Nội dung cơ bản của quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo pháp luật hiện hành

Khái niệm doanh nghiệp Về góc độ pháp lý theo khoản 1 điều 4 luật doanh nghiệp năm 2005 “doanh nghiệp là một tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định được đă

` MỤC LỤC

MỞ BÀI

NỘI DUNG

I/ Khái niệm quyền tự do thành lập doanh nghiệp

1 Khái niệm thành lập doanh nghiệp

2 Khái niệm quyền tự do thành lập doanh nghiệp

II/ Quy định của pháp luật hiện hành về quyền tự do thành lập doanh nghiệp

1 Quy định của pháp luật về cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh nghiệp

2 Quy định của pháp luật về điều kiện thành lập doanh nghiệp

a Điều kiện về chủ thể

b Điều kiện về ngành nghề kinh doanh

3 Trình tự thủ tục thành lập doanh nghiệp

4 Giải quyết tranh chấp, xử lý vi phạm trong tự do thành lập doanh nghiệp III Một số hạn chế trong quy định pháp luật về quyền tự do thành lập doanh nghiệp và phương hướng khắc phục

1.Một số hạn chế trong quy định pháp luật về quyền tự do thành lập doanh nghiệp

2.Phương hướng khắc phục

KẾT BÀI

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

MỞ BÀI

Luật pháp được ví như là hành lang cho công dân được quyền tự do thành lập doanh nghiệp Theo quy định của pháp luật hiện hành thì quyền tự do này ngày càng được mở rộng Vậy nó được thể hiện như thế nào trong quy định của pháp luật hiện nay? Để làm rõ câu hỏi này em xin đi sâu phân tích đề tài “Nội dung cơ bản của quyền

tự do thành lập doanh nghiệp theo pháp luật hiện hành”

NỘI DUNG

I/ Khái niệm quyền tự do thành lập doanh nghiệp

1 Khái niệm doanh nghiệp

Về góc độ pháp lý theo khoản 1 điều 4 luật doanh nghiệp năm 2005 “doanh nghiệp là một tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định được đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích ổn định các hoạt động kinh doanh”.

Theo đó doanh nghiệp có những đặc trưng pháp lý sau:

- Thứ nhất, doanh nghiệp là một chủ thể của pháp luật Với quy định này pháp luật đã công nhận tư cách chủ thể pháp lý độc lập của doanh nghiệp cho phép doanh nghiệp có quyền tự chủ và tự chịu trách nhiệm trong việc tổ chức và hoạt động Luật doanh nghiệp năm 2005 chỉ công nhận tư cách chủ thể của 4 loại hình doanh nghiệp: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp doanh, doanh nghiệp tư nhân

- Thứ hai, để công nhận tư cách chủ thể pháp lý, doanh nghiệp phải được thành lập và đăng kí kinh doanh theo thủ tục nhất định do pháp luật quy định Đây là một đặc điểm rất quan trọng bởi lẽ nó thể hiện thái độ của nhà nước đối với tổ chức kinh tế, xác định

tổ chức đó có đủ hay không đủ điều kiện được công nhận là một doanh nghiệp Dưới góc độ pháp lý các doanh nghiệp buộc phải đăng ký kinh doanh trước khi tham gia thị trường bởi lẽ đây là hoạt động có ý nghĩa to lớn đối với doanh nghiệp và đối với cả hoạt động quản lý nhà nước và môi trường kinh doanh Kể từ thời điểm được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh doanh nghiệp được phép tiến hành những hoạt động kinh doanh theo nội dung đăng ký Hoạt động đó được pháp luật bảo vệ đồng thời việc

đăng ký kinh doanh sẽ tạo môi trường cạnh tranh an toàn và minh bạch khi các nhà đầu tư dễ dàng tìm hiểu thông tin về bạn hàng từ sổ đăng ký kinh doanh

- Thứ ba, mỗi doanh nghiệp đều được xác định bởi một ngành nghề đăng ký kinh doanh nhất định Một doanh nghiệp sẽ phải kinh doanh đúng ngành nghề mà mình đã đăng kí một cách thường xuyên như một nghề nghiệp Quy định này thực sự là một công cụ hiệu quả giúp cho cơ quan quản lý nhà nước dễ dàng nắm bắt thông tin về doanh nghiệp đồng thời tránh tình trạng doanh nghiệp chỉ đăng kí kinh doanh mà không tiến hành hoạt động trên thực tế hoặc ngừng hoạt động trong một thời gian dài

2 Quyền tự do thành lập doanh nghiệp

Quyền tự do thành lập doanh nghiệp là một trong những bộ phận hợp thành quyền tự do dân chủ của công dân Hiến pháp 1992 sửa đổi bổ sung năm 2001 quy định tại điều 52 như sau “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật” Trên cơ sở đó Nghị quyết của Bộ chính trị về chiến lược xây dựng và hoàn thiện

hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010 định hướng năm 2020 nêu “hoàn thiện cơ chế bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo nguyên tắc công dân được làm tất cả những gì

mà pháp luật không cấm Tạo cơ sở pháp lý để công dân tích cực huy động mọi tiềm năng, nguồn lực và phát triển sản xuất kinh doanh” Như vậy có thể thấy quyền tự do thành lập doanh nghiệp là một trong những biểu hiện cụ thể của quyền tự do kinh doanh Nhà nước đảm bảo cho mọi công dân có quyền tự do kinh doanh nghĩa là cũng đang đảm bảo cho quyền tự do thành lập doanh nghiệp Thông qua những quy phạm pháp luật thông thoáng, các thủ tục đơn giản, gọn nhẹ pháp luật đã giúp các chủ thể dễ dàng thực hiện quyền tự do thành lập doanh nghiệp của mình

II/ Quy định của pháp luật hiện hành về quyền tự do thành lập doanh nghiệp

1 Quy định của pháp luật về cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh nghiệp

- Cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật doanh nghiệp Theo nghị định số 43/2010/NĐ-CP thì cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh

nghiệp tức là cơ quan đăng kí kinh doanh được thành lập ở tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương và ở huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh bao gồm:

+ Ở cấp tỉnh: Phòng Đăng kí kinh doanh thuộc Sở kế hoạch và đầu tư

+ Ở cấp huyện: thành lập Phòng đăng kí kinh doanh tại các quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh có số lượng hộ kinh doanh và hợp tác xã đăng kí thành lập mới hàng năm trung bình từ 500 trở lên trong hai năm gần nhất Trường hợp không thành lập Phòng Đăng kí kinh doanh cấp huyện thì Phòng Tài chính – Kế hoạch thực hiện nhiệm vụ đăng kí kinh doanh

Riêng thành phố Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh có thể thành lập thêm một hoặc hai cơ quan đăng kí kinh doanh cấp tỉnh và được đánh số theo thứ tự Việc thành lập thêm cơ quan đăng kí kinh doanh cấp tỉnh do Uỷ ban nhân dân quyết định

- Cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh nghiệp theo quy định của một số văn bản pháp luật khác: Trên thực tế, chức năng thành lập doanh nghiệp không được tập trung

thống nhất vào cơ quan đăng kí kinh doanh mà nhiều cơ quan khác cũng thực hiện chức năng trên như: UBND cấp tỉnh, ban quản lý khu công nghiệp, ban quản lý khu kinh tế…

Khoản 1 điều 50 Luật Đầu tư quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng kí đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại

cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận kinh doanh” Như vậy theo Luật đầu tư thì

cơ quan quản lý Nhà nước về đầu tư cũng đồng thời là cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận đầu tư và có ý nghĩa tương ứng với Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh

Điều 65 Luật kinh doanh bảo hiệm năm 2000 quy định: “Trong thời hạn 60 ngày

kể từ ngày nhận đủ hồ sơ xin cấp Giấy phép thành lập và hoạt động, Bộ Tài chính phải cấp hoặc từ chối cấp Giấy phép Trong trường hợp từ chối cấp Giấy phép, Bộ tài chính phải có văn bản giải thích rõ lí do Giấy phép thành lập và hoạt động đồng thời là Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh.”

Theo điều 35 Luật luật sư năm 2006 thì: “Tổ chức hành nghề luật sư đăng kí hoạt động tại Sở tư pháp ở địa phương nơi có đoàn luật sư mà trưởng văn phòng luật

sư hoặc giám đốc công ty luật là thành viên Công ty luật do luật sư ở các đoàn luật sư

khác nhau cùng tham gia thành lập đăng kí hoạt động tại sở tư pháp ở địa phương nơi

có trụ sở của công ty.”

Ngoài ra trong lĩnh vực kinh doanh chứng khoán, các công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán được Uỷ ban chứng khoán nhà nước là cơ qua thuộc bộ Tài chính có nhiệm vụ cấp Giấy phép thành lập và hoạt động, Giấy phép này đồng thời là giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh Khoản 1 điều 65 Luật chứng khoán năm 2006 quy định: “Trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp

lệ, Ủy ban chứng khoán Nhà nước cấp Giấy chứng nhận thành lập và hoạt động cho công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ Trường hợp từ chối, Ủy ban chứng khoán Nhà nước phải trả lời bằng văn bản và nêu rõ lý do.”

Như vậy, chức năng thành lập doanh nghiệp không chỉ thuộc thẩm quyền riêng biệt của cơ quan đăng kí kinh doanh, mà tùy từng ngành nghề kinh doanh cụ thể, pháp luật sẽ có quy định cụ thể về cơ quan trực tiếp có thẩm quyền đăng kí kinh doanh Việc quy định như vậy nhằm mục đích đơn giản hóa thủ tục hành chính, tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp sớm gia nhập thị trường, thu hút nguồn đầu tư trong nước cũng như từ nước ngoài Tuy nhiên, sự phân tán chức năng thành lập doanh nghiệp sẽ gây khó khăn cho việc quản lý thông tin cũng như hoạt động của doanh nghiệp Có ý kiến cho rằng “quy định của một số luật chuyên ngành hiện hành đang bị xem là tiếm quyền đăng ký kinh doanh của Luật doanh nghiệp năm 2005 hay gặm nhấm Luật

2 Quy định của pháp luật về điều kiện thành lập doanh nghiệp

a Điều kiện về chủ thể

Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định thống nhất về quyền thành lập doanh nghiệp, quản lý doanh nghiệp như sau: tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài nếu không thuộc trường hợp cấm thành lập doanh nghiệp theo khoản 2 điều 13 Luật doanh nghiệp năm 2005 thì có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam (khoản 1 điều 13) Những cá nhân, tổ chức không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp là:

- Cơ quan nhà nước, lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản của nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị của mình;

- Cán bộ, công chức theo Luật cán bộ, công chức;

- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;

- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ trường hợp được của làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần góp vốn của nhà nước tại những doanh nghiệp khác;

- Người chưa thành niên, người bị hạn chế năng lực hành vi hoặc bị mất năng lực hành

vi dân sự;

- Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị tòa án cấm hành nghề kinh doanh;

- Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản

Có thể nói, cách quy định đối tượng có quyền thành lập theo phương pháp loạt trừ như trên là phù hợp với đòi hỏi của cơ chế thị trường, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư có thể tự nhận thức pháp luật để tiến hành thành lập doanh nghiệp một cách đúng pháp luật Việc hạn chế một số đối tượng thành lập doanh nghiệp xuất phát

từ yêu cầu bảo vệ lợi ích của nhà nước, lợi ích của xã hội cũng như lợi ích của bản thân các nhà đầu tư Một cách tổng quát, quy định như vậy là phù hợp với thông lệ quốc tế trong lĩnh vực pháp luật về kinh doanh

b Điều kiện về ngành nghề kinh doanh

- Ngành nghề cấm kinh doanh: Khoản 1 điều 7 Luật doanh nghiệp quy định: “Doanh

nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành nghề mà pháp luật không cấm” Theo quy định tại nghị định 43/2009/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung danh mục hàng hóa dịch vụ cấm kinh doanh của Nghị định 59/2006/NĐ-CP và điều 7 nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 thì hiện nay, các ngành nghề, dịch vụ cấm kinh doanh bao gồm:

+ Kinh doanh vũ khí quân dụng, trang thiết bị, kỹ thuật, khí tài, phương tiện chuyên dùng quân sự, công an; quân trang (bao gồm cả phù hiệu, cấp hiệu, quân hiệu

của quân đội, công an), quân dụng cho lực lượng vũ trang; linh kiện, bộ phận, phụ tùng, vật tư và trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo;

+ Kinh doanh chất ma túy các loại;

+ Kinh doanh hóa chất bảng 1

+ Kinh doanh các sản phẩm văn hóa phản động, đồi trụy, mê tín dị đoan hoặc có hại tới giáo dục thẩm mĩ, nhân cách;

+ Kinh doanh các loại pháo;

+ Kinh doanh các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ chơi, trò chơi có hại tới giáo dục nhân cách và sức khỏe của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự an toàn xã hội;

+ Thuốc thú y, thuốc bảo vệ thực vật cấp hoặc chưa được phép sử dụng tại Việt Nam theo quy định tại Pháp lệnh thú y, Pháp lệnh bảo vệ và kiểm dịch thực vật;

+ Kinh doanh các loại thực vật, động vật hoang dã, gồm cả vật sống và các bộ phận của chúng đã được chế biến, thuộc danh mục điều ước quốc tế mà Việt nam là thành viên quy định và các loại thực vật, động vật quý hiếm thuộc danh mục cấm khai thác, sử dụng

+ Thủy sản cấm khai thác, thủy sản có dư lượng chất bảo quản vượt quá giới hạn cho phép, thủy sản có độc tố tự nhiên gây nguy hiểm đến tính mạng con người;

+ Phân bón không có trong danh mục được phép sản xuất, kinh doanh và sử dụng tại Việt Nam;

+ Giống cây trồng không có trong danh mục được phép sản xuất, kinh doanh; giống cây trồng gây hại đến sản xuất và sức khỏe con người, môi trường, sinh thái + Giống vật nuôi không có trong danh mục được phép sản xuất, kinh doanh; giống vật nuôi gây hại cho sức khỏe con người, nguồn gen vật nuôi, môi trường, hệ sinh thái;

+ Khoáng sản đặc biệt, độc hại;

+ Phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường;

+ Các loại thuốc chữa bệnh cho người, các loại vacxin, sinh phẩm y tế, mỹ phẩm, hóa chất và chế phẩm diệt côn trùng trong lĩnh vực gia dụng và y tế chưa được phép sử dụng ở Việt nam

+ Các loại trang thiết bị y tế chưa được phép sử dụng tại Việt Nam;

+ Phụ gia thực phẩm, chất hỗ trợ, chế biến thực phẩm, vi chất dinh dưỡng, thực phẩm chức năng, thực phẩm có nguy cơ cao, thực phẩm được bảo quản bằng phương pháp chiếu xạ, thực phẩm có gen đã bị biến đổi chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép;

+ Sản phẩm, vật liệu có chứa amiang thuộc nhóm anfibole;

+ Thuốc lá điếu, xì gà và các dạng thuốc lá thành phần khác nhập lậu;

+ Kinh doanh mại dâm, tổ chức mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em;

+ Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức;

+ Kinh doanh dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, công dân;

+ Kinh doanh dịch vụ môi giới kết hôn có yếu tố nước ngoài;

+ Kinh doanh dịch vụ môi giới nhận cha, mẹ, con nuôi, nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài;

+ Kinh doanh các loại phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường;

+ Kinh doanh các loại sản phẩm, hàng hóa và thiết bị cấm lưu hành, cấm sử dụng hoặc chưa được phép lưu hành và/ hoặc sử dụng tại Việt Nam;

Tuy nhiên danh mục này vẫn chưa thực sự đầy đủ và có sự trùng lặp với danh mục 5 lĩnh vực cấm đầu tư tại Phụ lục IV Nghị định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư

- Ngành nghề kinh doanh có điều kiện: Đây là những ngành, nghề đòi hỏi phải tuân

theo một số điều kiện nhất định để đảm bảo khi doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề này sẽ không gây ảnh hưởng đến lợi ích Nhà nước, lợi ích cộng đồng

- Ngành nghề kinh doanh có vốn pháp định: Vốn là yếu tố đặc biệt quan trọng khi các

chủ thể muốn tiến hành hoạt động kinh doanh Tuy nhiên, vốn pháp định không được đặt ra đối với mọi ngành nghề kinh doanh mà chỉ áp dụng đối với một số ngành nghề đặc thù Theo quy định tại khoản 1 điều 10 nghị định 102/2010/NĐ-CP thì ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định, mức vốn pháp định cụ thể, cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước về vốn pháp định, cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn

pháp định, hồ sơ, điều kiện và cách thức xác nhận vốn pháp định áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành

Trên thực tế, vốn pháp định được quy định cho một số ngành nghề có mức độ rủi ro lớn, nếu không đảm bảo mức vốn tối thiểu khi hoạt động sẽ làm ảnh hưởng đến hiệu quả kinh doanh, có thể gây phương hại đến lợi ích của các chủ thể khác, như kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh ngân hàng, kinh doanh bất động sản…Chính vì thế, pháp luật quy định mức vốn tối thiểu để duy trì hoạt động kinh doanh đối với các doanh nghiệp cụ thể

Hiện nay, chưa có một văn bản nào quy định thống nhất về ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định Các quy định đó nằm rải rác trong các văn bản pháp luật chuyên ngành, cụ thể là:

+ Danh mục mức vốn pháp định đối với các ngành nghề kinh doanh của các tổ chức tín dụng được quy định tại nghị định số 10/2011/NĐ-CP sửa đổi bổ sung một số điều của nghị định số 141/2006/NĐ-CP ngày 22/11/2006 về ban hành danh mục mức vốn pháp định của các tổ chức tín dụng.

pháp định 1

Ngân hàng

Ngân hàng thương mại Nhà nước 3000 tỷ đồng

5 Chi nhánh Ngân hàng nước ngoài 15 triệu USD

10

Quỹ tín dụng nhân

dân

Quỹ tín dụng nhân dân Trung ương 3000 tỷ đồng

12

Tổ chức tín dụng

phi ngân hàng

Công ty tài chính 500 tỷ đồng

+ Mức vốn pháp định đối với các doanh nghiệp bảo hiểm được quy định trong Nghị định 46/2007/NĐ-Cp quy định về chế độ tài chính đối với doanh nghiệp bảo hiểm và doanh nghiệp môi giới bảo hiểm:

STT Loại hình doanh nghiệp bảo hiểm Mức vốn pháp định

1 DN kinh doanh bảo hiểm phi nhân thọ 300 tỷ đồng

2 DN kinh doanh bảo hiểm nhân thọ 600 tỷ đồng

- Ngành nghề kinh doanh cần chứng chỉ hành nghề: Chứng chỉ hành nghề là văn bản

mà cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được Nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và khả năng nghề nghiệp về một ngành, nghề nhất định Đối với những chủ thể muốn kinh doanh những ngành, nghề phải có chứng chỉ hành nghề, thì chứng chỉ hành nghề là một trong những điều kiện để cơ quan có thẩm quyền xem xét cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh Những ngành, nghề đòi hỏi chủ thể tiến hành kinh doanh phải có chứng chỉ nghề bao gồm:

+ Một là ngành, nghề mà pháp luật đòi hỏi Giám đốc (người đứng đầu doanh nghiệp) phải có chứng chỉ hành nghề: 1/ Dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp (trong trường hợp không ủy quyền) theo khoản 17 điều 1 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật sở hữu trí tuệ; 2/ Dịch vụ khám chữa bệnh tư nhân, dịch vụ khám chữa bệnh y học cổ truyền tư nhân theo Thông tư số 07/2007/TT-BYT của Bộ Y tế hướng dẫn về hành nghề y, y học cổ truyền và trang thiết bị y tế tư nhân;

+ Hai là ngành nghề mà pháp luật yêu cầu cả Giám đốc và người khác giữ chức

vụ quản lý trong công ty phải có chứng chỉ hành nghề, gồm: 1/ Dịch vụ kiểm toán – 3 chứng chỉ hành nghề theo điều 23 Nghị định 105/2004/NĐ-CP về kiểm toán độc lập; 2/ Dịch vụ kế toán – 2 chứng chỉ hành nghề theo quy định tại điều 41 nghị định 129/2004/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật kế toán

áp dụng trong hoạt động kinh doanh

+ Ba là ngành nghề pháp luật yêu cầu có chứng chỉ hành nghề của người giữ chức danh quản lý trong công ty gồm: 1/ Dịch vụ thú ý – 1 chứng chỉ hành nghề theo