi nhắc đến công trình có sử dụng vốn nhà nước, điều quan tâm hàng đầu luôn là vấn đề đảm bảo sử dụng chi phí đầu tư xây dựng hợp lý, đảm bảo chất lượng công trình xây dựng hiệu quả Vì vậy, đã có rất nhiều đề tài nghiên cứu về Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN nhưng đều tập trung vào khía cạnh kinh tế, cụ thể về những vấn đề quản lý chi phí, nâng cao chất lượng các công trình xây dựng có sử dụng vốn nhà nước,

như: “Giải pháp hoàn thiện quản lý chi phí đầu tư xây dựng công trình sử

dụng vốn nhà nước” - Luận văn cao học khoa kinh tế xây dựng trường Đại học Xây dựng của tác giả Bùi Thị Tuyết Nhung (2010); “Giải pháp nâng cao năng lực quản lý hợp đồng trong hoạt động xây dựng của chủ đầu tư dự án” -

Luận văn cao học khoa kinh tế xây dựng trường Đại học Xây dựng của tác giả

Nguyễn Bình Minh (2010); “Giải pháp nâng cao chất lượng đấu thầu các gói thầu xây lắp thuộc dự án đầu tư xây dựng công trình sử dụng vốn Nhà nước”

- Luận văn cao học khoa kinh tế xây dựng trường Đại học Xây dựng của tác

giả Vũ Nam Ngọc (2010)… Do các quy định về mẫu HĐXD đối với các dự

án có sử dụng vốn nhà nước mới ra đời và có hiệu lực trong một vài năm trở lại đây nên có rất ít công trình nghiên cứu dưới góc độ khoa học pháp lý về các quy định pháp luật mới về mẫu HĐXD công trình sử dụng nguồn vốn NSNN Liên quan đến đề tài này, hầu như không có công trình nghiên cứu

dưới góc độ pháp lý, chỉ có một số bài viết ngắn, điển hình như bài viết “Thực trạng và những quy định pháp luật về Hợp đồng xây dựng” của tác giả

Trương Văn Cường, Phòng NV1 - Thanh tra tỉnh Hà Tĩnh (2014) Tuy nhiên, bài viết này cũng chỉ dừng lại ở việc chỉ ra thực trạng thực hiện chưa nghiêm túc một số quy định về HĐXD và một số điểm mới trong các văn bản pháp luật hướng dẫn về HĐXD mà chưa chỉ ra một cách cụ thể những tồn tại, bất cập trong quy định của pháp luật hiện hành về mẫu HĐXD đối với công trình đặc thù có sử dụng vốn từ NSNN; những giải pháp khắc phục bất cập, tồn tại này cũng như việc quy định mẫu hợp đồng như hiện nay có thực sự phù hợp với bối cảnh thực tế hiện nay

3 Mục tiêu nghiên cứu

Đề xuất phương hướng khắc phục và các giải pháp hoàn thiện các quy định về HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN ở Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đề tài lấy các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam về HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN và thực tiễn áp dụng các quy định này làm đối tượng nghiên cứu

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Đề tài tập trung nghiên cứu, phân tích các quy định pháp luật hiện hành

và đánh giá thực tiễn áp dụng các quy định về ba nội dung lớn của HĐXD

công trình sử dụng vốn NSNN ở Việt Nam, bao gồm: (i) Chủ thể ký kết hợp đồng; (ii) Thực hiện hợp đồng và (iii) Giài quyết tranh chấp hợp đồng Đồng

thời, đề tài có sự liên hệ, đối chiếu, phân tích so sánh các quy định của pháp

luật Việt Nam với các quy định tương ứng trong pháp luật của Trung Quốc

5 Nội dung và phương pháp nghiên cứu

5.1 Nội dung nghiên cứu

Luận văn tập trung đi sâu phân tích các quy định pháp luật và thực tiễn thi hành các quy định về chủ thể ký kết hợp đồng, thực hiện hợp đồng và giải quyết tranh chấp HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN

5.2 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-Lê Nin, tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật, đồng thời, sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng, duy vật lịch sử

Luận văn sử dụng những phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý truyền thống như: So sánh, phân tích, tổng hợp, thống kê, có kế thừa và tham khảo các tài liệu và các công trình nghiên cứu có liên quan để giải quyết những vấn đề mà đề tài đặt ra

6 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Đề tài phân tích, đánh giá một cách toàn diện những quy định pháp luật hiện hành cũng như thực trạng áp dụng các quy định về chủ thể giao kết hợp đồng, thực hiện hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN; đề tài cũng có sự đối chiếu so sánh với các quy định có liên quan trong hệ thống pháp luật của Trung Quốc Trên cơ sở đó, rút

ra những kinh nghiệm và đề xuất các giải pháp hoàn thiện, tăng cường tính khả thi, hợp lý của những quy định pháp luật về HĐXD các công trình có điểm đặc thù là có sử dụng vốn NSNN

7 Bố cục của luận văn

Ngoài lời mở đầu và kết luận, nội dung của đề tài bao gồm ba chương:

Chương 1: Khái quát về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG

CÔNG TRÌNH CÓ SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC

1.1 Khái quát về công trình xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

1.1.1 Khái niệm công trình xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

và phát triển nông thôn, công trình hạ tầng kỹ thuật và công trình khác [35, Điều 3, Khoản 10]

Trên cơ sở đó, Nghị định 46/2015/NĐ-CP ngày 12/5/2015 của Chính phủ về việc quản lý chất lượng và bảo trì công trình xây dựng (NĐ 46/2015/NĐ-CP) phân loại công trình xây dựng theo tính chất sử dụng như sau:

- Công trình dân dụng bao gồm: nhà ở và các công trình công cộng

(công trình giáo dục; công trình y tế; công trình thể thao; công trình văn hóa; công trình tôn giáo, tín ngưỡng; công trình thương mại, dịch vụ và trụ sở làm việc; Nhà ga; Trụ sở cơ quan nhà nước)

- Công trình công nghiệp bao gồm: Công trình sản xuất vật liệu xây

dựng; công trình luyện kim và cơ khí chế tạo; công trình khai thác mỏ và chế

biến khoáng sản; công trình dầu khí; công trình năng lượng; công trình hóa chất (công trình sản xuất sản phẩm phân bón, công trình sản xuất vật liệu nổ công nghiệp); công trình công nghiệp nhẹ (công trình công nghiệp thực phẩm, công trình công nghiệp tiêu dùng, công trình công nghiệp chế biến nông, thủy và hải sản)

- Công trình hạ tầng kỹ thuật bao gồm: Công trình cấp nước; công trình

thoát nước; công trình xử lý chất thải rắn (công trình xử lý chất thải rắn thông thường, công trình xử lý chất thải nguy hại); công trình chiếu sáng công cộng

và các công trình khác

- Công trình giao thông bao gồm: các công trình đường bộ; công trình

đường sắt; công trình cầu; công trình hầm; công trình đường thủy nội địa; công trình hàng hải; công trình hàng hải khác; công trình hàng không

- Công trình nông nghiệp và phát triển nông thôn bao gồm: công trình

thủy lợi; công trình đê điều; công trình chăn nuôi, trồng trọt, lâm nghiệp, diêm nghiệp, thủy sản và các công nông nghiệp và phát triển nông thôn khác

- Công trình quốc phòng, an ninh bao gồm: các công trình được đầu tư

xây dựng bằng nguồn vốn nhà nước do Bộ Quốc phòng, Bộ Công an quản lý, phục vụ quốc phòng, an ninh [15, Phụ lục I]

1.1.1.2 Công trình xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Trước đây, khái niệm sử dụng nguồn vốn NSNN làm kinh tế nói chung

và đầu tư xây dựng nói riêng rất phổ biến ở các nước XHCN cũ như: Liên bang Xô viết, các nước Đông Âu, Trung Quốc, Việt Nam… vì nền tảng kinh

tế quốc dân của các quốc gia này là dựa trên chế độ công hữu, sở hữu nhà nước và tập thể, công cụ quản lý kinh tế chính là kế hoạch do nhà nước ban hành từ trên xuống (nền kinh tế kế hoạch hóa)

Hiện nay, chỉ ở một số nước XHCN cũ với nền kinh tế chuyển đổi từ kế hoạch hóa tập trung sang kinh tế thị trường (trong đó có Việt Nam) là nhà

nước vẫn giữ vai trò chi phối mạnh mẽ trong các quan hệ kinh tế Sự chi phối của nhà nước đối với nền kinh tế thể hiện ở chỗ kinh tế nhà nước, mà đại diện

là các doanh nghiệp nhà nước (DNNN), chiếm lĩnh các ngành, các lĩnh vực kinh tế then chốt, trong đó có ngành xây dựng hạ tầng cơ bản và chiếm tỉ trọng lớn nguồn tiền đầu tư từ vốn nhà nước

Hiện tại, pháp luật Việt Nam chưa có văn bản nào đưa ra định nghĩa trực tiếp về công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN mà chỉ có khái niệm

về vốn nhà nước, NSNN và công trình xây dựng có sử dụng vốn nhà nước được quy định tại Luật Đấu thầu 2013 và TT 09/2011/TT-BXD Cụ thể:

Vốn nhà nước bao gồm vốn ngân sách nhà nước; công trái quốc gia, trái phiếu chính phủ, trái phiếu chính quyền địa phương; vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi của các nhà tài trợ; vốn từ quỹ phát triển hoạt động sự nghiệp; vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước; vốn tín dụng do Chính phủ bảo lãnh; vốn vay được bảo đảm bằng tài sản của Nhà nước; vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước; giá trị quyền sử dụng đất [31, Điều 4]

Từ đó có thể nhận định rằng:

Công trình xây dựng có sử dụng vốn nhà nước bao gồm các công trình xây dựng được đầu tư thực hiện bằng “vốn ngân sách nhà nước, vốn hỗ trợ phát triển chính thức (gọi tắt là vốn ODA), vốn tín dụng đầu tư phát triển của nhà nước, vốn tín dụng do nhà nước bảo lãnh và vốn đầu tư khác của nhà nước [6, Điều 1]

Như vậy, theo tinh thần của Luật đấu thầu 2013 và TT BXD, công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN chỉ là một bộ phận nhỏ trong nhóm các công trình xây dựng có sử dụng vốn nhà nước nói chung

09/2011/TT-Luật NSNN 2002 đưa ra định nghĩa về NSNN như sau:

Ngân sách nhà nước là toàn bộ các khoản thu, chi của Nhà

nước đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định và được thực hiện trong một năm để bảo đảm thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của Nhà nước [28, Điều 1] và Ngân sách nhà nước gồm ngân sách trung ương và ngân sách địa phương Ngân sách địa phương bao gồm ngân sách của đơn vị hành chính các cấp có Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân [28, Điều 4]

Đến khi Luật NSNN 2015 ra đời, định nghĩa về NSNN đã có nhiều thay đổi Cụ thể:

Ngân sách nhà nước là toàn bộ các khoản thu, chi của Nhà nước được dự toán và thực hiện trong một khoảng thời gian nhất định do cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định để bảo đảm thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của Nhà nước [36, Điều 4]

Và hệ thống ngân sách được quy định như sau: “Ngân sách nhà nước gồm ngân sách trung ương và ngân sách địa phương” và “Ngân sách địa phương gồm ngân sách của các cấp chính quyền địa phương” [36, Điều 6]

Như vậy, từ Luật NSNN 2002 đến Luật NSNN 2015, vốn NSNN được hiểu một cách thống nhất là bao gồm vốn ngân sách trung ương và vốn ngân sách địa phương Trong đó, vốn NSNN được hình thành từ vốn tích lũy của nền kinh tế và được nhà nước duy trì trong kế hoạch ngân sách để cấp cho các đơn vị thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của Nhà nước trong các kế hoạch nhà nước hàng năm, kế hoạch năm (05) năm và kế hoạch dài hạn

1.1.2 Đặc điểm công trình xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

So với các công trình xây dựng thông thường, công trình xây dựng có

sử dụng vốn NSNN có một số điểm đặc trưng sau:

Thứ nhất, các công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN có một phần hoặc toàn bộ vốn đầu tư cho công trình là từ NSNN

Như đã nêu ở trên, các công trình xây dựng ở Việt Nam hiện nay được

đầu tư bằng rất nhiều nguồn vốn khác nhau, như: vốn nhà nước; vốn vay; vốn thuộc sở hữu của tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài… Trong đó, riêng vốn nhà nước, theo quy định của Luật đấu thầu 2013 và TT 09/2011/TT-BXD, bao gồm: vốn NSNN; công trái quốc gia, trái phiếu chính phủ, trái phiếu chính quyền địa phương; vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi của các nhà tài trợ; vốn từ quỹ phát triển hoạt động sự nghiệp; vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước; vốn tín dụng do Chính phủ bảo lãnh; vốn vay được bảo đảm bằng tài sản của Nhà nước; vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước; giá trị quyền sử dụng đất [31, Điều 4] Trên cơ sở đó, công trình có

sử dụng vốn NSNN sẽ được hiểu là những công trình có 100% nguồn vốn đầu

tư là từ NSNN và những công trình có một phần nguồn vốn đầu tư là từ NSNN còn một phần nguồn vốn đầu tư là từ các nguồn vốn khác Những nguồn vốn khác này có thể bao gồm vốn nhà nước ngoài ngân sách và/hoặc vốn vay, vốn thuộc sở hữu của tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài…

Thứ hai, về tính chất công trình, công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN là những công trình đặc thù theo quy định của pháp luật và có ảnh hưởng lớn đến đời sống kinh tế - xã hội của đất nước

Theo quy định của Điều 5 Luật Đầu tư công 2014, vốn NSNN chủ yếu được đầu tư trong các lĩnh vực hạ tầng cơ bản: Đầu tư chương trình, dự án kết cấu hạ tầng kinh tế - xã hội; Đầu tư phục vụ hoạt động của cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội; Đầu tư và hỗ trợ hoạt động cung cấp sản phẩm, dịch vụ công ích; Đầu tư của Nhà nước tham gia thực hiện dự án theo hình thức đối tác công tư Cũng theo quy định tại Điều 6 luật này, các dự án xây dựng được phép đầu tư bằng nguồn vốn NSNN chủ yếu bao gồm các dự án quan trọng quốc gia, dự án nhóm A, dự án nhóm

B và dự án nhóm C Trong đó:

- Dự án quan trọng quốc gia là dự án đầu tư độc lập hoặc cụm công

trình liên kết chặt chẽ với nhau và sử dụng vốn đầu tư công từ 10.000 tỷ đồng trở lên và/hoặc ảnh hưởng lớn đến môi trường hoặc tiềm ẩn khả năng ảnh hưởng nghiêm trọng đến môi trường, bao gồm: 1) Nhà máy điện hạt nhân; 2)

Sử dụng đất có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất vườn quốc gia, khu bảo tồn thiên nhiên, khu bảo vệ cảnh quan, khu rừng nghiên cứu, thực nghiệm khoa học từ 50 héc ta trở lên; rừng phòng hộ đầu nguồn từ 50 héc ta trở lên; rừng phòng hộ chắn gió, chắn cát bay, chắn sóng, lấn biển, bảo vệ môi trường

từ 500 héc ta trở lên; rừng sản xuất từ 1.000 héc ta trở lên; 3) Sử dụng đất có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất trồng lúa nước từ hai vụ trở lên với quy

mô từ 500 héc ta trở lên; 4) Di dân tái định cư từ 20.000 người trở lên ở miền núi, từ 50.000 người trở lên ở các vùng khác; 5) Dự án đòi hỏi phải áp dụng

cơ chế, chính sách đặc biệt cần được Quốc hội quyết định [32, Điều 7]

- Dự án nhóm A bao gồm: 1) Dự án không phân biệt tổng mức đầu tư

thuộc lĩnh vực: Dự án tại địa bàn có di tích quốc gia đặc biệt; Dự án tại địa bàn đặc biệt quan trọng đối với quốc gia về quốc phòng, an ninh theo quy định của pháp luật về quốc phòng, an ninh; Dự án thuộc lĩnh vực bảo vệ quốc phòng, an ninh có tính chất bảo mật quốc gia; Dự án sản xuất chất độc hại, chất nổ; Dự án hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất; 2) Dự án có tổng mức đầu tư từ 2.300 tỷ đồng trở lên thuộc lĩnh vực giao thông (bao gồm cầu, cảng biển, cảng sông, sân bay, đường sắt, đường quốc lộ), công nghiệp điện, khai thác dầu khí, hoá chất, phân bón, xi măng, chế tạo máy, luyện kim, Khai thác, chế biến khoáng sản, xây dựng khu nhà ở; 3) Dự án có tổng mức đầu tư từ 1.500 tỷ đồng trở lên thuộc lĩnh vực giao thông (trừ các dự án quy định tại nhóm 2), thủy lợi; cấp thoát nước và công trình hạ tầng kỹ thuật, kỹ thuật điện; sản xuất thiết bị thông tin, điện tử; hoá dược; sản xuất vật liệu (trừ các

dự án quy định tại nhóm 2); công trình cơ khí (trừ các dự án quy định tại nhóm 2), bưu chính, viễn thông; 4) Dự án có tổng mức đầu tư từ 1.000 tỷ

đồng trở lên thuộc lĩnh vực sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thủy sản, vườn quốc gia, khu bảo tồn thiên nhiên, hạ tầng kỹ thuật khu đô thị mới; công nghiệp, trừ các dự án thuộc lĩnh vực công nghiệp (trừ các dự án quy định tại nhóm 1,2 và 3); 5) Dự án có tổng mức đầu tư từ 800 tỷ đồng trở lên thuộc lĩnh vực y tế, văn hoá, giáo dục, nghiên cứu khoa học, tin học, phát thanh, truyền hình, kho tàng, du lịch, thể dục thể thao, xây dựng dân dụng, (trừ các dự án quy định tại nhóm 2) [32, Điều 8]

- Dự án nhóm B bao gồm: Nhóm 2 của Dự án nhóm A có tổng mức đầu

tư từ 120 tỷ đồng đến dưới 2.300 tỷ đồng; Nhóm 3 của Dự án nhóm A có tổng mức đầu tư từ 80 tỷ đồng đến dưới 1.500 tỷ đồng; Nhóm 4 của Dự án nhóm A

có tổng mức đầu tư từ 60 tỷ đồng đến dưới 1.000 tỷ đồng; Nhóm 5 của Dự án nhóm A có tổng mức đầu tư từ 45 tỷ đồng đến dưới 800 tỷ đồng [32, Điều 9]

- Dự án nhóm C bao gồm: Nhóm 2 của Dự án nhóm A có tổng mức đầu

tư dưới 120 tỷ đồng; Nhóm 3 của Dự án nhóm A có tổng mức đầu tư dưới 80

tỷ đồng; Nhóm 4 của Dự án nhóm A có tổng mức đầu tư dưới 60 tỷ đồng; Nhóm 5 của Dự án nhóm A có tổng mức đầu tư dưới 45 tỷ đồng [32, Điều 10]

Thứ ba, các công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN luôn đặt dưới

sự quản lý và giám sát chặt chẽ, toàn diện của các cơ quan chức năng

Xuất phát từ đặc điểm kinh tế, chính trị đặc thù của Việt Nam là một nước XHCN với nền kinh tế chuyển đổi từ kế hoạch hóa tập trung sang kinh

tế thị trường nên nhà nước là chủ thể giữ vai trò chi phối mạnh mẽ trong các quan hệ kinh tế và vốn nhà nước mà đặc biệt là NSNN thường chiếm tỉ trọng lớn về đầu tư Mặt khác, chế độ sở hữu chính ở Việt Nam là chế độ sở hữu toàn dân, NSNN do nhà nước quản lý và sử dụng nhân danh nhân dân nên vấn

đề chi NSNN cũng là một nội dung hết sức nhạy cảm ở Việt Nam Chính vì những lý do đó, về nguyên tắc quản lý của nhà nước, các công trình xây dựng

có sử dụng vốn NSNN được quản lý chặt chẽ, toàn diện hơn so với các công

trình xây dựng khác có nguồn vốn ngoài NSNN Nguyên tắc quản lý này biểu

hiện rất rõ nét ở quy định tại Khoản 3 Điều 3 NĐ 59/2015/NĐ-CP ngày

18/06/2015 của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng (NĐ CP), cụ thể như sau:

59/2015/NĐ-3 Quản lý thực hiện dự án phù hợp với loại nguồn vốn sử dụng để đầu tư xây dựng:

a) Dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn ngân sách nhà nước được quản lý chặt chẽ, toàn diện, theo đúng trình tự để bảo đảm mục tiêu đầu tư, chất lượng, tiến độ thực hiện, tiết kiệm chi phí và đạt được hiệu quả dự án;

b) Dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP - Public - Private Partner) có cấu phần xây dựng được quản lý như đối với dự

án sử dụng vốn nhà nước ngoài ngân sách theo quy định của Nghị định này và các quy định khác của pháp luật có liên quan;

c) Dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn nhà nước ngoài ngân sách được Nhà nước quản lý về chủ trương đầu tư, mục tiêu, quy

mô đầu tư, chi phí thực hiện, các tác động của dự án đến cảnh quan, môi trường, an toàn cộng đồng, quốc phòng, an ninh và hiệu quả của dự án Chủ đầu tư tự chịu trách nhiệm quản lý thực hiện dự án theo quy định của Nghị định này và các quy định khác của pháp luật có liên quan;

d) Dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn khác được Nhà nước quản lý về mục tiêu, quy mô đầu tư và các tác động của dự án đến cảnh quan, môi trường, an toàn cộng đồng và quốc phòng, an ninh [16] Trên cơ sở nguyên tắc quản lý đối với đầu tư xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN là chặt chẽ và toàn diện, Việt Nam đã ban hành nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh từng hoạt động cụ thể trong quá trình thực hiện hợp

đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN Điển hình như Luật đấu thầu 2013 và Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 của Chính phủ điều chỉnh về việc lựa chọn nhà thầu xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN (NĐ 63/2014/NĐ-CP); Thông tư số 86/2011/TT-BTC ngày 17/6/2011 của Bộ Tài chính quy định về quản lý, thanh toán vốn đầu tư và vốn sự nghiệp

có tính chất đầu tư thuộc nguồn ngân sách nhà nước (TT 86/2011/TT-BTC), trong đó có vốn NSNN đầu tư cho hoạt động xây dựng; NĐ 46/2015/NĐ-CP điều chỉnh về việc quản lí chất lượng công trình xây dựng; TT 09/2011/TT-BXD, NĐ 37/2015/NĐ-CP và TT 03/2015/TT-BKHĐT điều chỉnh về việc giao kết và thực hiện HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN…

1.2 Khái quát về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

1.2.1 Khái niệm hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Hệ thống văn bản pháp luật Việt Nam hiện hành chưa có quy định trực tiếp về HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN mà chỉ có một số quy định

về HĐXD nói chung như sau:

NĐ 37/2015/NĐ-CP quy định về khái niệm hợp đồng xây dựng như

sau: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” [14, Điều 2]

Khi quy định về hợp đồng xây dựng, NĐ 63/2014/NĐ-CP không đưa ra khái niệm trực tiếp về hợp đồng xây dựng mà đưa ra nguyên tắc chung về hợp đồng được ký kết sau khi đấu thầu, bao gồm cả hợp đồng xây dựng công trình

có sử dụng vốn NSNN, như sau:

Hợp đồng được ký kết giữa các bên là hợp đồng dân sự; được thỏa thuận bằng văn bản để xác lập trách nhiệm của các bên trong

việc thực hiện toàn bộ phạm vi công việc thuộc hợp đồng Hợp đồng đã được các bên ký kết, có hiệu lực và phù hợp với quy định của pháp luật là văn bản pháp lý ràng buộc trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng [13, Điều 89]

Từ những quy định nêu trên có thể rút ra, Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước là thỏa thuận bằng văn bản giữa Nhà nước và nhà thầu, trong đó Nhà nước yêu cầu bên còn lại thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình nói chung hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình nói chung được áp dụng riêng đối với những công trình xây dựng được đầu tư bằng nguồn vốn từ NSNN Cũng

giống như hợp đồng xây dựng công trình nói chung, hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng NSNN về bản chất cũng là hợp đồng kinh doanh nên cũng chịu sự điều chỉnh của pháp luật kinh doanh hiện hành

1.2.2 Đặc điểm hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Như đã phân tích ở trên, nguồn vốn đầu tư xây dựng công trình được lấy từ NSNN nên các công trình loại này thường được nhà nước quản lý, giám sát rất chặt chẽ để đảm bảo tính minh bạch và hiệu quả trong việc sử dụng vốn NSNN Dưới sự điều chỉnh của pháp luật, HĐXD công trình sử dụng NSNN ở Việt Nam là một hợp đồng dân sự -thương mại tương đối đặc biệt với những đặc trưng sau:

Một là, nội dung và hình thức của HĐXD công trình sử dụng NSNN buộc phải tuân thủ các quy định chặt chẽ của pháp luật về xây dựng cơ bản

Nói cách khác các hợp đồng xây dựng trong thực tế đều phải tuân thủ theo một khuôn mẫu chặt chẽ do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban (hợp đồng mẫu) Đây là khác biệt quan trọng nhất so với hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng nguồn vốn khác ngoài vốn NSNN Minh chứng rõ nét nhất

chính là việc nhà nước đã ban hành NĐ 37/2015/NĐ-CP, TT BXD và TT 03/2015/TT-BKHĐT để điều chỉnh riêng về nội dung và hình thức của một số hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN ở một

09/2011/TT-tỷ lệ nhất định Trong đó, NĐ 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết các nội dung

cụ thể trong một hợp đồng xây dựng có sử dụng vốn NSNN Trong khi đó,

TT 09/2011/TT-BXD và TT 03/2015/TT-BKHĐT lại quy định về mẫu hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN Mẫu hợp đồng ban hành kèm theo hai thông tư này mặc dù có hình thức khác nhau nhưng các nội dung chính trong hợp đồng về cơ bản là tương tự nhau

Hai là, một bên chủ thể hợp đồng bao giờ cũng là Nhà nước CHXHCN Việt Nam, đại diện bởi các cơ quan, tổ chức Nhà nước và chủ thể bên kia là nhà thầu xây dựng Cụ thể, chủ đầu tư công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN, theo quy định của Luật xây dựng 2015, được xác định “là cơ quan, tổ chức được người quyết định đầu tư giao quản lý, sử dụng vốn để đầu tư xây dựng” [35, Điều 7] Chi tiết hơn, Khoản 3 Điều 7 Luật này quy định:

Căn cứ điều kiện cụ thể của dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước, người quyết định đầu tư dự án giao cho Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng chuyên ngành, Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng khu vực làm chủ đầu tư; trường hợp không có Ban quản lý dự án thì người quyết định đầu tư lựa chọn cơ quan, tổ chức có đủ điều kiện

để làm chủ đầu tư [35]

Như vậy, chủ đầu tư công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN chỉ bao gồm cơ quan, tổ chức chứ không bao gồm cả cá nhân như các công trình xây dựng nhà ở, thương mại thông thường và chủ thể này phải thỏa mãn điều kiện là người do người quyết định đầu tư giao quản lý, sử dụng vốn để đầu tư xây dựng

Về phía chủ thể hợp đồng là nhà thầu xây dựng công trình có sử dụng

vốn NSNN, chủ thể nhà thầu là một thương nhân pháp nhân dưới hình thức công ty thường được lựa chọn theo phương thức đấu thầu quy định tại Luật đấu thầu [31, Điều 2] thay vì lựa chọn theo ý kiến chủ quan của chủ đầu tư giống như đối với các công trình xây dựng thông thường khác Vì luật đấu thầu thực chất là một cam kết về cạnh tranh lành mạnh và tính minh bạch để gia nhập WTO của Việt Nam cho nên lựa chọn nhà thầu xây dựng công trình

có sử dụng vốn NSNN thông qua phương thức đấu thầu mục đích hướng đến

là nâng cao tính minh bạch và cạnh tranh lành mạnh trong việc lựa chọn nhà thầu thi công xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN Do đó, quy định điều kiện lựa chọn nhà thầu thi công xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN là thông qua phương thức đấu thầu sẽ góp phần hạn chế những nhà thầu có năng lực kém, không đủ khả năng thực hiện công trình

Ba là, đối tượng của hợp đồng thường là những công trình hạ tầng quan trọng có đặc thù là được đầu tư bằng vốn NSNN những công trình hạ tầng cơ

bản được đầu tư bằng vốn NSNN thường là những công trình có ảnh hưởng lớn đến đời sống kinh tế - xã hội của đất nước và phải thỏa mãn những tiêu chuẩn, điều kiện nhất định của pháp luật Cụ thể, các dự án xây dựng được phép đầu tư bằng nguồn vốn NSNN thường phải là các dự án thỏa mãn tiêu chuẩn dự án quan trọng quốc gia, dự án nhóm A, dự án nhóm B và dự án nhóm C quy định tại Điều 7, Điều 8, Điều 9 và Điều 10 của Luật Đầu tư công 2014

Bốn là, việc thực hiện HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN chịu sự chi

phối của pháp luật chặt chẽ hơn so với các HĐXD thông thường Cụ thể, bên

cạnh việc phải tuân thủ các nguyên tắc chung về thực hiện HĐXD quy định trong Luật XD thì HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN còn phải tuân thủ các nguyên tắc điều chỉnh riêng đối với loại hợp đồng này được quy định tại các văn bản hướng dẫn như NĐ 37/2015/NĐ-CP

Năm là, việc thanh toán và quyết toán hợp đồng xây dựng công trình có

sử dụng vốn NSNN phải tuân theo trình tự, thủ tục luật định một cách chặt chẽ Như đã nêu ở trên, đặc điểm lịch sử phát triển kinh tế, chính trị của Việt

Nam là một nước XHCN có chế độ sở hữu công, sở hữu tập thể là chủ yếu cho nên việc quản lý và sử dụng vốn NSNN là một vấn đề rất nhạy cảm và được nhà nước quản lý chặt chẽ thông qua các văn bản pháp luật Cụ thể,

Điều 6 Luật NSNN quy định: “Các khoản thu, chi của ngân sách nhà nước đều phải được hạch toán, kế toán, quyết toán đầy đủ, kịp thời, đúng chế độ”

Theo đó, việc thanh toán và quyết toán hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN (chi NSNN) cũng chịu nhiều sự điều chỉnh, giám sát của pháp luật hơn so với hợp đồng xây dựng các công trình sử dụng nguồn vốn không thuộc NSNN nhất là trong bối cảnh điều kiện khả năng nguồn vốn NSNN dùng để đầu tư cho phát triển kinh tế - xã hội ở Việt Nam hiện nay còn hạn hẹp Biểu hiện rõ nét nhất chính là việc Chính phủ Việt Nam đã ban hành một văn bản pháp luật quy định riêng về quản lý, thanh toán vốn đầu tư và vốn

sự nghiệp có tính chất đầu tư thuộc nguồn NSNN, bao gồm cả hoạt động thanh toán và quyết toán hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN

1.2.3 Nguyên tắc ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng công trình

có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Đặt trong lịch sử phát triển kinh tế, chính trị của Việt Nam, việc sử dụng vốn NSNN, nhất là cho hoạt động xây dựng công trình, thường chịu nhiều sự điều chỉnh của pháp luật Theo đó, hợp đồng xây dựng những công trình loại này cũng thường được pháp luật quy định rất chi tiết và chặt chẽ Trước đây, Luật Xây dựng 2003 chỉ quy định đơn giản về khái niệm, nội dung chính, điều chỉnh, thưởng và phạt vi phạm đối với hợp đồng trong xây dựng nói chung mà không có quy định về nguyên tắc ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng Khắc phục điều này, NĐ 48/2010/NĐ-CP đã quy định chi tiết nguyên tắc ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn

NSNN tại Điều 4 và Điều 5 của Nghị định này Sau đó, Luật Xây dựng 2014

ra đời thay thế Luật Xây dựng 2003 và NĐ 37/2015/NĐ-CP ra đời thay thế

NĐ 48/2010/NĐ-CP đã điều chỉnh lại quy định về nguyên tắc ký kết và thực hiện hợp đồng trong hoạt động xây dựng Trong đó, Luật Xây dựng 2014 quy định về nguyên tắc ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng nói chung còn NĐ 37/2015/NĐ-CP quy định về nguyên tắc ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN nói riêng Cụ thể:

có thỏa thuận khác [35, Điều 138, Khoản 2]

Ngoài các nguyên tắc ký kết hợp đồng nói trên, hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN còn phải đảm bảo các nguyên tắc đặc thù quy định tại NĐ 37/2015/NĐ-CP như sau:

- Tại thời điểm ký kết hợp đồng bên nhận thầu phải đáp ứng điều kiện năng lực hành nghề, năng lực hoạt động theo quy định của pháp luật về xây dựng Đối với nhà thầu liên danh, việc phân chia khối lượng công việc trong thỏa thuận liên danh phải phù hợp

với năng lực hoạt động của từng thành viên trong liên danh Đối với nhà thầu chính nước ngoài, phải có cam kết thuê thầu phụ trong nước thực hiện các công việc của hợp đồng dự kiến giao thầu phụ khi các nhà thầu trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu

- Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng với một hay nhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc Trường hợp chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều nhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảo đảm sự thống nhất, đồng bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến

độ, chất lượng, hiệu quả đầu tư của dự án đầu tư xây dựng

- Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện

- Giá ký kết hợp đồng không được vượt giá trúng thầu hoặc kết quả đàm phán, thương thảo hợp đồng xây dựng, trừ khối lượng phát sinh ngoài phạm vi công việc của gói thầu được Người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép [14, Điều 4]

1.2.3.2 Nguyên tắc thực hiện hợp đồng xây dựng

Theo quy định của NĐ 37/2015/NĐ-CP, khi thực hiện hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN, các bên hợp đồng phải đảm bảo các nguyên tắc thực hiện hợp đồng xây dựng nói chung theo quy định tại Khoản 3 Điều 138 Luật Xây dựng số 2014 Cụ thể, Khoản 3 Điều 138 Luật Xây dựng

số 2014 quy định về nguyên tắc thực hiện hợp đồng xây dựng như sau:

- Các bên hợp đồng phải thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng về phạm vi công việc, yêu cầu chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác;

có thể có nhiều loại với nội dung khác nhau Theo quy định của NĐ 37/2015/NĐ-CP, pháp luật hiện hành ở Việt Nam phân loại hợp đồng xây dựng thành một số loại như sau [14, Điều 3]:

1.2.4.1 Dựa vào tính chất, nội dung công việc, hợp đồng xây dựng có các loại sau

- Hợp đồng tư vấn xây dựng (viết tắt là hợp đồng tư vấn) là hợp đồng

để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc tư vấn trong hoạt động đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng thi công xây dựng công trình (viết tắt là hợp đồng thi công xây dựng) là hợp đồng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình là hợp đồng thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình của một dự án đầu tư;

- Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ (viết tắt là hợp đồng cung cấp thiết bị) là hợp đồng thực hiện việc cung cấp thiết bị để lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công

nghệ là hợp đồng cung cấp thiết bị cho tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là Engineering - Construction viết tắt là EC) là hợp đồng để thực hiện việc thiết

kế và thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình là hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ (tiếng Anh là Engineering - Procurement viết tắt là EP) là hợp đồng để thực hiện việc thiết

kế và cung cấp thiết bị để lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầu thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ là hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ cho tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là Procurement - Construction viết tắt là PC) là hợp đồng để thực hiện việc cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình là hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là Engineering - Procurement - Construction viết tắt là EPC) là hợp đồng để thực hiện các công việc từ thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ đến thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu EPC là hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng chìa khóa trao tay là hợp đồng xây dựng để thực hiện toàn

bộ các công việc lập dự án, thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công là hợp đồng xây dựng để cung cấp kỹ sư, công nhân (gọi chung là nhân lực), máy, thiết

bị thi công và các phương tiện cần thiết khác để phục vụ cho việc thi công công trình, hạng mục công trình, gói thầu hoặc công việc xây dựng theo thiết

kế xây dựng;

1.2.4.2 Dựa vào hình thức, cơ cấu giá hợp đồng, hợp đồng xây dựng

Nghị định số 85/2009/NĐ-CP ngày 15/10/2009 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng (NĐ 85/2009/NĐ-CP) quy định hợp đồng xây dựng gồm có 4 loại:

- Hợp đồng trọn gói là hợp đồng không được điều chỉnh trong quá trình thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng theo thỏa thuận trong hợp đồng (là những tình huống thực tiễn xảy ra nằm ngoài tầm kiểm soát và khả năng lường trước của chủ đầu tư, nhà thầu, không liên quan đến sai phạm hoặc sơ xuất của chủ đầu tư, nhà thầu, như: chiến tranh, bạo loạn, đình công, hỏa hoạn, thiên tai, lũ lụt, dịch bệnh, cách ly do kiểm dịch, cấm vận)

- Hợp đồng theo đơn giá là giá trị thanh toán được tính bằng cách lấy đơn giá trong hợp đồng hoặc đơn giá được điểu chỉnh nêu trong hợp đồng nhân với khối lượng, số lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện Hợp đồng theo đơn giá gồm 2 loại: Hợp đồng theo đơn giá cố định và hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh

- Hợp đồng theo thời gian là hợp đồng áp dụng cho các nhà thầu mà công việc của họ liên quan nhiều đến thời gian làm việc trong công trình xây dựng, như mức thù lao chuyên gia…

- Hợp đồng theo giá kết hợp là hợp đồng xây dựng sử dụng kết hợp các loại giá hợp đồng nêu từ mục thứ nhất đến mục thứ ba ở trên Nói cách khác, trong một hợp đồng xây dựng có nhiều công việc tương ứng với các loại giá hợp đồng, thì hợp đồng có thể áp dụng kết hợp các loại giá hợp đồng Hợp

đồng theo giá kết hợp bao gồm nhiều hình thức hợp đồng: trọn gói, theo đơn giá, theo thời gian

1.2.4.3 Dựa vào mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, hợp đồng xây dựng có các loại sau

- Hợp đồng thầu chính là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa chủ đầu

tư với nhà thầu chính hoặc tổng thầu

- Hợp đồng thầu phụ là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa nhà thầu chính hoặc tổng thầu với nhà thầu phụ

- Hợp đồng giao khoán nội bộ là hợp đồng giữa bên giao thầu và bên nhận thầu thuộc một cơ quan, tổ chức

- Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài là hợp đồng xây dựng được

ký kết giữa một bên là nhà thầu nước ngoài với nhà thầu trong nước hoặc chủ đầu tư trong nước

1.2.4.4 Dựa vào nguồn vốn và cơ cấu vốn, hợp đồng xây dựng có các loại sau

- HĐXD công trình có sử dụng trên 30% vốn NSNN hoặc sử dụng dưới 30% vốn NSNN nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án Đây là những hợp đồng chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật do có sử dụng lượng vốn NSNN lớn Những HĐXD công trình có vốn NSNN thuộc nhóm này bắt buộc phải áp dụng theo mẫu luật định và nội dung các điều khoản của hợp đồng thì phải tuân thủ quy định pháp luật Cụ thể, theo quy định của TT 09/2011/TT-BXD thì hợp đồng đối với các công trình sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên, trong đó có HĐXD vốn NSNN, phải áp dụng theo mẫu Hợp đồng thi công xây dựng ban hành kèm theo Thông tư này [6, Điều 1] Ngoài ra, theo quy định của NĐ 37/2015/NĐ-CP mới ban hành thì ngoài các công trình sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên như nêu trên thì hợp đồng xây dựng của các công trình có sử dụng vốn nhà nước, vốn DNNN dưới 30%

nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án cũng phải tuân theo quy định của NĐ 37/2015/NĐ-CP [14, Điều 1]

- HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN không thuộc nhóm các hợp

đồng nêu trên Đây là những loại hợp đồng ít chịu sự điều chỉnh của pháp luật hơn so với các hợp đồng nêu trên vì số vốn NSNN đầu tư cho nhóm các công trình này không cao Đối với HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN thuộc nhóm này, các bên trong hợp đồng có thể lựa chọn tự thỏa thuận về nội dung của hợp đồng nhưng vẫn phải đảm bảo đủ những điều khoản tối thiểu phải có trong một hợp đồng dân sự và những điều khoản đó phải phù hợp với quy định của pháp luật

- HĐXD công trình không sử dụng vốn NSNN Loại hợp đồng này ít chịu sự điều chỉnh của pháp luật hơn so với hai loại HĐXD nêu trên Pháp luật hiện hành không quy định mẫu cụ thể đối với HĐXD loại này nhưng cũng khuyến khích các chủ thể khi giao kết loại HĐXD này áp dụng theo mẫu hợp đồng quy định tại TT 09/2011/TT-BXD và NĐ 37/2015/NĐ-CP

1.3 Pháp luật điều chỉnh Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Như đã nêu ở trên, Việt Nam là một nước XHCN có chế độ sở hữu tập thể nắm vai trò chủ chốt, vốn NSNN thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện nhân dân quản lý và sử dụng nên vấn đề chi NSNN thường được Nhà nước đặc biệt quan tâm Cũng với điểm đặc thù đó, HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN cũng thường nhận được sự quản lý và giám sát đặc biệt của Nhà nước Biểu hiện rõ nét nhất của sự quản lý và giám sát đặc biệt này chính

là HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN chịu sự điều chỉnh của rất nhiều luật

và văn bản dưới luật, đan xen chặt chẽ giữa luật công và luật tư Pháp luật quy định về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước bao gồm các nhóm văn bản pháp luật sau:

1.3.1 Nhóm văn bản pháp luật quy định về cơ sở ký kết và thực hiện hợp đồng

Những văn bản pháp luật thuộc nhóm luật tư như Luật Thương mại

2005 và BLDS 2005 chính là nền tảng pháp lý cho việc ký kết và thực hiện hợp đồng nói chung, trong đó có HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN Trong khi đó, những văn bản pháp luật thuộc nhóm luật công như Luật NSNN

2015, Luật Đầu tư công 2014, Luật XD 2014 lại quy định trực tiếp cơ sở pháp

lý cho việc ký kết và thực hiện HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN

1.3.2 Nhóm văn bản pháp luật quy định về một số nội dung của hợp đồng

Quy định về chủ thể hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN, cụ thể về lựa chọn nhà thầu thi công xây dựng công trình, thì có Luật Đấu thầu 2013 quy định về phương thức lựa chọn nhà thầu; NĐ 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu

Quy định về vấn đề thanh toán và quyết toán hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN thì có Pháp lệnh ngoại hối số 28/2005/PL-UBTVQH11 ngày 13/12/2005 của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội (Pháp lệnh ngoại hối 2005) và Pháp lệnh 06/2013/UBTVQH13 ngày 18/3/2013 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Pháp lệnh ngoại hối (Pháp lệnh ngoại hối 2013) quy định về đồng tiền thanh toán trong hợp đồng xây dựng; Nghị định số 32/2015/NĐ-CP ngày 25/3/2015 của Chính phủ quy định về quản lý chi phí đầu tư xây dựng (NĐ 32/2015/NĐ-CP) (gồm tổng mức đầu tư xây dựng, dự toán xây dựng, dự toán gói thầu xây dựng, định mức xây dựng, giá xây dựng, chỉ số giá xây dựng, chi phí quản lý dự án và tư vấn đầu tư xây dựng, thanh toán và quyết toán hợp đồng xây dựng; thanh toán

và quyết toán vốn đầu tư xây dựng công trình; quyền và nghĩa vụ của người quyết định đầu tư, chủ đầu tư, nhà thầu xây dựng và nhà thầu tư vấn trong quản lý chi phí đầu tư xây dựng) áp dụng đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân có

liên quan đến quản lý chi phí đầu tư xây dựng các dự án sử dụng vốn NSNN

và vốn nhà nước ngoài ngân sách theo quy định; NĐ 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng trong đó có nội dung thanh toán và quyết toán hợp đồng; Nghị định số 222/2013/NĐ-CP ngày 31/12/2013 của Chính phủ quy định về thanh toán bằng tiền mặt (NĐ 222/2013/NĐ-CP), trong đó vốn Nhà nước (bao gồm cả vốn NSNN) không được thanh toán bằng tiền mặt trong các giao dịch, kể cả thanh toán cho hợp đồng xây dựng công trình; TT 86/2011/TT-BTC quy định về quản lý, thanh toán vốn đầu tư và vốn sự nghiệp có tính chất đầu tư thuộc nguồn NSNN

Quy định về vấn đề đảm bảo chất lượng công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN thì ngoài các văn bản đã nêu ở trên như Luật Xây dựng 2015; NĐ 37/2015/NĐ-CP thì còn có NĐ 46/2015/NĐ-CP quy định về bảo trì công trình xây dựng và quản lý chất lượng công trình xây dựng; Thông tư số 10/2013/TT-BXD ngày 25/7/2013 của Bộ Xây dựng quy định chi tiết một số nội dung về quản lý chất lượng công trình xây dựng (TT 10/2013/TT-BXD)

và TT 09/2014/TT-BXD quy định chi tiết thi hành một số điều của Nghị định

số 15/2013/NĐ-CP ngày 6/2/2013 của Chính phủ về quản lý chất lượng công trình xây dựng (NĐ 15/2013/NĐ-CP) trước đây

1.3.3 Nhóm văn bản pháp luật quy định về hình thức của hợp đồng

Riêng hình thức của hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN còn được điều chỉnh bởi mẫu hợp đồng thi công xây dựng TT 09/2011/TT-BXD của Bộ Xây dựng; mẫu hợp đồng ban hành kèm theo Hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp quy định tại TT 03/2015/TT-BKHĐT của Bộ KHĐT; mẫu hợp đồng ban hành kèm theo Hồ sơ mời thầu gói thầu mua sắm hàng hóa (bao gồm cả hoạt động mua sắm hàng hóa và hoạt động xây lắp) quy định tại Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT ngày 16/6/2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về việc quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu mua sắm hàng

hóa (TT 05/2015/TT-BKHĐT) và NĐ 37/2015/NĐ-CP Trong 2 thông tư này cũng có cả những quy định về chủ thể, thanh toán và quyết toán, bảo đảm chất lượng công trình của hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN

Như vậy, pháp luật về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN là hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh mối quan hệ hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN Trong đó, có cả luật công và luật

tư, có cả luật và văn bản dưới luật, có văn bản pháp luật điều chỉnh trực tiếp

và cũng có cả văn bản điều chỉnh gián tiếp Những văn bản pháp luật này quy định chi tiết từ hình thức đến nội dung các điều khoản của hợp đồng, quy định

cả trình tự, thủ tục ký kết và thực hiện hợp đồng, thi công xây dựng công trình

có sử dụng vốn NSNN Điều này cho thấy có sự can thiệp khá sâu sắc của Nhà nước đối với loại hợp đồng dân sự - thương mại đặc biệt là HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN

1.4 Pháp luật của Trung Quốc về hợp đồng xây dựng công trình có

sử dụng vốn ngân sách nhà nước

1.4.1 Khái quát về bối cảnh kinh tế chính - trị xã hội của Trung Quốc

Sau ba mươi năm thực hiện “giải phóng tư tưởng, thực sự cầu thị và tiến cùng thời đại”, công cuộc cải cách mở cửa ở Trung Quốc đã giành được

những thành tựu to lớn và quan trọng cả về lý luận và thực tiễn Những thành tựu mà nhân dân các dân tộc Trung Quốc giành được là rất đáng nể, cụ thể: kinh tế tăng trưởng tăng liên tục, giai đoạn 1978 - 2007, GDP bình quân tăng hơn 9%, thực lực kinh tế từ vị trí thứ 10 tăng lên thứ 4, ngoại thương từ thứ

32 vươn lên thứ 3, thu hút đầu tư nước ngoài đứng thứ 2 và dự trữ ngoại tệ đứng đầu thế giới Đời sống nhân dân Trung Quốc nhờ đó đã từ chỗ chưa giải quyết được vấn đề no ấm, nay về tổng thể đã bước vào giai đoạn khá giả, thu nhập bình quân đầu người tăng trưởng nhanh góp phần nâng cao vị thế của Trung Quốc trên trường quốc tế Những điều này cho thấy con đường xây

dựng CNXH đặc sắc Trung Quốc mà Đảng, Chính phủ và nhân dân Trung Quốc lựa chọn là đúng đắn, không những phù hợp với thực tiễn, giúp cho Trung Quốc phát triển, mà còn đóng góp nhất định cho sự tăng trưởng của kinh tế thế giới đồng thời cung cấp những bài học kinh nghiệm có giá trị tham khảo rất tốt cho các nước đang phát triển khác, nhất là các nước đang trong quá trình chuyển đổi như Việt Nam [43]

Trong khi đó, Việt Nam là nước láng giềng cũng có nhiều điểm tương đồng với Trung Quốc về lịch sử phát triển kinh tế và chính trị Công cuộc đổi mới do Đảng Cộng sản Việt Nam khởi xướng và lãnh đạo từ năm 1986 cũng

đã giành được những thành tựu quan trọng và có ý nghĩa lịch sử Trong quá trình đổi mới đất nước, Đảng và Chính phủ Việt Nam rất coi trọng tham khảo kinh nghiệm nước ngoài, đặc biệt là của Trung Quốc Từ những kinh nghiệm cải cách mở cửa của Trung Quốc, Việt Nam đã rút ra một vài bài học có giá trị gợi ý trong quá trình đổi mới và phát triển như: kiên trì lập trường mở cửa

ra thế giới, coi toàn cầu hoá là cơ hội ngàn năm có một mà Trung Quốc phải nắm lấy để tiến lên; xây dựng 5 đặc khu kinh tế, tạo đột phá mạnh, tạo đà lan toả phát triển nhanh và rộng; tăng trưởng nhanh và phát triển bền vững; phát triển xí nghiệp hương trấn; cải cách khu vực doanh nghiệp nhà nước; kết hợp cải cách kinh tế với cải cách chính trị; huy động sức mạnh của người Hoa ở nước ngoài Chính vì lẽ đó, trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả đã lựa chọn Trung Quốc làm hình mẫu để soi chiếu quy định của pháp luật về vấn đề hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN Trên cơ sở đó tìm ra những ưu điểm, hạn chế của pháp luật Việt Nam khi quy định về vấn

đề này cũng như đưa ra những giải pháp hoàn thiện hơn nữa quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN, góp phần phát triển kinh tế - xã hội của đất nước

Ở Trung Quốc, quá trình soạn thảo luật xây dựng kéo dài hơn 10 năm

và xem xét 5 phương án: Luật Kiến thiết điều chỉnh toàn bộ quá trình đầu tư xây dựng; Luật Thị trường xây dựng chỉ điều chỉnh các quan hệ thị trường; Luật Ngành nghề xây dựng tập trung quản lý ngành công nghiệp xây dựng,

không đề cập đến khảo sát thiết kế; Luật Xây dựng (phương án chọn); Luật

Xây dựng nhà cửa chỉ điều chỉnh hoạt động xây dựng nhà cửa đang nẩy sinh

nhiều quan hệ phức tạp Kết quả, Luật Xây dựng được lựa chọn và ban hành năm 1997, điều chỉnh quá trình từ lập dự án, khảo sát thiết kế, tổ chức đấu thầu đến thi công và bàn giao sử dụng [43] Luật Xây dựng Trung Quốc gồm

8 Chương: 1) Quy tắc chung; 2) Cấp phép xây dựng và hành nghề xây dựng; 3) Giao nhận thầu; 4) Dịch vụ tư vấn quản lý dự án (gọi là giám lý công trình); 5) Quản lý an toàn xây dựng; 6) Quản lý chất lượng xây dựng; 7) Trách nhiệm pháp luật; 8) Điều khoản thi hành [43] Bên cạnh đó, nhiều quy định pháp luật liên quan được đưa vào các luật khác như Luật Quy hoạch đô thị, nông thôn (2007), Luật cấp phép hành chính (2003), Luật Hợp đồng (1999), Luật Đấu thầu (1999), Luật bảo vệ di sản (2002), Luật Chất lượng sản

phẩm (2000) và Luật An toàn sản xuất (2002) [44] Luật Xây dựng của Trung

Quốc ban hành từ năm 1997 tính đến nay đã được 18 năm nhưng vẫn đang có hiệu lực thi hành, trong khi đó, Luật Xây dựng của Việt Nam ban hành lần đầu năm 2003, trải qua 12 năm áp dụng trên thực tiễn đã phải sửa đổi, bổ sung một lần vào năm 2009 và gần đây nhất là được thay thế bằng Luật XD 2014 Điều này cho thấy tính ổn định của pháp luật Việt Nam thấp hơn nhiều so với pháp luật Trung Quốc Đây cũng chính là điểm hạn chế của pháp luật khiến nhiều nhà đầu tư nước ngoài thấy e ngại khi có ý định đầu tư vào Việt Nam

1.4.2 Các đặc điểm của pháp luật Trung Quốc về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Cũng là một nước XHCN có nền kinh tế chuyển đổi giống Việt Nam, hoạt động xây dựng ở Trung Quốc cũng có sự hiện diện dày đặc của Nhà

nước Thống kê số liệu ở Trung Quốc đã chỉ ra tổng vốn đầu tư xây dựng toàn

xã hội chiếm 45% GDP Ngành xây dựng và các ngành có liên quan đóng góp 1/4 GDP, tạo việc làm cho 42 triệu lao động (2004) Tuy nhiên, dưới góc độ điều chỉnh của pháp luật thì quy định pháp luật về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN của Trung Quốc có vài điểm khác biệt so với quy định của pháp luật của Việt Nam Cụ thể như sau:

1.4.2.1 Quy định về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Nhà nước Trung Quốc không can thiệp quá sâu vào hoạt động xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN như Việt Nam Cụ thể, luật pháp Việt Nam vừa quy định chi tiết về mẫu hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN tại TT 09/2011/TT-BXD và TT 03/2015/TT-BKHĐT lại vừa có

NĐ 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về nội dung của nhóm hợp đồng này Trong khi đó, pháp luật Trung Quốc không áp đặt mẫu riêng đối với HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN mà chỉ có văn bản pháp luật điều chỉnh về hợp đồng dự án xây dựng nói chung là Luật hợp đồng 1999

Trong Luật hợp đồng 1999 của Trung Quốc có một chương riêng quy

định về hợp đồng dự án là chương XVI (Chapter XVI Construction Project Contracts) Theo quy định tại Điều 269 Luật hợp đồng 1999 của Trung Quốc,

hợp đồng dự án xây dựng được hiểu là hợp đồng mà bên nhà thầu thực hiện hoạt động xây dựng của dự án và được bên mời thầu thanh toán tương ứng

(Article 269 A "construction project contract" is a contract whereby the

contractor carries out the construction of the project and the offering party pays the price therefor) [46] Nói cách khác, hợp đồng dự án

contract-xây dựng quy định tại Luật hợp đồng 1999 của Trung Quốc áp dụng đối với các công trình xây dựng thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật đấu thầu 1999 của Trung Quốc, bao gồm cả các công trình có sử dụng vốn NSNN ở Trung