VẤN ĐỀ BẢO LƯU TRẬT TỰ CÔNG TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ VIỆT NAM

Bài viết sẽ tập trung tìm hiểu những vấn đề pháp lý căn bản về khái niệm, ý nghĩa, sự cần thiết phải bảo luu trật tự công I phạm vi, thực tiễn áp dụng, hệ quả của việc bảo lưu trật tự cô

VẤN ĐỀ BẢO LƯU TRẬT TỰ CÔNG TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ

VIỆT NAM

Posted on 25/01/2010 by Civillawinfor

THS BÙI THỊ THU – Khoa pháp luật quốc tế, ĐH Luật Hà nội

Tổng quan

Trước yêu cầu và thách thức của quá trình hội nhập quốc tế, mỗi quốc gia luôn có nhu cầu tìm hiểu

về văn hóa cũng như pháp luật các nước nhằm hòa nhập vào môi trường pháp lý quốc tế để tìm kiếm

và cân bằng các lợi ích và các giá trị xã hội Với ý nghĩa đó, tư pháp quốc tế cũng là một ngành luật quốc gia[1], có mục đích liên thông kết nối các quan hệ pháp lý tư trên phạm vi quốc tế.

Tuy nhiên, với mục đích điều chỉnh các quan hệ luật tư có tính chất quốc tế (quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài), việc áp dụng các quy phạm của tư pháp quốc tế đã gây nhiều khó khăn cho các cơ quan có thẩm quyền đặc biệt là việc phải áp dụng các quy phạm xung đột (QPXĐ) theo yêu cầu thực tiễn Do tính chất phức tạp của các quy phạm này, đặc biệt là trong trường hợp phải áp dụng pháp luật nước ngoài theo sự dẫn chiếu của các quy phạm xung đột làm sao khi áp dụng phải đảm bảo cân bằng giữa lợi ích quốc gia và các lợi ích quốc tế Đặc biệt trong trường hợp pháp luật nước ngoài có nội dung trái víi các qui của pháp luật, xâm phạm những lợi ích, đường lối mà nước có tòa án giải quyết đang bảo vệ, nói cách khác pháp luật nước ngoài trái trật tự công của quốc gia có tòa án giải quyết vụ việc

Vấn đề này trong lĩnh vực tư pháp quốc tế được gọi là “bảo lưu trật tự công” – một trường hợp ngoại lệ khi

tòa án áp dụng các quy phạm xung đột trong quá trình giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài Vậy thế nào là “Trật tự công”và “ Bảo lưu trật tự công trong tư pháp quốc tế”? Sự cần thiết cũng như nguyên nhân của việc bảo lưu trật tự công trong hệ thống pháp luật quốc gia là gì? Việc giải thích và áp dụng vấn đề bảo lưu trật tự công trong tư pháp quốc tế được thực hiện như thế nào? Bài viết sẽ tập trung tìm hiểu những vấn đề pháp lý căn bản về khái niệm, ý nghĩa, sự cần thiết phải bảo luu trật tự công (I) phạm vi, thực tiễn áp dụng, hệ quả của việc bảo lưu trật tự công trong trường hợp áp dụng pháp luật nước ngoài (II), và trong trường hợp công nhận và thi hành bản án, quyết định dân sự của tòa án nước ngoài, cũng như của trọng tài nước ngoài của tòa án việt Nam, đồng thời trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm pháp luật và thực tiễn các n-ước, bài viết sẽ đưa ra một số đóng góp hoàn thiện cho pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này (III)

I Khái niệm, ý nghĩa của “Trật tự công” và “bảo lưu trật tự công” trong hệ thống pháp luật quốc gia.

Trước hết, cần nhấn mạnh rằng thuật ngữ “Trật tự công” (public policy) hay (public order) là một thuật ngữ pháp lý có nội hàm hàm hết sức trừu tượng, phức tạp Tuy nhiên, thuật ngữ này lại được sử dụng khá phổ biến trong hệ thống pháp luật của các quốc gia Nhiều học giả và các từ điển thuật ngữ pháp lý cũng cố gắng đưa ra các định nghĩa khác nhau, nhưng cũng rất khó tìm ra một khái niệm cụ thể, thống nhất Tuy nhiên trong hầu hết các thuật ngữ ít nhiều cũng có những điểm chung nhất định

1. Khái niệm.

Theo nghĩa chung nhất thì khỏi ni?m trật tự công là “…tình trạng xã hội của một quốc gia trong một thời điểm xác định mà hoà bình, ổn định và an toàn công cộng không bị xáo trộn”[2].

Trên thực tế, mỗi quốc gia xuất phát từ những lợi ích, đường lối phát triển khác nhau trong việc bảo vệ những giá trị nền tảng của mình nên khái niệm “Trật tự công’’ cũng mang màu sắc quốc gia[3] Tất nhiên “Trật tự công” của Hoa Kỳ sẽ khác với “trật tự công” của các quốc gia Hồi giáo…Tuy nhiên, một mặt, vấn đề trật tự công của quốc gia luôn có tính chất ổn định, bền vững nhưng mặt khác, nó cũng không phải là bất biến Nói cách khác, khái niệm này có thể thay đổi theo thời gian, trong từng giai đoạn hay thời điểm thích hợp (ví dụ như trong lĩnh vực kinh tế, chính sách, đường lối của một quốc gia có thể thay đổi cho phù hợp với yêu cầu phát triển)

Dưới góc độ pháp lý, nội dung khái niệm cũng thay đổi trong từng lĩnh vực khác nhau.Trong linh vực luật tư,

khái niệm trật tự công được sử dụng phổ biến theo nghĩa là các “chuẩn mực mang tính mệnh lệnh mà các chủ thể không thể vi phạm bằng hành vi hoặc thoả thuận khác”[4] Đó là những giá trị, chuẩn mực hết sức

trừu tượng và không thể được qui định một cách rõ ràng, những giá trị này luôn được bảo vệ nhằm đáp ứng tổng thể các yêu cầu căn bản về chính trị, xã hội, kinh tế của quốc gia, nó có chức năng cơ bản nhằm duy trì

sự ổn định xã hội, đạo đức và thuần phong mỹ tục, hoặc nhằm bảo vệ những lợi ích căn bản của công dân

Theo Niboyet và Geouffre ‘‘…không thể đưa ra một định nghĩa chính xác về khái niệm trật tự công Khái niệm này thể hiện tổng thể những giá trị tối cao và không thể xâm phạm, đó là sự kết hợp của những lợi ích chung (lợi ích công) như lợi ích chính trị, đạo đức, kinh tế, xã hội…” [5]

Nhìn chung, trong hầu hết các hệ thống pháp luật đều không có quy định hay giải thích chính thức về vấn đề này Trên thực tế, các cơ quan áp dụng pháp luật sẽ cân nhắc trong từng tình huống cụ thể và th ường dựa trên học lý, hoặc án lệ để giải thích vấn đề này

Tùy từng hệ thống luật, trong mỗi hoàn cảnh khác nhau, thuật ngữ “trật tự công” cũng được sử dụng dưới các tên gọi và các sắc thái khác nhau như “lợi ích công”, “chính sách công”, “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật’’, hoặc “thuần phong mỹ tục”, hay “đạo đức xã hội”…

Sở dĩ nhà lập pháp thường sử dụng thuật ngữ “trật tự công”, hoặc các thuật ngữ tương tự trong quá trình lập pháp vì do tính chất của quy phạm pháp luật là được áp dụng chung Trong nhiều trường hợp luật pháp không thể liệt kê mọi khả năng hoặc tình thế cụ thể phát sinh trong đời sống xã hội, mà cần sử dụng một thuật ngữ chung, bao quát cho mọi khả năng hay tình huống phát sinh trong thực tiễn Khái niệm “trật tự công” là một thuật ngữ tiêu biểu có ý nghĩa như vậy

Vì lý do luật pháp không thể qui định tất cả các hành vi hoặc giao dịch bị cấm trong đời sống xã hội và có liệt

kê bao nhiêu thì cũng không thể đủ, bởi pháp luật luôn đi sau các quan hệ xã hội Hiện nay trong luật dân sự Việt Nam cũng không sử dụng thuật ngữ “trật tự công” mà ch? qui định một giao dịch sẽ bị coi là vô hiệu

nếu vi phạm điều cấm của pháp luật và trái đạo đức xã hội [6] Do vậy, vấn đề mấu chốt là cần xác định

nội hàm của thuật ngữ này

Có thể lấy một ví dụ trường hợp một hành khách đi máy bay nói đùa với mọi người rằng anh ta mang bom lên máy bay (hoặc sau này là các câu nói đùa tương tự) thì có bị coi là vi phạm điều cấm của pháp luật hay không? Vậy đâu là ranh giới cho một hành vi hợp pháp và bất hợp pháp? Nếu pháp luật không qui định rõ thì cần thiết phải có các quy định chung cấm các hành vi trái “trật tự công”, để trong một tình huống cụ thể như trên, cơ quan có thẩm quyền có thể cân nhắc hành vi nói đùa trên có ảnh hưởng hay vi phạm trật tự an toàn công trong lĩnh vực hàng không hay không Thực tiễn giải quyết vụ việc này, tòa án nhân dân thành phố Hà nội cũng đã tuyên phạt hành vi nói đùa của hành khách nói trên 12 tháng tù cho hưởng án treo và phạt 300

triệu đồng về tội “cản trở hoạt động hàng không” theo điều 217 Bộ luật hình sự (mức án cao nhất cho hành vi

này là 15 năm tù giam) Ngành hàng không cũng đã đề nghị cấm bay đối với các hành khách trên các chuyến bay của hãng theo điều 146 khoản 4 Luật hàng không dân dụng Việt Nam 2005 Theo đó hãng hàng không

được phép từ chối vận chuyển hành khách nếu: “hành khách có hành vi làm mất trật tự công cộng, uy hiếp an toàn bay và gây ảnh hưởng đến tính mạng, sức khỏe, tài sản của người khác”.

Như vậy, pháp luật các nước và pháp luật Việt Nam đều coi mọi hành vi vi phạm luật Hình sự (hay nói chung

là vi phạm các quy định thuộc lĩnh vực luật công đều có thể bị coi là trái trật tự công, vì mục đích của các

quy phạm luật công là nhằm bảo vệ lợi ích công của nhà nước, của toàn thể cộng đồng

Trong lĩnh vực luật dân sự các nước, khái niệm “trật tự công” để chỉ các quy phạm mang tớnh mệnh lệnh áp dụng điều chỉnh các quan hệ xã hội vì lý do trật tự và đạo đức xã hội Có thể hiểu các quy định thuộc điều cấm của pháp luật như một loại quy phạm có tính chất mệnh lệnh của quốc gia (quy phạm áp dụng bắt buộc) [7] Đây là loại qui định luôn được áp dụng trong mọi quan hệ pháp luật dân sự trong nước và quan hệ dân sự

có yếu tố nước ngoài, nhằm bảo vệ trật tự công của quốc gia cũng như các giá trị đạo đức xã hội

Trên thực tế thì nhiều quy phạm trong hệ thống pháp luật quốc gia được áp dụng với tính chất là các qui phạm mệnh lệnh như các quy định trong lĩnh vực hình sự, quy chế nhân thân, tài sản, trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, tài chính công, luật tố tụng…và được coi như trật tự công của quốc gia

Ví dụ theo pháp luật của cộng hòa Pháp thì tất cả các nguyên tắc của nền văn minh[8] (có thể là các chuẩn

mực đạo đức, chính trị hoặc kinh tế, xã hội…) đều được coi như “trật tự công” của Pháp, những nguyên tắc này

được thể hiện trong Bộ luật dân sự Pháp như nguyên tắc công nhận mọi cá nhân đều có tư cách pháp lý, bất khả xâm phạm thân thể, bình đẳng, tự do hôn nhân, công nhận quyền sở hữu và quyền liên quan, hiệu lực bắt buộc của cam kết…Mọi hành vi, hoặc quy định vi phạm các nguyên tắc trên đều bị coi là vi phạm trật tự công

Theo tác giả Đỗ Văn Đại thì: “Mục đích chính của quy phạm áp dụng bắt buộc không phải là để khuyến khích, phát triển quan hệ dân sự quốc tế mà là để bảo vệ cơ cấu, tổ chức hoạt động xã hội, kinh tế chính trị của

n-ước mà nó đựơc thiết lập”[9].

Còn các quy định thuộc “điều cấm của pháp luật” cũng là một phạm trù rất rộng, khú gi?i thớch Các điều cấm này có thể nằm trong toàn bộ hệ thống các ngành luật công và luật tư của quốc gia Mặt khác, các quy định thuộc điều cấm của pháp luật cũng được giải thích và áp dụng rất khác nhau trong các hệ thống pháp luật khỏc nhau Bởi vì khi một hành vi bị coi là cấm theo pháp luật nước A, nhưng chưa hẳn đã là vi phạm pháp luật nước B (ví dụ như hành vi đánh bạc, hay kinh doanh trong lĩnh vực môi giới hôn nhân bị cấm trong pháp

luật Việt Nam nhng không cấm trong pháp luật một số nước…) Tương tự, khái niệm “đạo đức xã hội” cũng

hết sức trừu tượng và chịu ảnh hưởng của nhiều yếu tố như văn hóa, tôn giáo, lịch sử…Nói chung, “đạo đức

xã hội” là những chuẩn mực được số đông trong xã hội ứng xử và chấp nhận Những hành vi trái với những giá trị đó bị coi là trái đạo đức xã hội

Riêng dưới góc độ của tư pháp quốc tế, khái niệm “Bảo lưu trật tự công” lại có ý nghĩa hoàn toàn khác.

Trong tư pháp quốc tế, vấn đề bảo lưu trật tự công được sử dụng “ khi cơ quan có thẩm quyền sử dụng các quy phạm xung đột của quốc gia dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài, nhưng không áp dụng hệ thống pháp luật nước ngoài đó (mà trên thực tế đáng lẽ sẽ được áp dụng), hoặc không thừa nhận hiệu lực phán quyết của toà án nước ngoài, do phán quyết đó làm phát sinh một tình thế trái với các nguyên tắc pháp lý cơ bản của pháp luật của mình hoặc nếu xét thấy việc áp dụng pháp luật nước ngoài là vi phạm các quy định có tính chất thiết lập nền tảng chính trị, pháp lý, kinh tế, xã hội của quốc gia mình, nhằm bảo vệ trật tự công quốc gia” [10].

Để hiểu rõ hơn khái niệm này, chúng ta sẽ tìm hiểu một ví dụ tương đối kinh điển được các tác giả trong lĩnh vực tư pháp quốc tế thường viện dẫn:

Giả định, khi đăng ký kết hôn cho trường hợp giữa một nữ công dân Việt Nam (A) và nam công dân nước B (là một quốc gia hồi giáo, pháp luật nước B này còn công nhận chế độ hôn nhân đa thê) Cơ quan có thẩm quyền Việt Nam sẽ áp dụng điều 103 luật hôn nhân gia đình Việt Nam năm 2000 để xác định hệ thống pháp luật được áp dụng để xem xét điều kiện kết hôn cho các bên Theo điều 103 khoản 1, đoạn 1 thỡ nguyên tắc xác định hệ thống pháp luật được áp dụng trong trường hợp này là nguyên tắc “Luật quốc tịch của của các bên”, nghĩa là mỗi bên sẽ tuân thủ pháp luật nước mà họ có quốc tịch về điều kiện kết hôn Như vậy, nếu xét riêng quy định này (điều 103 khoản 1 đoạn 1, có tính chất là một quy phạm xung đột) thì khả năng quy phạm này sẽ dẫn chiếu đến hệ thống pháp luật nước B để xem xét điều kiện kết hôn của B Giả định công dân B đáp ứng đầy đủ quy định của pháp luật nước B kể cả việc công nhận anh B có quyền kết hôn đa thê Trong tình huống này nếu áp dụng điều 103 khoản 1 nói trên sẽ dẫn đến hậu quả là cơ quan có thẩm quyền sẽ áp dụng hệ thống pháp luật nước ngoài có nội dung vi phạm “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” (hay trật tự công Việt Nam) vì pháp luật hôn nhân gia đình Việt Nam chỉ công nhận nguyên tắc hôn nhân 1 vợ một chồng tại điều 9 của luật hôn nhân năm 2000 Và do vậy trong trường hợp này cơ quan có thẩm quyền

có thể từ chối (hay loại bỏ) không áp dụng pháp luật nước ngoài đó để bảo vệ trật tự công của Việt Nam Ngoài ra, vấn đề “trật tự công” cũng được đề cập khi xem xét các điều kiện hiệu lực của hợp đồng Đặc biệt trong các hợp đồng quốc tế, đối tượng hợp đồng, việc giao kết, hay thực hiện một hợp đồng cũng phải đảm bảo không vi phạm trật tự công của quốc gia thì mới được công nhận hiệu lực

Cũng cần phân biệt vấn đề “bảo lưu trật tự công” trong tư pháp quốc tế và các khái niệm trật tự công quốc

tế (international public policy) và trật tự công quốc gia(domestic public policy).

Bảo lưu trong tư pháp quốc tế chỉ là việc loại trừ không áp dụng pháp luật nước ngoài theo sự dẫn chiếu của các quy phạm xung đột vì pháp luật nước ngoài trái trật tự công hay trái các nguyên tắc cơ bản của pháp luật nước có tòa án giải quyết vụ việc

Còn khái niệm “trật tự công quốc tế” được hiểu là tổng thể những giá trị, chuẩn mực được cộng đồng quốc

tế thừa nhận Thông thường những giá trị này được thể hiện trong những quy phạm luật thực chất (hay còn gọi là luật nội dung), hoặc trong các quy phạm tập quán của hệ thống pháp luật quốc tế và chỉ được áp dụng trong quan hệ pháp lý quốc tế

Ví dụ: Các quyền chính trị, dân sự cơ bản trong Tuyên ngôn nhân quyền, công ước của liên minh châu Âu về quyền con người Đây là những giá trị chuẩn mực tối thiểu mà mỗi quốc gia dù phát triển cao hay đang phát triển đều phải tuân thủ

Do vậy có thể thấy, phạm vi của “trật tự công quốc tế” thường hẹp hơn “trật tự công quốc gia”. Điểm chung

giữa vấn đề bảo lưu trật tự công trong tư pháp quốc tế và trật tự công quốc gia là ở chỗ cả hai đều nhằm mục đích loại trừ ý chí của nhà lập pháp nước ngoài và ý chí của các chủ thể tư khác (Volontés d’extra- étatique et des individuelles) bị coi là trái với trật tự công quốc gia

Pháp luật và án lệ các nước cũng có sự phân định rõ hai khái niệm này, như trong pháp luật các nước Pháp, Đức, Hoa Kỳ… Theo cách phân định của các nước đó, thì những gì thuộc về trật tự công cộng trong các quan hệ pháp lý ở tầm quốc gia, không nhất thiết phải áp dụng đối với các quan hệ pháp luật có yếu tố nước

ngoài Ví dụ trong vụ việc Fritz Scherk v. Alberto-Culver Co, Toà án Tối cao của Mỹ cho rằng, trong khi các

tranh chấp về chứng khoán phát sinh từ Hợp đồng trong nước không thuộc thẩm quyền xét xử bằng trọng tài, trong trường hợp hợp đồng đó có yếu tố nước ngoài các tranh chấp đó sẽ thuộc đối tượng giải quyết bằng trọng tài [11]

Tóm lại, “trật tự công” được hiểu là tổng thể các nguyên tắc thành văn hoặc bất thành văn trong một trật tự

pháp lý, được coi là các nguyên tắc mang tính nền tảng mà các chủ thể không thể vi phạm hoặc có thỏa thuận khác, các quy phạm này có tính chất loại trừ cả pháp luật nước ngoài cũng như các văn bản có tính chất pháp lý của cơ quan công quyền nước khác

2 Pháp luật Việt Nam liên quan đến vấn đề bảo lưu trật tự công.

Pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật các nước đều có các quy định liên quan đến việc bảo vệ trật tự công, đặc biệt vấn đề này được sử dụng khá phổ biến trong tư pháp quốc tế, khi cơ quan có thẩm quyền phải áp dụng pháp luật nước ngoài

Tuy nhiên, trong hệ thống các văn bản pháp luật Việt Nam, khái niệm “trật tự công” rất ít được sử dụng, mà

thay vào đó nhà lập pháp Việt Nam thiên về sử dụng thuật ngữ “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.

Cụ thể, theo điều 759 khoản 3, 4 Bộ luật dân sự 2005 về nguyên tắc áp dụng điều ước quốc tế, pháp luật n-ước ngoài và tập quán quốc tế trong tư pháp quốc tế quy định:

“ 3. Trong trường hợp Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì pháp luật của nước đó được áp dụng, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam;

4. Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không đuợc Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều u?c quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”.

Một điểm cần chú ý là hiện nay trong các trường hợp mà cơ quan có thẩm quyền Việt Nam có thể phải áp dụng pháp luật nước ngoài, bên cạnh việc theo sự dẫn chiếu của các quy phạm xung đột thì có thể cơ quan tài phán cũng sẽ áp dụng pháp luật nước ngoài trong trường hợp được các bên trong hợp đồng lựa chọn Đây là lĩnh vực duy nhất trong tư pháp quốc tế cho phép các bên trong quan hệ pháp lý được lựa chọn luật

áp dụng (vì việc chọn luật áp dụng chỉ thuộc thẩm quyền của các cơ quan tư pháp) Tuy nhiên, trong hầu hết các văn bản luật chuyên ngành đều có các quy định cho phép các bên trong hợp đồng được thỏa thuận lựa chọn luật nước ngoài là luật áp dụng trong hợp đồng của họ, nhưng với điều kiện pháp luật mà các bên thỏa

thuận phải đảm bảo ”không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.

Ví dụ nhu tại điều 5 khoản 2 Luật thương mại 2005 quy định:

“Các bên trong giao dịch thuơng mại có yếu tố nu?c ngoài đu?c thoả thuận áp dụng pháp luật nu?c ngoài, tập quán thuơng mại quốc tế nếu pháp luật nu?c ngoài, tập quán thuơng mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”

Hay tương tự tại Điều 4 khoản 3 Luật Hàng không dân dụng quy định :

“Pháp luật của nước ngoài có thể được áp dụng tại Việt Nam để giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động hàng không dân dụng trong các trường hợp do pháp luật Việt Nam quy định hoặc có thoả thuận trong hợp đồng, nếu không trái với trật tự và lợi ích công cộng của Việt Nam”.

Ngoài ra, trong một loạt các văn bản khác cũng có các quy định tuơng tự, nhu điều 5 khoản 4 Luật đầu tu nam 2005[12], điều 4 khoản 3 Luật hàng hải 2005[13], điều 4 luật các tổ chức tín dụng 1999…

Cũng tương tự, theo khoản 2 Điều 7 Phỏp lệnh Trọng tài năm 2003 cũng quy định: “Đối với vụ tranh chấp cú yếu tố nước ngoài, hội đồng trọng tài ỏp dụng phỏp luật do cỏc bờn lựa chọn Việc lựa chọn phỏp luật nước ngoài và việc ỏp dụng phỏp luật nước ngoài khụng được trỏi với cỏc nguyờn tắc cơ bản của phỏp luật Việt Nam” và mới nhất trong điều 12 khoản 3 dự thảo 6 Luật trọng tài cũng quy định bổ sung:

”…Cỏc thụng lệ, tập quỏn quốc tế cú thể được Hội đồng trọng tài ỏp dụng để giải quyết tranh chấp nếu khụng trỏi với cỏc nguyờn tắc cơ bản của phỏp luật Việt Nam”.

Cú thể thấy, trong phỏp luật Việt Nam, hai khỏi niệm “trật tự cụng” và “cỏc nguyờn tắc cơ bản của phỏp luật” được sử dụng với ý nghĩa dường như là một Cú lẽ nhà lập phỏp Việt Nam muốn sử dụng một thuật ngữ rừ ràng hơn Tuy nhiờn theo một số tỏc giả và đặc biệt là tỏc giả Đặng Hoàng Oanh cú bỡnh luận về vấn đề này thỡ:

“…cho đến  thời điểm hiện tại, ở Việt Nam chưa hề cú một văn bản phỏp luật, một tài liệu phỏp lý hay một thực tiễn xột xử nào đưa ra định nghĩa về “những nguyờn tắc cơ bản của phỏp luật Việt Nam” Một số đạo luật lớn như Bộ Luật Dõn sự, Bộ luật Hỡnh sự, Luật Thương mại… cú đưa ra một số nguyờn tắc chung, nhưng chỉ

cú tớnh chất đặc thự dành để ỏp dụng cho riờng cho Bộ luật hay đạo luật đú mà thụi Rừ ràng là khụng thể tỡm được “những nguyờn tắc cơ bản của phỏp luật Việt Nam” bằng cỏch cộng dồn những nguyờn tắc đặc thự đó được quy định trong từng đạo luật riờng lẻ hiện nay”[14].

Như vậy, việc sử dụng thuật ngữ “trật tự cụng” hay “cỏc nguyờn tắc cơ bản của phỏp luật” trong phỏp luật Việt Nam cho đến nay cũng vẫn được hiểu chung chung, trừu tượng và hệ quả là việc hiểu và giải thớch chỳng trờn thực tế chủ yếu vẫn thuộc thẩm quyền của cỏc cơ quan ỏp dụng phỏp luật trong mỗi tỡnh huống phỏp lý cụ thể

Để hiểu rừ hơn vấn đề này, bài viết sẽ phõn tớch việc ỏp dụng cỏc quy định về bảo lưu trật tự cụng trong tư phỏp quốc tế Việt Nam và tham khảo phỏp luật một số nước Cụ thể, trong hai trường hợp ỏp dụng phỏp luật nước ngoài, tập quỏn quốc tế và thực tiễn cụng nhận và thi hành bản ỏn quyết định dõn sự của tũa ỏn nước ngoài, trọng tài nước ngoài tại Việt Nam Đõy là hai nội dung thường gõy ra những khú khăn cho cỏc cơ quan

cú thẩm quyền trong quỏ trỡnh giải quyết cỏc vụ việc dõn sự cú yếu tố nước ngoài khi viện dẫn đến vấn đề bảo lưu trật tự cụng

II Vấn đề bảo lưu trật tự cụng trong việc ỏp dụng phỏp luật nước ngoài, tập quỏn quốc tế.

Tư phỏp quốc tế của hầu hết cỏc nu?c đều quy định ngoại lệ bảo lưu trật tự cụng trong việc ỏp dụng phỏp luật nứơc ngoài Bởi vỡ quy định này cho phộp quốc gia bảo vệ được chủ quyền cũng như lợi ớch của mỡnh trong cỏc quan hệ dõn sự quốc tế Cỏc học thuyết về bảo lưu trật tự cụng được phỏt triển tại cỏc nu?c ph-ương Tõy từ rất sớm mà tiờu biểu là Bartin (học giả Phỏp) và sau đú là trường phỏi của Mancini (trường phỏi Italia)[15] Theo đú, cỏc học thuyết sử dụng việc bảo lưu trật tự cụng như một cụng cụ tự vệ trong những tr-ường hợp cần thiết nhằm gạt việc ỏp dụng phỏp luật nước ngoài được coi là khụng phự hợp hoặc cú nội dung khụng chấp nhận được trong nội luật

1. Nguyờn nhõn của việc “bảo lưu trật tự cụng”

Trước hết, cần làm rừ khi nào thỡ cần đặt ra vấn đề bảo lưu trật tự cụng?

Trong lý luận về xung đột phỏp luật thỡ đú là khi cơ quan tài phỏn của quốc gia ỏp dụng phỏp luật nước ngoài Luật nước ngoài chỉ cú thể được ỏp dụng thụng qua một quy phạm xung đột Ngay cả khi phỏp luật nước ngoài là luật do cỏc bờn trong hợp đồng lựa chọn thỡ sự lựa chọn này cũng dựa trờn 1 quy phạm xung đột

Vớ d? t?i di?u 769 Bộ luật dõn sự 2005 quy định:

”Quyền và nghĩa vụ của cỏc bờn trong hợp đồng đu?c xỏc định theo phỏp luật nu?cnơi thực hiện hợp đồng, nếu cỏc bờn khụng cú thỏa thuận khỏc” Đõy là 1 quy phạm xung đột trong tu phỏp quốc tế cho phộp cỏc bờn

đuợc lựa chọn luật ỏp dụng là phỏp luật quốc tế hoặc phỏp luật nước ngoài, nhưng việc lựa chọn luật ỏp dụng trong hợp đồng là phỏp luật nào thỡ lại xuất phỏt từ ý chớ của cỏc bờn chứ khụng dựa trờn ý chớ của nhà nước, cho nờn sự lựa chọn này cũng phải đảm bảo khụng trỏi cỏc nguyờn tắc cơ bản của phỏp luật việt Nam[16]

Như vậy hệ thống cỏc quy phạm xung đột trong tu phỏp quốc tế cung du?c coi là phỏp luật quốc gia, do quốc gia xõy dựng trong nội luật hoặc cỏc điều uớc quốc tế, nờn việc xõy dựng và ỏp dụng cỏc quy phạm xung đột tru?c hết cũng dựa trờn ý chớ và lợi ớch quốc gia Mặt khỏc, quốc gia cũng là chủ thể cơ bản trong cỏc quan

hệ phỏp lý quốc tế, đồng thời cũng cú chủ quyền tuyệt đối trong việc xõy dựng và ỏp dụng hệ thống phỏp luật riờng của mỡnh.Việc ỏp dụng cỏc quy phạm xung đột trong tu phỏp quốc tế cũng là tụn trọng ý chớ, lợi ớch

quốc gia, đồng thời đảm bảo tính thống nhất trong việc áp dụng một cách tổng thể hệ thống các quy phạm pháp luật

Tuy nhiên do tính chất của loại qui phạm này là có tính chất trung lập trong việc xác định lựa chọn luật áp

dụng, thông thu?ng đây là các quy phạm xung đột hai chiều (bilateral), nên chỉ đưa ra các nguyên tắc chung

để lựa chọn giữa các hệ thống pháp luật có liên quan Điều đó có nghĩa là trong một tình huống cụ thể, đÓ

xác định hệ thống pháp luật được áp dụng, các quy phạm xung đột thường dựa trên các “hệ thuộc luật”[17]

như hệ thuộc “luật nhân thân”, “luật nơi giao kết hợp đồng”, “luật nơi có tài sản”… được coi là can c? (nguyên

tắc) d? xác định hệ thống pháp lu?t áp dụng với một quan hệ tư pháp quốc tế tương ứng

Như vậy, các quy phạm xung đột có tính chất hết sức khách quan trong việc chọn luật, vì các quy phạm này chỉ dựa trên tính chất của chính quan hệ pháp lý phát sinh để xác định một hệ thống pháp luật phù hợp nhất

để điều chỉnh một quan hệ tu phỏp qu?c t? Thông thường đây là hệ thống pháp luật có mối quan hệ “gắn bó”

nhất với quan h? pháp lý phát sinh

Chính đặc trưng dẫn chiếu một cách hết sức khách quan của quy phạm xung đột trong việc lựa chọn luật

áp dụng nên các quy phạm này thường được coi là có tính chất điều chỉnh gián tiếp Bởi vì các quy phạm xung đột chỉ lựa chọn giữa các hệ thống pháp luật của các quốc gia mà không xác định nội dung cụ thể của các quy phạm đó, hay tinh thần của nhà lập pháp, cũng như không xác định được hệ quả của việc áp dụng các quy định của pháp luật sẽ được lựa chọn này Theo Raape, một tác giả người Đức thì việc dẫn chiếu của

quy phạm xung đột đến một hệ thống pháp luật nào đó được ví như “Cú nhảy vào nơi không biết”[18].

Chính do đặc trưng này mà khi áp dụng chúng, khi cơ quan có thẩm quyền có nhiều khả năng phải áp dụng pháp luật nước ngoài và các nguồn pháp luật quốc tế, nhung lại không lu?ng tru?c du?c về nội dung các quy định đó Do vậy, khi pháp luật nước ngoài có nội dung trái trật tự công, trái các nguyên tắc cơ bản của pháp luật có toà án giải quyết vụ việc, hoặc thậm chí pháp luật nước ngoài không có qui định về vấn đề đó thì vấn

đề bảo lưu trật tự công được đặt ra

Như vậy có 2 nguyên chính đặt ra vấn đề bảo lưu trong tư pháp quốc tế, đó là do việc sử dụng các qui phạm xung đột và do nội dung pháp luật các nước có quy định khác nhau về một vấn đề Sự khác biệt có thể là các quy định nội dung pháp lý cụ thể, có thể rộng hơn, khác biệt về các giá trị, đường lối, hoặc các lợi ích căn bản, do xuất phát từ trình độ phát triển, văn hoá, chính trị…khác nhau nên mỗi quốc gia có những mục tiêu khác nhau cần bảo vệ, chính xác hơn là bảo vệ trật tự công quốc gia cùng ở những cấp độ, sắc thái khác nhau

2 Phạm vi áp dụng bảo lưu trật tự công

Để vận dụng được nguyên tắc bảo lưu trật tự công thì vấn đề lớn nhất đặt ra cho các cơ quan có thẩm quyền

là xác định khi nào thì pháp luật nước ngoài bị coi là trái trật tự công quốc gia? Pháp luật nước ngoài sẽ được

áp dụng giới hạn trong phạm vi nào? Trong khi bản thân hai khái niệm này trong pháp luật quốc gia và ngay

cả việc xác định hay tìm hiểu về pháp luật nước ngoài ngoài còn trừu tượng, phức tạp và không h? dễ xác định Thực tế cho thấy, đến nay, trên thế giới có bao nhiêu quốc gia thì có bấy nhiêu hệ thống pháp luật khác nhau, mặc dù các học giả trong lĩnh vực luật so sánh đã cố gắng xây dựng và tìm ra các nét tương đồng và khác biệt của các hệ thống pháp luật lớn trong thế giới đương đại[19] giúp thế giới tìm ra những tiếng nói chung trong một số lĩnh vực có tính chất toàn cầu Hiện nay, có nhiều quan điểm khác nhau về phạm vi áp dụng các quy phạm của pháp luật nuớc ngoài Việc loại bỏ không áp dụng pháp luật nước ngoài chỉ đối

với một số quy phạm riêng lẻ có nội dung trái trật tự công hay loại bỏ toàn bộ hệ thống pháp luật nu?c ngoài

d?u b? coi là trái trật tự công? Đa phần các quan điểm ủng hộ cho việc chỉ không áp dụng một số quy định của pháp luật nu?c ngoài bị coi là trái trật tự công chứ không phải là gạt bỏ toàn bộ hệ thống pháp luật nước ngoài bởi như vậy là nhìn nhận hệ thống pháp luật nước ngoài sẽ thiếu thống nhất và không đầy đủ[20]

Như vậy, không thể coi pháp luật nước ngoài có quy định khác với pháp luật Việt Nam là có thể bị gạt bỏ,

không áp dụng để bảo vệ trật tự công quốc gia, mà cần xác định chỉ khi nào thì pháp luật nước ngoài, tập

quán quốc tế… trái với các nguyên tắc cơ bảncủa pháp luật Việt Nam thì mới bị gạt bỏ, không áp dụng.

Thực tiễn vận dụng nguyên tắc này tại hệ thống cơ quan tài phán Việt Nam còn rất hạn chế, hay nói cách khác vấn đề này mới chỉ dừng lại ở các quy định của pháp luật trên giấy tờ Nguyên nhân chính là do hiện nay các cơ quan tài phán rất ít (hoặc hầu như) không áp dụng pháp luật nước ngoài khi giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài Nói cách khác, việc sử dụng các quy phạm xung đột du?ng nhu r?t ớt, do tính chất phức tạp của loại quy định này Các cơ quan tài phán của nhà nước chỉ thiên về áp dụng các quy phạm

luật nội dung (luật thực chất) của quốc gia Nguyên nhân là do chưa có quy định về việc áp dụng các quy phạm luật nội dung với quy phạm xung đột, nên ưu tiên loại quy phạm nào trong hệ thống pháp luật Việt Nam

Hiện cũng chưa có công trình, hay tài liệu nào nghiên cứu về mối quan hệ thứ bậc và nguyên tắc áp dụng của các loại quy phạm trong hệ thống pháp luật quốc gia, đặc biệt là các quy phạm điều chỉnh các quan hệ của

tư pháp quốc tế[21] Nhà lập pháp mới chỉ dừng lại ở một số nguyên tắc chung như “Ưu tiên áp dụng điều -ước quốc tế” trong trường hợp có quy định khác với pháp luật quốc gia[22] Tất cả đều phụ thuộc vào cách

giải thích và vận dụng của thẩm phán trong mỗi tình hu?ng cụ thể

Trong tương lai, không thể không chú trọng đến vấn đề này khi số lượng các vụ việc loại này ngày một gia tăng, yêu cầu đòi hỏi việc bảo vệ lợi ích công của nhà nước sẽ đặt ra

Trước thực tế đó, chúng ta có thể tham khảo thực tiễn áp dụng vấn đề này trong pháp luật một số nước Ví

dụ tại Pháp, tòa án Pháp khi giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong các quan hệ mang tính chất tài sản hoặc quan hệ thuơng mại thì ít vận dụng bảo lưu trật tự công hơn là trong các quan hệ mang tính chất nhân thân[23] Cụ thể trong án lệ của Pháp, tòa án Pháp sẽ coi các trường hợp sau đây là vi phạm trật

tự công của Pháp:

- Pháp luật nước ngoài quy định về hôn nhân đa thê, bất bình đẳng giữa vợ và chồng, giữa con trong giá thú

và con ngoài giá thú…

- Pháp luật nước ngoài quy định vợ không thuộc hàng thừa kế thứ nhất, trong khi người chồng thì thuộc đối t-ượng này,

- Pháp luật nước ngoài quy định phân biệt đối xử vì lý do tôn giáo hoặc phân biệt chủng tộc…

- Pháp luật nước ngoài quy định việc trưng thu tài sản mà không bồi hoàn thỏa đáng hoặc quy định một mức bồi thường do vi phạm hợp đồng quá cao (có tính chất răn đe) cũng bị coi là vi phạm trật tự công của Pháp [24]

Ngoài ra, bảo lưu trật tự công cũng được sử dụng trong một số lĩnh vực khác như lĩnh vực luật lao động hay luật an sinh xã hội Trong luật lao động, các quy định liên quan đến trật tự công cũng đu?c coi là các quy phạm mang tính mệnh lệnh nhưng cũng có thể bị huỷ bỏ trong trường hợp cần thiết bảo vệ quyền lợi người

lao động[25] (đối tượng được coi là một bên “yếu hơn” trong hợp đồng) và cần sự bảo vệ của pháp luật Ví

dụ, trong pháp luật của hầu hết các nước đều quy định cần tôn trọng sự thoả thuận của các bên trong hợp đồng lao động, đây là nguyên tắc mang tính mệnh lệnh, nhưng những thoả thuận này cũng bị hạn chế bởi pháp luật nhà nước, nói cách khác các bên không được thoả thuận trong hợp đồng những điều khoản trái với các quy định của pháp luật nhà nước gây bất lợi cho người lao động Vì vậy pháp luật thường quy định những chuẩn mực tối thiểu nhằm bảo vệ quyền lợi của người lao động, những quy định này có tính chất như

“trật tự công” và cần tuân thủ.

Trong lĩnh vực pháp luật quốc tế- là một lĩnh vực mà các quy phạm pháp luật quốc tế có tính chất là các

chuẩn mực tối thiểu để mọi quốc gia dù ở trình độ phát triển nào cũng có thể thực hiện được, các điều ước quốc tế cũng có những quy định ngoại lệ cho phép một quốc gia không áp dụng pháp luật nước ngoài nếu nội dung của luật nước ngoài xâm hại đến trật tự công của quốc gia đó Nếu không quy định như vậy các điều ước quốc tế khó mà có thể được phê chuẩn

Có thể tìm thấy ngoại lệ bảo lưu trật tự công được sử dụng khá phổ biến trong hệ thống các Công ước La hay về tư pháp quốc tế Cụ thể, có thể viện dẫn các quy định của Công ước Roma I (điều 21), Công ước Roma II (điều 26) về luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng hoặc trong hàng loạt các công ước Lahaye khác, như điều 14 Công ước Lahaye về luật áp dụng trong quan hệ hôn nhân và gia đình ngày 14/3/1978

Tuy nhiên, cần nhấn mạnh việc áp dụng các quy phạm xung đột trong hệ thống pháp luật quốc gia cũng khác với việc áp dụng các quy phạm xung đột trong ĐƯQT Đối với các QPXĐ thống nhất trong các ĐƯQT khi dẫn chiếu áp dụng pháp luật nước ngoài cũng không xác định rõ nội dung pháp luật nước ngoài, đồng thời việc áp dụng các quy phạm này cũng không dựa trên nguyên tắc có đi có lại (réciprocité) Do vậy, các công ước của hội nghị Lahaye cũng có các quy định cho phép loại trừ không áp dụng pháp luật nước ngoài được dẫn chiếu đến nếu PLNN đó trái với trật tự công của nước có toà án có thẩm quyền

Thực tiễn giải thích một hành vi bị coi là trái trật tự công trong pháp luật các nước khỏc cũng rất đa dạng

Trong vụ Parsons and Whittemore Overseas Inc. v. RAKTA, Toà Phúc thẩm của Mỹ cũng cho rằng, “khái

niệm trật tự công cộng trong Công ước New York cần phải được hiểu một cách rất hẹp Việc thi hành quyết

định trọng tài nước ngoài có thể bị từ chối chỉ khi việc thi hành đó sẽ vi phạm những nguyên tắc cơ bản nhất

của quốc gia về đạo đức và công lý “violate the forum State’s most basic notions of morality and justice” Toà

án Đức tại nhiều vụ án khác nhau cũng đã rất nhiều lần khẳng định rằng, đối với các quyết định trọng tài nước ngoài, thì không phải tất cả mọi vi phạm điều cấm của pháp luật Đức đều bị coi là vi phạm trật tự công cộng; rằng, ở Đức, khái niệm vi phạm trật tự công cộng được viện dẫn chỉ trong những trường hợp vô cùng đặc biệt mà thôi Ở Mehicô, khái niệm trật tự công cộng quốc gia và quốc tế cũng được phân biệt rõ Một ví

dụ là khái niệm“in personam” ( Các vấn đề thuộc qui chế nhân thân) thuộc vấn đề trật tự công cộng quốc gia,

tuy nhiên nó lại không được tính đến trong trường hợp áp dụng đối với trọng tài quốc tế [26]

3 Hệ quả của việc bảo lưu trật tự công

Khi cơ quan có thẩm quyền viện dẫn bảo lưu trật tự công để giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài có thể dẫn đến một số hệ quả pháp lý sau:

Ø Hiệu lực của các quy phạm xung đột bị triệt tiêu (mất hiệu lực)

Bởi vì khi áp dụng các quy phạm xung đột trong một tình huống cụ thể nếu quy phạm xung đột dẫn chiếu chọn áp dụng pháp luật nu?c ngoài và pháp luật nước ngoài có nội dung trái trật tự công hay các nguyên tắc nền tảng cơ bản của pháp luật của tòa án đang giải quyết vụ việc thì pháp luật nước ngoài sẽ không được áp dụng (bị gạt bỏ) Và như vậy quy phạm xung đột dẫn chiếu đến hệ thông pháp luật trong trường hợp này sẽ không có hiệu lực vì đã lựa chọn một hệ thống pháp luật không được áp dụng trên thực tế

Ø Hệ quả tích cực của bảo luu trật tự công

Hệ quả tích cực của bảo lưu trật tự công là cơ quan tài phán sẽ không áp dụng pháp luật nước ngoài lẽ ra phải được áp dụng theo sự dẫn chiếu của quy phạm xung đột mà áp dụng nội luật của mình trong tình huống pháp lý cụ thể Nói cách khác là trong tru?ng hợp xét thấy cần bảo vệ trật tự công quốc gia thì sẽ áp dụng ngay pháp luật của quốc gia để giải quyết mà không cần thông qua quy phạm xung đột Thông thường trong trường hợp này sẽ áp dụng các quy phạm mệnh lệnh của quốc gia

Ví dụ, cơ quan có thẩm quyền sẽ không áp dụng pháp luật nước ngoài quy định công nhận hôn nhân đa thê hoặc pháp luật nước ngoài không có quy định xử phạt hành vi cạnh tranh không lành mạnh của một thương nhân khi sử dụng nhãn hiệu rượu Champagne cho sản phẩm nước mắm để bán trên thị trường…[27]

Ø Hệ quả tiêu cực của bảo luu trật tự công

Đây là trường hợp áp dụng pháp luật nước ngoài, pháp luật nước ngoài có thể được áp dụng nhưng hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài đó ảnh hưởng đến trật tự công quốc gia[28] Cụ thể là trong trường hợp tòa án phải công nhận hiệu lực của một bản án hay quyết định do tòa án hoặc trọng tài nước ngoài giải quyết hoàn toàn theo pháp luật nước ngoài

III Bảo lưu trật tự công trong việc công nhận và thi hành bản án quyết định dân sự của tòa án nước ngoài và trọng tài nước ngoài.

Vấn đề bảo lưu trật tự công cũng được áp dụng trong trường hợp tòa án Việt nam cần công nhận và cho thi hành các bản án, quyết định dân sự của tòa án nu?c ngoài hoặc của trọng tài quốc tế Bởi vì đây là các bản

án do tòa án nước ngoài hoặc trọng tài quốc tế xét xử giải quyết theo pháp luật nước ngoài và pháp luật quốc

tế Về nguyên tắc tòa án Việt Nam (tòa án nước được yêu cầu công nhận) sẽ không xét xử lại nội dung vụ

việc trừ một trường hợp khi bản án quyết định dân sự của tòa án hoặc trọng tài nước ngoài trái với “các nguyên tắc cơ bản” hoặc “trỏi trật tự công” của Việt Nam.

Ø Văn bản pháp luật.

Hiện pháp luật Việt Nam có nhiều quy định liên quan đến việc từ chối công nhận một bản án, quyết định của tòa án hoặc trọng tài nước ngoài

Cụ thể tại Điều 356 khoản 6 Bộ luật tố tụng dân sự 2004 quy định:  Những bản án, quyết định dân sự của Toà

án nước ngoài không được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam nếu ‘’…việc công nhận và cho thi hành bản án, quyết định dân sự của Toà án nu?c ngoài tại Việt Nam trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.”

Tương tự, tại điều 370 khoản 1 điểm b của Bộ luật tố tụng dân sự cũng quy định về những trường hợp tòa án

sẽ không công nhận quyết định của Trọng tài nước ngoài trong trường hợp: “Việc công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nu?c ngoài trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.

Ngay từ năm 1995, Việt Nam đã tham gia và chính thức là thành viên công ước New York 1958 về công nhận

và thi hành các quyết định của trọng tài nước ngoài[29], nhà nước ta cũng đã ký kết nhiều các điều ước quốc

tế song phương về tương trợ tư pháp, trong đó có các cam kết về công nhận và thi hành lẫn nhau quyết định của trọng tài của các nước

Việc gia nhập các điều ước quốc tế và ban hành các văn bản quy phạm pháp luật nhằm nội luật hóa các điều ước quốc tế đã thể hiện nhận thức của Nhà nước ta rằng, việc từ chối công nhận quyết định trọng tài nước ngoài sẽ làm ảnh hưởng đến môi trường kinh doanh tại Việt Nam cũng như ảnh hưởng đến của các doanh nghiệp Việt Nam có yêu cầu thi hành quyết định trọng tài tại nước ngoài

Tại điều V.2(b) của công ước 1958 cũng quy định: Việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài có thể bị tự chối nếu việc công nhận và thi hành quyết định đó trái với trật tự công cộng của n ước bên được yêu cầu công nhận Như vậy, về tổng thể thì pháp luật Việt Nam đã tiệm cận được với các chuẩn mực của pháp luật quốc tế, tuy nhiên theo tác giả Đặng Hoàng Oanh thì:

“…cách chuyển hoá các quy định về trật tự công cộng (public policy) của Công ước New York  thành “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” như vậy là không phù hợp với thông lệ quốc tế, đồng thời không

hợp lý, thiếu rõ ràng, minh bạch…”[30].

Để tương thích hơn với pháp luật quốc tế về vấn đề này trong điều 54 khoản 6 Pháp lệnh trọng tài năm 2003

dó đưa ra quy định v? cỏc căn cứ huỷ quyết định trọng tài: n?u“Quyết định trọng tài trái với lợi ích công cộng của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt nam”

Như vậy, có thể thấy các quy định của pháp luật Việt Nam về công nhận và cho thi hành bản án quyết định dân sự của toà án nuớc ngoài hoặc phán quyết của trọng tài nước ngoài, căn cứ huỷ quyết định trọng tài khi các bản án, quyết định đó trái trật tự công của Việt Nam sẽ không đuợc công nhận có hiệu lực tại Việt Nam Đây du?c coi là hệ quả tiêu cực của việc bảo luu trật tự công, vì công lý của nước ngoài không được thực thi trên lãnh thổ Việt Nam nếu vi phạm những giá trị, lợi ích của pháp luật Việt Nam

Ø Thực tiễn

Nếu như trong lĩnh vực áp dụng pháp luật nước ngoài, chúng ta rất khó thấy có trường hợp tòa án áp dụng pháp luật nước ngoài, do vậy cũng gần như không có vụ việc nào tòa án Việt Nam phải viện dẫn vấn đề bảo luu trật tự công thì trong trường hợp công nhận hiệu lực của các phán quyết trọng tài quốc tế thì sự việc có nhiều thay đổi

Có thể viện dẫn một vụ việc tiêu biểu đã được nhiều tác giả phân tích, bình luận như vụ TYCO Tóm lược vụ việc như sau:

Trong một tranh chấp hợp đồng liên doanh xây dựng khách sạn Indochina Beach tạiĐà Nẵng giữa 2 bên:

Công ty TYCO services (Singapore) và công ty Leighton Contractors (Việt Nam) có địa chỉ trụ sở tại thành phố Hồ Chí Minh được Trọng tài bang Queensland Úc giải quyết theo thỏa thuận trọng tài trong hợp đồng Theo phán quyết của trọng tài Úc năm 2000 thì công ty Leighton Việt Nam thua kiện

Phán quyết của trọng tài được TYCO (Bên yêu cầu thi hành) gửi đến Toà Kinh tế Toà án Nhân dân thành

phố Hồ Chí Minh và Toà Phúc thẩm Toà án nhân dân Tối cao tại thành phố Hồ Chí Minh, yêu cầu công nhận

và thi hành Quyết định của trọng tài bang Queensland

Tuy nhiên, một trong hai lý do mà Tòa Phúc thẩm đã đưa ra để từ chối công nhận quyết định trọng tài nói trên

là những quyết định này trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam Nhận định này của Tòa Phúc thẩm dựa trên lập luận cho rằng TYCO hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam mà chưa được Nhà nước Việt Nam cho phép (thỏa thuận Thiess – Tyco chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt và Tyco cũng không có giấy phép thầu xây dựng); và theo thỏa thuận giữa hai bên, Tyco không thuộc diện pháp nhân chịu thuế [31]

Đây là một tình huống tiêu biểu mà tòa án thường gặp trong thực tiễn giải quyết các tranh chấp có yếu tố nước ngoài Điểm mấu chốt trong vụ việc trên mà tòa cần xác định có hai vấn đề:

- Thứ nhất là cần xem xét tư cách chủ thể của TYCO Căn cứ vào pháp luật Việt Nam hay Singapore để xác định TYCO có tư cách chủ thể được phép hoạt động thương mại trên lãnh thổ Việt Nam? Đây là một pháp nhân nước ngoài, được thành lập tại Singapore cấp phép và đăng ký kinh doanh theo pháp luật Singapore Cho nên tư cách chủ thể của của TYCO trước hết được xác định theo pháp luật Singapore Trong trường hợp pháp nhân nước ngoài này hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam thì cũng phải tuân thủ pháp luật Việt Nam

về hoạt động của Pháp nhân nước ngoài[32] Như vậy TYCO cần đáp ứng đầy đủ các quy định của cả hai hệ thống pháp luật Singapore và pháp luật Việt Nam

- Thứ hai, việc pháp nhân nước ngoài có hoạt động thương mại trên lãnh thổ Việt Nam như TYCO nhưng chưa được nhà nước cấp phép, chưa được phê duyệt hợp đồng liên doanh thì có bị coi là vi phạm “trật tự công”, hay các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam hay không?

Trong các bình luận của các tác giả Đặng Hoàng Oanh và Đỗ Hải Hà đều cho rằng tòa án Việt Nam hủy phán quyết trọng tài nói trên là chưa thuyết phục, lập luận của tòa là chưa thỏa đáng và có nhiều hạn chế vì các lý

do như:

“Tòa Phúc thẩm đã không chỉ ra được việc công nhận và cho thi hành các QĐTTNN là trái với nguyên tắc cơ bản nào của pháp luật Việt Nam. Rõ ràng, không thể xem chính các quy định pháp luật về cấp phép kinh doanh trong lĩnh vực xây dựng và về nghĩa vụ đóng thuế  của nhà thầu nước ngoài là những nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam Theo cách hiểu được thừa nhận rộng rãi ở nước ta, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật là những quy tắc hay nguyên lý có tác dụng định hướng hay chỉ đạo việc xây dựng và áp dụng pháp luật Thật khó có thể nói rằng những quy định pháp luật này là những quy tắc hay nguyên lý có tính định hướng hay chỉ đạo.

Điểm hạn chế này có thể gây ra sự quan ngại ở các nhà đầu tư và thương nhân nước ngoài rằng bất kỳ sự vi phạm nào đối với các quy định pháp luật của Việt Nam cũng có thể bị Tòa án Việt Nam xem là trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, giảm tính minh bạch, rõ ràng (transparency) và khả năng có thể

dự báo(predictability) của pháp luật Việt Nam[33].

Tuy nhiên, theo quan riêng của cá nhân tác giả bài viết này thì trong vụ việc nói trên tòa án Việt Nam hoàn toàn có thể viện dẫn “bảo lưu trật tự công” để từ chối công nhận và cho thi hành phán quyết của tòa án Úc vì những lý do sau:

Thứ nhất, các vấn đề thuộc quy chế nhân thân ( liên quan đến tư cách chủ thể của TYCO) thuộc tính chất là các qui phạm áp dụng bắt buộc, quy phạm mệnh lệnh của quốc gia và luôn phải tuân thủ TYCO có hoạt động thương mại trên lãnh thổ Việt Nam phải tuân thủ các quy định của pháp luật Việt Nam về hoạt động của thương nhân nước ngoài là đương nhiên Không chỉ cần có tư cách pháp nhân theo luật quốc tịch của pháp nhân là đủ và không cần tuân thủ pháp luật nơi thực hiện hợp đồng Các thương nhân trong nước cũng phải tuân thủ các quy định về phê duyệt hợp đồng hoặc cấp phép hoạt động thì không có lý gì pháp nhân nước ngoài lại không cần tuân thủ Về vấn đề này điều 765 Bộ luật dân sự 2005 cũng đã đưa ra nguyên tắc xác định rõ

Thứ hai, tranh chấp hợp đồng giữa TYCO và Leighton Contractors là một tranh chấp trong việc thực hiện một

dự án đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam, một loại vụ việc hoàn toàn thuộc thẩm quyền tài phán của pháp luật Việt Nam Pháp luật các nước và nhiều quy định của pháp luật Việt Nam đều khẳng định: các tranh chấp liên quan đến bất động sản luôn thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án và pháp luật nơi có bất động sản, (nơi có công trình xây dựng đó, hay nơi thực hiện dự án đầu tư)[34] Tính chất của các quy định này cũng là các quy phạm mệnh lệnh, có tính chất áp dụng bắt buộc, và do vậy tòa án Việt Nam hoàn toàn có thể cho rằng việc TYCO không tuân thủ các quy định này của pháp luật Việt nam là trái trật tự công quốc gia

Ngoài ra, Việt Nam là một quốc gia đang chập chững tham gia quá trình hội nhập quốc tế, năng lực cạnh tranh còn yếu kém so với các cường quốc khác, việc tuân thủ các chuẩn mực của pháp luật quốc tế là cần thiết nhưng cũng cần tương xứng với nội lực và trình độ phát triển của chúng ta Ngay cả các cường quốc

trong các quan hệ pháp lý quốc tế cũng phải đưa « lợi ích quốc gia” của họ lên hàng đầu, và vấn đề «bảo lưu trật tự công” được sử dụng trong những trường hợp như vậy.

Tuy nhiên chúng tôi cũng hoàn toàn đồng ý với lập luận của các tác giả rằng cần hiểu và giải thích thuật ngữ trật tự công hay các nguyên tắc cơ bản rộng hơn nữa, nói cách khác không chỉ giới hạn trong trật tự công quốc gia để gạt bỏ không công nhận một phán quyết của trọng tài quốc tê, mà phải dựa trên các chuẩn mực quốc tế như tác giả Đỗ Hải Hà đã nªu:

“Thực tiễn thi hành Công ước New York ở nhiều nước trên thế giới cho thấy Tòa án chỉ từ chối công nhận một QĐTTNN dựa trên căn cứ việc công nhận và cho thi hànhQĐTTNN đó là trái “trật tự công cộng” khi có sự vi phạm những chuẩn mực cơ bản nhất về đạo đức và lẽ công bằng được thừa nhận rộng rãi trên bình diện quốc tế.Trong khi đó, dường như Tòa Phúc thẩm chị dựa vào các chuẩn mực quốc gia để xem xét việc công nhận và cho thi hành QĐTTNN”

Đối với các án lệ cũng như thực tiễn thi hành Công ước New York năm 1958 về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài ở các nước thành viên đã cho thấy, Toà án các nước, về cơ bản là đều giải