Một số vấn đề về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai

Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giao dị

Mục lục

Trang

Lời mở đầu 2

Nội dung 2

I Lý luận chung về thế chấp và tài sản hình thành trong tương lai 2

1 Thế chấp 2

2 Tài sản hình thành trong tương lai 5

II Một số vấn đề về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai…. 7 1 Vướng mắc về xác định tài sản hình thành trong tương lai 7

2 Vướng mắc về giao kết hợp đồng bảo đảm 14

3 Vướng mắc về đăng kí giao dịch bảo đảm

III Phương hướng hoàn thiện pháp luật……….

15 16 1 Kinh nghiệm, tiền lệ giải quyết một số vướng mắc 16

2 Một số kiến nghị cá nhân về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 17

Kết luận 19

Lời mở đầu

Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch

kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu

Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng phong phú trong đó có cả tài sản hình thành trong tương lai Do vậy, em xin

chọn đề bài: “Một số vấn đề về tài sản thế chấp được hình thành trong

tương lai.”

Nội dung

I Lý luận chung về thế chấp và tài sản hình thành trong

tương lai.

1 Thế chấp:

Điều 342 BLDS năm 2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên

(sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên thế chấp”.Việc thế chấp

quyền sử dụng đất được thực hiện theo thủ tục riêng

Về hình thức, việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể

lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký

Thời hạn thế chấp: Các bên thỏa thuận về thời hạn thế chấp tài sản;

nếu không có thỏa thuận thì việc thế chấp có thời hạn cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp

Bên thế chấp tài sản có các quyền và nghĩa vụ cơ bản sau:

- Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp;

- Không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp (trừ khi các bên

có thỏa thuận khác)

- Được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thoả thuận;

- Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp;

Bên nhận thế chấp tài sản có các quyền và nghĩa vụ cơ bản sau đây:

- Trong trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp

- Được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp

- Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp

- Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng;

Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản thế chấp sẽ được đem bán đấu giá để thực hiện nghĩa vụ

Về đối tượng thế chấp: ngoài việc phải có đủ các điều kiện mà pháp

luật yêu cầu đối với một đối tượng của nghĩa vụ dân sự nói chung, một tài sản chỉ được coi là đối tượng của thế chấp khi có đủ các điều kiện sau đây:

- Tài sản thế chấp là bất động sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp

Theo khoản 1 Điều 174 BLDS thì bất động sản gồm: đất đai, nhà, công trình, xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó, các tài sản khác gắn liền với đất đai và các tài sản mà

pháp luậtquy định là bất động sản Những loại tài sản này có giấy chứng nhận quyền sở hữu, đối với quyền sử dụng đất có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Đối với những bất động sản có đăng kí quyền sở hữu, người có nghĩa

vụ có thể dùng một bất động sản để thế chấp nhiều nghĩa vụ dân sự khác nhau nếu tài sản đó có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm

Xác định quyền sở hữu tài sản thế chấp có ý nghĩa quan trọng trong việc xử lí tài sản Khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà người thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì người nhận thế chấp không thể thỏa mãn được quyền lợi của mình Khi đó, chỉ có thông qua việc xử lý tài sản thế chấp mới bù đắp được quyền lợi bên nhận thế chấp mặt khác, chỉ có thể thực hiện việc xử lí tài sản thế chấp nếu đó là tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp Vì vậy, người có nghĩa vụ không thể dùng tài sản của người khác để thế chấp, dù rằng họ dang chiếm hữu hợp pháp tài sản

đó (đang thuê, đang mượn, đang quản lí v v.) Ngược lại, người có nghĩa vụ vẫn có thể dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để thế chấp dù rằng tài sản đó đàng cho người khác thuê, mượn…

- Đối tượng là động sản: bên thế chấp có thể dùng toàn bộ hoặc một phần tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Trong trường hợp bê thế chấp đã dùng toàn bộ một tài sản

là động sản để thế chấp mà động sản đó có cả vật chính và vật phụ thì vật chính hay vật phụ đều là đối tượng của thế chấp Nếu bên thế chấp chỉ dùng vật chính hoặc chỉ dùng vật phụ của một tài sản đẻ thế chấp thì đối tượng của tài sản chỉ là phần tài sản được xác định

- Tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất: Pháp luật nước ta chưa phân biệt đâu là quyền động sản đâu là quyền bất động sản Tuy nhiên theo cách

hiểu truyền thống, quyền động sản là quyền có được từ một động sản, quyền bất động sản là các quyền có được từ một động sản, quyền bất động sản là các quyền năng đối với bất động sản Theo quy định của nước ta,cá nhân không có quyền sở hữu đối với đất đai, nhưng có quyền sử dụng đất và họ được dùng quyền sử dụng đất để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

- Tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai: Theo quy định tại khoản 1 Điều 342 BLDS thì ngoài việc dùng các tài sản hiện có để thế chấp, bên có nghĩa vụ còn được dùng các tài sản sẽ hình thành trong tương lai để thế chấp bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự

Như vậy, nghĩa vụ dân sự cũng là một đối tượng của thế chấp

2 Tài sản hình thành trong tương lai:

Khoản 2 Điều 320 của BLDS năm 2005 qui định như sau: “Vật dùng

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”

Tài sản hình thành trong tương lai cũng được xác định là “vật để đảm

bảo nghĩa vụ dân sự” Do đó, khi được dùng làm vật đảm bảo, nó phải thỏa

mãn các điều kiện của vật dùng đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự sau:

- Về nguyên tắc thì vật bảo đảm nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu hoặc thuộc quyền sử dụng, quản lý và xác định được giá trị, số lượng tài sản của bên bảo đảm

- Tài sản không có tranh chấp, tức là tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lý của bên bảo đảm Trong văn bản lập riêng hoặc hợp đồng cầm cố, thế chấp, bên được phép giao dịch (tức là tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng bảo đảm phải

cam kết với bên đảm bảo về việc tài sản này không có tranh chấp và phải chịu trách nhiệm về cam kết của mình

- Không bị kê biên để bảo đảm thi hành án

- Tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm thì bên bảo đảm phải mua bảo hiểm tài sản trong thời hạn bảo đảm tiền vay

Ngoài ra, theo khoản 2 Điều 320 của BLDS năm 2005, đây là một quy định ngoại lệ vượt ra ngoài khuôn khổ qui định chung Tính chất ngoại lệ được thể hiện ở các điểm như sau:

- Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai tức là chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm

- Tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm

Theo qui định tại Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 như đã nêu ở trên, ngoài các điều kiện chung của vật dùng đảm bảo nghĩa vụ dân sự nêu trên, tài sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng được các điều kiện sau đây:

- Điều kiện thứ nhất: Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào

giao dịch bảo đảm phải là “vật” “Vật” có thể gồm: động sản, bất động sản,

vật chính, vật phụ, vật tiêu hao, vật không tiêu hao, vật cùng loại, vật đặc định

- Điều kiện thứ hai: Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào giao dịch bảo đảm phải là tài sản chưa hình thành Qui định này loại trừ những tài sản đã hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế nhưng chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu

- Điều kiện thứ ba: Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa

có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu

II Một số vấn đề về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai.

Hiện nay, pháp luật đã bước đầu hình thành ra một số qui định điều chỉnh giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai như định nghĩa về Tài sản hình thành trong tương lai (Khoản 2 Điều 320 BLDS năm

2005, khoản 2 Điều 4 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP của chính phủ về giao dịch bảo đảm) và việc xử lý tài sản thế chấp là Tài sản hình thành trong tương lai, trong trường hợp tại thời điểm xử lý tài sản, bên thế chấp chưa sở hữu toàn bộ tài sản (Điều 8 của Nghị định 163) Tuy nhiên, pháp luật hiện hành chưa đưa ra một hệ thống đầy đủ các quy định riêng áp dụng cho loại tài sản đặc thù này Điều kiện để Tài sản hình thành trong tương lai được tham gia giao dịch bảo đảm còn chung chung, điều kiện, quy trình, thủ tục

về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm lại áp dụng theo quy định chung cho các loại tài sản bảo đảm thông dụng khác nên dẫn đến nhiều bất cập trong thực tiễn áp dụng

1 Vướng mắc về việc xác định tài sản hình thành trong tương lai.

Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm đã mở rộng hơn khái niệm trong BLDS năm 2005

về TSHTTTL Khoản 2 Điều 4 của Nghị định này qui định: Tài sản hình

thành trong tương lai bao gồm cả tài sản “đã được hình thành tại thời điểm

giao kết” hợp đồng bảo đảm Việc mở rộng này dường như mâu thuẫn với

chính thuật ngữ “Tài sản hình thành trong tương lai” Ở đây, tài sản hình

thành trong tương lai dường như được hiểu sang thành quyền tài sản hình thành trong tương lai Có nghĩa là gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành

Nếu dựa vào quy định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 để nhìn nhận

thì trong thực tế có những dạng "tài sản hình thành trong tương lai" chính

như sau:

- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán Loại tài sản này được các nhà đầu tư mới đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt

- Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký

Nếu cho tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản “đã được

hình thành“ như qui định tại Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163, thì trong

thực tế cần có thêm những dạng tài sản hình thành trong tương lai như sau:

- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc ôtô xe máy đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy Tàu thuyền, cũng tương tự như vậy

- Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng

Hiện nay có vẻ như đang xuất hiện thêm nhiều cách hiểu khác nhau về giao dịch bảo đảm bằng căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu Đa số quan niệm rằng việc thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu là thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, phù hợp với qui định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao

dịch bảo đảm Tức là thế chấp tài sản chưa hình thành hay “tài sản đã được

hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm” Công văn

số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục Đăng ký Quốc gia Giao

dịch Bảo đảm, khi đề cập đến vấn đề "đăng ký giao dịch bảo đảm đối với

trường hợp tài sản bảo đảm là nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở" lại cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp lúc

này không phải là căn hộ chung cư mà là "quyền tài sản phát sinh từ hợp

đồng mua nhà ở" Theo chúng tôi, cần phải nhìn nhận lại vấn đề này để có

một cách hiểu thống nhất về việc xác định đối tượng của hợp đồng thế chấp trong trường hợp này là vật (Căn hộ chung cư) hay là quyền (Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng)

Tài sản hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng dùng trong giao dịch bảo đảm là 2 chế định độc lập với nhau, không thể vừa là thế này vừa là thế kia Điều 322 của BLDS năm 2005 có quy

định: “ Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác

thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự” Quy định này được nêu tại Điều 322 là điều luật qui định chung

về các quyền tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Còn chế định về Tài sản hình thành trong tương lai dùng trong giao dịch bảo đảm chỉ

bó hẹp trong khoản 2 của Điều 320 của BLDS năm 2005 và khoản 2 của

điều này cũng không dẫn chiếu tới Điều 322 nêu trên Vì vậy “quyền tài sản

phát sinh từ hợp đồng” và “tài sản hình thành trong tương lai” là hai chế

định riêng, độc lập đối với nhau

Nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như công văn nêu trên đã đề cập được áp dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì đối tượng của hợp đồng thế chấp dạng này sẽ nhiều vô kể và bao gồm cả quyền tài sản phát sinh từ các văn bản khai nhận hay phân chia di sản thừa kế, hợp đồng hứa bán, hợp đồng mua bán, hợp đồng tặng cho, hợp đồng trao đổi tài sản hay thoả thuận phân chia quyền sở hữu tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu

và đã được công chứng hay chứng thực, nhưng chưa đăng ký sang tên quyền

sở hữu Bởi vì các hợp đồng nêu trên cũng là cơ sở pháp lý vô cùng chắc chắn theo qui định của pháp luật nhằm xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản Tuy nhiên, nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng được sử dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì rủi ro của giao dịch bảo đảm sẽ rất lớn Bởi vì hiện nay chưa có các biện pháp hữu hiệu để hạn chế tối đa các giao dịch giả tạo, tiềm ẩn nhiều rủi ro cho giao dịch dân

sự Vì vậy, đối với các tài sản đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu thì giải pháp tốt nhất là chỉ cho phép tham gia giao dịch bảo đảm trong trường hợp bên thế chấp đã được chuyển giao quyền sở hữu hay đã được đăng ký sang tên sở hữu

Có 2 giả thiết đặt ra liên quan đến các căn hộ chung cư được xây dựng bởi chủ đầu tư dự án xây dựng khu đô thị mới và bên thế chấp chỉ là người

bỏ tiền ra mua theo phương thức trả chậm, trả dần hoặc dưới hình thức góp vốn

Giả thiết thứ nhất là bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua căn hộ và đã hoàn

thành các nghĩa vụ được thoả thuận trong hợp đồng mua bán căn hộ chung

cư, bên chủ đầu tư đã xây xong căn hộ, hợp đồng mua bán căn hộ chung cư

đã được thanh lý và căn hộ đã được bàn giao cho bên thế chấp Trong trường hợp này, trên thực tế và theo qui định tại Điều 93 khoản 5 của Luật Nhà ở năm 2005 thì bên thế chấp đã xác lập đầy đủ quyền sở hữu đối với căn hộ, chỉ còn thiếu một thứ mang tính hành chính đơn thuần là giấy chứng nhận sở hữu Quyền tài sản của bên thế chấp lúc này thực chất là quyền sở hữu đối với căn hộ chứ không còn là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng nữa, bởi vì hợp đồng mua bán căn hộ chung cư đã được 2 bên thanh lý, không còn giá trị pháp lý