Đồ án tốt nghiệp các cách giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Chính vì vậy, “Luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế” sẽ là mộttrong những vấn đề mà doanh nhân phải tìm hiểu.Trong quá trình đàm phán ký hết hợp đồngmua bán hàng hóa quốc t

LỜI MỞ ĐẦU

Kể từ khi Việt Nam gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) đến nay, các quan hệthương mại quốc tế giữa thương nhân trong nước và thương nhân nước ngoài được thiết lậpngày càng nhiều và tỷ lệ thuận với nó là số lượng hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tăng lênnhanh chóng Tuy nhiên, một thực tế là còn khá nhiều thương nhân trong nước tỏ ra lúng túngkhi tham gia đàm phán, ký kết các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, điều này xuất phát từviệc chưa nắm và hiểu rõ các vấn đề liên quan đến luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hànghóa quốc tế Chính vì vậy, “Luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế” sẽ là mộttrong những vấn đề mà doanh nhân phải tìm hiểu.Trong quá trình đàm phán ký hết hợp đồngmua bán hàng hóa quốc tế, các chủ thể có quyền tự do lựa chọn luật áp dụng để điều chỉnh cácquan hệ trong hợp đồng.Việc này sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các bên trong việc chọn luật

để điều chỉnh phù hợp với ý chí của mình khi có tranh chấp xảy ra

Từ thực tế đó, em xin chọn đề tài “Các cách giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế” Đề tài gồm những đặc điểm chính sau:

>Đối tượng nghiên cứu: các cáchgiải quyết tranh chấp phát sinh trong hợp đồng muabán hàng hóa quốc tế

>Mục tiêu: điều chỉnh các bất đồng xung đột dựa trên những căn cứ và bằng nhữngphương thức khác nhau do các bên lựa chọn

Những nội dung chính được đề cập đến trong đề tài gồm:

Phần I.Cơ sở lý luận

Phần II.Khái quát về hợp đồng mua bán hàng hóa

Phần III.Các cách giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa

Em thực hiện xin chân thành cảm ơn PGS.TS Nguyễn Hợp Toàn đã tận tình hướngdẫn em thực hiện đề tài này

Hà Nội, ngày 15 tháng 11 năm 2009

Sinh viên thực hiện Nguyễn Thu Trang A– Lớp Luật 48

1.CƠ SỞ LÝ LUẬN

1.1.Khái niệm:

-Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là một hình thức pháp lý của quan hệ thương mại

quốc tế, chính vì vậy nó bị sự điều chỉnh bởi nguồn luật thương mại quốc tế, bao gồm các điềuước về mua bán hàng hóa quốc tế, các tập quán quốc tế về thương mại, tiền lệ pháp và phápluật quốc gia

-Điều ước quốc tế về thương mại là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa các quốc gia và các

chủ thể của luật quốc tế, trên cơ sở tự nguyện và bình đẳng, nhằm ấn định, thay đổi hoặc chấmdứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thương mại quốc tế Căn cứ vào chủ thể,điều ước quốc tế được phân thành hai loại là điều ước quốc tế song phương và điều ước quốc

Tuy nhiên, Việt Nam chưa tham gia công ước Viên 1980, nên về nguyên tắc Công ướckhông có hiệu lực ràng buộc đối với các chủ thể là thương nhân Việt Nam trong quan hệ hợpđồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

-Công ước Rome ngày 19/6/1980 về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ phát sinh từ hợpđồng Công ước này được ký kết bởi 9 nước thành viên châu Âu, sau đó có sự tham gia của 6nước châu Âu khác

+hiệp định buôn bán hàng dệt may Việt Nam - EU

+và gần 100 hiệp định thương mại song phương mà Việt Nam đã ký với các nướckhác

-Tập quán thương mại (lex mercatoria) là các thói quen thương mại được hình thành từ lâu

đời, có nội dung rõ ràng, được áp dụng liên tục trong thương mại quốc tế, được chấp nhận cógiá trị pháp lý bắt buộc

Thông thường, tập quán, tập quán thương mại quốc tế trở thành luật áp dụng chung đốivới hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khi các bên lựa chọn

Một trong những tập quán thông dụng trong thương mại quốc tế hiện nay là các điều kiệnthương mại quốc tế - Incoterms (International Commercial Terms) do Phòng thương mại quốc

tế - ICC ban hành năm 1936, được sửa đổi bổ sung năm 1953, 1967, 1980, 1990 và gần đâynhất là năm 2000; Quy tắc chung về tập quán và thực hành tín dụng chứng từ (UCP 500); Bộnguyên tắc của UNIDROIT; Luật mẫu của trọng tài UNCITRAL ban hành năm 1985; Côngước New York năm 1958…

-Tiền lệ pháp (án lệ) về thương mại là các quy tắc pháp luật hình thành từ thực tiễn xét xử

của Tòa án được gọi là tiền lệ pháp và chủ yếu được áp dụng tại các nước theo hệ thống luậtAnh - Mỹ (Anglo Saxon), tại đây các Tòa án thường sử dụng một hoặc một số phán quyết củaTòa án đã được công bố để làm khuôn mẫu áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp tương tự

Pháp luật quốc gia với tư cách là nguồn luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa củaquốc gia đó Luật quốc gia trở thành luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tếtrong các trường hợp sau:

+Khi các bên ký kết hợp đồng thỏa thuận trong điều khoản luật áp dụng của hợp đồng

về việc chọn luật của một bên hoặc bên thứ ba để điều chỉnh hợp đồng

+Khi điều khoản về luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được quyđịnh trong các điều ước quốc tế liên quan, luật quốc gia đương nhiên trở thành luật áp dụng +Khi có quy định của pháp luật quốc gia

Theo pháp luật Việt Nam thì tư cách pháp lý của mỗi bên tham gia hợp đồng và hình thứccủa hợp đồng được quy định tại Bộ luật dân sự 2005 (BLDS) và Luật thương mại 2005(LTM)

Trong quá trình đàm phán ký hết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, các chủ thể cóquyền tự do lựa chọn luật áp dụng để điều chỉnh các quan hệ trong hợp đồng (lex voluntaties).Việc này sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các bên trong việc chọn luật để điều chỉnh phù hợp với

ý chí của mình khi có tranh chấp xảy ra Đây là nguyên tắc lựa chọn luật áp dụng được luậtquốc tế và luật của nhiều quốc gia thừa nhận

Trong pháp luật Việt Nam, nguyên tắc tự do xác định luật được áp dụng tại Điều 759 BLDS 2005 và Khoản 2 Điều 5 LTM 2005 Bên cạnh đó, nguyên tắc xác định luật áp dụng

trên cơ sở mối quan hệ gắn bó cũng được sử dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.Theo đó, nguyên tắc này được áp dụng khi các bên không có sự thỏa thuận chọn luật áp dụngkhi ký kết hợp đồng (trong hợp đồng không có điều khoản hay nội dung nào về việc chọn luật

áp dụng)

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, việc xác định luật áp dụng cho hợp đồng mua bánhàng hóa quốc tế được quy định tại BLDS; LTM; Bộ luật hàng hải năm 2005 (BLHH); Luậthàng không dân dụng Việt Nam 1992 (LHKDD), được sửa đổi, bổ sung năm 1995; Pháp lệnhtrọng tài Thương mại 2003 (PLTTTM)

Theo đó, Điều 758 BLDS quy định quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự

có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt

Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổchức Việt Nam, nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nướcngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài

Điều 4 và Điều 5 LTM quy định về các loại nguồn pháp luật có thể áp dụng cho hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế

Điều 3 BLHH quy định về pháp luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng hàng hải trong thương

mại

Điều 4 LHKDD quy định tổ chức, cá nhân Việt Nam có thể thỏa thuận với tổ chức, cá nhân

nước ngoài về việc áp dụng pháp luật nước ngoài khi ký kết hợp đồng vận chuyển, dịch vụhàng không với điều kiện không vi phạm điều cấm của pháp luật và phong tục tập quán ViệtNam

Điều 5 quy định về việc xác định pháp luật áp dụng khi có xung đột pháp luật

Điều 7 PLTTTM quy định các bên trong quan hệ hợp đồng thương mại có quyền tự do thỏa

thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng và cơ quan trọng tài sẽ áp dụng phápluật do các bên lựa chọn để giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng Tuy nhiên, quyền tự

do lựa chọn luật của các bên bị hạn chế

Ngoài ra, khoản 5 Điều 49 của PLTTTM còn quy định ngoài quyền tự do lựa chọn và áp

dụng pháp luật nước ngoài, các bên còn có quyền thỏa thuận chọn tập quán thương mại quốc

tế để điều chỉnh quan hệ tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

2.KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ

2.1.Khái niệm :

-Hợp đồng mua bán quốc tế còn gọi là hợp đồng xuất nhập khẩu hoặc hợp đồng mua bán

ngoại thương là sự thoả thuận giữa các đương sự có trụ sở kinh doanh ở các nước khác nhau,theo đó một bên gọi là bên xuất khẩu(Bên bán) có nghĩa vụ chuyển vào quyền sở hữu của mộtbên khác gọi là bên nhập khẩu (Bên mua) một tài sản nhất định, gọi là hàng hoá; bên mua cónghĩa vụ nhận hàng và trả tiền hàng

-Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là sự thoả thuận ý chí giữa các thương nhân có trụ

sở kinh doanh đặt ở các quốc gia khác nhau, theo đó một bên gọi là Bên xuất khẩu có nghĩa vụgiao hàng và chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho một bên khác gọi là Bên nhập khẩu và nhậnthanh toán; và Bên nhập khẩu có nghĩa vụ thanh toán cho Bên xuất khẩu, nhận hàng và quyền

sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận

-Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là hợp đồng song vụ: mỗi bên ký kết hợp đồng đều

có nghĩa vụ đối với nhau Bên xuất khẩu có nghĩa vụ giao hàng cho Bên nhập khẩu còn Bênnhập khẩu có nghĩa vụ thanh toán cho Bên xuất khẩu

-Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là hợp đồng có đền bù: bên có nghĩa vụ thì cũng có

quyền lợi và ngược lại Bên nhập khẩu được hưởng quyền lợi nhận hàng và đổi lại phải cónghĩa vụ trả tiền cân xứng với giá trị đã được giao Ngược lại, Bên xuất khẩu nhận được tiềnphải có nghĩa vụ giao hàng

2.1.1.Ðịnh nghĩa trên đây nêu rõ:

-Bản chất của hợp đồng này là sự thoả thuận của các bên ký kết (các bên đương sự) -Chủ thể của hợp đồng là Bên bán (bên xuất khẩu) và bên mua (bên nhập khẩu) Họ có trụ

sở kinh doanh ở các nước khác nhau Bên bán giao một giá trị nhất định, và để đổi lại, bênmua phải trả một đối giá (Counter value) cân xứng với giá trị đã được giao (Contract withconsideration)

-Ðối tượng của hợp đồng này là tài sản; do được đem ra mua bán tài sản này biến thànhhàng hoá Hàng hoá này có thể là hàng đặc tính (Specific goods) và cũng có thể là hàng đồngloại (Generic goods)

-Khách thể của hợp đồng này là sự di chuyển quyền sở hữu hàng hoá (chuyển chủ hànghoá) Ðây là sự khác biệt so với hợp đồng thuê mướn (vì hợp đồng thêu mướn không tạo ra sựchuyển chủ), so với hợp đồng tặng biếu (vì hợp đồng tặng biếu không có sự cân xứng giữanghĩa vụ và quyền lợi)

2.2 Ðiều kiện hiệu lực của hợp đồng mua bán quốc tế

2.2.1.Theo điều 81 của BLTM 1997 Việt Nam Hợp đồng mua bán quốc tế có hiệu lực khi

có đủ các điều kiện sau đây:

(a) Chủ thể của hợp đồng là bên mua và bên bán phải có đủ tư cách pháp lý.(b) Hàng hoá theo hợp đồng là hàng hoá được phép mua bán theo quy định của pháp luật.(c) Hợp đồng mua bán quốc tế phải có các nội dung chủ yếu mà luật pháp đã quy định.(d) Hình thức của hợp đồng phải là văn bản

Dưới đây chúng ta phân tích bốn điều kiện nói trên

(a) : Chủ thể của hợp đồng mua bán quốc tế.

-Về phía Việt Nam, theo nghị định 57/1998/NÐ - CP ngày 31/7/1998, phải là doanhnghiệp đã có đăng ký kinh doanh (theo thủ tục thành lập doanh nghiệp) và đã đăng ký mã sốkinh doanh XNK tại cục hải Quan tỉnh, thành phố -Doanh nghiệp không được phép xuất nhập khẩu những mặt hàng cấm xuất nhập khẩu.Ðối với mặt hàng được phép NK, XK có điều kiện, họ phải xin được hạn ngạch (trường hợphàng thuộc nhà nước quản lý bằng hạn ngạch) hoặc được giâý phép (trường hợp hàng thuộcdiện nhà nước quản lý bằng giấy phép kinh doanh XNK)

(b): đối tượng hợp đồng phải là hàng được phép xuất nhập khẩu theo các văn bản pháp luật

hiện hành

(c) : nội dung của hợp đồng bao gồm những điều khoản, mà theo điều 50 của Luật thương

mại, buộc phải có Ðó là:

- Tên hàng

- Số lượng;

- Quy cách chất lượng;

- Giá cả;

- Phương thức thanh toán;

- Ðịa điểm và thời gian giao nhận hàng

Ngoài ra các bên có thể thoả thuận thêm những nội dung, những điều khoản cho hợp đồng

(d): hình thức hợp đồng phải là hình thức văn bản Ðó có thể là bản hợp đồng (hoặc bản thoả

thuận ) có chữ ký của hai bên, cũng có thể là những thư từ, điện tín, điện chữ, thư điện tử bao gồm:

Chào hàng + Chấp nhận chào hàng = Hợp đồng đã giao kết

Hoặc

Ðặt hàng + Xác nhận đặt hàng = Hợp đồng đã giao kết

2.2.2 Về hiệu lực của hợp đồng mua bán hàng hoá theo quy định của CISG

-Các quy định của CISG được thiết lập trên cơ sở tôn trọng tối đa quyền thoả thuận củacác bên trong hợp đồng và hạn chế tối đa sự can thiệp đến tính hiệu lực của hợp đồng mà cácbên mong muốn được thực hiện CISG quy định rõ, trừ trường hợp có quy định rõ ràng, Côngước không liên quan tới tính hiệu lực của hợp đồng hoặc của bất kỳ quy định nào trong hợpđồng (Điều 4)

Cũng trên cơ sở đó, CISG công nhận hợp đồng dưới mọi hình thức, có thể được chứng minhbằng mọi cách, kể cả bằng lời khai của nhân chứng (Điều 11) Đây cũng chính là các nguyêntắc cơ bản nhất về hợp đồng trong thương mại quốc tế, được ghi trong Các nguyên tắc củaUnidroit về Hợp đồng thương mại quốc tế (Điều 1.1 và 1.2) Mặc dù CISG không giới hạnhình thức giao kết hợp đồng nhưng CISG chỉ quy định hợp đồng đối với giao dịch thông quachào hàng và chấp nhận chào hàng mà không có quy định gì về hình thức “các bên có mặt kývào hợp đồng” như trong Luật Thương mại 1997 (Điều 55)

-Về điều kiện hiệu lực của chào hàng: CISG quy định một đề nghị phải thoả mãn ba điều

kiện mới trở thành một chào hàng

+Một là đề nghị đó phải được gửi tới một hoặc nhiều người cụ thể (xác định)

+ Hai là đề nghị đó phải đủ chính xác, tức là phải nêu rõ tên hàng và ấn định rõ rànghoặc ngầm định hay quy định phương pháp xác định số lượng và giá cả

+Ba là phải chỉ rõ ý chí của người đề nghị muốn tự ràng buộc trách nhiệm trong trườnghợp có chấp nhận

+Trường hợp một đề nghị không thoả mãn điều kiện thứ nhất, nhưng người đề nghị nêu

rõ đó là một chào hàng thì đề nghị đó cũng được coi là một chào hàng

Trong ba điều kiện trên thì điều kiện thứ hai là quan trọng nhất vì nó xác định tính chất củagiao dịch là giao dịch mua bán hàng hoá Để thể hiện một giao dịch mua bán thì nội dung củagiao dịch phải xác định rõ đối tượng hàng hoá (tên hàng và số lượng) và phải xác định giá cả

để phân biệt với giao dịch khác (tặng, cho…)

Mặc dù vậy, CISG lại quy định nếu hợp đồng được ký kết hợp pháp nhưng trong hợp đồngkhông ấn định rõ ràng hoặc ngầm định hay quy định phương pháp xác định giá cả thì giá cảtrong hợp đồng được coi là giá trên thị trường trong những điều kiện tương tự vào thời điểm

ký kết hợp đồng (Điều 55) Điều này khiến người ta hiểu có sự mâu thuẫn là nếu coi điềukhoản giá cả là điều khoản bắt buộc phải có trong chào hàng thì hợp đồng không xác định giá

cả sẽ không được coi là “ký kết hợp pháp” và do đó quy định này trở nên vô nghĩa Nhưngtrong thực tiễn thương mại quốc tế, một hợp đồng không thể hiện rõ một trong ba nội dungtrên, nhưng dựa vào những thói quen được thiết lập giữa các bên mà có thể xác định được ýđịnh của các bên về các nội dung đó thì hợp đồng đó vẫn có hiệu lực

Theo các nguyên tắc giải thích hợp đồng của Unidroit thì một hợp đồng phải được giải thíchtheo cách hiểu, ý định thông thường của các bên, sau đó là theo cách hiểu của người bìnhthường có đủ năng lực hành vi dân sự hoặc theo ý định của bên đó nếu bên kia biết hoặckhông thể không biết

Thực tế, khi các bên đã thiết lập những thói quen với nhau thì những nội dung được các bênhiểu theo thói quen đó sẽ không được nêu trong hợp đồng và chúng được coi là các bên đã ngụ

ý (ngầm hiểu) với nhau về những nội dung đó Điều này cho phép các bên trong hợp đồngkhông cần thoả thuận đầy đủ các nội dung (cơ bản) của hợp đồng Đây cũng là cơ sở để giảithích tại sao những hợp đồng không đầy đủ các nội dung cơ bản mà vẫn thực hiện được Cần lưu ý rằng CISG quy định ba điều kiện trên là các điều kiện để một đề nghị trở thànhmột chào hàng, song không có quy định nào nói rằng đó là các nội dung bắt buộc của hợpđồng mua bán hàng hoá (vì có thể thiết lập hợp đồng không qua chào hàng, chấp nhận chàohàng) Do đó, chỉ nên hiểu đó là các điều kiện bắt buộc của một chào hàng mà không phải làcủa hợp đồng

Từ phân tích trên, có thể lý giải sự khác nhau giữa hai quy định của CISG là do khi chàohàng được gửi đi thì giữa các bên chưa thiết lập thói quen đối với giao dịch mua bán nêu trongchào hàng đó Do vậy, một đề nghị được coi chào hàng thì phải có các nội dung bắt buộc,nhưng không đồng nghĩa điều kiện đó cho mọi hợp đồng mua bán Tuy vậy, nếu như nhữnglập này ủng hộ các quy định về nội dung cơ bản của chào hàng của CISG thì nó lại chỉ ra hạnchế trong việc CISG chỉ quy định thời điểm hợp đồng có hiệu lực đối với phương thức giaokết hợp đồng qua chào hàng, chấp nhận chào hàng mà không đề cập đến các phương thứckhác

-Về thời hạn hiệu lực của chào hàng và chấp nhận chào hàng: Theo Điều 15 CISG thì

chào hàng bắt đầu có hiệu lực kể từ khi nó tới nơi bên được chào hàng (theo thuyết tiếp thu).Nhưng theo Điều 20 CISG thì thời hạn để chấp nhận chào hàng bằng thư, điện tín lại “bắt đầu

từ lúc bức điện được giao để gửi đi hoặc từ ngày ghi trên thư hoặc nếu không có ngày đó thì làngày ghi trên bì thư” và thời hạn để chấp nhận chào hàng bằng điện thoại, telex hoặc phương

tiện thông tin tức thời khác thì “bắt đầu từ thời điểm chào hàng tới nơi người được chào hàng”.Như vậy, người được chào hàng có thể gửi thông báo chấp nhận chào hàng trước khi chàohàng có hiệu lực đối với chào hàng bằng thư, điện tín (vì một lý do nào đó người được chàobiết thông tin trước khi chào hàng tới nơi người đó) Phải chăng hai quy định này của CISG làmâu thuẫn nhau?

Rõ ràng một thông báo chấp nhận tới nơi người chào hàng trước khi chào hàng có hiệu lựcthì chưa thể coi là một chấp nhận (chào hàng) Nhưng một chấp nhận như vậy sẽ trở nên cóhiệu lực khi chào hàng bắt đầu có hiệu lực, vì nó đảm bảo trong thời hạn hiệu lực của chàohàng thì chấp nhận đó đã tới nơi người chào hàng Tuy vậy, trong trường hợp này thì chấpnhận chào hàng cũng không phải và không thể có hiệu lực kể từ khi nó tới nơi người chàohàng

Chính vì vậy, Điều 18 CISG quy định “chấp nhận chào hàng có hiệu lực kể từ khi nó tới nơingười chào hàng” – mà nếu chỉ dừng ở đây thì rõ ràng mâu thuẫn với Điều 20 – nhưng cũngđiều này còn quy định thêm rằng: “chấp nhận chào hàng không phát sinh hiệu lực nếu nókhông được gửi tới người chào hàng trong thời hạn quy định trong chào hàng hoặc, nếu không

có thời hạn đó, thì trong khoảng thời gian hợp lý” Như vậy thời điểm chấp nhận chào hàngbắt đầu có hiệu lực không hoàn toàn là thời điểm nó tới nơi người chào hàng mà là thời điểmkhi cả hai điều kiện được đáp ứng: một là nó đã tới nơi người chào hàng và hai là thời hạnhiệu lực của chào hàng vẫn còn

Nếu như quy định chào hàng có hiệu lực kể từ khi nó được gửi đi thì chưa hẳn có lợi cho bênđược chào hàng vì thời điểm chào hàng bắt đầu có hiệu lực sớm hơn so với thời điểm chàohàng tới nơi người được chào sẽ rút ngắn hạn chấp nhận chào hàng Nhưng ngược lại sẽ bất lợicho người chào hàng trong trường hợp vì lý do nào đó chào hàng tới nơi người được chàohàng rất muộn (người chào hàng sẽ không kiểm soát được thời hạn chấp nhận nếu không ấnđịnh ngày hết hiệu lực) Có lẽ vì lý do này mà thời hạn chấp nhận chào hàng theo CISG (Điều20) được chia thành hai trường hợp theo phương thức truyền tin như đã đề cập Thêm nữa mộtthời hạn hợp lý được xác định là thời hạn hiệu lực của chào hàng được xác định trên cơ sở căn

cứ vào nhiều tình tiết, trong đó có tốc độ truyền tin của phương tiện truyền tin.Điều đó đảmbảo được quyền lợi của cả hai bên một cách hợp lý

-Thời hạn hiệu lực của chào hàng theo Công ước Vienna là khoảng thời gian do người

chào hàng quy định Trường hợp không có quy định về thời hạn đó thì thời hạn hiệu lực củachào hàng là một khoảng thời gian hợp lý Đối với chấp nhận chào hàng thì chỉ cần quy định

về thời điểm bắt đầu có hiệu lực là đủ vì đó chính là thời điểm hợp đồng có hiệu lực Thời hạnhiệu lực của hợp đồng sẽ phụ thuộc vào các điều khoản cụ thể của hợp đồng và việc thực hiệnnghĩa vụ của các bên

Luật Thương mại 1997 quy định về “thời hạn trách nhiệm” của bên chào hàng và bên chấpnhận chào hàng (Điều 53 – thời hạn này được tính từ khi chào hàng, chấp nhận chào hàngđược gửi đi) Nhưng thời hạn trách nhiệm của các bên và thời hạn hiệu lực là không đồngnhất Bởi vì một chấp nhận chào hàng được gửi đi sẽ ràng buộc trách nhiệm của bên chấpnhận từ khi nó được gửi đi nhưng không thể có hiệu lực nếu không tới nơi bên chào hàng Hơnnữa, dựa vào quy định về thời điểm ký kết hợp đồng (“hợp đồng mua bán hàng hoá được coi

là đã ký kết kể từ thời điểm bên chào hàng nhận được thông báo chấp nhận toàn bộ các điềukiện đã ghi trong chào hàng trong thời hạn trách nhiệm của người chào hàng” – Điều 55 LTM1997) thì có thể suy luận rằng chấp nhận chào hàng có hiệu lực kể từ khi bên chào hàng nhậnđược thông báo chấp nhận chứ không phải từ khi nó được gửi đi.

Tóm lại, theo Công ước Vienna thì

+chào hàng có hiệu lực kể từ khi nó tới nơi người được chào hàng

+thời hạn để chấp nhận chào hàng được bắt đầu từ khi chào hàng được gửi đi đối vớithư, điện tín và từ khi chào hàng tới nơi người được chào đối với các phương tiện truyền thôngtức thời;

+thời hạn hiệu lực của chào hàng được người chào ấn định hoặc là một khoảng thời gianhợp lý

+chấp nhận chào hàng có hiệu lực kể từ khi nó tới nơi người chào hàng trong thời hạnhiệu lực của chào hàng

Theo Luật Thương mại thì chào hàng sẽ có hiệu lực kể từ khi nó được gửi đi (thuyết tốngphát) mà không phân biệt hình thức truyền tin và có hiệu lực trong vòng 30 ngày nếu không cóquy định khác, chấp nhận chào hàng có hiệu lực kể từ khi bên chào hàng nhận được thông báochấp nhận trong thời hạn trách nhiệm của người chào hàng (thuyết tiếp thu) Với quy định nhưvậy, CISG cho phép các bên có thể thu hồi chào hàng/chấp nhận chào hàng nếu thông báo thuhồi đến trước hoặc cùng lúc với chào hàng/chấp nhận chào hàng (tức là khi chúng chưa cóhiệu lực) Luật Thương mại thì không và không thể quy định như vậy khi đã quy định thời hạntrách nhiệm của các bên là từ khi chào hàng/chấp nhận chào hàng được gửi đi

-Về những nội dung cơ bản của chào hàng: Công ước Vienna quy định một thông báo trả

lời tỏ ý chấp nhận chào hàng nhưng có những sửa đổi, bổ sung vẫn được coi là một chấp nhậnchào hàng nếu những sửa đổi, bổ sung đó không làm thay đổi tính chất những điều kiện củachào hàng (trừ trường hợp người chào hàng ngay lập tức thông báo không đồng ý về nhữngsửa đổi đó) Những sửa đổi, bổ sung liên quan đến các nội dung (nhưng không giới hạn ở) giá

cả, thanh toán, chất lượng, số lượng của hàng hoá, địa điểm và thời hạn giao hàng, phạm vitrách nhiệm của một bên đối với bên kia hay việc giải quyết tranh chấp được coi là những sửađổi, bổ sung làm thay đổi tính chất các điều khoản của chào hàng

Với quy định như vậy, tám nội dung trên thường được xem là những nội dung cơ bản (chủyếu) của chào hàng hay của hợp đồng Đó là những nội dung quan trọng liên quan đến quyềnlợi và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng Nhưng đó không phải là những nội dung bắt buộccủa chào hàng hay hợp đồng, khác với ba nội dung bắt buộc để một đề nghị (thoả mãn hai điềukiện còn lại) được coi là một chào hàng

-Về thời điểm ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá: Công ước Vienna quy định hợp đồng

được coi là ký kết từ thời điểm chấp nhận chào hàng tới nơi người chào hàng nhưng không đềcập đến các hình thức giao kết khác

Ngoài quy định như Công ước Vienna, Luật Thương mại còn quy định hợp đồng có hiệu lực

kể từ khi các bên có mặt ký vào bản hợp đồng đối với hình thức giao kết này Theo cácNguyên tắc của Unidroit về Hợp đồng thương mại quốc tế thì hợp đồng có thể được ký kết

bằng cách chấp nhận chào hàng hoặc bằng cách khác của các bên miễn là nó thể hiện sự thoảthuận giữa các bên.

2.2.3.Kết luận:

Một trong những bất cập lớn của các chế định về hợp đồng trong Luật Thương mại hiện hành

là gây ra nhiều hợp đồng vô hiệu trong thực tế, không đáp ứng được mong muốn của các chủthể tham gia hoạt động thương mại và gây nhiều tốn kém Từ những phân tích trên cần thamkhảo, cân nhắc các quy định của Công ước Vienna để sửa đổi các điều khoản quy định về hợpđồng trong Luật Thương mại cho phù hợp

2.3 Nội dung chủ yếu của một hợp đồng mua bán quốc tế

Một hợp đồng mua bán quốc tế thường gồm có hai phần: Những điều trình bày

(representations) và các điều khoản và điều kiện (terms and conditions)

2.3.1.Trong phần những điều trình bày, người ta ghi rõ:

a Số hợp đồng (contract No.)

b Ðịa điểm và ngày tháng ký kết hợp đồng Ðiều này có thể được ghi ngay trên cùng

Ví dụ :”Hà Nội June 20th 2003” hoặc “The present contract was made and entered into at Hanoi on this June 20th 2003 by and between”

Cũng có nhiều trường hợp, người ta lại ghi địa điểm và ngày tháng ký kết ở phần cuối hợp đồng

Ví dụ: “The present contract was made at Hanoi on June 20th 2003 in quadruplicate of equal force, two of which are kept by each party”

c Tên và địa chỉ của các đương sự

d Những định nghĩa dùng trong hợp đồng Những định nghĩa này có thể rất nhiều

Ví dụ hàng hoá có nghĩa là thiết kế có nghĩa là chí ít cũng đưa ra định nghĩa sau đây:

“ABC company, address…, Tel … represented by Mr … herein-after referred to as the Seller (or the Buyer)”

e Cơ sở pháp lý để ký kết hợp đồng Ðây có thể là hiệp định chính phủ ký kết ngày tháng , cũng có thể là Nghị định thư ký kết giữa Bộ nước với Bộ nước Ít nhất cũng nêu ra sự tự nguyện của hai bên khi ký kết hợp đồng

Ví dụ: “It has been mutually agreed that the Seller commits to sell and the Buyercommits to buy the undermentioned goods on the following terms and conditions”

2.3.2.Trong phần các điều khoản và điều kiện người ta ghi rõ

+các điều khoản thương phẩm (như tên hàng, số lượng, phẩm chất, bao bì);

+các điều khoản tài chính (như giá cả và cơ sở của giá cả, thanh toán, trả tiền hàng,chứng từ thanh toán);

+các điều khoản vận tải (như: điều kiện giao hàng, thời gian và địa điểm giao hàng); +các điều khoản pháp lý (như: Luật áp dụng vào hợp đồng, khiếu nại, trường hợp bấtkhả kháng, trọng tài)

2.3.3.Những nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế

Việc soạn thảo hợp đồng thương mại yêu cầu khá nhiều kĩ năng Người soạn thảo phải dựtính được những rủi ro sẽ xảy ra trong tương lai để có thể điều chỉnh các điều khoản cho phùhợp với hoàn cảnh thực tiễn Vai trò của hợp đồng trong các giao dịch thương mại quốc tế lạicàng quan trọng; phần vì đối tác là những doanh nhân chuyên nghiệp, rất am hiểu luật trongviệc giải quyết tranh chấp; phần vì các hợp đồng quốc tế không được mặc nhiên công nhận là

sẽ được luật Việt Nam điều chỉnh Từ đó có thể thấy việc làm quen với luật và tập quán quốc

tế là rất cần thiết

Đã từ lâu, Viện Thống nhất Tư pháp Quốc tế, viết tắt theo Tiếng Pháp là UNIDROIT,(insitute International pour l`Unification des Droits Privé), một tổ chức quốc tế liên chính phủthành lập năm 1929, đặt trụ sở tại Roma, Italia, đã tập trung nghiên cứu tìm kiếm các quy địnhchung để điều chỉnh hợp đồng sao cho có thể thích hợp trong nhiều hệ thống pháp luật củanhững nước khác nhau Năm 1994 UNIDROIT đã cho ra đời cuốn sách (Nguyên tắc Hợpđồng Thương mại Quốc tế), viết tắt theo tiếng Anh là PICC (Principles of InternationalCommercial Contracts).Cùng với Công Ước Viên 1980 về Buôn bán Hàng hoá Quốc tế(CISG), PICC là tài liệu tham khảo được nhắc đến nhiều nhất trong luật thương mại quốc tế ởchâu Âu Nó đã được dịch và phổ biến ở nhiều nước trên thế giới, trong đó có các nước đangphát triển

Trong hoàn cảnh nước ta, PICC có thể được dùng làm tài liệu tham khảo cho bên Việt Namxem xét và bổ sung kịp thời những điểm cần thiết trong các bản hợp đồng thương mại quốc tế

do bên nước ngoài soạn thảo Ngoài ra, PICC còn có thể được dùng làm sách nghiên cứu về tưpháp quốc tế và luật dân sự, coi như một ví dụ về các điều khoản của luật hợp đồng Bản dịch

do T.S Lê Nết, giảng viên trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh thực hiện, sau khi dự lớp tậphuấn hai tháng tại Roma năm 1998 và được sự đồng ý của UNIDROIT

2.3.4.Hợp đồng mẫu về mua bán hàng hóa

-Nếu một bên có quyền yêu cầu bên kia phải thi hành một nghĩa vụ nào đó thì chiếu theocác quy định của Công ước này, Tòa án không bị bắt buộc phải đưa ra phán quyết buộc bênkia thực hiện thực sự hợp đồng trừ trường hợp nếu tòa án ra phán quyết đó trên cơ sở luậtnước mình đối với các hợp đồng mua bán tương tự không do Công ước này điều chỉnh.(Theođiều 28 Công ước Viên 1980)

-Trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế người mua phải thực hiện những nghĩa vụ sau: +Người bán có nghĩa vụ giao hàng, giao chứng từ liên quan đến hàng hoá và chuyểngiao quyền sở hữu về hàng hoá theo đúng quy định của hợp đồng và của Công ước này(DD30Công ước viên1980)

+ Quyền giao hàng và chuyển giao chứng từ

-Công ước Vienne năm 1980 về hợp đống mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) được soạnthảo bởi Ủy ban của Liên Hợp Quốc về Luật thương mại quốc tế(UNCITRAL) trong một nỗlực hướng tới việc thống nhất nguồn luật áp dụng cho hợp đống mua bán hàng hóa quốc tế

-Công ước này đã trở thành công ước được áp dụng rộng rãi nhất trong số các điều ướcquốc tế đa phương về mua bán hàng hoá quốc tế Cho đến thời điểm hiện nay, đã có 66 quốcgia là thành viên Công ước này Từ khi công ước có hiệu lực (ngày 01/01/1988), đến thờiđiểm hiện nay tổng số các bản án, phán quyết đã lên tới hơn 1.600

-CISG cũng góp phần đáng kể vào việc thúc đẩy sự phát triển của quan hệ thương mại vềhàng hoá giữa các quốc gia Việc cùng trở thành thành viên của công ước giúp các quốc giaxích lại gần nhau hơn trong quan hệ mua bán, giúp cho việc giải quyết các tranh chấp phátsinh từ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế được nhanh chóng và thuận lợi hơn

+Trong số hàng nghìn án lệ về CISG, đã có một án lệ liên quan đến Việt Nam Đây là án

lệ về tranh chấp giữa Công ty thương mại Tây Ninh - Tanico (Việt Nam) và DN Ng Nam Bee(Singapore), được xét xử tại Toà phúc thẩm - TAND Thành phố Hồ Chí Minh, bản án tuyênngày 4/5/1996 Khi xét xử vụ việc này, Toà án đã tham chiếu điều 29 và điều 53, điều 64CISG Đây là một án lệ về CISG đầu tiên đối với Việt Nam Án lệ này cho thấy, dù Việt Namchưa phải là thành viên công ước, nhưng vẫn có những trường hợp công ước này có thể được

+Khi Việt Nam chưa là thành viên của CISG thì không thể áp dụng CISG theo điều1.1.a nói trên cho các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà một bên là bên Việt Nam

-Tuy vậy,ở trường hợp thứ hai,CISG sẽ có thể được áp dụng cho các hợp đồng mua bánhàng hóa quốc tế được ký kết giữa một bên có trụ sở thương mại tại một quốc gia là thànhviên và một bên có trụ sở thương mại tại một quốc gia chưa phải là thàng viên của công ước VD:một hợp đồng mua bán sản phẩm viễn thông được ký kết giữa người bán Singapore(Singapore đã gia nhập CISG vào ngày 16/02/1995 và có hiệu lực từ ngày 1/3/1996) và ngườimua Việt Nam (Việt Nam chưa gia nhập hay phê chuẩn Công ước) Hai bên không lựa chọnluật áp dụng trong hợp đồng Khi có tranh chấp xảy ra, toà án (trọng tài) sẽ phải dựa vào cácqui phạm xung đột trong tư pháp quốc tế để xác định luật áp dụng cho hợp đồng Nếu quyphạm xung đột dẫn chiếu đến luật nước người bán - tức là luật Singapore, thì luật áp dụng chohợp đồng sẽ là luật Singapore Nhưng vì Singapere là một quốc gia thành viên của CISG nên

đối với các tranh chấp từ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, toà án (trọng tài) sẽ không ápdụng luật của Singapore mà sẽ áp dụng CISG để giải quyết tranh chấp Nếu tranh chấp đượcgiải quyết tại Việt Nam và quy phạm xung đột của Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng luậtcủa một quốc gia thành viên công ước thì chúng ta cũng có kết quả tương tự: đó là CISG sẽđược áp dụng cho hợp đồng Đây là điểm mà các doanh nghiệp Việt Nam cần chú ý nhằm cóđược thế chủ động khi CISG được áp dụng vào hợp đồng theo trường hợp thứ hai nêu trên.

-Ngoài trường hợp nói trên, còn có hai trường hợp khác ở đó CISG có thể được áp dụng: +Khi các bên trong hợp đồng lựa chọn CISG là luật áp dụng cho hợp đồng của mình +Khi trong hợp đồng, các bên không lựa chọn luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranhchấp lựa chọn CISG để giải quyết tranh chấp Cơ quan giải quyết tranh chấp có thể là toà án

VN, toà án nước ngoài, trọng tài VN hay trọng tài nước ngoài

-Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế mang đầy đủ các đặc trưng cơ bản của hợp đồngthương mại quốc tế.Tranh chấp trong hợp đồng thương mại quốc tế xảy ra khi một trong cácbên tham gia ký kết hợp đồng không thực hiện đúng và đủ các nghĩa vụ đã quy định trong hợpđồng.Ví dụ : giao hàng sai qui cách, giao hàng chậm, nhận hàng không trả tiền

-Tranh chấp phát sinh thường rất đa dạng và phức tạp, thông thường khi xảy ra tranh chấp,

có các bước giải quyết

+Thứ nhất là khiếu nại ( hay còn gọi là phương pháp thương lượng trực tiếp ) được ápdụng nhiều hơn cả

+Thứ hai, nếu tranh chấp phát sinh không được giải quyết ở bước khiếu nại thì các bêntranh chấp có thể áp dụng phương thức trung gian hoà giải

+Thứ ba, nếu hoà giải bất thành, khi đó các bên bắt buộc phải áp dụng các phương phápmang tính chất bắt buộc cao hơn, đó là đi kiện trước trọng tài và các toà án thương mại

-Hiện nay, chưa có một toà án quốc tế nào lập ra để chuyên xét xử các tranh chấp phát sinhtrong thương mại quốc tế Vì vậy, khi phát sinh tranh chấp trong hợp đồng thương mại quốc tế

mà các bên không quy định rõ thủ tục giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thì nguyên đơn phảigửi đơn kiện tới các toà án có thẩm quyển tại nước bị đơn, nước nguyên đơn, hoặc nước thứ

ba, tuỳ từng trường hợp cụ thể

-Thông thường, trong hợp đồng thương mại quốc tế thường dẫn chiếu luật trước vào hợpđồng nhằm tạo điều kiện thuận lợi giải quyết khi phát sinh tranh chấp

-Tuy nhiên, nếu vì lý do nào đó, các bên tham gia giao kết hợp đồng không thoả thuận,không quy định trong hợp đồng sẽ áp dụng luật nào thì khi có tranh chấp xảy ra, không biếtdẫn chiếu luật pháp nước nào ( nước người mua, nước người bán, hay nước thứ ba), tranh chấppháp luật có thể xảy ra nếu quốc gia của 2 chủ thế ký kết hợp đồng này chưa tham gia điềuước quốc tế nào trực tiếp điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế

-Lúc đó, việc giải quyết tranh chấp pháp luật về hợp đồng thương mại quốc tế, có thể sửdụng những gợi ý sau:

+Nếu xung đột về hình thức của hợp đồng thì cơ quan có thẩm quyền lựa chọn luật (Toà

án hoặc trọng tài) sẽ áp dụng luật nơi giao kết hợp đồng

+Nếu xung đột về nội dung hợp đồng - Luật nước người bán, Luật nơi thực hiện nghĩa

Sau đây chúng ta sẽ tìm hiểu kĩ về từng phương thức

3.1.Thương lượng trực tiếp giữa các bên tranh chấp

3.1.1 Thương lượng sau khi tranh chấp phát sinh

-Khi bắt đầu phát sinh tranh chấp,trong đại đa số các trường hợp thì các bên đều tự nguyện

và nhanh chóng liên hệ,gặp gỡ nhau để nhanh chóng thương lượng,tìm cách tháo gỡ bất đồngvới mục đích chung mà giữ gìn mối kinh doanh tốt đẹp và lâu dài giữa họ

-Có thể coi đây vừa là hình thức thương lượng lại để đạt được sự thỏa thuận chung về bấtđồng phát sinh vừa là một hình thức giải quyết tranh chấp

-Luật thương mại của một số nước,nhất là các nước Châu Á như Trung Quốc,Việt Namđều có quy định yêu cầu các bên trước hết phải giải quyết tranh chấp thương mại thông quathương lượng giữa các bên sau đó mới sử dụng các phương thức khác (khoản 1 Điều 239 Luậtthương mại do Quốc Hội Việt Nam thông qua ngày 10/5/1997)

-Trường hợp này có những đeiểm giống và khác với thương lượng,đàm phán ban đầu khi kíkết hợp đồng:

+Các nguyên tắc và trình tự thương lượng để giải quyết tranh chấp về cơ bản cũnggiống như khi thương lượng ban đầu.Điều kiện cần có để các bên tiến hành thương lượng làgiữa họ có những lợi ích xung đột nhưng lại tương hợp ràng buộc với nhau.Do đó một số nhànghiên cứu và thực hành trong lĩnh vực thương mại đã đưa ra một số chỉ dẫn để thương lượngthành công như sau:

>khi thương lượng phải tập trung vào vấn đề cần thương lượng chứ không phải làcác cá nhân người thương lượng,vào các lợi ích chứ không phải vào các quan điểm

>tạo ra những sự lựa chọn mà cả 2 bên cùng có lợi

>kiên trì các mục tiêu đặt ra với phương châm “cách lựa chọn tốt nhất là đạt đượcthỏa thuận”

+Tiến trình thương lượng cũng đã được khái quất thành 4 giai đoạn:

>định hướng và hình thành các quan điểm thương lượng

>tranh luận,thuyết phục

>tìm ra lối thoát hoặc khủng hoảng

>thỏa thuận hoặc thất bại

-Tâm lý và chiến thuật thương lượng để giải quyết tranh chấp có những khác biệt nhất định

so với thương lượng khi kí kết hợp đồng Nếu thương lượng ban đầu chủ yếu theo chiến thuậtmềm dẻo để thiết lập được hợp đồng thì thương lượng giải quyết tranh chấp nhiều khi theochiến thuật cứng,có tính chất được-thua nhiều hơn.Nếu thương lượng ban đầu thất bại thì haibên sẽ chia tay nhau,không có quan hệ hợp đồng tiếp theo như mong muốn nhưng thương

lượng lại mà không thành công mà các bên tranh chấp sẽ tiếp tục gặp nhau với tư cách củanguyên đơn và bị đơn trong các quá trình tố tụng có tính chất chính thức-pháp lý hơn như nếuxét xử tại trọng tài hoặc Tòa án.Do đó,thương lượng giả quyết tranh chấp thường được gọi là

“thương lượng dưới cái bóng của Tóa án”

3.1.2 Hiệu lực pháp lý của thương lượng

-Thương lượng có thể được tiến hành độc lập hoặc tiến hành cùng với quá trình tố tụng tạitòa án hoặc trọng tài

+đối với thương lượng độc lập:nghĩa vụ của các bên phải tiến hành thương lượng đượcquy định trong điều khoản về giải quyết tranh chấp,do đó cũng phải được thực hiện nghiêmchỉnh như mọi điều khoản khác của hợp đồng.Kết quả thương lượng được coi như một thỏathuận mới về vấn đề tranh chấp,các bên phải thi hành tự nguyện thỏa thuận đó theo quy địnhcủa luật áp dụng về nghĩa vụ thực hiện hợp đồng

+nếu thương lượng được tiến hàng trong khuôn khổ tố tụng trọng tài hay tố tụng tưpháp,pháp luật của nhiều nước quy định trọng tài viên,thẩm phán,theo yêu cầu của các bên,cóthể ra văn bản công nhaanjkeets quả thương lượng.Văn bản này có giá trị như một quyết địnhcủa trọng tài hay tòa án (điều 43 Quy tắc tố tụng của Tóa án trọng tài thương mại quốc tếCông hòa liên bang Nga,điều 49 Luật trọng tài của Cộng hòa nhân dân Trung Hoa,điều 18Luật Trọng tài quốc tế của Singapore,Điều 30 Luật mẫu UNCITRAL…)

3.1.3 Đặc điểm của thương lượng

-Hoạt động thương lượng bên cạnh những đặc điểm chung như thương lượng các loại hợp đồng thông thường khác thì cũng có những đặc điểm riêng biệt, đó là:

+Các quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thường chịu sự điều chỉnh của một hoặc một số điều ước quốc tế song phương hoặc đa phương, hoặc quy định của hệ thống pháp luật một quốc gia nhất định với tư cách là khuôn khổ pháp lý

+Thương lượng trong việc giải quyết tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế luôn chịu sự chi phối, tác động của các quy luật kinh tế Bên cạnh đó, nó còn bị chi phối, ảnh hưởng bởi phương pháp và thủ thuật kinh doanh, đặc biệt là phương pháp marketing quốc tế

3.1.4 Các yếu tố cơ bản của phương thức thương lượng

-Bối cảnh thương lượng là tổng hợp các yếu tố khách quan có liên quan trực tiếp và gián tiếp tới hoạt động thương lượng và thường bao gồm các yếu tố kinh tế, xã hội, chính trị… Trong đó thời gian, địa điểm và ngôn ngữ thương lượng là một trong những yếu tố quan trọng ảnh hưởng đến việc thương lượng

-Năng lực thương lượng là yếu tố thuộc về cá nhân người thương lượng nhưng có ảnh hưởng rất lớn và có tính chất quyết định tới tiến trình và kết quả thương lượng

-Đối tượng của thương lượng là các hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa, dịch vụ, hoạtđộng đầu tư, chuyển giao công nghệ và các hoạt động liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ… cótính chất quốc tế

-Nội dung thương lượng là việc tiến hành các hoạt động bàn bạc, thỏa thuận để đi đếnthống nhất giữa các bên về các vấn đề chủ yếu của hợp đồng như đối tượng hợp đồng, sốlượng, chất lượng, giá cả, phương thức thanh toán, điều kiện giao - nhận hàng hóa, dịch vụ,quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên

-Mục đích thương lượng là những vấn đề liên quan đến lợi ích mà các bên hướng tới

3.1.5.Các phương thức thương lượng

-Thực tiễn thương mại quốc tế cho thấy có rất nhiều phương thức thương lượng khác nhau

và các phương thức sau đây thường xuyên được các bên áp dụng: +Thương lượng qua thư tín là phương thức thương lượng được sử dụng phổ biến tronghoạt động kinh doanh hiện đại vì những ưu điểm của nó như tiết kiệm chi phí, thời gian… +Thương lượng qua điện thoại là một trong những phương thức thương lượng phổ biếnhiện nay, nhất là trong thời đại phát triển mạnh mẽ của kỹ thuật và công nghệ +Thương lượng trực tiếp thường được áp dụng khi liên quan đến các hợp đồng lớn, phứctạp, nhiều chủ thể tham gia, phạm vi đa dạng

3.1.6 Các bước của quá trình thương lượng

-Thực tiễn cho thấy quy trình thương lượng hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thườngdiễn ra theo những bước sau:

+Xác định tình huống thương lượng là tìm hiểu và kiểm tra bối cảnh thương lượng vànhững vấn đề có liên quan, chú ý những khía cạnh chủ chốt tác động đến mối quan hệ thươnglượng, thiết lập các mục tiêu chung cho quá trình thương lượng, đó là lợi ích cụ thể mà các bênđều hướng tới

+Lập kế hoạch thương lượng là công việc chuẩn bị trực tiếp cho việc thương lượng như

tổ chức thu thập và xử lý thông tin, xây dựng kế hoạch, chương trình thương lượng, luyện tậpviệc thực hiện các chiến thuật thương lượng cụ thể…

+Tổ chức thương lượng là cuộc đối thoại giữa hai hay nhiều bên để bàn bạc và tiến tớithống nhất một số hoặc tất cả các vấn đề được nêu ra mà trước đó các bên chưa thống nhấtđược

3.1.7.Ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

-Sau khi đã thống nhất các vấn đề cơ bản ở giai đoạn thương lượng, các bên tiến hành kýkết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Khi ký kết, các bên cần tuân thủ các nguyên tắc kýkết, đó là bình đẳng, tự nguyện, thỏa thuận song phương, tuân thủ pháp luật và thông lệ quốc

tế

-Trong giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế, các bên có thể áp dụng nhiều phương thức kýkết hợp đồng khác nhau như ký trực tiếp, ký gián tiếp, ký bằng văn bản hoặc qua thư điện tử

+ Ký trực tiếp là việc các bên trực tiếp gặp gỡ, bàn bạc, thương lượng các nội dung(điều khoản) của hợp đồng và cùng nhau ký vào bản hợp đồng

+ Ký gián tiếp là việc các bên ký kết hợp đồng thông qua các phương tiện thông tin nhưthư từ giao dịch, điện báo, telex, fax, điện tín, email…

-Trình tự thương lượng và ký kết hợp đồng theo phương thức gián tiếp gồm hai giai đoạn

-Thời điểm ký kết hợp đồng có ý nghĩa rất quan trọng bởi thời điểm này quan hệ hợp đồnggiữa các bên tham gia được xác lập và nếu hợp đồng mang tính chất ưng thuận thì sẽ làm phátsinh quyền và nghĩa vụ pháp lý ràng buộc các bên với nhau

-Địa điểm ký kết khi các bên ở các nước khác nhau có ý nghĩa rất quan trọng,bởi đây làtiêu chí xác định luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng Theođiều 18, 23 của Công ước Viên 1980, địa điểm ký kết hợp đồng là nơi được chấp nhận chàohàng

3.2.Hòa giải các tranh chấp thương mại quốc tế

3.2.1 Khái niệm

-Trong các phương pháp giải quyết tranh chấp kinh tế thì hòa giải là một phương pháp lựachọn đã được các nhà kinh doanh và các luật gia của nhiều nước(nhất là các nước Châu Á vàVành đai Thái Bình Dương) quan tâm nghiên cứu và sử dụng trong thực tiễn của thươngtrường quốc tế đặc biệt là trong hơn hai thập kỉ cuối

-Theo từ điển luật học Anh-Mĩ của Black: “hòa giải là 1 quá trình giải quyết tranh chấpmang tính chất riêng tư,trong đó hòa giải viên là người thứ ba trung gian giúp các bên tranhchấp đạt được thỏa thuận”

3.2.2 Các mục tiêu cơ bản cần đạt được qua hòa giải

-Mục tiêu thứ nhất: bằng hòa giải để giải quyết tranh chấp một cách thân thiện nhằm tiếptục giữ gìn và phát triển các quan hệ kinh doanh trong thời gian dài vì lợi ích chung của cả haibên

+Khái niệm giải quyết thân thiện thể hiện mong muốn về tâm lý của các bên là dàn xếp

vụ việc sao cho không có bên nào bị coi là thua cuộc,không dẫn đến tâm trạng đối đầu,thắngthua như kết cục thường diễn ra sau các quá trình kiện tụng tại tòa án

-Mục tiêu thứ hai: bằng hòa giải có thể tập trung sự chú ý và quan tâm của các bên vào cácvấn đề chính,cơ bản của nội dung tranh chấp,hạn chế tối đa sự hao phí thời gian và tiền củavào các vấn đề mang tính chất hình thức tố tụng,tăng cường sự tham gia trực tiếp và khả năngkiểm soát của các nhà kinh doanh đối với quá trình giả quyết cũng như đối với kết quả giảquyết tranh chấp

+Trên thực tế,nhiều tranh chấp kinh doanh thương mại mang tính chất kĩ thuật(xâydựn,tài chính,ngân hàng ) đồi hỏi những người tham gia giả quyết phải có đủ hiểu biết trongnhững lĩnh vực kinh doanh,thương mại liên quan.Trong khi đó,nếu đưa vụ kiện ra tòa thì doyêu cầu tuân thủ các quy tắc,thủ tục tố tụng tư pháp rất phức tạp và thường là xa lạ với nhữngngười không chuyên luật nên các bên tranh chấp buộc phải giao phó hoàn toàn vụ kiện cho cácchuyên gia luật( thẩm phá,luật sư ),những người ít hiểu biết sâu sắc về kinh daonh.Điều đódẫn đến hậu quả là nhiều điểm tranh luận tài tòa trở nên nặng nề về hình thức làm cho cácthẩm phán xét xử khó tiếp cận được với những nguyên nhân,bản chất của tranh chấp,đồng thờikhiến các bên tranh chấp có cảm giác là sự việc đã tuột khỏi tay mình,họ bị mất quyền kiểmsoát đối với quá trình giải quyết tranh chấp

+Phần lớn các tranh chấp kinh doanh không chứa đựng các yếu tố có tính nguyên tắc màbản chất là vấn đề tiền bồi thường thiệt hại,điều mà các nhà kinh doanh hoàn toàn có quyền và

có khả năng kiểm soát,quyết định nếu có người thứ ba giúp họ tiếp cận và thương lượng đượcvới nhau

+Một điều quan trọng khác mà các nhà king doanh rất quan tâm là khả năng của họ kiểmsoát được việc sử dụng các tài liệu chứng cứ có liên quan để giải quyết tranh chấp nhưng vẫntrong phạm vi bảo vệ bí mật kinh doanh,một yếu tố nhạy cảm đối với họ.Điều này sẽ khôngthực hiện được khi tiến hành tố tụng tại tòa theo quy tắc công khai,tranh tụng và theo các quytắc về thu nhập chứng cứ trong tố tụng tư pháp

3.2.3 Một số nguyên tắc hòa giải tranh chấp kinh tế

-Hòa giải phải dựa trên tự do ý chí của các bên tranh chấp

+Sự tự do ý chí đó là yếu tố quyết định mọi giai đoạn của hòa giải:

>các bên phải tự nguyện đưa tranh chấp ra hòa giải;

>tự do thỏa thuận về phương pháp,quy trình hòa giải,lựa chọn hòa giải viên

>tự do ý chí trong thảo luận,đề xuất giải pháp hay thỏa thuận chấp nhận ý kiến giảiquyết do hòa giải viên đưa ra cũng như khi quyết định chấm dứt hòa giải để chuyển sang sửdụng các phương pháp giải quyết tranh chấp khác

-Hòa giải chủ yếu theo nguyên tắc”khách quan,công bằng,hợp lý”,tôn trọng tập quánthương mại trong nước và quốc tế

+Hòa giải viên là người tạo điều kiện thuận lợi cho các bên tranh chấp đối thoại tự do,làngười chuyển giao thông tin giữa các bên,giúp họ nhìn nhận được những điểm yếu/sai và điểmmạnh/đúng của mình cũng như của phái cùng đối thoại:giúp họ hiểu và phân biệt được giữacái họ muốn và cái họ cần,xác định rõ những lợi ích ưu tiên số một mà mỗi bên cần đạt đượcqua giải quyết tranh chấp,từ đó tự điều chỉnh lại quan điểm,lập trường thương lượng cho thíchhợp

+Hòa giải viên có thể đề xuất nhưng không được ép buộc với các bên những phương ánlựa chọn để giải quyết tranh chấp một cách hợp lý,công bằng nhằm đáp ứng các nhu cầu ưutiên của họ

-Hòa giải sẽ lập tức chấm dứt nếu hai bên không đạt được thỏa thuận hoặc nếu một tronghai bên không muốn tiếp tục được hòa giải

+Do tính chất tự nguyện của hòa giải nên khi một trong hai bên đơn phương chấm dứthòa giải(không cần nêu lý do)thì quá trình hòa giải sẽ đương nhiên chấm dứt và sẽ đượcchuyển sang giải quyết bằng phương pháp khác

-Bảo toàn bí mật những tài liệu,chứng cứ,ý kiến của các bên và của hòa giải viên trong quátrình hòa giải

+Do tính chất riêng tư,tự nguyện của hòa giải,luật hay quy tắc hòa giải của nhiều nước

và Trung tâm trọng tài/hòa giải quốc tế đều có quy định đảm bảo rằng các chứng cứ,tài liệu và

ý kiến của các bên trong quá trình hòa giải sẽ không bị sử dụng như chứng cứ bất lợi cho họtrong bất cứ quá trình tố tụng nào tiếp theo nếu hòa giải không thành.Một số nước và Trungtâm trọng tài quốc tế còn quy định người đã làm hòa giải viên thì sẽ không được chọn làmtrọng tài viên cho cũng vụ việc để đảm bảo bí mật của hòa giải và sự khách quan của trọng tàiviên

3.2.4.Một số quy trình hòa giải mẫu của các Trung tâm trọng tài quốc gia và quốc tế

-Theo nguyên tắc,quy trình hòa giải là do các bên có tranh chấp thỏa thuận lựa chọn saocho phù hợp,thuận lợi cho các bên đồng thời phải ngắn gọn,đơn giản linh hoạt nhằm đáp ứngđược tốt nhất các mục tiêu như đã trình bày ở trên

-Nhằm giúp các bên có điều kiện tham khảo,lựa chọn các quy trình hòa giải hữu hiệu vàtăng cường sử dụng các dịch vụ hòa giải,các Trung tâm trọng tài,Trung tâm hòa giải ở nhiềunước và quốc tế đã ban hành các quy tắc hòa giải hay các bản hướng dẫn quy trình hòa giảimẫu

-Trung tâm hòa giải Bắc Kinh(thành lập năm 1987) để hòa giải các tranh chấp thương mại

và hàng hải quốc tế đã ban hành một quy trình ngắn gọn,linh hoạt:

+các bên có thể cùng chỉ định một hòa giải viên(HGV) trong danh sách HGV của Trungtâm hoặc mỗi bên tự chọn một HGV hoặc ủy quyền cho Trung tâm chỉ định

+HGV sau khi xem xét các tài liệu do hai bên cung cấp có thể bằng con đường thư tínhoặc gặp mặt trực tiếp tại địa điểm do các bên thỏa thuận để hòa giải.HGV giúp đỡ các bên đạt

được sự thỏa thuận hợp lý,hiểu biết lẫn nhau.Sau khi các bên đạt được thỏa thuận giảiquyết,HGV viết Biên bản hòa giải để kết thúc sự việc

-Phòng Thương mại quốc tế(ICC) tại London ban hành :”qui tắc hòa giải không bắtbuộc”(sửa đổi bổ sung từ 1/1/1988) gồm 11 điều quy định một qui trình giản đơn,mang tínhđịnh khung để HGV chủ động tiến hành “theo cách thức mà mình cho là thích hợp và theonguyên tắc công bằng,không thiên vị” (điều 5)

+bên yêu cầu hòa giải gửi đơn đến ban thử kí của Tóa án trọng tài quốc tế.Trong vòng

15 ngày sau khi được ban thư kí thông báo,phía bên kia sẽ phải báo lại về việc đồng ý hay từchối tham gia hòa giải (điều 2,điều 3)

+nếu 2 bên đã đồng ý hòa giải thì Tổng thư kí của Tòa án trọng tài quốc tế sẽ chỉ định 1HGV (điều 4)

+HGV thông báo cho các bên về thời hạn để họ trình bày các lý lẽ,tài liệu cần thiết sau

đó tiến hành hòa giải theo cách thức,tại địa điểm theo sự thỏa thuận của các bên (điều 5) +hòa giải kết thúc khi các bên kí một thỏa thuận giải quyết hay khi một trong hai bênthông báo về việc không tiếp tục tham gia hòa giải nữa (điều 7).Thỏa thuận giải quyết và báocáo của HGV phải gửi cho ban thư kí của Tóa án trọng tài quốc tế

-Quy tắc hòa giải của UNICITRAL ban hành năm 1980 gồm 20 điều đã được nhiều nướctham khảo hoặc thông qua thành quy tắc hòa giải của các tổ chức hòa giải trong nước.Có thểtóm tắt quy trình đó thành năm bước như sau:

+Bước 1: Một bên bắt đầu quá trình hòa giải bằn việc gửi cho bên kia bản mô tả tranhchấp và đê nghị hòa giải theo QUy tắc của UNICITRAL.Nếu bên kia phản đối thì coi nhưkhông có hòa giải (điều 2)

+Bước 2: Các bên có thể thỏa thuận chọn một HGV hoặc 1 Hội đồng hòa giải gồm 3người ( hai người do hai bên chỉ định,sau đó hai người này sẽ chọn lấy người thứ ba).(điều 4) +Bước 3: HGV đề nghị các bên bằng văn bản yêu cầu của mình về tất cả các vấn đề cầngiải quyết.Văn bản này được cho vào hòa giải viên và bên kia (điều 5)

+Bước 4: Sau khi các tài liệu trên đã được trao đổi,xem xét,HGV sẽ tổ chức phiên tòahòa giải với cách thức phù hợp theo các nguyên tắc khách quan,công bằng,hợp lý,cân nhắc kĩlợi ích,quyền và nghĩa vụ của cả 2 bên,các tập quán thương mại,hoàn cảnh cụ thể và mối quan

hệ làm ăn trước đó của các bên tranh chấp (điều 7)

+Bước 5:Quá trình hòa giải kết thúc hoặc bằng việc ký kết 1 thỏa thuận giữa các bênhoặc bằng việc một hay cả 2 bên tuyên bố rằng họ không tham gia tiếp tục hòa giải nữa (điều15)

3.2.5.Hiệu lực của kết quả hòa giải

-Tính chất tự nguyện của hòa giải dẫn đến những hạn chế về hiệu lực của thỏa thuận hòagiải( ban đầu) và hiệu lực của thỏa thuận giải quyết bằng hòa giải

-Thỏa thuận hòa giải không có tính bắt buộc như thỏa thuận trọng tài,do đó,trên thựctế,không có tòa án nước nào lại ra lệnh đình chỉ vụ kiện chủ vì lý do một bên không thực hiệnthỏa thuận hòa giải

-Thỏa thuận giải quyết bằng hòa giải không được bắt buộc thi hành như phán quyết củatrọng tài hay của tòa á.Hiệu lực cao nhất của thỏa thuận giải quyết bằng hòa giải giống nhưmột điều khoản hợp đồng ràng buộc các bên.Thậm chí một số nhà nghiên cứu cho rằng ngay

quy định về “hiệu lực hợp đồng” của thỏa thuận giải quyết bằng hòa giải như trong Qui tắchòa giải của ICC vafUNCITRAL cũng đã làm giảm “tính tự nguyện” của hòa giải và đó chính

là một nguyên nhân làm giảm số đơn yêu cầu hòa giải theo qui tắc của hai tổ chức quốc tế có

uy tín này

-Để phát huy các ưu điểm của hòa giải và tăng cường các cơ hội lựa chọn sử dụng hòa giảiđồng thời nâng cao hiệu lực của hòa giải,các luật gia cùng với các nhà kinh doanh đã nỗ lựctheo hai hướng chính:

+một mặt:tìm kiếm các mô hình giải quyết thân thiện mới mang bản chất của hòa giảinhưng có khả năng thành công cao hơn,tăng cường được khả năng giám sát,phòng ngừa các viphạm về pháp lý trong hòa giải có thể ảnh hưởng đến lợi ích chung

+mặt khác:tạo cơ sở pháp lý và khai thác các khả năng sử dụng kết hợp hòa giải với cácphương pháp giải quyết tranh chấp khác

-Hòa giải kết hợp với các phương pháp lựa chọn khác: theo quan điểm của nhiều chuyêngia thì phương thức tốt nhất để phát huy ưu điểm tổng hợp của các phương pháp lựa chọn làkết hợp thương lượng và hòa giải (hai phương pháp lựa chọn không bắt buộc) với trọng tài -Hòa giải kết hợp với tố tụng tư pháp: thông thường,tòa án các nước không nhận đơn vàxem xét vụ việc nếu các bên chỉ yêu cầu hòa giải nhưng mỗi nước lại có cách thức khác nhau

để kết hợp hòa giải với xét xử

-Thời phong kiến Trung quốc,hòa giải và kiện tụng là hai kĩnh vực riêng biệt theo quanniệm của đạo Nho:người tốt,cao quí thì hòa giải với nhau,ng xấu hèn hạ thì mới đem nhau rakiện tại tòa

-Ngày nay,người ta đã thấy rõ vai trò hỗ trợ lẫn nhau của hòa giải và xét xử,trong đó,hòagiải là biện pháp được ưu tiên,kiện tụng là phương pháp cuối cùng để đảm bảo công lý.Luật tốtụng dân sự của Trung quốc quy định:”Trong khi tiến hành tố tụng dân sự,Tòa án phải chútrọng hòa giải.Nếu vụ kiện dân sự có thể hòa giải thì tòa à,trên cơ sở xác định dữ liệu và phânbiệt đúng-sai sẽ tiến hành hòa giải với sự thỏa thuận rõ ràng giữa các bên,giúp các bên đạtđược sự hiểu biết và thỏa hiệp với nhau” (điều 97)

-Thỏa thuận giải quyết do các bên cùng kí sẽ được viết lại dưới dạnh biên bản hòa giảiđược thẩm phán kí,xác nhận,đóng dấu của tòa án.Sau khi biên bản được chuyển đến các bênthì nó sẽ có hiệu lực pháp lý giống như bản án của toà án và có thể bị kháng cáo

-BLTTDS do Quốc hội thông qua ngày 15/6/2004 quy định tại điều 160 về nghĩa vụ củaTòa án phải tiến hành hòa giải trước khi mở phiên tòa.Nếu các đương sự thỏa thuận được vớinhau về việc giải quyết vụ án thì tòa án lập biên bản hòa giải thành và ra quyết định công nhận

sự thỏa thuận,quyết định này có hiệu lực pháp luật.Ngược lại,Tòa án sẽ lập biên bản hòa giảikhông thành và quyết định đưa vụ án ra xét xử

-Theo BLTTDS 2004,trong thời hạn chuẩn bị xét xử sơ thẩm vụ án,Tòa án tiến hành hòagiải để các đương sự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án,trừ những trường hợp vụ ánkhông được hòa giải hoặc không tiến hành hòa giải được quy định trong BLTTDS.Việc hòagiải được tiến hành theo nguyên tắc tôn trọng sự tự nguyện thỏa thuận của các đươngsự,không được dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực,bắt buộc các đương sự phải thỏa thuậnkhông phù hợp với ý chí của mình,nội dung thỏa thuận giữa các đương sự không được tráipháp luật hoặc trái đạo đức xã hội ( điều 180)

-Sự kết hợp giữa kiện tụng với hòa giải này là một đặc trưng quang trọng của tố tụng tưpháp tại các nước Châu Á.Ưu điểm nổi bật của sự kết hợp này là nâng cao được hiệu lực thihành của thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng hòa giải

3.3.Giải quyết bằng trọng tài

Trong thực tiễn tố tụng kinh doanh - thương mại cho thấy ngày càng nhiều vụ việc tranh chấp giữa các bên được giải quyết bằng Trọng tài thay vì bằng Tòa án theo truyền thống Dưới đây

sẽ đề cập đến một số vấn đề về giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài.

+Khoản 1, Điều 2 Pháp lệnh quy định: “Trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấpphát sinh trong hoạt động thương mại được các bên thỏa thuận và được tiến hành theo trình tự,thủ tục tố tụng do Pháp lệnh này quy định”

3.3.2.Điều kiện để Trọng tài giải quyết tranh chấp

-Trọng tài là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án Chính vìvậy, việc Trọng tài giải quyết tranh chấp kinh doanh - thương mại là do các bên thỏa thuận lựachọn và thường được ghi nhận trong hợp đồng

+Khoản 1, Điều 3 Pháp lệnh quy định về nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng trọngtài, theo đó: “Tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài, nếu trước hoặc sau khi xảy ra tranhchấp các bên có thỏa thuận trọng tài”

-Tại bản Quy tắc tố tụng Trọng tài có hiệu lực kể từ ngày 01/7/2004 của Trung tâm Trọngtài Quốc tế Việt Nam (VIAC) bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam cókhuyến nghị các doanh nghiệp đưa điều khoản trọng tài mẫu của VIAC vào các hợp đồngthương mại như sau: “Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này sẽ đượcgiải quyết tại Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam bên cạnh Phòng Thương mại và Côngnghiệp Việt Nam theo quy tắc tố tụng trọng tài của Trung tâm này” -Ngoài ra, các bên có thể bổ sung các nội dung sau đây:

a) Số lượng trọng tài viên là (1 hoặc 3)

b) Địa điểm tiến hành trọng tài

-Đối với vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài, các bên có thể bổ sung:

a) Luật áp dụng cho hợp đồng này

b) Ngôn ngữ sử dụng trong tố tụng trọng tài

3.3.3Đặc điểm của trọng tài thương mại

-Theo từ điển luật học Black’s trọng tài là quá trình giải quyết tranh chấp do các bên tựnguyện lựa chọn,trong đó bên thứ ba trung lập (trọng tài viên) sau khi nghe các bên trình bày

sẽ ra một quyết định có tính bắt buộc đối với các bên tranh chấp.Như vậy,trọng tài thương mại

có ba đặc điểm cơ bản:

+Phải có sự thỏa thuận của các bên về việc đưa tranh chấp ra xét xử bằng trọng tài.Thỏathuận đó có thể là một điều khoản trọng tài trong hợp đồng thương mại hoặc là một thỏa thuậntrongjt ài riêng biệt dduwwjc lập ra sau khi tranh chấp phát sinh.Toàn bộ quá trình trọng tàiđược coi như sự thể hiện ý chí của các bên dựa trên quyền tự chủ của họ.Một khi thỏa thuậntrọng tài đã có hiệu lực thì không bên nào được đơn phương rút lui ý kiến.Điều khoản trongjt

ài được coi là độc lập với các điều khoản khác của hợp đồng chính nên ngay cả khi hợp đồngchính đã kết thúc hoặc bị vô hiệu thì cũng không làm cho điều khoản trọng tài bị vô hiệu mộtcách tương ứng (điều 11 PLTTTM của Việt Nam 2003,Điều 16 Luật mẫu UNCITRAL,Điều 1quy tắc tố tụng của Tòa án trongjt ài thương mại quốc tế của CHLB Nga ).Nếu một bên khôngthực hiện thỏa thuận trọng tài và cố ý đưa tranh chấp ra kiện tại Tóa án thì,theo pháp luật củanhiều nước,Tòa án phải trả lại đơn kiện hoặc đình chỉ vụ kiện.trả các bên về trọng tài đã đượcchọn trong thỏa thuận trọng tài( điều 32 PL thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế của ViệtNam,Điều 10 Luật trọng tài Thái Lan,Điều 6 Luật trọng tài Malaysia,Điều 26 Luật trọng tàiTrung Quốc…).Công ước NewYork 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tàinước ngoài (điều II(3)).Luật mẫu về trọng tài của UNCITRAL (điều 8) đều quy định tương tựnhư vậy:Tòa án của các nước thành viên Công ước khi nhận được đơn kiện về tranh chấp đãđược các bên thỏa thuận giải quyết bằng trọng tài,theo yêu cầu của một trong các bên sẽchuyển đến các bên trọng tài có thẩm quyền,trừ khi thấy rằng thỏa thuận trọng tài vô hiueejhoặc không có khả năng thi hành

+Trọng tài viên hoặc Hội đồng trọng tài sẽ ra một quyết định(phán quyết)sau khi cânnhắc mọi chứng cứ và lập luận của các bên

>Các bên tranh chấp thỏa thuận giao cho trọng tài viên quyền và nghĩa vụ phải rađược các phán quyết,quyết định có giá trị bắt buộc đối với các bên.Quyền này có ý nghĩa rấtquan trọng,tạo nên ưu thế đặc biệt của trọng tài so với các phương thức giải quyết tranh chấpcũng dựa trên sự tự nguyện,thỏa thuận khác như thương lượng và hòa giải

>Để ra được quyết đinh,phán quyết,trọng tài viên phải tuân theo các qui trình,thủtục tố tụng nhất định do các bên lựa chọn(từ việc chọn các trọng tài viên đến việc chuẩn bị hồ

sơ và xét xử).Nếu quy trình tố tụng này không được tuân thủ,hoặc các bên không có được cơhội công bằng để trình bày trường hợp của mình trước trọng tài viên thì quyết định của trọngtài có thể sẽ không được công nhận và không được cho thi hành.Dưới góc độ này,trọng tài gầnvới tòa án nhưng so với giải quyết tranh chấp theo tố tụng tư pháp thì tố tố tungjt rọng tài cómột số ưu điểm cơ bản là:đỡ tốn kém thời giản,bảo toàn được bí mật kinh doanh(trọng tài xét

xử kín);tính phù hợp về chuyên môn và nghiệp vụ kinh doanh của các quyết định trọng tài(docác trọng tài viên thường là các chuyên gia trong các lĩnh vực kỹ thuật,các thương nhân có uytín,kinh nghiệm…);tính khách quan,trung lập của trọng tài viên quốc tế và của quá trình trọngtài được đảm bảo hơn so với việc xét xử tại tòa án của một nước sở tại

+Các quyết định và phán quyết của trongjt ài có thể được Tòa án công nhận và cho thihành thông qua một thủ tục tư pháp

+Mặc dù phán quyết trọng tài là kết quả của sự thỏa thuận có tính chất riêng tư giữacác bên tranh chấp và do một đội đồng trọng tài ban hành(mà bản thân hội đồng đó đã chấmdứt nhiệm vụ và không còn tồn tại sau khi phán quyết)nhưng giá trị bắt buộc của phán quyết