Sở dĩ các giao dịch này chứa đựng nguy cơ bị trục lợi vì những người quản lí, điều hành hoặc những cổ đông lớn trong công ty có thể trực tiếp hoặc gián tiếp dùng ảnh hưởng hay địa vị của
Trang 1ĐẶT VẤN ĐỀ
Nền kinh tế của chúng ta đang phát triển từng ngày, song vẫn có những con sâu đang lợi dụng để đục khoét để kiếm lợi cho cá nhân, những kẻ lợi dụng chức quyền, lách luật để mưu lợi bản thân Chủ yếu là dựa vào những giao dịch, hợp đồng để hưởng lợi cá nhân Điều này không những làm xâm hại đến lợi ích của các thành viên
mà còn ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của công ty Vì vậy, việc kiểm soát các giao dịch tư lợi trên là cần thiết để đảm bảo quyền lợi của các chủ sở hữu, bảo vệ quyền bình đẳng về lợi ích cho tất cả các cổ đông trong công ty
Từ những nhận thức trên cũng như kiến thức tìm hiểu thêm, nhóm chúng em xin
được chọn đề tài số 6: “Tìm hiểu vấn đề kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh
tư lợi với các nội dung sau:
1. Khái niệm về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi
2. Các loại giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi
3. Các quy định pháp luật có mục đích kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh
tư lợi
4. Một (hoặc một số) vụ việc thực tiễn”
GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ
I Khái niệm về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi.
1 Khái niệm giao dịch tư lợi.
Để tồn tại và phát triển, công ty phải tham gia các giao dịch với các chủ thể khác nhau trong xã hội, đó có thể là giao dịch trong lĩnh vực kinh tế, dân sự, lao đông… nhưng vì công ty mang tư cách pháp nhân nên nó không thể tự thiết lập giao dịch mà phải thông qua người đại diện- người được trao quyền quản lý điều hành công ty
Trang 2Khái niệm giao dịch tư lợi là cách nói tắt để chỉ những giao dịch có sự tham gia của công ty mà những giao dịch này có nguy cơ bị trục lợi bởi một hoặc một nhóm thành viên hay cổ đông của công ty Để trục lợi từ những giao dịch đó thì các cổ đông này phải là người đảm nhiệm việc quản lí, điều hành công ty hoặc có cổ phần lớn trong công ty, còn các cổ đông nhỏ không tham gia quản lí nên không có khả năng thực hiện các giao dịch tư lợi Sở dĩ các giao dịch này chứa đựng nguy cơ bị trục lợi vì những người quản lí, điều hành hoặc những cổ đông lớn trong công ty có thể trực tiếp hoặc gián tiếp dùng ảnh hưởng hay địa vị của họ chi phối cách giao dịch đó để phục
vụ lợi ích của bản thân hoặc gia đình mình
Qua thực tiễn hoạt động của các công ty cho thấy nhóm các giao dịch thường
có nguy cơ bị trục lợi bao gồm: Giao dịch giữa công ty và người quản lí công ty; giao dịch giữa công ty và bố, mẹ, anh chị em ruột của những người quản lí công ti; giao dịch giữa công ty và cổ đông lớn của công ty; giao dịch giữa các công ty con của cùng một công ty mẹ; giao dịch giữa công ty và các công ty khác, trong đó người quản
lí công ty là cổ đông đa số hoặc bố, mẹ, anh chị em ruột của họ là cổ đông lớn hay thành viên đa số trong công ty đó Cần nhấn mạnh rằng bản thân các giao dịch này nếu được thực hiện một cách trung thực vì lợi ích cho công ty thì vẫn được xem là hợp pháp Chúng chỉ bị coi là các giao dịch bất hợp pháp khi người xác lập giao dịch
đó có ý đồ tước đi lợi ích của công ty làm lợi ích của riêng mình
2 Kiểm soát giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi.
Kiểm soát nghĩa là kiểm tra, giám sát, quản lý những giao dịch có liên quan đến công ty Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong doanh nghiệp là nhằm đảm bảo quyền lợi cho các chủ nợ, bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp cho các thành viên, cổ đông trong doanh nghiệp và bảo vệ môi trường kinh doanh lành mạnh, công bằng, luôn được sự quan tâm của Nhà nước, của doanh nghiệp và các thành viên, cổ
Trang 3đông trong công ty Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công ty
là hết sức cần thiết, tuy nhiên tìm ra cách thức kiểm soát vừa hợp lý, vừa hiệu quả mà không hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp, động viên các nguồn lực trong xã hội lại không phải là vấn đề đơn giản Đây là bài toán khó cho các nhà quản
lý cũng như hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia
Phương thức để quản lý:
- Thứ nhất, pháp luật cấm những người quản lý và những người có liên quan của
họ thiết lập giao dịch với công ty và cấm công ty giao dịch với các công ty khác mà ở
đó người quản lý công ty, thành viên hoặc cổ đông có lợi ích trực tiếp hoặc gián tiếp Phải xem xét loại trừ khả năng phát sinh các hành vi trục lợi, nhưng nó cũng có nhược điểm là hạn chế quyền tài sản của thành viên hoặc cổ đông là người quản lý công ty Do đó sự cấm đoán này là rào cản, hạn chế quyền tự do kinh doanh của công
ty Trên thực tế thì không phải giao dịch nào giữa công ty và người quản lý hay những người có liên quan đều có mục địch tư lợi, mà càng cấm thì hành vi mưu lợi sẽ càng tinh vi hơn khi đó Nhà nước càng khó quản lý, hậu quả sẽ càng tệ hại hơn
- Thứ hai, pháp luật cho phép chủ thể tiến hành các giao dịch này hợp đồng thành
lập hoặc điều khoản công ty không cấm, tuy nhiên nó phải được giám sát chặt chẽ Phải xây dựng những quy phạm tương ứng để xác định những đối tượng bị giám sát, cơ chế giám sát các đối tượng đó và kiểm soát giao dịch giữa các đối tượng đó với công ty
II Các loại giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi
Theo Luật doanh nghiệp năm 2005, có 2 nhóm giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi và chịu sự kiểm soát chặt chẽ của chủ sở hữu hoặc đồng sở hữu của công ty đó là:
Trang 4giao dịch có liên quan đến giá trị tài sản lớn và các giao dịch được xác lập giữa công ti với người có liên quan
1 Các giao dịch liên quan đến giá trị tài sản lớn
Có thể nói rằng đây là những giao dịch có vai trò rất quan trọng ảnh hưởng đến vận mệnh và sự tồn tại của công ti Vì vậy theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 những giao dịch sau phải do tất cả các chủ sở hữu của công ti trực tiếp quyết định
Những giao dịch được coi là có giá trị lớn được LDN quy định là những giao dịch có gí trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc tỉ lệ khác nhỏ hơn quy định tại điều lệ công ty tùy thuộc vào từng loại hình công ty cụ thể Việc xác định giá trị lớn trong các giao dịch trước hết sẽ do chính công ty quyết định trong điều lệ của công ty; nếu điều lệ công ty không xác định giá trị lớn của các giao dịch thì sẽ áp dụng “mức”
do LDN quy định
2 Các giao dịch của công ti với những người liên quan
Theo Khoản 17 Điều 4 LDN 2005 thì: Người có liên quan là tổ chức, cá nhân có
quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp trong các trường hợp sau đây: a) Công ty mẹ, người quản lý công ty mẹ và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý đó đối với công ty con;
b) Công ty con đối với công ty mẹ;
…
h) Nhóm người thoả thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ phần hoặc lợi ích ở công ty hoặc để chi phối việc ra quyết định của công ty.
Đó là những chủ thể có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp Trên thực tế những người nắm quyền sở hữu cũng đồng thời nắm quyền chi phối quyết định, người sở hữu càng nhiều thì nắm quyền càng lớn, do đó sự lệ thuộc về mặt sở
Trang 5hữu dẫn đến sự lệ thuộc về quản lý Vì không có sự tách bạch như vậy nên khi tham gia gia dịch với các chủ thể này công ty phải chịu những sức ép nhất định về tài chính cũng như quản lý là nguyên nhân làm cho các giao dịch có nguy cơ không được xác lập một cách công bằng, bình đẳng
Bản thân các giao dịch này nếu được thực hiện một cách trung thực vì lợi ích cho công ty thì vẫn được xem là hợp pháp Chúng chỉ bị coi là các giao dịch bất hợp pháp khi người xác lập giao dịch đó có ý đồ tước đi lợi ích của công ty làm lợi ích của riêng mình Những giao dịch này có thể có giá trị không lớn và tính chất không nghiêm trọng nhưng để đảm bảo lợi ích cho công ti cũng như cho chủ sở hữu công ti thì các giao dịch này cũng là đối tượng cần phải kiểm soát Tất cả đều phải được công khai và được tập thể chấp thuận
III Các quy định pháp luật có mục đích kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi.
1 Những quy định về đối tượng bị kiểm soát.
LDN đã xác định hai nhóm giao dịch phải chịu sự kiểm soát chặt chẽ của các thành viên, cổ đông trong công ty bao gồm:
a. Các giao dịch có giá trị tài sản lớn
Như đã phân tích ở trên, LDN đã quy định giao dịch có giá trị tài sản lớn là đối tượng phải bị kiểm soát Điều 47, Điều 64, Điều 96, Điều 135 LDN quy định những giao dịch này chỉ được thực hiện khi có quyết định của chủ sở hữu công ty Việc quy định này nhằm ngăn chặn người đại diện hợp pháp có thể nảy sinh ý đồ tư lợi, san sẻ lợi ích của công ty vào “túi riêng” của họ, gây thiệt hại lớn về tài sản cho công ty và các chủ nợ, thành viên khác của công ty
b. Các giao dịch với những người có “liên quan”
Trang 6Đối với giao dịch này người được đại diện hợp pháp của công ty trước khi ký kết phải công khai hoá nội dung các giao dịch này và được sự chấp thuận của cơ quan quyết định cao nhất của công ty hay người trong ban điều hành công ty Cụ thể:
● Đối với công ti trách nhiệm hữu hạn (TNHH) từ hai thành viên trở lên:
Theo quy định của LDN, theo quy định tại Điều 59 thì hợp đồng giao dịch giữa công
ti với các đối tượng sau phải được hội đồng thành viên chấp thuận: thành viên, người đại diện theo ủy quyền của thành viên, giám đốc (GĐ) hoặc tổng giám đốc (TGĐ) công ti mẹ, người có thẩm quyền quản lí công ti mẹ
● Đối với công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên:
Đối với công ti TNHH một thành viên là tổ chức thì hợp đồng, giao dịch giữa công ti với các đối tượng sau phải được hội đồng thành viên (HĐTV) hoặc chủ tịch công ti (CTCT), GĐ hoặc TGĐ và kiểm soát viên (KSV) xem xét quyết định theo nguyên tắc
đa số, mỗi người một phiếu biểu quyết: chủ sở hữu công ti; người quản lí chủ sở hữu công ti, người có thẩm quyền bổ nhiệm những người quản lí đó; người đại diện theo
ủy quyền, GĐ hoặc TGĐ và KSV; người có liên quan của những người nêu trên Hợp đồng giao dịch giữa công ti TNHH một thành viên là cá nhân với chủ sở công ti hoặc người có liên quan của chủ sở hữu công ti phải được ghi chép và lưu giữ thành hồ sơ riêng của công ti
● Đối với công ti cổ phần (CTCP):
Theo LDN, quy định tại Điều 120 quy định về các hợp đồng, giao dịch giữa các công
ti với các đối tượng sau đây phải được đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị chấp thuận: cổ đông, người đại diện ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ti và những người có liên quan của họ; các doanh nghiệp mà thành viên hội đồng quản trị (HĐQT), thành viên ban kiểm soát, GĐ hoặc TGĐ công
ti và người quản lí khác của công ti có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần; doanh
Trang 7nghiệp mà những người liên quan của những người nêu trên cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ
Như vậy, các giao dịch giữa các công ti với các thành viên , cổ đông hoặc giữa công ti với những người quản lí công ti (người quản lí doanh nghiệp là chủ sở hữu, giám đốc doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh công ti hợp danh, chủ tịch HĐTV, CTCT, thành viên HĐQT, GĐ hoặc TGĐ và các chức danh quản lí khác do điều lệ công ti quy định (khoản 13 Điều 4 LDN) đã được xác định rõ ràng
2 Những quy định về điều kiện và tiêu chuẩn của người tham gia quản lí doanh nghiệp
Người tham gia quản lý doanh nghiệp là những người điều phối các hoạt động của doanh nghiệp, cũng chính là người trực tiếp hoặc gián tiếp có quyền trong việc thiết lập các giao dịch của doanh nghiệp với các chủ thể khác Vì yếu tố tư lợi trong các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi xuất phát từ ý chí chủ quan của người đại diện công ty tham gia giao dịch, bằng thẩm quyền của mình áp đặt ý chí cá nhân vào ý chí của pháp nhân, làm sai lệch ý chí của pháp nhân
Từ nguy cơ này, LDN đã đưa ra các điều kiện và tiêu chuẩn cơ bản mà để trở thành người quản lý công ty cá nhân phải đáp ứng các tiêu chuẩn sau:
● Đối với GĐ(TGĐ) công ty TNHH hai thành viên trở lên và CTCP, nếu là thành viên hoặc cổ đông của công ty thì phải là cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ của công ty (Điểm b Khoản 1 Điều 57 ) Quy định về tỉ lệ tối thiểu phần vốn góp của thành viên hoặc cổ đông là cá nhân làm GĐ(TGĐ) công ty phải có, theo đó điều lệ công ty quy định tỉ lệ cụ thể để có thể khống chế lợi ích của người quản lí với lợi ích công ty
Trang 8● Theo quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 110 Luật quy định tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên HĐQT nếu là cổ đông của công ty thì cá nhân phải sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông của công ty
Để hạn chế mối quan hệ liên quan giữa những người quản lý doanh nghiệp với nhau, qua đó có thể phát sinh sự câu kết để tư lợi hay bao che cho những hành vi tư lợi thì các nhà làm luật đã đưa ra các quy định sau:Điểm b Khoản 3 Điều 70 quy định
về điều kiện trở thành GĐ( TGĐ) công ty TNHH một thành viên là tổ chức; Điểm b Khoản 4 Điều 71 quy định về điều kiện phải có của KSV và Điểm b Khoản 1 Điều
122 quy định về điều kiện cần đáp ứng đối với các thành viên Ban kiểm sát của CTCP
3 Những quy định về quyền và nghĩa vụ của thành viên hoặc cổ đông nhằm ngăn ngừa, hạn chế các giao dịch tư lợi trong công ty
Thành viên hay cổ đông của công ty cũng là những chủ thể có chung lợi ích với công ty Theo đó, LDN đã có những quy định cụ thể về thẩm quyền, trách nhiệm của các thành viên trong công ty trong điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, đối với từng loại hình công ty:
● Đối với công ty cổ phần, LDN quy định: Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của công ty, quyết định đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản công ty (nếu Điều lệ không có quy định khác) HĐQT là cơ quan quản lí công ty, có quyền nhân danh công ty quyết định các vấn đề không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ; giám sát, chỉ đạo Giám đốc và người quản lí khác trong công ty GĐ (TGĐ) là người điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty; chịu sự giám sát của HĐQT Ban Kiểm soát chịu trách nhiệm trước ĐHĐCĐ; thực hiện giám sát HĐQT, GĐ trong việc quản lí công ty; kiểm tra
Trang 9tính hợp pháp, trung thực và mức độ cẩn trọng trong hoạt động kinh doanh; thẩm định báo cáo; xem xét tài liệu, các hoạt động công ty
● Đối với công ty TNHH một thành viên, Điều 64 LDN quy định chủ sở hữu công ty
là người có quyền quyết định cao nhất của công ty, thông qua hợp đồng có giá trị tài sản bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản trong báo cáo tài chính của công ty Nhằm đề cao trách nhiệm của những người quản lí, ngăn chặn các giao dịch phát sinh
tư lợi, chia sẻ lợi ích công ty, Điều 72 LDN quy định rõ các thành viên HĐQT, HĐTV, GĐ (TGĐ) có nghĩa vụ thực hiện Ngoài ra, GĐ (TGĐ) để công ty lỗ hai năm liên tiếp, hoặc không trung thực trong báo cáo, có thể bị cách chức Nếu công ty lỗ, đầu tư không hiệu quả, mà chưa đến mức vi phạm hình sự thì GĐ(TGĐ) không được tăng lương, lĩnh thưởng mà phải bị kỉ luật
● Trong công ty TNHH hai thành viên trở lên, Điều 59 LDN đã quy định các giao dịch giữa công ty với các đối tượng sau cần phải được sự chấp thuận của Hội đồng thành viên Điểm b, Khoản 1 Điều 56 LDN cũng quy định về nghĩa vụ của các thành
viên công ty: “Trung thành với lợi ích của công ty… phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác”
4 Những quy định về ngăn ngừa kiểm soát các giao dịch có nguy cơ gây thiệt hại
về tài sản của nhà nước
Khu vực doanh nghiệp nhà nước (DNNN) do đặc thù về vấn đề về sở hữu và cơ chế quản lí lỏng lẻo nên là khu vực có nguy cơ bị tư lợi lớn nhất thông qua các giao dịch của doanh nghiệp Bởi vậy, LDN có những quy định kiểm soát riêng đối với các doanh nghiệp nhà nước và hạn chế đến mức thấp nhất thiệt hại tài sản của nhà nước
có thể xảy ra
Trang 10DNNN theo khoản 22 Điều 4 LDN là doanh nghiệp trong đó Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ Từ việc xác định rõ về doanh nghiệp nhà nước, có các quy định
áp dụng riêng cho các doanh nghiệp thỏa mãn tiêu chí này như sau:
Khoản 2 Điều 48 quy định về người đại diện theo ủy quyền của tổ chức trong công ty TNHH hai thành viên trở lên phải đầu tư các điều kiện và tiêu chuẩn luật định
trong đó có quy định: Đối với công ty …người đại diện theo uỷ quyền tại công ty con.
Về tiêu chuẩn và điều kiện làm GĐ(TGĐ) công ty THHH hai thành viên trở lên
và CTCP, khoản 2 Điều 57 quy định: “Đối với công ty con của công ty … người quản
lý của công ty mẹ”.
Về tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên HĐQT công ty cổ phần khoản 2
Điều 110 LDN quy định: “Đối với công ty con … người quản lý công ty mẹ”.
Ngoài ra, tại điều 13 LDN còn có quy định hạn chế về quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần và quản lí doanh nghiệp Theo đó những người nêu trên không được quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần và quản lí doanh nghiệp Riêng đối với một số đối tượng là cán bộ, công chức còn không được quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty TNHH, công ty hợp danh
Những quy định “cấm không được” nêu trên nhằm loại bỏ hoàn toàn nguy cơ tư lợi của những người tham gia bộ máy quản lí hành chính có thể dùng vị thế, quyền lực của mình cũng như những người quản lí trong doanh nghiệp nhà nước có thể sử dụng những thuận lợi do Doanh nghiệp nhà nước có được để tìm cách san sẻ lợi ích đó cho các doanh nghiệp mà mình hoặc người thân có lợi ích liên quan
5 Quy định ranh giới giữa hành vi được phép, không được phép tiến hành trong giao dịch kinh doanh và cơ chế thông qua quyết định của doanh nghiệp để tránh giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi