Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh và pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam

Thể chế đường lối, chủ trương đú, Luật doanh nghiệp năm 2005 đó đượcban hành, thống nhất điều chỉnh cho cỏc doanh nghiệp nhà nước trước đõy đượcquy định trong Luật doanh nghiệp nhà nước

Trong thời gian hoàn thành khoỏ luận tốt nghiệp của mỡnh, em đó nhậnđược sự giỳp đỡ nhiệt tỡnh của cỏc thầy giỏo, cụ giỏo trong khoa phỏp luật kinh

tế, cỏc thầy giỏo, cụ giỏo trong trường Đại học Luật Hà Nội, của gia đỡnh vàbạn bố Đặc biệt là sự quan tõm, chỉ bảo tận tỡnh của cụ giỏo, ThS Vũ Đặng HảiYến

Qua đõy, em xin gửi lời cảm ơn chõn thành và sõu sắc nhất đối với cụgiỏo, ThS Vũ Đặng Hải Yến và cỏc thầy giỏo, cụ giỏo đó đúng gúp ý kiến chokhoỏ luận tốt nghiệp của em Đõy sẽ là một định hướng quan trọng cho em trongviệc hoàn thiện khoỏ luận tốt nghiệp trước mắt và xa hơn nữa là trong việc tiếpcận và nghiờn cứu khoa học phỏp lý sau này

Lời núi đầu 1

Chương I: MộT Số VấN Đề Lý luận cơ bản về PHỏP LUậT DOANH NGHIệP 2

1.1 Khỏi niệm doanh nghiệp và phỏp luật về doanh nghiệp 2

1.1.1 Khỏi niệm doanh nghiệp 2

1.1.2 Khỏi niệm phỏp luật về doanh nghiệp 8

1.2 Khỏi niệm và yờu cầu về tớnh thống nhất của phỏp luật về doanh nghiệp 9

1.2.1 Khỏi niệm tớnh thống nhất của phỏp luật về doanh nghiệp: 9

1.2.2 Sự cần thiết của tớnh thống nhất của phỏp luật về doanh nghiệp 11

1.3 ý nghĩa của việc thống nhất phỏp luật về doanh nghiệp 13

2.1 Sự thống nhất phỏp luật về doanh nghiệp theo quy định của phỏp luật Việt Nam 16

2.1.1 Sự thống nhất phỏp luật về loại hỡnh doanh nghiệp 16

2.1.2 Thống nhất về quyền thành lập và gúp vốn vào doanh nghiệp 20

2.1.3 Thống nhất về trỡnh tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp 24

2.1.4 Thống nhất về quản trị nội bộ doanh nghiệp 30

2.1.5 Thống nhất phỏp luật về tổ chức lại doanh nghiệp 36

2.1.6 Thống nhất phỏp luật về giải thể doanh nghiệp 38

2.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện sự thống nhất trong phỏp luật doanh nghiệp ở Việt Nam: 40

2.2.1 Kiến nghị nhằm thống nhất về cỏc loại hỡnh doanh nghiệp 41

2.2.2 Kiến nghị nhằm thống nhất những quy định về thủ tục thành lập doanh nghiệp 44

2.2.3 Kiến nghị nhằm thống nhất quy định về quản trị doanh nghiệp 46

2.2.4 Kiến nghị nhằm thống nhất quy định về tổ chức lại doanh nghiệp 47

Kết luận 50

Tài liệu tham khảo 51

Lời núi đầu

Ngày nay, doanh nghiệp – bao gồm cả doanh nghiệp cú vốn đầu tư trongnước và doanh nghiệp cú vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài ngày càng đúng vai trũquan trọng trong nền kinh tế của tất cả cỏc quốc gia trờn thế giới Điều này xuấtphỏt từ lợi ớch mà cỏc doanh nghiệp khụng những đem lại cho nhà đầu tư màcũn đem lại cho nhà nước cũng như toàn xó hội

Trong bối cảnh Việt Nam đang trờn tiến trỡnh hội nhập kinh tế quốc tế,đầu tư trực tiếp nước ngoài cú vai trũ vụ cựng to lớn đối với sự phỏt triển củađất nước Nhận thức được điều đú, trong Bỏo cỏo chớnh trị đại hội Đảng lần thứ

IX, Đảng ta đó chủ trương : “Thống nhất khung phỏp lý, chớnh sỏch, điều kiệnkinh doanh ỏp dụng cho cỏc doanh nghiệp trong nước và cỏc doanh nghiệp nướcngoài” Thể chế đường lối, chủ trương đú, Luật doanh nghiệp năm 2005 đó đượcban hành, thống nhất điều chỉnh cho cỏc doanh nghiệp nhà nước trước đõy đượcquy định trong Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003; cỏc loại hỡnh cụng tynhư cụng ty TNHH, cụng ty cổ phần, cụng ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhõntrong Luật doanh nghiệp năm 1999; doanh nghiệp liờn doanh, doanh nghiệp100% vốn nước ngoài trong Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam về cỏc vấn đề

cụ thể là : quy định bản chất phỏp lý của từng loại hỡnh doanh nghiệp, thành lậpdoanh nghiệp và đăng ký kinh doanh; tổ chức quản lý doanh nghiệp; cấu trỳcvốn trong doanh nghiệp tổ chức lại, giải thể, phỏ sản doanh nghiệp

Để gúp phần nhỏ bộ của mỡnh vào quỏ trỡnh thống nhất phỏp luật vềdoanh nghiệp, tỏc giả đó chọn vấn đề : “Tớnh thống nhất của phỏp luật về doanhnghiệp” làm đề tài khoỏ luận tốt nghiệp cử nhõn luật của mỡnh Trong luận vănnày, tỏc giả đó nờu một số vấn đề lý luận của phỏp luật về doanh nghiệp, thựctiễn thống nhất phỏp luật doanh nghiệp với những thành tựu đó đạt được và một

số hạn chế cũn tồn tại, từ đú đưa ra một vài kiến nghị cụ thể để hoàn thiện hơnnữa tớnh thống nhất đú

Mặc dự cú nhiều cố gắng, song với nội dung của đề tài là khỏ rộng đối vớimột cử nhõn luật nờn chắc chắn luận văn khụng trỏnh khỏi những hạn chế, thiếusút nhất định Do vậy, tỏc giả rất mong nhận được sự quan tõm đúng gúp ý kiếncủa cỏc thầy giỏo, cụ giỏo cựng tất cả cỏc bạn, nhằm gúp phần làm cho đề tài

được ngày càng hoàn thiện hơn nữa.

Chương I: MộT Số VấN Đề Lý luận cơ bản về

PHỏP LUậT DOANH NGHIệP1.1 Khỏi niệm doanh nghiệp và phỏp luật về doanh nghiệp

1.1.1 Khỏi niệm doanh nghiệp

Ngày nay, đầu tư thành lập doanh nghiệp đang là xu hướng chung của tổchức, cỏ nhõn trong mọi nền kinh tế Điều này xuất phỏt từ tầm quan trọng củacỏc doanh nghiệp đối với tốc độ tăng trưởng kinh tế và nõng cao mức sống củacon người trờn thế giới Tầm quan trọng đú thể hiện ở chỗ: doanh nghiệp chớnh

là đơn vị sản xuất hàng hoỏ, dịch vụ đỏp ứng nhu cầu chủ yếu của toàn xó hội

Cú thể khẳng định, sự hỡnh thành cỏc doanh nghiệp là quy luật tất yếukhỏch quan của nền kinh tế Sản xuất hàng hoỏ khi phỏt triển đến một mức độnhất định sẽ tất yếu nảy sinh nhu cầu mở rộng kinh doanh Chớnh nhu cầu vềvốn và nhu cầu chia sẻ rủi ro đó thỳc đẩy cỏc nhà đầu tư liờn kết lại với nhau, tổchức theo một cấu trỳc nhất định để tiến hành sản xuất kinh doanh Nhưngkhụng chỉ là quy luật khỏch quan của nền kinh tế, sự hỡnh thành và phỏt triểncủa cỏc doanh nghiệp cũn bị tỏc động bởi yếu tố chủ quan, tuỳ thuộc vào điềukiện chớnh trị – xó hội khỏc nhau trong từng thời kỳ lịch sử Trong đú, về khỏiniệm doanh nghiệp, tương ứng với mỗi giai đoạn, mỗi quốc gia, mỗi khu vực lại

cú những cỏch hiểu khụng đồng nhất Khỏi niệm doanh nghiệp cần được xemxột từ gúc độ kinh tế – xó hội cũng như từ gúc độ phỏp lý để được hiểu mộtcỏch sõu sắc và toàn diện nhất

Dưới gúc độ kinh tế, doanh nghiệp được hiểu theo nhiều cỏch khỏc nhau.Trong tiếng Anh, theo từ điển “Black’ law dictionary”, doanh nghiệp –

Enterprise cú nghĩa là hoạt động kinh doanh [trang 531] Như vậy, cỏch hiểu

này mới chỉ đề cập đến khớa cạnh thương mại của doanh nghiệp chứ chưa thực

sự nhỡn nhận bản chất của doanh nghiệp dưới gúc độ là những thực thể kinh tế –

xó hội độc lập mà ở đú, hoạt động kinh doanh chỉ là chức năng đầu tiờn và chủ

yếu Từ điển Tiếng Việt định nghĩa doanh nghiệp là một hỡnh thức tổ chức kinh

tế “làm cụng việc kinh doanh” [trang 260 -13] Theo đú, xột về mặt bản chất,doanh nghiệp là một loại hỡnh tổ chức nờn mang những đặc điểm chung nhưbao gồm nhiều thành viờn, cú một cấu trỳc rừ ràng để cỏc thành viờn thực hiệnphần việc của mỡnh

Cú thể núi, đặc trưng riờng cú của doanh nghiệp, phõn biệt doanh nghiệpvới cỏc đơn vị khỏc như cơ quan nhà nước, tổ chức xó hội, trường học, bệnhviện… chớnh là mục tiờu mà doanh nghiệp luụn hướng tới: lợi nhuận từ hoạtđộng sản xuất kinh doanh Theo “Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh vàphỏp luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam” của tiến sỹ Bựi Ngọc Cường, “kinhdoanh là một phạm trự gắn liền với sản xuất hàng hoỏ, là tổng thể cỏc hỡnhthức, phương phỏp, biện phỏp nhằm tổ chức cỏc hoạt động kinh tế, phản ỏnhmối quan hệ giữa người với người trong quỏ trỡnh sản xuất, phõn phối, trao đổi,tiờu dựng của cải vật chất xó hội nhằm thu về một giỏ trị lớn hơn giỏ trị đó bỏ raban đầu” [tr 11-6] Như vậy, dưới gúc độ kinh tế, doanh nghiệp được tổ chứctheo một cấu trỳc nhất định để sử dụng vốn, bộ mỏy quản lý, lực lượng lao độngnhằm thu lợi nhuận sau một thời gian hoạt động Với cỏch hiểu trờn đõy, khỏiniệm doanh nghiệp ở Việt Nam khụng đồng nghĩa với khỏi niệm chủ thể kinhdoanh theo quan niệm phổ biến ở nhiều nước trờn thế giới coi doanh nghiệp làchủ thể phỏp luật bao gồm cả cỏ nhõn và tổ chức Theo đú, doanh nghiệp ở ViệtNam chỉ là một trong rất nhiều chủ thể kinh doanh được phỏp luật ghi nhận đểđiều chỉnh

Cú thể khẳng định rằng, với những đặc điểm nờu trờn, doanh nghiệp chỉthực sự phỏt huy lợi thế trong nền kinh tế thị trường Theo kinh nghiệm phỏttriển kinh tế của Việt Nam trước đõy, trong cơ chế kế hoạch hoỏ tập trung, cỏcdoanh nghiệp chịu ảnh hưởng nhiều từ phớa nhà nước về nguồn vốn cũng nhưmục tiờu, kế hoạch sản xuất, kinh doanh Với mụ hỡnh này, nhà nước, chứkhụng phải là cỏc doanh nghiệp, đúng vai trũ trung tõm của nền kinh tế Bướcsang nền kinh tế thị trường, doanh nghiệp chủ yếu hoạt động theo những quy

luật kinh tế cơ bản (quy luật cạnh tranh, quy luật giỏ trị, quy luật cung – cầu)

nờn tất yếu cú quyền tự chủ rất cao Xuất phỏt từ mục tiờu xõy dựng một nền kinh tế thị trường định hướng xó hội chủ nghĩa, ở Việt Nam hiện nay, khỏi niệm

doanh nghiệp và cỏc yếu tố ảnh hưởng đến việc thành lập, hoạt động của doanhnghiệp khụng những bị chi phối bởi những quy luật của nền kinh tế thị trường

mà cũn bị chi phối bởi định hướng xõy dựng xó hội chủ nghĩa Hay núi cỏchkhỏc, cỏc doanh nghiệp ở Việt Nam vừa phải đỏp ứng được yờu cầu tăng trưởngkinh tế, vừa phải đỏp ứng được những mục tiờu mà xó hội đặt ra cũng như yờucầu về phỏt triển bền vững

Dưới gúc độ phỏp lý, khỏi niệm “Doanh nghiệp” được phỏp luật nhỡnnhận với những đặc trưng riờng Theo Luật cụng ty năm 1990 thỡ doanh nghiệpđược định nghĩa như là “một đơn vị kinh doanh được thành lập nhằm mục đớchchủ yếu là thực hiện cỏc hoạt động kinh doanh” Khỏi niệm này cú nội hàm khỏrộng Theo đú, tất cả những đơn vị kinh doanh cú hoạt động kinh doanh sẽ đượccụng nhận là doanh nghiệp Tuy nhiờn, khỏi niệm trong Luật cụng ty năm 1990chưa thể hiện được những đặc điểm phỏp lý của doanh nghiệp Đến khi Luậtdoanh nghiệp năm 1999 và Luật doanh nghiệp năm 2005 được ban hành, cỏcnhà làm luật đó đưa ra khỏi niệm doanh nghiệp một cỏch cụ thể và đầy đủ hơn:

“Doanh nghiệp là một tổ chức kinh tế cú tờn riờng, cú tài sản, cú trụ sở giaodịch ổn định, được đăng kớ kinh doanh theo quy định của phỏp luật nhằm mụcđớch thực hiện cỏc hoạt động kinh doanh” Như vậy, theo định nghĩa này, doanhnghiệp cú những đặc trưng phỏp lý sau đõy:

Thứ nhất, doanh nghiệp là một loại chủ thể phỏp luật Cú thể núi, việcphỏp luật cụng nhận hay khụng cụng nhận tư cỏch chủ thể phỏp luật cho tổchức, cỏ nhõn cú ý nghĩa vụ cựng to lớn Đú là cơ sở để tổ chức, cỏ nhõn đú tiếnhành mọi hoạt động nhõn danh mỡnh, đồng thời được phỏp luật bảo vệ quyền vàlợi ớch hợp phỏp Với ý nghĩa tương tự như vậy, tư cỏch chủ thể phỏp lý độc lậpcủa doanh nghiệp cho phộp doanh nghiệp cú quyền tự chủ và tự chịu trỏchnhiệm trong việc tổ chức và hoạt động Trước đõy, phỏp luật về doanh nghiệp

đó cụng nhận tư cỏch chủ thể của doanh nghiệp nhà nước, cụng ty TNHH, cụng

ty cổ phần, cụng ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhõn, doanh nghiệp liờn doanh,doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài Sau này, khi thống nhất cỏc loại hỡnhdoanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp năm 2005, phỏp luật chỉ cụng nhận tưcỏch chủ thể cho bốn loại hỡnh doanh nghiệp: cụng ty TNHH, cụng ty cổ phần,cụng ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhõn Dự thuộc bất kỳ thành phần kinh tếnào thỡ khi thành lập doanh nghiệp, cỏc nhà đầu tư cũng chỉ được thành lập mộttrong bốn loại hỡnh doanh nghiệp đú Kết quả là, khỏi niệm “doanh nghiệp nhànước”, “doanh nghiệp liờn doanh”, “doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài” đóđược thay thế bằng những khỏi niệm chớnh xỏc hơn như “doanh nghiệp cú vốnnhà nước”, hay “doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài” Đõy là tờn gọi chungcho cỏc doanh nghiệp được tổ chức theo một trong bốn hỡnh thức nờu trờn mànhà nước hoặc tổ chức, cỏ nhõn nước ngoài bỏ vốn thành lập

Bờn cạnh đú, khi núi đến doanh nghiệp, cú một loại chủ thể luụn được đềcập đến với hai quan điểm khỏc nhau về bản chất và tư cỏch chủ thể - đú chớnh

là hợp tỏc xó

Quan điểm thứ nhất cho rằng Hợp tỏc xó là một loại hỡnh doanh nghiệp.Quan điểm này giải thớch lý do là: Hợp tỏc xó cú tổ chức rừ ràng, cú bộ mỏyđiều hành gồm Hội đồng xó viờn, Ban quản trị Hợp tỏc xó, Ban kiểm soỏt; đồngthời cũng cú quy định về gúp vốn và cơ chế huy động vốn tương tự như doanhnghiệp Vỡ vậy, hợp tỏc xó phải là một loại hỡnh doanh nghiệp được điều chỉnhbằng luật riờng – Luật hợp tỏc xó, cũng giống như doanh nghiệp nhà nước đượcquy định trong “Luật doanh nghiệp Nhà nước năm 2003”; cụng ty TNHH, cụng

ty cổ phần, cụng ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhõn được quy định trong “Luậtdoanh nghiệp năm 1999” hay doanh nghiệp liờn doanh, doanh nghiệp 100% vốnnước ngoài được quy định trong “Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam”

Tuy nhiờn, quan điểm thứ hai cho rằng hợp tỏc xó khụng phải là một loạihỡnh doanh nghiệp Hợp tỏc xó cú những nột tương đồng với doanh nghiệp là

vỡ “Hợp tỏc xó hoạt động như một loại hỡnh doanh nghiệp” Nhưng điểm khỏc

nhau cơ bản giữa hợp tỏc xó và doanh nghiệp chớnh là yếu tố tự nguyện trongviệc tham gia hay rỳt khỏi hợp tỏc xó và tớnh xó hội, tương trợ cộng đồng rấtcao của xó viờn Trong cụng ty, những điều kiện ràng buộc giữa cỏc thành viờncụng ty TNHH, cụng ty cổ phần, cụng ty hợp danh với nhau và giữa cỏc thànhviờn với cụng ty liờn quan đến việc chuyển nhượng phần vốn gúp hay cổ phầnbao giờ cũng phức tạp hơn so với cỏc trường hợp tương tự trong hợp tỏc xó.Đồng thời, khụng giống như doanh nghiệp chỉ hoạt động trước hết và chủ yếu

vỡ mục tiờu lợi nhuận, Hợp tỏc xó cũn luụn hướng đến việc phỏt huy sức mạnhtập thể của từng xó viờn, cựng giỳp nhau thực hiện cú hiệu quả hoạt động sảnxuất, kinh doanh

Mặc dự tồn tại với những lý lẽ khỏ thuyết phục, quan điểm thứ nhất về tưcỏch doanh nghiệp của hợp tỏc xó cũng khụng được ghi nhận trong luật Hiệnnay, Luật doanh nghiệp năm 2005 đó thống nhất cỏc loại hỡnh doanh nghiệp,khụng bao gồm hỡnh thức hợp tỏc xó Điều này cú nghĩa là hợp tỏc xó sẽ vẫnhoạt động theo những quy định trong Luật Hợp tỏc xó năm 2003 và khụng phải

là chủ thể của phỏp luật doanh nghiệp, khụng chịu sự điều chỉnh của hệ thốngphỏp luật về doanh nghiệp

Thứ hai, để được cụng nhận tư cỏch chủ thể phỏp lý, doanh nghiệp phảiđược thành lập và đăng kớ kinh doanh theo thủ tục nhất định do phỏp luật quyđịnh Đõy là một đặc điểm rất quan trọng bởi lẽ nú thể hiện thỏi độ của nhà

nước đối với cỏc tổ chức kinh tế, xỏc định tổ chức ấy cú đủ hay khụng đủ điều

kiện được cụng nhận (bằng giấy chứng nhận đăng kớ kinh doanh) là một doanhnghiệp Dưới gúc độ phỏp lý, cỏc doanh nghiệp buộc phải đăng kớ kinh doanhtrước khi tham gia thị trường bởi lẽ, đõy là hoạt động cú ý nghĩa to lớn khụngchỉ đối với cỏc doanh nghiệp mà cũn đối với hoạt động quản lý nhà nước và mụitrường kinh doanh Đối với cỏc doanh nghiệp, đăng kớ kinh doanh nhằm xỏcđịnh tư cỏch chủ thể cho doanh nghiệp Kể từ thời điểm được cấp giấy chứngnhận đăng kớ kinh doanh, doanh nghiệp được phộp tiến hành những hoạt độngkinh doanh theo nội dung đó đăng kớ Hoạt động kinh doanh đú sẽ được phỏp

luật bảo vệ nhằm chống lại những hành vi xõm phạm quyền và lợi ớch hợp phỏpcủa doanh nghiệp Bờn cạnh đú, việc đăng kớ kinh doanh sẽ giỳp nhà nước nắmbắt được hệ thống thụng tin về số lượng doanh nghiệp, số lượng mỗi loại hỡnhdoanh nghiệp, cỏc ngành nghề kinh doanh chủ yếu, địa bàn thu hỳt vốn đầu tư…

để từ đú đưa ra, sửa đổi hoặc bổ sung kịp thời chủ trương chớnh sỏch nhằmhoàn thiện phỏp luật về doanh nghiệp Hơn nữa, việc đăng kớ kinh doanh sẽ tạo

ra một mụi trường cạnh tranh an toàn và minh bạch khi cỏc nhà đầu tư dễ dàngtỡm hiểu thụng tin về bạn hàng từ sổ đăng kớ kinh doanh Việc đăng kớ kinhdoanh vỡ thế mà cú thể giỳp cỏc doanh nghiệp trỏnh được tỡnh trạng lừa đảobằng việc bưng bớt thụng tin hay cạnh tranh khụng lành mạnh trong hoạt độngkinh doanh vốn đó cú rất nhiều rủi ro Trờn thực tế, hoạt động đăng kớ kinhdoanh thể hiện thỏi độ của nhà nước đối với cỏc thành phần kinh tế Trước đõy,khi phỏp luật về doanh nghiệp cũn phõn loại cỏc doanh nghiệp theo tiờu chớtớnh chất sở hữu, việc đăng kớ kinh doanh được quy định trong nhiều văn bảnkhỏc nhau Hiện nay, theo xu hướng chung đảm bảo sự bỡnh đẳng cho cỏc thànhphần kinh tế, đồng thời đảm bảo hơn nữa quyền tự do kinh doanh của cụng dõn,cỏc quy định về đăng kớ kinh doanh đó được thống nhất trong Luật doanhnghiệp năm 2005, ỏp dụng chung cho tất cả cỏc loại hỡnh doanh nghiệp Điềunày tạo thuận lợi và dễ dàng cho cỏc nhà đầu tư khi ỏp dụng những quy định đú.Trong bối cảnh nền thương mại thế giới hiện nay, Việt Nam cũng như cỏc quốcgia khỏc, luụn luụn đề cao việc cải thiện mụi trường đầu tư mà trong đú quantrọng nhất là cải thiện thủ tục hành chớnh ở khõu đăng kớ kinh doanh nhằmkhuyến khớch đầu tư trong nước đồng thời thu hỳt vốn đầu tư trực tiếp nướcngoài

Thứ ba, mỗi doanh nghiệp đều được xỏc định bởi những ngành nghề kinhdoanh nhất định Một doanh nghiệp sẽ phải kinh doanh đỳng ngành nghề màmỡnh đó đăng kớ một cỏch thường xuyờn như một “nghề nghiệp” Nếu một chủthể nào đú thực hiện hành vi kinh doanh cú tớnh chất đơn lẻ, vụ việc thỡ khụngthể xem chủ thể đú là doanh nghiệp Hơn nữa, thậm chớ khi một chủ thể đó

được coi là một doanh nghiệp (được cấp giấy chứng nhận đăng kớ kinh doanh)

mà “khụng hoạt động tại trụ sở đăng kớ trong thời hạn 6 thỏng liờn tục kể từngày được cấp Giấy chứng nhận đăng kớ kinh doanh hoặc chứng nhận thay đổitrụ sở chớnh” (Khoản d Điều 165 Luật doanh nghiệp năm 2005) thỡ sẽ bị xoỏtờn trong sổ đăng kớ kinh doanh Quy định này thực sự là một cụng cụ hiệu quảgiỳp cho cơ quan quản lý nhà nước dễ dàng nắm bắt thụng tin về doanh nghiệp,đồng thời trỏnh tỡnh trạng doanh nghiệp chỉ đăng kớ kinh doanh mà trờn thực tếkhụng tiến hành hoạt động hoặc ngừng hoạt động trong một thời gian dài

Trờn đõy là một số vấn đề lý luận cơ bản về khỏi niệm doanh nghiệp ược nhỡn nhận một cỏch tổng quỏt từ phương diện kinh tế – xó hội và phươngdiện phỏp lý Cú thể núi, những đặc trưng được chỉ ra ở trờn sẽ là nền tảng, là cơ

đ-sở khoa học cho phỏp luật về doanh nghiệp được ban hành và hoàn thiện trongđiều kiện Việt Nam hiện nay

1.1.2 Khỏi niệm phỏp luật về doanh nghiệp.

Phỏp luật là một chỉnh thể thống nhất, ra đời và phỏt triển gắn liền với sựxuất hiện của nhà nước và tiến bộ xó hội Hệ thống phỏp luật cú sự thay đổi vềnội dung, cơ cấu, luụn vận động từ thấp đến cao, ngày càng đa dạng và phongphỳ Trong sự vận động của hệ thống phỏp luật núi chung, phỏp luật về doanhnghiệp, một bộ phận cơ bản của phỏp luật Việt Nam cũng cú những bước phỏttriển nhất định Tuy nhiờn, cho đến nay vẫn chưa cú định nghĩa thống nhất vềlĩnh vực phỏp luật này Về mặt lý luận, cú thể xem xột phỏp luật về doanhnghiệp dưới hai gúc độ: theo nghĩa rộng và theo nghĩa hẹp

Theo nghĩa rộng, phỏp luật về doanh nghiệp bao gồm những quy phạmphỏp luật điều chỉnh cỏc quan hệ xó hội phỏt sinh trong quỏ trỡnh tổ chức vàhoạt động của cỏc doanh nghiệp Những quan hệ xó hội này cú phạm vi rất rộng,phỏt sinh từ khi nhà đầu tư đăng ký kinh doanh, chớnh thức hoạt động trờn thịtrường cho đến khi doanh nghiệp kết thỳc hoạt động Những quan hệ đú baogồm: quan hệ giữa nhà nước và nhà đầu tư trong quỏ trỡnh đăng kớ kinh doanh;quan hệ giữa doanh nghiệp với cỏc thành viờn; quan hệ giữa cỏc thành viờn với

nhau; quan hệ giữa doanh nghiệp với cỏc chủ thể trong quỏ trỡnh sử dụng đất,tài chớnh, bảo vệ mụi trường, thuờ lao động hay quan hệ giữa doanh nghiệp vớicỏc chủ nợ trong quỏ trỡnh doanh nghiệp tiến hành giải thể, phỏ sản Nhữngquan hệ này rất đa dạng và khỏc nhau về tớnh chất, nội dung cũng như thànhphần chủ thể Như vậy, cú thể định nghĩa phỏp luật về doanh nghiệp theo nghĩarộng như sau: Phỏp luật về doanh nghiệp là những quy tắc xử sự do nhà nướcban hành hoặc thừa nhận, điều chỉnh cỏc quan hệ xó hội phỏt sinh trong quỏtrỡnh tổ chức và tiến hành hoạt động của cỏc doanh nghiệp Theo đú, phỏp luật

về doanh nghiệp bao gồm cả những quy phạm điều chỉnh quan hệ xó hội thuộccỏc ngành phỏp luật khỏc nhau như: Luật dõn sự (phần về sở hữu), Luật mụitrường, Luật đất đai, Luật thuế, Luật lao động…

Theo nghĩa hẹp, phỏp luật về doanh nghiệp là những quy tắc xử sự do nhànước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh cỏc quan hệ xó hội phỏt sinh trong khidoanh nghiệp gia nhập thị trường, quản trị nội bộ và rỳt khỏi thị trường Theonghĩa này, phỏp luật về doanh nghiệp bao gồm:

- Quy định về bản chất phỏp lý của cỏc loại hỡnh doanh nghiệp;

- Quy định về thành lập doanh nghiệp và đăng kớ kinh doanh;

- Quy định về tổ chức quản lý doanh nghiệp;

- Quy định về cấu trỳc vốn của doanh nghiệp;

- Quy định về tổ chức lại, giải thể, phỏ sản doanh nghiệp

Như vậy, phỏp luật về doanh nghiệp là một bộ phận của phỏp luật kinh tế,

cú mối quan hệ mật thiết với những ngành luật khỏc như Luật dõn sự, Luật thuế

- tài chớnh, thương mại Điều đú cú nghĩa là “Phỏp luật cú nhiệm vụ chủ yếuthiết lập sự bỡnh đẳng về phỏp lý trong quỏ trỡnh tồn tại, hoạt động của cỏcdoanh nghiệp sau khi đó thành là những văn bản nằm ngoài hệ thống phỏp luật

về doanh nghiệp” [4]

Trong luận văn này, khỏi niệm phỏp luật về doanh nghiệp được tiếp cậntheo nghĩa hẹp Việc phõn biệt đối tượng điều chỉnh, phạm vi điều chỉnh củaphỏp luật về doanh nghiệp theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp cú ý nghĩa nhất định

trong việc nghiờn cứu về phỏp luật Tuy nhiờn, sự phõn biệt ấy cũng chỉ cú tớnhchất tương đối bởi lẽ phỏp luật về doanh nghiệp, dự hiểu theo nghĩa rộng haynghĩa hẹp, vẫn luụn bao gồm những bộ phận cú mối liờn hệ chặt chẽ với nhau.

1.2 Khỏi niệm và yờu cầu về tớnh thống nhất của phỏp luật về doanh nghiệp

1.2.1 Khỏi niệm tớnh thống nhất của phỏp luật về doanh nghiệp:

Về lý thuyết, hệ thống phỏp luật phải luụn cú tớnh thống nhất, đồng bộ,được sắp xếp theo trỡnh tự hiệu lực Song trờn thực tế, những quy định phỏpluật khụng phải lỳc nào cũng đồng nhất, đụi khi vẫn mõu thuẫn, chồng chộo lờnnhau Xem xột tớnh thống nhất của phỏp luật về doanh nghiệp của Việt Nam,trong khoa học phỏp lý thường cú hai quan điểm:

Quan điểm thứ nhất cho rằng phải ban hành một đạo luật là Luật doanhnghiệp chung mới cú thể thống nhất được những quy phạm rời rạc, tản mạn quyđịnh trong rất nhiều văn bản khỏc nhau Đạo luật đú sẽ cú những quy địnhchung cho cỏc loại hỡnh doanh nghiệp như doanh nghiệp nhà nước trong Luậtdoanh nghiệp nhà nước năm 2003, Hợp tỏc xó trong Luật Hợp tỏc xó năm 2003,cỏc loại hỡnh doanh nghiệp trong Luật doanh nghiệp năm 1999, doanh nghiệp

cú vốn đầu tư nước ngoài trong Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Nhữngngười theo quan điểm này đưa ra căn cứ cho luận điểm của mỡnh là: một bộ luậtchung sẽ tạo được một mụi trường phỏp lý chung để cỏc doanh nghiệp thuộcmọi thành phần kinh tế được đối xử bỡnh đẳng trước phỏp luật

Quan điểm thứ hai cho rằng khụng nhất thiết phải ban hành một đạo luậtchung mà phải tiến hành rà soỏt lại, sửa đổi, bổ sung sao cho cú sự thống nhấtthực sự về mặt nội dung của cỏc quy phạm phỏp luật về doanh nghiệp Việc banhành một đạo luật chung chỉ là vấn đề về mặt kĩ thuật lập phỏp Núi cỏch khỏc,tớnh thống nhất của phỏp luật về doanh nghiệp khụng phụ thuộc vào số lượngvăn bản phỏp luật Biểu hiện của sự thống nhất là cỏc quy phạm phỏp luậtkhụng trựng lặp, khụng mõu thuẫn khi quy định về cựng một nội dung Đồngthời, cỏc quy định phỏp lý đú phải được ỏp dụng chung, dựa vào loại hỡnh của

doanh nghiệp mà khụng phõn biệt theo tớnh chất, thành phần sở hữu Vớ dụ nhưkhi một cỏ nhõn, một tổ chức hay nhà nước muốn thành lập cụng ty TNHH mộtthành viờn thỡ phải được ỏp dụng cựng một thủ tục thành lập doanh nghiệp hayphải cú bộ mỏy quản trị tương tự nhau Như vậy, quan điểm này cho rằng khụngcần thiết phải ban hành một đạo luật ỏp dụng chung cho tất cả cỏc loại hỡnhdoanh nghiệp bởi vỡ, “Về kĩ thuật lập phỏp, khú cú thể phản ỏnh được hếtnhững đặc trưng phỏp lý và quản lý của mọi loại hỡnh doanh nghiệp trong mộtđạo luật Bởi lẽ suy cho cựng, những luật về từng loại hỡnh doanh nghiệp nhỡnchung đều mang tớnh tổ chức, vỡ vậy, chỳng phải thể hiện những đặc tớnh cỏbiệt về tổ chức và quản lý của từng loại hỡnh doanh nghiệp đú” [Trang 46 - 3].

Như vậy, xột về cả mặt lý luận lẫn thực tiễn, quan điểm thứ hai được xem

là đỳng đắn và lụgic hơn khi nờu bật được bản chất của tớnh thống nhất phỏpluật về doanh nghiệp biểu hiện ở những quy phạm phỏp luật khụng mõu thuẫn,chồng chộo lờn nhau Hơn nữa, tớnh thống nhất của phỏp luật về doanh nghiệpcũn thể hiện ở sự hài hoà với phỏp luật quốc tế Hiện nay, Việt Nam đó tham giarất nhiều hiệp định song phương và đa phương nhưng trờn thực tế, nhiều quyđịnh của phỏp luật Việt Nam chưa phự hợp với những quy định trong cỏc hiệpđịnh đú Trong tương lai, Việt Nam cần phải sửa đổi những quy định trờn để tạo

sự thống nhất thực sự trong phỏp luật về doanh nghiệp

1.2.2 Sự cần thiết của tớnh thống nhất của phỏp luật về doanh nghiệp

Yờu cầu thống nhất luụn đặt ra với tất cả cỏc lĩnh vực phỏp luật, ngànhluật trong hệ thống phỏp luật của bất kỡ quốc gia nào Đú là đũi hỏi của thực tếkhỏch quan và đũi hỏi này càng cấp thiết hơn khi Việt Nam đang trờn conđường hướng tới hội nhập toàn cầu Việc thống nhất phỏp luật là yờu cầu khỏchquan bởi sự mõu thuẫn, khụng tương thớch của hệ thống phỏp luật sẽ tất yếuphải bị thay thế bằng những qui phạm mới thớch hợp hơn Một trong những lợiớch lớn nhất cú được từ sự thống nhất của phỏp luật về doanh nghiệp là đảm bảođược yờu cầu quản lớ nhà nước về doanh nghiệp, một nội dung của quản lý nhànước về kinh tế Quản lớ nhà nước về kinh tế chớnh là sự tỏc động của hệ thống

quản lớ hay chủ thể quản lớ - nhà nước lờn hệ thống bị quản lớ hay khỏch thểquản lớ - nền kinh tế nhằm hướng sự vận hành của nền kinh tế theo mục tiờu đóđặt ra [trang 15 - 10] Trong nền kinh tế quan liờu bao cấp, nhà nước thực hiệnviệc hoạch định chớnh sỏch đối với cỏc khu vực kinh tế khỏc nhau Do đú, đểquản lớ cỏc doanh nghiệp, nhà nước đó chia cỏc loại hỡnh doanh nghiệp theotiờu chớ sở hữu: doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp dõn doanh Song, khichuyển sang nền kinh tế thị trường, việc phõn chia ấy khụng cũn thớch hợp nữa.Quản lớ nhà nước lỳc này chỉ là việc thực hiện cỏc biện phỏp vĩ mụ, nhà nướckhụng can thiệp vào cỏc hoạt động kinh doanh, trao quyền tự chủ cho cỏc doanhnghiệp Do đú, một yờu cầu tất yếu đặt ra là phải bỏ đi những “đặc quyền” củadoanh nghiệp nhà nước, tất cả cỏc loại hỡnh doanh nghiệp phải được thống nhấtđiều chỉnh, khụng phõn biệt thành phần sở hữu Sự thay đổi ấy là tất yếu để cúđược một hệ thống phỏp luật thống nhất, hiệu quả hơn.

Khụng chỉ là yờu cầu khỏch quan, sự thống nhất của phỏp luật về doanhnghiệp cũn xuất phỏt từ nhu cầu nội tại khi Việt Nam đó là thành viờn của tổchức thương mại thế giới WTO Một trong những yờu cầu tiờn quyết của tổchức này với hệ thống phỏp luật của cỏc nước thành viờn là sự thống nhất vàminh bạch Nếu Việt Nam chưa thống nhất được phỏp luật để đảm bảo tốt hơn

sự bỡnh đẳng giữa cỏc nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài cú nghĩa

là Việt Nam chưa thực hiện được nguyờn tắc “đối xử quốc gia – NT”, nguyờntắc cơ bản của WTO “Nguyờn tắc này đảm bảo rằng những sản phẩm nướcngoài và đụi khi nhà cung cấp những sản phẩm đú được đối xử trong thị trườngnội địa khụng kộm thuận lợi hơn cỏc sản phẩm nội địa hoặc cỏc nhà cung cấpcỏc sản phẩm đú” [Tr 174 - 8] Tuy nhiờn, trong phỏp luật về doanh nghiệptrước đõy lại cú những quy định tạo ra địa vị phỏp lớ chưa bỡnh đẳng giữadoanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài Vớ dụ nhưtrong khi thủ tục và điều kiện gia nhập thị trường của doanh nghiệp trong nướcđược quy định khỏ đơn giản và thuận lợi thỡ doanh nghiệp cú vốn đầu tư nướcngoài phải xin cấp giấy phộp đầu tư với rất nhiều cụng đoạn, tốn nhiều cụng sức

và chi phớ mà hiệu quả lại chưa cao Hơn nữa, theo luật đầu tư nước ngoài,doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài chỉ được tổ chức dưới hỡnh thức cụng

ty TNHH Đõy được coi là một hạn chế lớn, một rào cản cỏc nhà đầu tư khimuốn thành lập doanh nghiệp Bờn cạnh đú, khi doanh nghiệp cú vốn đầu tưnước ngoài đó được thành lập thỡ cơ cấu tổ chức nội bộ của những doanhnghiệp xột về hỡnh thức phỏp lớ là giống nhau như cụng ty nhà nước, doanhnghiệp 100% vốn nước ngoài do một tổ chức là chủ sở hữu và cụng ty TNHHmột thành viờn, hoặc doanh nghiệp liờn doanh và cụng ty TNHH hai thành viờntrở lờn, lại khụng đồng nhất Kết quả là cỏc nhà đầu tư nước ngoài khụng muốnđầu tư vào thị trường Việt Nam bởi chớnh những rào cản do phỏp luật tạo ra

Nhu cầu thống nhất phỏp luật khụng chỉ là đũi hỏi của cỏc nhà đầu tưnước ngoài mà cũn là đũi hỏi của toàn bộ nền kinh tế trong cuộc cạnh tranh thuhỳt vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài Việt Nam đó cú “Luật ban hành văn bản quiphạm phỏp luật”, đú sẽ là cơ sở để ban hành những văn bản phỏp luật được sắpxếp một cỏch hệ thống, khoa học và theo đỳng trỡnh tự hiệu lực

1.3 ý nghĩa của việc thống nhất phỏp luật về doanh nghiệp

Nếu như cỏc doanh nghiệp đó gúp một phần khụng nhỏ cho sự tăngtrưởng kinh tế của Việt Nam trong những năm vừa qua thỡ phỏp luật về doanhnghiệp chớnh là cơ sở để doanh nghiệp tồn tại và phỏt triển Do đú, xột về cảmặt lý luận lẫn thực tiễn, sự thống nhất phỏp luật về doanh nghiệp cú ý nghĩa vụcựng to lớn, biểu hiện cụ thể ở cỏc khớa cạnh sau:

Thứ nhất, phỏp luật về doanh nghiệp đó thể chế đỳng đường lối của Hiếnphỏp 1992: đảm bảo bỡnh đẳng giữa cỏc thành phần kinh tế (Điều 16, Điều 22)

Về mặt lý luận, Hiến phỏp là văn bản cú hiệu lực cao nhất của nước Cộng hoà

xó hội chủ nghĩa Việt Nam nờn theo quy định, những văn bản luật và dưới luậtkhụng phự hợp với quy định của Hiến phỏp sẽ khụng thể cú hiệu lực phỏp luật.Tuy nhiờn, trờn thực tế ở Việt Nam vẫn tồn tại rất nhiều văn bản phỏp luật chưathực sự đảm bảo yờu cầu bỡnh đẳng giữa cỏc loại hỡnh doanh nghiệp thuộc cỏcthành phần kinh tế khỏc nhau Thống nhất phỏp luật vỡ thế sẽ tạo điều kiện cho

những văn bản phỏp luật điều chỉnh tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp phựhợp hơn với quy định của Hiến phỏp và cú hiệu lực phỏp luật ở cả mặt lý luận

và thực tiễn

Thứ hai, hệ thống phỏp luật thống nhất về doanh nghiệp sẽ tạo được sự tintưởng của cỏc nhà đầu tư nước ngoài đối với chớnh sỏch của nhà nước ViệtNam Sự tin tưởng đú xuất phỏt từ tớnh minh bạch, đơn giản trong thủ tục thànhlập doanh nghiệp, đồng thời xuất phỏt từ sự bỡnh đẳng với cỏc nhà đầu tư trongnước Thực tế những năm vừa qua cho thấy, số lượng cỏc doanh nghiệp cú vốnđầu tư nước ngoài tăng 2,42 lần trong 5 năm, từ năm 2000 đến năm 2005 nhưng

tỉ trọng trong tổng số doanh nghiệp ở Việt Nam đó giảm nhẹ từ 3,61% xuốngcũn 3,42% [Tr 5- 15] Kết quả này là do phỏp luật đó cú những cải thiện trongquy định về địa vị phỏp lý của cỏc doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài songvẫn chưa đỏp ứng được đầy đủ nguyện vọng của tổ chức, cỏ nhõn nước ngoàimuốn đầu tư vào Việt Nam Do đú, trong bối cảnh hiện nay, khi mà việc thu hỳtvốn đầu tư trực tiếp nước ngoài đang là yờu cầu tất yếu để phỏt triển kinh tế, sựthống nhất phỏp luật về doanh nghiệp cú ý nghĩa rất lớn trong việc tạo điều kiệnthỳc đẩy tăng trưởng kinh tế, tạo cụng ăn việc làm cho số lượng lớn người laođộng, nõng cao mức sống của người dõn, xoỏ đúi giảm nghốo _ vốn là nhữngmục tiờu trọng yếu của nước ta trong giai đoạn tới

Thứ ba, sự thống nhất trong phỏp luật về doanh nghiệp tạo điều kiệnthuận lợi để cỏc nhà quản lý, cỏc nhà đầu tư, cỏc chủ thể kinh doanh và cụngchỳng cú thể nhận thức và ỏp dụng phỏp luật về doanh nghiệp Điều này cũnggúp phần nõng cao hiệu quả trong việc quản lý nhà nước đồng thời giảm chiphớ, tiết kiệm thời gian cho doanh nghiệp Thực tế cho thấy bước đầu thốngnhất phỏp luật về doanh nghiệp đó làm cho số lượng của doanh nghiệp ở ViệtNam những năm vừa qua tăng lờn đỏng kể Tổng cục thống kờ đó cụng bố sốlượng doanh nghiệp đó đi vào hoạt động tớnh đến ngày 31/12/2005 của nước ta

là 113.352 doanh nghiệp, tăng 2,6 lần so với năm 2000 Đặc biệt, số lượngdoanh nghiệp ngoài quốc doanh cũng đó khụng ngừng tăng Nếu như trong ba

năm 2001 – 2003, số lượng doanh nghiệp chỉ tăng mỗi năm trờn dưới 10.000doanh nghiệp thỡ trong 2 năm 2004 – 2005, con số này là gấp đụi (105.569doanh nghiệp vào năm 2005) [Tr 5 - 15] Số lượng doanh nghiệp sẽ được nhõnlờn nhiều lần nữa khi phỏp luật về doanh nghiệp ngày càng thống nhất và tạođiều kiện hơn cho doanh nghiệp gia nhập thị trường.

Thứ tư, thống nhất cỏc loại hỡnh doanh nghiệp sẽ tạo ra mụi trường cạnhtranh lành mạnh bởi vỡ sự thống nhất ấy tạo ra một quy chế phỏp lý chung chocỏc doanh nghiệp Chỉ khi được đặt trong cựng mụi trường phỏp lý thỡ cỏcdoanh nghiệp mới cú cơ hội cạnh tranh một cỏch bỡnh đẳng nhất Làm đượcđiều đú đồng nghĩa với việc hệ thống phỏp luật của Việt Nam đang ngày càngtương thớch hơn với phỏp luật của cỏc nước trờn thế giới cũng như Điều ướcquốc tế mà Việt Nam đó kớ kết hoặc tham gia Chẳng hạn như theo hiệp định vềkhu vực đầu tư ASEAN (AIA), nguyờn tắc đối xử quốc gia (NT) và nguyờn tắcđối xử tối huệ quốc (MFN) là những nguyờn tắc cơ bản điều chỉnh quan hệ đầu

tư, trong đú cú vấn đề tổ chức và quản lớ doanh nghiệp của cỏc nhà đầu tư thuộccỏc nước ASEAN tại cỏc nước thành viờn của hiệp định Do đú, Việt Nam cũngnhư cỏc nước thành viờn khỏc phải tuõn theo những quy định này Như vậy,bằng những ý nghĩa quan trọng núi trờn, việc thống nhất phỏp luật về doanhnghiệp là phự hợp với xu hướng hội nhập kinh tế trong khu vực và trờn toàn thếgiới

Chương II- Sự thống nhất của phỏp luật về doanh nghiệp ở Việt Nam và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện sự thống nhất đú.

2.1 Sự thống nhất phỏp luật về doanh nghiệp theo quy định của phỏp luật Việt Nam.

2.1.1 Sự thống nhất phỏp luật về loại hỡnh doanh nghiệp.

Trong một thời gian dài trước khi cú Luật doanh nghiệp 2005, ở ViệtNam, cỏc loại hỡnh doanh nghiệp khỏc nhau được điều chỉnh bởi nhiều văn bảnphỏp luật riờng lẻ Tuy nhiờn, những bước tiến trong việc thống nhất phỏp luật

về doanh nghiệp thỡ vẫn thể hiện rất rừ ràng Năm 1990, Luật cụng ty của ViệtNam ra đời, quy định địa vị phỏp lý của cụng ty TNHH, cụng ty cổ phần trongkhi cỏc doanh nghiệp tư nhõn được điều chỉnh bởi Luật doanh nghiệp tư nhõn.Tuy nhiờn, sau gần 10 năm ỏp dụng Luật cụng ty và Luật doanh nghiệp tư nhõn,thực tiễn đó nảy sinh nhu cầu về một đạo luật mới nhằm đa dạng cỏc loại hỡnhdoanh nghiệp, tạo mụi trường kinh doanh ổn định, cải cỏch cỏc thủ tục hànhchớnh trong đăng ký kinh doanh … Đỏp ứng nhu cầu đú, đến năm 1999, Luậtdoanh nghiệp đó ra đời, thống nhất điều chỉnh cả bốn loại hỡnh doanh nghiệp làcụng ty TNHH, cụng ty cổ phần, cụng ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhõn

Địa vị phỏp lý của doanh nghiệp nhà nước trước đõy đó từng được quyđịnh trong một đạo luật riờng, Luật doanh nghiệp nhà nước năm 1995 và sau đú

là Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003 Thực tế này xuất phỏt từ quan điểmcoi doanh nghiệp nhà nước giữ vai trũ chủ đạo trong nền kinh tế, nhà nước luụnkhuyến khớch và tạo điều kiện cho doanh nghiệp hoạt động hiệu quả, thực hiệntốt mục tiờu được giao Tuy nhiờn trờn thực tế, do được ưu đói rất nhiều màchưa cú quy định rừ ràng về chế độ chịu trỏch nhiệm khi doanh nghiệp sản xuấtkinh doanh thua lỗ, việc cỏc doanh nghiệp nhà nước được điều chỉnh bằng mộtđạo luật riờng tạo ra sự bất bỡnh đẳng đối với cỏc doanh nghiệp thuộc thànhphần kinh tế khỏc, đồng thời gõy ra trở ngại đối với chớnh hoạt động của doanhnghiệp nhà nước

Đối với cỏc doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài, sự khụng thống nhấtcủa phỏp luật thể hiện ở điểm: Trong khi cỏc loại hỡnh doanh nghiệp cú vốn đầu

tư trong nước được tổ chức với hỡnh thức rất đa dạng thỡ doanh nghiệp cú vốnđầu tư nước ngoài chỉ được thành lập theo mụ hỡnh cụng ty TNHH và cụng ty

cổ phần Xột về mặt phỏp lý, cỏc mụ hỡnh cụng ty này cú cựng bản chất vớicụng ty TNHH hay cụng ty cổ phần được quy định trong Luật doanh nghiệpnhưng vẫn phải tổ chức và hoạt động theo Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.Điều này là khụng bỡnh đẳng giữa tổ chức, cỏ nhõn nước ngoài và tổ chức, cỏnhõn trong nước Do đú, sự thống nhất phỏp luật về doanh nghiệp núi chung vàthống nhất những quy định về cỏc loại hỡnh doanh nghiệp núi riờng là đũi hỏitất yếu trong bối cảnh kinh tế – xó hội Việt Nam hiện nay

Luật doanh nghiệp năm 2005 đó đỏp ứng được đũi hỏi đú khi quy địnhđối tượng ỏp dụng của luật này là: “cỏc doanh nghiệp thuộc mọi thành phầnkinh tế” (Điều 2) Theo đú, doanh nghiệp cú vốn nhà nước hay do cỏc tổ chức,

cỏ nhõn trong hoặc ngoài nước đầu tư thành lập đều được tổ chức dưới hỡnhthức cụng ty TNHH, cụng ty cổ phần, cụng ty hợp danh hay doanh nghiệp tưnhõn Sự thay đổi về đối tượng ỏp dụng của Luật doanh nghiệp năm 2005 là mộtđiểm mới cơ bản và cú ý nghĩa quan trọng trong sự thống nhất phỏp luật vềdoanh nghiệp, trong đú đối tượng bị ảnh hưởng trước hết và chủ yếu là cỏcdoanh nghiệp nhà nước và cỏc doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài Cụ thểlà:

Về doanh nghiệp nhà nước, loại hỡnh doanh nghiệp này hiện nay khụngcũn được điều chỉnh bằng đạo luật riờng biệt như trước đõy Theo Điều 166Luật doanh nghiệp năm 2005, cỏc doanh nghiệp nhà nước hiện đang hoạt độngtheo Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003 phải chuyển đổi thành cụng tyTNHH, cụng ty cổ phần hoạt động theo Luật doanh nghiệp năm 2005 Lộ trỡnhchuyển đổi theo quy định này là bốn năm kể từ ngày Luật doanh nghiệp năm

2005 cú hiệu lực thi hành Cú thể khẳng định, bản chất của việc chuyển đổidoanh nghiệp nhà nước là chuyển đổi hỡnh thức phỏp lý và quản trị nội bộ của

doanh nghiệp, khụng phải là chuyển đổi tớnh chất sở hữu Doanh nghiệp nhànước sẽ được tổ chức lại theo những quy định chung cho cả doanh nghiệp quốcdoanh và ngoài quốc doanh nhưng vốn điều lệ của doanh nghiệp vẫn lấy từ ngõnsỏch nhà nước và vẫn cú cơ chế người đại diện chủ sở hữu đứng ra điều hànhdoanh nghiệp đú Việc chuyển sang hoạt động theo quy định chung với cỏcdoanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế khỏc cú ý nghĩa to lớn đối với chớnh cỏcdoanh nghiệp nhà nước Cũng giống như trong quan hệ quốc tế, cỏc quốc gia tự

từ bỏ quyền miễn trừ tư phỏp của mỡnh để dễ dàng hơn trong việc thiết lập cỏcquan hệ thương mại đối với cỏc đối tỏc khỏc thỡ ở đõy, bằng sự chuyển đổi nhưtrờn, cỏc doanh nghiệp nhà nước sẽ cú điều kiện thuận lợi hơn khi tiến hànhhoạt động kinh doanh với cỏc bạn hàng, nhất là bạn hàng nước ngoài Tớnh đếnnay, Việt Nam đó cổ phần hoỏ được hơn 3000 doanh nghiệp và theo quyết định

số 1729/ QĐ – TTg của thủ tướng Chớnh phủ, trong giai đoạn 2007 – 2010 sẽ cúthờm 71 tập đoàn, Tổng cụng ty được cổ phần hoỏ [20] Tuy nhiờn, quỏ trỡnhchuyển đổi doanh nghiệp nhà nước cũng cú nhiều khỳc mắc do những quy địnhphỏp luật chưa thống nhất, hợp lý Trờn thực tế, theo Nghị định 187/ NĐ – CPcủa Bộ tài chớnh về định giỏ doanh nghiệp nhà nước, cú những tài sản lớn nhưtài sản trớ tuệ, thương hiệu, thị phần sản phẩm hay năng lực của bộ mỏy quản lý,giỏ trị quyền sử dụng đất của cỏc doanh nghiệp khụng được đưa vào định giỏ

Do đú, giỏ trị thật của cụng ty hay xớ nghiệp được cổ phần cú thể cao hơn nhiều

so với giỏ được ấn định Vớ dụ điển hỡnh như cụng ty bỏnh tụm hồ Tõy, mộtcụng ty lõu năm, lại cú thương hiệu nổi tiếng với một vị thế rất đẹp, lại chỉ đươcđịnh giỏ 850 triệu VND Điều này gõy ra thất thoỏt rất lớn cho ngõn sỏch nhànước khi cổ phần hoỏ doanh nghiệp Vỡ vậy, những quy định như trờn cần phảiđược thay đổi để hợp lý hơn

Về doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài, sự thống nhất phỏp luật vềcỏc loại hỡnh doanh nghiệp thể hiện bằng việc Luật đầu tư năm 2005 khi quyđịnh về hỡnh thức đầu tư đó dẫn chiếu đến quy phạm về loại hỡnh doanh nghiệpcủa Luật doanh nghiệp năm 2005 Quy định này tạo ra những cơ hội tốt cho cỏc

nhà đầu tư nước ngoài, đú là cơ hội được đối xử bỡnh đẳng như cỏc nhà đầu tưtrong nước, đồng thời được tự do lựa chọn hỡnh thức doanh nghiệp để tiến hànhsản xuất kinh doanh một cỏch thuận lợi nhất Đối với cỏc doanh nghiệp cú vốnđầu tư nước ngoài đó thành lập trước khi Luật doanh nghiệp năm 2005 cú hiệulực thi hành thỡ sẽ được thực hiện một trong hai cỏch sau:

Một là, đăng kớ lại, tổ chức, quản lý và hoạt động theo quy định của Luậtdoanh nghiệp năm 2005 và phỏp luật cú liờn quan Lộ trỡnh thực hiện việcchuyển đổi là 2 năm kể từ ngày Luật doanh nghiệp năm 2005 cú hiệu lực

Hai là, doanh nghiệp cú quyền khụng đăng ký lại Trong trường hợp này,doanh nghiệp chỉ được quyền hoạt động kinh doanh trong phạm vi ngành nghề

và thời hạn được ghi trong giấy phộp đầu tư và tiếp tục được hưởng ưu đói đầu

tư theo quy định của Chớnh phủ

Mặc dự Luật doanh nghiệp năm 2005 khụng bắt buộc cỏc doanh nghiệp

cú vốn đầu tư nước ngoài đăng kớ lại nhưng nếu khụng tiến hành thủ tục đú,doanh nghiệp sẽ khụng thể mở rộng quy mụ và lĩnh vực hoạt động Tuy nhiờntrờn thực tế, khi đăng kớ lại, doanh nghiệp cũng sẽ gặp khụng ớt khú khăn vềthủ tục hành chớnh Chớnh phủ đó ban hành Nghị định 101/2006/NĐ - CP,trong đú doanh nghiệp liờn doanh và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài cú từhai chủ sở hữu trở lờn đăng kớ chuyển đổi thành cụng ty TNHH hai thành viờntrở lờn; doanh nghiệp 100%vốn nước ngoài do một tổ chức hoặc cỏ nhõn nướcngoài đầu tư chuyển đổi thành cụng ty TNHH một thành viờn; cụng ty cổ phần

cú vốn đầu tư nước ngoài được thành lập theo Nghị định 38/2003/NĐ - CP ngày15/4/2003 của Chớnh phủ được chuyển đổi thành cụng ty cổ phần Những quyđịnh về đăng kớ lại đang bộc lộ những hạn chế nhất định mà bất cập nhất là cỏcnhà làm luật chưa lường trước được những thiệt hại mà doanh nghiệp phải gỏnhchịu Theo nghị định 101/2006/NĐ - CP, doanh nghiệp phải tiến hành đầy đủcỏc trỡnh tự như khi thành lập mới, bao gồm hàng loạt thủ tục đăng kớ, xin cấpmẫu dấu, mó số thuế… Do đú, hiện nay chỉ cú một số rất ớt doanh nghiệpchuyển đổi và đăng kớ đổi giấy chứng nhận đầu tư Theo ước tớnh của Sở kế

hoạch đầu tư Hà Nội, hiện mới cú khoảng 40 trờn tổng số 700 doanh nghiệp cúvốn đầu tư nước ngoài đang hoạt động trờn địa bàn thành phố đó đăng kớ lại.Trong khi đú, Nghị định 101/NĐ - CP quy định thời hạn đối với hoạt động nàychỉ cú hai năm kể từ khi Luật doanh nghiệp năm 2005 cú hiệu lực thi hành, tức

là đến hết thỏng 6 năm 2008 Trường hợp sau thời điểm đú doanh nghiệp mới cúnhu cầu đăng kớ lại chưa được cỏc nhà làm luật dự liệu

Trờn đõy là những hạn chế của quy định về thống nhất cỏc loại hỡnhdoanh nghiệp Đứng trước những hạn chế này, một yờu cầu tất yếu đặt ra là nhànước cần phải tập trung xem xột, sửa đổi hoặc ban hành mới cỏc quy định phỏpluật liờn quan để đảm bảo tớnh khả thi của phỏp luật cũng như tạo điều kiệnthuận lợi nhất cho cỏc loại hỡnh doanh nghiệp

2.1.2 Thống nhất về quyền thành lập và gúp vốn vào doanh nghiệp

Về mặt lý luận, quyền thành lập doanh nghiệp được xem là nội dung phỏp

lý quan trọng về điều kiện xỏc lập tư cỏch phỏp lý cho doanh nghiệp Trờn thực

tế, kể từ khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, Việt Nam chủ trương mở rộnghơn nữa quyền tự do thành lập doanh nghiệp cho nhiều đối tượng cú khả năngđầu tư khỏc nhau trong xó hội Do đú mà phỏp luật về quyền thành lập doanhnghiệp cũng ngày càng được hoàn thiện hơn

Theo quy định của phỏp luật trước đõy, đối tượng cú quyền thành lập vàquản lý doanh nghiệp được quy định khụng thống nhất ở nhiều đạo luật khỏcnhau như: quyền thành lập doanh nghiệp nhà nước được quy định trong luậtdoanh nghiệp nhà nước, quyền thành lập cụng ty TNHH, cụng ty cổ phần, cụng

ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhõn được quy định trong Luật doanh nghiệp năm1999; quyền thành lập doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài được quy địnhtrong Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

Đối với quyền thành lập cụng ty nhà nước, phỏp luật cú quy định: Bộtrưởng, Thứ trưởng cơ quan ngang Bộ, Thủ trưởng cơ quan thuộc Chớnh phủ,Chủ tịch Uỷ ban nhõn dõn tỉnh là những người cú thẩm quyền đề nghị thành lậpmới cụng ty nhà nước (Điều 7 Luật doanh nghiệp nhà nước) Về thẩm quyền

quyết định việc thành lập mới cụng ty nhà nước, Thủ trưởng Chớnh phủ quyếtđịnh thành lập mới đối với cụng ty nhà nước đặc biệt quan trọng, chi phối nhữngngành, lĩnh vực then chốt, làm nũng cốt thỳc đẩy tăng trưởng kinh tế và đúnggúp lớn cho ngõn sỏch nhà nước; Bộ trưởng, Thứ trưởng cơ quan ngang Bộ, Thủtrưởng cơ quan thuộc Chớnh phủ, Chủ tịch Uỷ ban nhõn dõn cấp tỉnh quyết địnhthành lập mới cụng ty nhà nước khụng thuộc trường hợp nờu trờn (Điều 9 Luậtdoanh nghiệp nhà nước năm 2003) Quy định như vậy là vỡ Luật doanh nghiệpnhà nước năm 2003 được ban hành vẫn theo lối tư duy truyền thống, coi cỏcdoanh nghiệp nhà nước giữ vai trũ chủ đạo trong nền kinh tế nờn phải đượcthành lập theo những thủ tục đặc biệt, khụng giống với doanh nghiệp thuộcthành phần kinh tế khỏc Tuy nhiờn, trờn thực tế, quy định như vậy sẽ tạo ra chodoanh nghiệp nhà nước quỏ nhiều cơ quan chủ quản, do đú doanh nghiệp khụngthể tự chủ và mất đi sự linh hoạt, nờn càng khụng thể phỏt huy vai trũ chủ đạocủa mỡnh.

Đối với quyền thành lập doanh nghiệp liờn doanh, doanh nghiệp 100%vốn đầu tư nước ngoài, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam quy định như sau:

Đối với doanh nghiệp liờn doanh, nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tưViệt Nam đỏp ứng điều kiện về chủ thể theo Quy định tại Điều 2 Nghị Định số24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 và được sửa đổi tại Khoản 2 Điều 1 Nghị Định

số 27/2003/NĐ-CP ngày 19/3/2003 quy định chi tiết một số điều của Luật đầu tưnước ngoài tại Việt Nam, bao gồm doanh nghiệp nhà nước được thành lập theoLuật doanh nghiệp nhà nước, Hợp tỏc xó được thành lập theo Luật hợp tỏc xó,

tổ chức chớnh trị, tổ chức chớnh trị xó hội, cụng ty TNHH, cụng ty cổ phần,cụng ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhõn được thành lập theo Luật doanh nghiệp;

cơ sở khỏm chữa bệnh, giỏo dục đào tạo, nghiờn cứu khoa học ở trong nước đỏpứng những điều kiện do Chớnh phủ quy định; nhà đầu tư nước ngoài; doanhnghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; cơquan nhà nước cú thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT, BTO và BT

Đối với doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài thỡ đối tượng đượcquyền thành lập loại doanh nghiệp này chỉ cú thể là nhà đầu tư nước ngoài.

Việc Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam liệt kờ những chủ thể đượcphộp thành lập doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài như trờn khụng nhữngkhụng hợp lý về mặt kỹ thuật lập phỏp mà cũn tạo ra sự bất bỡnh đẳng giữa tổchức, cỏ nhõn trong nước với cỏc tổ chức, cỏ nhõn nước ngoài, dẫn đến những

cơ hội khụng giống nhau cho cỏc nhà đầu tư thuộc cỏc thành phần kinh tế khỏcnhau trong việc gia nhập thị trường Cỏ nhõn, tổ chức nước ngoài chỉ là một bờnliờn doanh trong doanh nghiệp liờn doanh hay thành lập doanh nghiệp 100%vốn nước ngoài mà khụng cú nhiều cơ hội lựa chọn những loại hỡnh doanhnghiệp phự hợp với điều kiện của mỡnh như tổ chức, cỏ nhõn trong nước

Khắc phục những hạn chế nờu trờn, Luật doanh nghiệp năm 2005 đó quyđịnh thống nhất về quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp như sau: tổ chức, cỏnhõn Việt Nam, tổ chức, cỏ nhõn nước ngoài nếu khụng thuộc những trườnghợp cấm thành lập doanh nghiệp theo Khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp năm

2005 thỡ cú quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam (Khoản 1 Điều13) Những cỏ nhõn, tổ chức khụng được quyền thành lập và quản lý doanhnghiệp là:

- Cơ quan nhà nước, lực lượng vũ trang nhõn dõn sử dụng tài sản của nhànước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riờng cho cơ quan, đơn vịmỡnh;

- Cỏn bộ, cụng chức theo Luật cỏn bộ, cụng chức;

- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quõn nhõn chuyờn nghiệp, cụng nhõn quốc phũngtrong cỏc cơ quan, đơn vị thuộc Quõn đội nhõn dõn Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩquan chuyờn nghiệp trong cỏc cơ quan, đơn vị thuộc Cụng an nhõn dõn ViệtNam;

- Cỏn bộ lónh đạo, quản lý nghiệp vụ trong cỏc doanh nghiệp 100% vốn

sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản

lý phần vốn gúp của nhà nước tại những doanh nghiệp khỏc;

- Người chưa thành niờn, người bị hạn chế năng lực hành vi hoặc bị mấtnăng lực hành vi dõn sự;

- Người đang chấp hành hỡnh phạt tự hoặc đang bị toà ỏn cấm hành nghềkinh doanh;

- Cỏc trường hợp khỏc theo quy định của phỏp luật về phỏ sản

Cú thể núi, cỏch quy định đối tượng cú quyền thành lập theo phươngphỏp loại trừ như trờn là phự hợp với đũi hỏi của cơ chế thị trường, tạo điều kiệnthuận lợi cho cỏc nhà đầu tư cú thể tự nhận thức phỏp luật để tiến hành thành lậpdoanh nghiệp một cỏch đỳng phỏp luật Việc hạn chế một số đối tượng thành lậpdoanh nghiệp xuất phỏt từ yờu cầu bảo vệ lợi ớch của nhà nước, lợi ớch của xóhội cũng như lợi ớch của bản thõn cỏc nhà đầu tư Một cỏch tổng quỏt, quy địnhnhư vậy là phự hợp với thụng lệ quốc tế trong lĩnh vực phỏp luật về doanhnghiệp

Một điểm tớch cực khụng thể khụng đề cập đến của việc phỏp luật quy

định quyền thành lập của tổ chức, cỏ nhõn nước ngoài và tổ chức, cỏc nhõntrong nước cựng một điều luật chớnh là để tạo cơ hội thuận lợi, dễ dàng và bỡnhđẳng cho hai đối tợng trờn khi thành lập doanh nghiệp Tuy nhiờn, để đảm bảochủ trương mở cửa theo lộ trỡnh đó cam kết trong cỏc Hiệp định song phương

và đa phương của Việt Nam, cỏc nhà đầu tư nước ngoài vẫn cũn phải chịu một

số hạn chế kinh doanh trong một số ngành nghề nhất định theo danh mục Chớnhphủ ban hành Hơn nữa, phỏp luật cũn quy định thờm một số điều kiện so vớiđiều kiện ỏp dụng đối với cỏc nhà đầu tư trong nước trong một số ngành nghề,lĩnh vực như: tài chớnh, ngõn hàng, lĩnh vực tỏc động đến sức khoẻ cộng đồng;văn hoỏ, thụng tin, bỏo chớ, xuất bản, dịch vụ giải trớ, kinh doanh bất động sản;khảo sỏt, tỡm kiếm, thăm dũ, khai thỏc tài nguyờn thiờn nhiờn, mụi trường sinhthỏi; phỏt triển sự nghiệp giỏo dục đào tạo và một số lĩnh vực khỏc theo quyđịnh của phỏp luật

Bờn cạnh đú, xột về kỹ thuật lập phỏp, trong khi thống nhất về quyềnthành lập và quản lý doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp năm 2005 đó cú những

quy định hợp lý hơn Đú là việc trỏnh quy định bằng cỏch liệt kờ những trườnghợp cụ thể mà dẫn chiếu tới quy định khỏc của phỏp luật Theo Điểm e Khoản 1Điều 13 Luật doanh nghiệp năm 2005, cỏc nhà làm luật đó khụng liệt kờ cỏctrường hợp toà ỏn tước quyền hành nghề mà rỳt ngắn lại là: “bị toà ỏn cấm hànhnghề kinh doanh” Hay Luật doanh nghiệp năm 2005 khụng liệt kờ những đốitượng bị cấm thành lập doanh nghiệp trong trường hợp doanh nghiệp bị tuyờn

bố phỏ sản mà dẫn chiếu: “theo quy định của phỏp luật về phỏ sản” Cú thể kếtluận rằng, cỏch quy định này đảm bảo tớnh khỏi quỏt và hợp lý, phự hợp vớitỡnh hỡnh thực tiễn, tạo sự ổn định lõu dài cho phỏp luật về doanh nghiệp, trỏnhtrường hợp phải sửa đổi, bổ sung luật doanh nghiệp khi những quy định trongphỏp luật liờn quan thay đổi Đõy cũng là một biểu hiện của sự thống nhất, trỏnhnhững quy phạm phỏp luật chồng chộo trong hệ thống phỏp luật núi chung

2.1.3 Thống nhất về trỡnh tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp.

Về mặt lý luận, trong nền kinh tế thị trường định hướng xó hội chủ nghĩa,việc thành lập doanh nghiệp được coi là quyền cơ bản của nhà đầu tư song lại cúảnh hưởng khụng nhỏ đến lợi ớch toàn xó hội Vỡ vậy, trỡnh tự thành lập doanhnghiệp phải được tiến hành trong khuụn khổ của phỏp luật Cỏc quy định vềthành lập doanh nghiệp khụng những phải đảm bảo quyền tự do kinh doanh củanhà đầu tư mà cũn phải đỏp ứng nhu cầu của quản lý nhà nước đối với doanhnghiệp

Trờn thực tế, thủ tục thành lập doanh nghiệp cú ý nghĩa xỏc lập tư cỏchphỏp lý cho doanh nghiệp Cũng giống như quyền thành lập doanh nghiệp, trướcđõy, thủ tục thành lập doanh nghiệp được quy định khỏc nhau tương ứng vớimỗi loại hỡnh doanh nghiệp Với vai trũ là đạo luật ỏp dụng chung cho tất cảcỏc doanh nghiệp thuộc thành phần sở hữu khỏc nhau, Luật doanh nghiệp năm

2005 đó đưa ra những quy định nhằm thống nhất về thủ tục đăng ký kinh doanhnhư sau:

Thứ nhất, tất cả cỏc loại hỡnh doanh nghiệp khụng phõn biệt tớnh chất sởhữu và thành phần kinh tế, nguồn gốc vốn đầu tư, doanh nghiệp nhà nước,

doanh nghiệp cú vốn trong nước hay cú vốn nước ngoài khi thành lập doanhnghiệp đều tuõn theo quy định của Điều 15 Luật doanh nghiệp năm 2005 Đõy

là một trong những điểm mới cơ bản của phỏp luật về doanh nghiệp, chấm dứtquy trỡnh phức tạp khi thành lập doanh nghiệp nhà nước hay doanh nghiệp cúvốn đầu tư nước ngoài Biểu hiện cụ thể của sự phức tạp đú là:

Về quy trỡnh thành lập mới cụng ty nhà nước, đầu tiờn người cú thẩmquyền đề xuất thành lập phải lập đề ỏn thành lập cụng ty nhà nước và hồ sơthành lập mới cụng ty nhà nước gửi cho người cú thẩm quyền Trước khi raquyết định thành lập mới cụng ty nhà nước, người cú thẩm quyền phải lập hộiđồng thẩm định đề ỏn thành lập mới cụng ty nhà nước Hội đồng thẩm định phảixem xột cỏc điều kiện thành lập mới cụng ty nhà nước theo quy định của Điều 8Luật doanh nghiệp nhà nước Trờn cơ sở kết quả thẩm định, người cú quyềnthành lập cụng ty nhà nước ra quyết định thành lập cụng ty Sau khi cú quyếtđịnh thành lập, cụng ty phải đăng ký kinh doanh tại phũng đăng ký kinh doanhcấp tỉnh nơi cụng ty cú trụ sở chớnh Cuối cựng, khi cú giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh, cụng ty mới tiếp nhận vốn từ ngõn sỏch nhà nước hoặc huy độngvốn để hoạt động kinh doanh Như vậy, với một quy trỡnh phức tạp và cú sựtham gia của rất nhiều tổ chức, cỏ nhõn cú thẩm quyền, cỏc nhà làm luật mongmuốn đảm bảo chắc chắn an toàn cho nguồn vốn từ ngõn sỏch nhà nước Songtrờn thực tế, cỏc doanh nghiệp nhà nước được thành lập với thủ tục rườm rà đúlại khụng đem lại hiệu quả như mong muốn Cú thể núi, Luật doanh nghiệp nhànước năm 2003 quỏ chỳ trọng ở khõu thành lập mà khụng cú những quy định cụthể và rừ ràng về vấn đề quản lý vốn nhà nước cũng như kiểm tra, giỏm sỏt hoạtđộng của cụng ty Điều này khụng phự hợp với xu hướng cải cỏch thủ tục hànhchớnh hiện nay cũng như nõng cao hiệu quả hoạt động của cỏc doanh nghiệpnhà nước Do đú, những quy định này được thay thế bằng những quy định hợp

lý hơn là một đũi hỏi tất yếu

Về quy trỡnh thành lập doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài, cú thể núi

đú là quy trỡnh phức tạp hơn nhiều so với quy trỡnh thành lập doanh nghiệp cú

vốn đầu tư trong nước Trừ một số doanh nghiệp thoả món những điều kiện nhấtđịnh được ỏp dụng thủ tục đăng ký cấp giấy phộp đầu tư (Điều 17 Luật sửa đổi,

bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ngày 22/06/2000),hầu hết doanh nghiệp cú vốn nước ngoài được thành lập thụng qua thủ tục thẩmđịnh cấp giấy phộp đầu tư Thủ tục này đũi hỏi cỏc nhà đầu tư mất rất nhiều thờigian và chi phớ để xõy dựng hồ sơ xin cấp giấy phộp đầu tư, nhất là xõy dựnggiải trỡnh kinh tế kỹ thuật Với quy định bao gồm nhiều cụng đoạn như trờn,phỏp luật về doanh nghiệp đó khụng đảm bảo nguyờn tắc bỡnh đẳng giữa nhàđầu tư trong và ngoài nước ngay từ khõu thành lập doanh nghiệp

Trong Luật doanh nghiệp năm 2005, nhà làm luật đó quy định thủ tụcđăng ký kinh doanh ỏp dụng cho cỏc loại hỡnh doanh nghiệp tương tự như thủtục quy định trong Luật doanh nghiệp năm 1999 Đú là quy trỡnh, thủ tục thểhiện một bước phỏt triển so với Luật cụng ty và Luật doanh nghiệp tư nhõn khi

đó bói bỏ thủ tục xin phộp đầu tư thành lập doanh nghiệp gõy rất nhiều phiền hàcho nhà đầu tư Theo đú, nhà đầu tư gửi hồ sơ đăng ký kinh doanh đến cỏc cơquan cú thẩm quyền là phũng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh Trong hồ sơ cũnphải cú thờm văn bản xỏc nhận vốn phỏp định của cơ quan, tổ chức cú thẩmquyền đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của phỏpluật phải cú vốn phỏp định hoặc chứng chỉ hành nghề của Giỏm đốc và cỏ nhõnkhỏc đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của phỏpluật phải cú chứng chỉ hành nghề Cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ dựa trờnnhững điều kiện phỏp luật quy định để xem xột việc cấp giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh cho doanh nghiệp Đồng thời, cơ quan này sẽ chịu trỏch nhiệm vềtớnh hợp lệ trong khi người thành lập doanh nghiệp sẽ phải chịu trỏch nhiệm vềtớnh chớnh xỏc, trung thực của hồ sơ đăng ký kinh doanh Người thành lậpdoanh nghiệp chỉ bị từ chối cấp giấy chứng nhận kinh doanh trong trường hợpngười đú khụng cú đủ điều kiện theo luật định Trong trường hợp đú, cơ quanđăng ký kinh doanh sẽ phải gửi thụng bỏo bằng văn bản nờu rừ lý do từ chối chongười thành lập doanh nghiệp Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh

doanh, doanh nghiệp được ghi tờn vào sổ đăng ký kinh doanh và kể từ thời điểm

đú, doanh nghiệp cú tư cỏch chủ thể kinh doanh và cú quyền tiến hành cỏc hoạtđộng kinh doanh Tuy nhiờn, doanh nghiệp vẫn phải cú nghĩa vụ cụng bố nộidung của giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh như là một khõu trong quy trỡnhthành lập

Như vậy, một cỏch tổng quỏt nhất, việc tiến hành thành lập doanh nghiệptheo Luật doanh nghiệp năm 2005 cũng bao gồm những bước cơ bản như trờn.Song Luật doanh nghiệp năm 2005 đó rỳt ngắn thời hạn cơ quan đăng ký kinhdoanh phải xem xột hồ sơ để cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho nhàđầu tư từ 15 ngày xuống cũn 10 ngày làm việc Sự thay đổi này đó đỏp ứngđược nhu cầu của cỏc nhà đầu tư, bởi lẽ nếu phải chờ đợi quỏ lõu, họ sẽ cú thểđỏnh mất cơ hội kinh doanh Đồng thời, Luật doanh nghiệp năm 2005 đó quyđịnh rừ ràng và chi tiết hơn về hồ sơ dăng ký kinh doanh cho từng loại hỡnhdoanh nghiệp Một điểm mới nữa của Luật doanh nghiệp năm 2005 cũng rất cú

ý nghĩa trong việc đảm bảo cho nhà đầu tư cú thể tiến hành thành lập doanhnghiệp một cỏch thuận lợi hơn chớnh là việc phỏp luật đó mở rộng hỡnh thứccụng bố nội dung đăng ký kinh doanh Theo đú, doanh nghiệp khụng nhất thiếtphải cụng bố theo hỡnh thức “đăng bỏo địa phương hoặc bỏo hàng ngày củatrung ương trong ba số liờn tiếp” mà cũn cú thể cụng bố đăng ký kinh doanhbằng cỏch “đăng trờn mạng thụng tin doanh nghiệp của cơ quan đăng ký kinhdoanh hoặc một trong cỏc loại tờ bỏo viết hoặc bỏo điện tử trong ba số liờn tiếp”

về cỏc nội dung chủ yếu của Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (Khoản 1Điều 28 Luật doanh nghiệp năm 2005)

Những quy định mới trờn đõy khụng những phự hợp với tỡnh hỡnh thựctiễn trong thời đại cụng nghệ thụng tin, làm giảm chi phớ trong hoạt động quản

lý nhà nước, mà cũn khuyến khớch đầu tư, đúng gúp tớch cực vào tăng trưởngkinh tế Tuy nhiờn, so với cỏc nước trờn thế giới, thủ tục đăng ký kinh doanh ởViệt Nam vẫn chưa đảm bảo tối đa quyền tự do kinh doanh cho cỏc nhà đầu tư.Theo bài viết: “đăng ký kinh doanh ở Việt Nam lõu gấp 25 lần trờn thế giới”

trờn trang web http://www.vnn.vn ngày 11/10/2006, cỏc nhà đầu tư muốn thànhlập doanh nghiệp ở ỳc chỉ mất hai ngày/ 2 thủ tục và lệ phớ kinh doanh bằng1,9% thu nhập hàng năm/ người Cũn ở Canada, nhà đầu tư chỉ mất 3 ngày/ 2thủ tục với chi phớ bằng 0,9% thu nhập hàng năm/ người (Bỏo cỏo toàn cầu vềmụi trường kinh doanh 2006 của cụng ty tài chớnh quốc tế và Ngõn hàng thếgiới) Như vậy, so với thủ tục đăng ký kinh doanh trờn thế giới, quy trỡnh ở ViệtNam vẫn cũn mất nhiều thời gian và chi phớ của cỏc doanh nghiệp.Với xuhướng ngày càng tạo điều kiện hơn cho cỏc nhà đầu tư, phỏp luật Việt Nam cần

cú những quy định cụ thể để tăng cường hơn nữa sự thống nhất, minh bạch cũngnhư đơn giản trong thủ tục thành lập doanh nghiệp Tuy nhiờn, cú ý kiến lại chorằng, càng quy định dễ dàng trong khõu đăng ký kinh doanh thỡ mụi trường đầu

tư càng bị ảnh hưởng xấu do sự xuất hiện ngày càng nhiều của cỏc “cụng tyma”, cụng ty được lập ra khụng để sản xuất kinh doanh mà vẫn kớ kết hợp đồngnhằm lừa đảo chiếm đoạt tài sản của tổ chức, cỏ nhõn khỏc Điều này khụng cú

cơ sở vỡ trờn thực tế, cơ quan cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chỉ xỏcnhận tớnh hợp lệ của hồ sơ đăng ký kinh doanh Việc kiểm tra, giỏm sỏt hoạtđộng của cỏc doanh nghiệp sau khi cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh,hay thường được gọi là phần “hậu kiểm” mà được cỏc cơ quan cú thẩm quyềnthực hiện tốt thỡ nhà nước sẽ cú thể kiểm soỏt được tỡnh hỡnh hoạt động củacỏc doanh nghiệp cũng như làm lành mạnh mụi trường kinh doanh

Thứ hai, Luật doanh nghiệp năm 2005 đó thống nhất trao thẩm quyền cấpGiấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho phũng đăng ký kinh doanh cấp tỉnhnơi doanh nghiệp đặt trụ sở chớnh Đõy là một thay đổi cơ bản của phỏp luật vềdoanh nghiệp bởi trước đõy, việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho

cỏc chủ thể kinh doanh thuộc thẩm quyền của nhiều cơ quan khỏc nhau Một

loạt cỏc cơ quan cú thẩm quyền liờn quan đến việc cấp tấm giấy thụng hành cho

doanh nghiệp tham gia vào thương trường, cụ thể là: Bộ kế hoạch và Đầu tư cấp

giấy phộp đầu tư cho doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài (giấy phộp đầu tưđối với doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài cú giỏ trị như Giấy chứng nhận

đăng ký kinh doanh); Uỷ ban nhõn dõn cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đăng kýkinh doanh cho doanh nghiệp cú vốn đầu tư trong nước … Quy định như trờn đódẫn đến sự khụng thống nhất trong việc ỏp dụng phỏp luật về doanh nghiệp, gõy

ra khú khăn cho cụng tỏc quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh Do đú, việcthống nhất thẩm quyền đăng ký kinh doanh cho một cơ quan sẽ đem lại lợi ớchlớn cho toàn xó hội, tiết kiệm tiền của cho nhà nước cũng như cho doanhnghiệp

Thứ ba, cựng với sự ra đời của Luật doanh nghiệp năm 2005, nhà nước đóthống nhất ỏp dụng những quy định về Giấy phộp kinh doanh cho tất cả cỏc loạihỡnh doanh nghiệp cú vốn đầu tư trong nước cũng như doanh nghiệp cú vốn đầu

tư nước ngoài

Về mặt lý luận, Giấy phộp kinh doanh được hiểu là chứng thư phỏp lý donhà nước đặt ra để giỏm sỏt ngành, nghề kinh doanh của cỏc chủ thể kinhdoanh Bởi vậy mà, một chủ thể khi kinh doanh ngành, nghề cú điều kiện, cho

dự đó được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh vẫn chưa được tiến hànhhoạt động cho đến khi cú Giấy phộp kinh doanh (Khoản 2 Điều 7 Luật doanhnghiệp năm 2005) Về bản chất, Giấy phộp kinh doanh (cú thể tồn tại dưới nhiềudạng khỏc như chứng chỉ hành nghề, chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, giấyphộp hoạt động, giấy phộp hành nghề) là một trong những cụng cụ quản lý kinh

tế của nhà nước Đặc biệt, trong bối cảnh Việt Nam đang xõy dựng nền kinh tếthị trường định hướng xó hội chủ nghĩa, việc quản lý bằng Giấy phộp kinhdoanh cũng là điều cần thiết Tuy nhiờn, Giấy phộp kinh doanh, nhất là nhữnggiấy phộp khụng hợp lý cú nhiều mặt trỏi nhất định Nú cản trở quyền tự do kinhdoanh của nhà đầu tư, là điều kiện cho sự xuất hiện và gia tăng tệ nạn thamnhũng

Trong Luật doanh nghiệp năm 2005, phỏp luật cú quy định: “Chớnh phủđịnh kỳ rà soỏt, đỏnh giỏ lại toàn bộ hoặc một phần cỏc điều kiện kinh doanh;bói bỏ hoặc kiến nghị bói bỏ cỏc điều kiện khụng cũn phự hợp, sửa đổi hoặckiến nghị sửa đổi cỏc điều kiện bất hợp lý; ban hành hoặc kiến nghị ban hành

điều kiện kinh doanh mới theo yờu cầu quản lý nhà nước” (Khoản 4 Điều 7Luật doanh nghiệp năm 2005) Quy định này tạo cơ sở phỏp lý trong việc cảicỏch hệ thống giấy phộp kinh doanh Theo thống kờ, Việt Nam đó cú khoảng

316 loại giấy phộp được bói bỏ, 44 loại giấy phộp khỏc chuyển thành điều kiệnkinh doanh [Tr 4–15]

Cũng theo Luật doanh nghiệp năm 2005, “Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hộiđồng nhõn dõn và Uỷ ban nhõn dõn cỏc cấp khụng được quy định về ngành,nghề kinh doanh cú điều kiện và điều kiện kinh doanh” Theo đú, Chớnh phủ đóthành lập Tổ cụng tỏc thi hành luật doanh nghiệp và luật đầu tư để tiến hành ràsoỏt hệ thống giấy phộp kinh doanh đang tồn tại, từ đú, kiến nghị sửa đổi, bói bỏcho phự hợp Tuy nhiờn, theo quy định, Tổ cụng tỏc và thi hành Luật doanhnghiệp và Luật đầu tư nếu cú đề xuất bói bỏ những loại giấy phộp nào lại phảigửi cho Bộ, ngành đó ban hành ra cỏc loại giấy phộp đú để phản biện Đõy làmột biểu hiện khụng thống nhất của phỏp luật, gõy rất nhiều khú khăn khi ỏpdụng phỏp luật vào thực tiễn Tuy Tổ cụng tỏc đó đề nghị bói bỏ 122 giấy phộphiện hành, trong đú bói bỏ hoàn toàn 40 giấy phộp, số cũn lại sẽ được bói bỏ vàchuyển sang quản lý bằng hỡnh thức thụng bỏo hoặc đăng ký [Tr 5 – 16], nhưngvới một quy trỡnh khụng thống nhất như trờn, hay cũn được gọi là “quy trỡnhngược”, sẽ cũn rất nhiều khú khăn trong nỗ lực giảm những loại giấy phộpkhụng cần thiết Do vậy, Việt Nam cần cú những quy định thống nhất hơn đểđảm bảo tớnh khả thi của phỏp luật trong giai đoạn hiện nay

2.1.4 Thống nhất về quản trị nội bộ doanh nghiệp

Quản trị doanh nghiệp là những cơ chế, quy định mà thụng qua đú, mộtdoanh nghiệp nhất định được điều hành và kiểm soỏt Cơ cấu quản trị doanhnghiệp xỏc định quyền hạn và trỏch nhiệm giữa cỏc thành viờn, Ban điều hành,Ban kiểm soỏt và những người liờn quan khỏc Đồng thời, quản trị doanh nghiệpcũng lập ra những nguyờn tắc và quy trỡnh thủ tục ra quyết định trong cụng ty,qua đú ngăn chặn sự lạm dụng quyền lực và chức vụ, giảm những rủi ro khụngđỏng cú cho cụng ty Cựng với sự phỏt triển nhanh chúng của doanh nghiệp cả

về quy mụ và số lượng, đặc biệt là sự hỡnh thành cỏc cụng ty lớn, quản trị doanhnghiệp đang ngày càng thu hỳt sự quan tõm của cộng đồng doanh nghiệp và cỏcnhà xõy dựng phỏp luật về doanh nghiệp.

Khung quản trị nội bộ theo hệ thống phỏp luật về doanh nghiệp trước kiađược quy định khụng thống nhất do bị chi phối bởi tớnh chất sở hữu và thànhphần kinh tế Theo đú, cỏc doanh nghiệp được điều chỉnh bằng luật nào thỡkhung quản trị nội bộ sẽ được quy định trong luật đú

Theo Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003, cụng ty nhà nước tổ chứctheo hai mụ hỡnh là cụng ty nhà nước cú Hội đồng quản trị và cụng ty nhà nướckhụng cú Hội đồng quản trị

Đối với cụng ty nhà nước cú Hội đồng quản trị, cơ cấu quản lý gồm: Hộiđồng quản trị, Ban kiểm soỏt, Tổng giỏm đốc, cỏc Phú tổng giỏm đốc, kế toỏntrưởng và bộ mỏy giỳp việc Cơ cấu này được ỏp dụng ở cỏc cụng ty nhà nước

cú quy mụ lớn Tuy nhiờn, Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003 vẫn chưa cúquy định cụ thể về vấn đề quyền hạn, nghĩa vụ và trỏch nhiệm của Hội đồngquản trị cũng như mối quan hệ phỏp lý giữa Hội đồng quản trị và giỏm đốc

Đối với cụng ty nhà nước khụng cú Hội đồng quản trị, phỏp luật quy định

cơ cấu quản lý bao gồm: Giỏm đốc, cỏc Phú giỏm đốc, kế toỏn trưởng và bộmỏy giỳp việc Cơ cấu quản lý này vẫn cũn rất nhiều bất cập, điển hỡnh lànhững quy định chưa rừ ràng, đầy đủ trong quyền hưởng lợi từ đầu tư kinhdoanh và trỏch nhiệm cuối cựng về hiệu quả kinh doanh của cụng ty Đồng thời,phỏp luật cũng chưa cú những quy định về việc thành lập cơ chế giỏm sỏt đốivới cơ quan thực hiện quyền sở hữu, giỏm đốc và bộ mỏy điều hành, chưa cúquy định về cụng khai hoỏ, minh bạch hoỏ đối với chủ sở hữu và người quản lýcụng ty

Trong khi đú, cơ cấu tổ chức quản lý của doanh nghiệp liờn doanh vàdoanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được quy định rất khỏc trong Luật đầu tưnước ngoài tại Việt Nam

Về cơ cấu quản trị doanh nghiệp liờn doanh, phỏp luật đó quy định thiờn

về hướng nhằm mục đớch đối trọng giữa bờn gúp vốn Việt Nam và bờn gúp vốnnước ngoài Phỏp luật đó ấn định con số đại diện tối thiểu của cỏc bờn liờndoanh trong Hội đồng quản trị, nếu liờn doanh hai bờn thỡ mỗi bờn cú ớt nhấthai thành viờn, liờn doanh nhiều bờn thỡ mỗi bờn cú ớt nhất một thành viờn,liờn doanh giữa một bờn Việt Nam và nhiều bờn nước ngoài hoặc một bờn nướcngoài và nhiều bờn Việt Nam thỡ bờn Việt Nam hoặc bờn nước ngoài đú cú tốithiểu hai thành viờn trong Hội đồng quản trị (Điều 11 Luật đầu tư nước ngoài tạiViệt Nam) Với quy định như vậy, dự bờn liờn doanh Việt Nam cú ớt hay nhiềuvốn, Việt Nam vẫn cú ớt nhất một đại diện trong Hội đồng quản trị Hơn nữa, cơchế thụng qua quyết định của Hội đồng quản trị cũn dựa trờn nguyờn tắc nhấttrớ giữa cỏc thành viờn cú mặt tại cuộc họp Nguyờn tắc này đương nhiờn cú lợicho bờn gúp vốn thiểu số (thường là bờn Việt Nam) và đỏnh mất đi lợi thế củabờn cú vốn gúp đa số Ngoài ra, nguyờn tắc này cũn cú thể dẫn đến bế tắc trongviệc đưa ra quyết định về hoạt động của doanh nghiệp liờn doanh Đú là lý do

vỡ sao cỏc nhà đầu tư nước ngoài luụn phản đối việc ỏp dụng nguyờn tắc nhấttrớ Do đú, phỏp luật đó cú những điều chỉnh để nguyờn tắc này mềm dẻo hơnnhư giảm tối đa cỏc nội dung phải thụng qua nguyờn tắc nhất trớ, rỳt từ yờu cầunhất trớ hoàn toàn xuống cũn nhất trớ giữa cỏc thành viờn cú mặt trong cuộchọp Nhưng những điều chỉnh như vậy vẫn chưa thực sự làm hài lũng cỏc nhàđầu tư

Về cơ cấu quản trị của doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài, phỏp luật

cú những quy định đơn giản hơn doanh nghiệp liờn doanh Luật đầu tư nướcngoài khụng quy định mụ hỡnh quản lý và những nguyờn tắc phỏp lý gũ bú đốivới doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài mà để cho cỏc nhà đầu tư toàn quyềnquyết định Yờu cầu duy nhất mà phỏp luật đặt ra là người đại diện theo phỏpluật của doanh nghiệp là Tổng giỏm đốc, trừ trường hợp điều lệ doanh nghiệp cúquy định khỏc (Điều 24 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000)

Hệ quả tất yếu của những quy định trờn là làm cho cỏc doanh nghiệpthuộc cỏc thành phần kinh tế khỏc nhau dự được tổ chức theo cựng một loạidoanh nghiệp cú cựng bản chất vẫn phải theo những quy định khỏc nhau vềkhung quản trị nội bộ Điều đú gõy ra sự bất bỡnh đẳng cho cỏc nhà đầu tư vàkhú khăn trong quản lý nhà nước Do vậy, Luật doanh nghiệp năm 2005 đóthống nhất ỏp dụng cỏc quy định về quản trị doanh nghiệp trong Luật doanhnghiệp năm 1999 cho doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp cú vốn đầu tưnước ngoài, đồng thời sửa đổi, bổ sung những quy định đú nhằm đảm bảo tớnhthống nhất và hợp lý của phỏp luật về doanh nghiệp.

Thứ nhất, về bộ mỏy quản trị cụng ty TNHH, cơ cấu tổ chức của loạihỡnh này được phỏp luật quy định theo hai mụ hỡnh: cụng ty TNHH hai thànhviờn trở lờn và cụng ty TNHH một thành viờn

Một là, cơ cấu tổ chức cụng ty TNHH hai thành viờn quy định trong Luậtdoanh nghiệp năm 2005 sẽ ỏp dụng cho cả nhà đầu tư trong nước lẫn nhà đầu tưnước ngoài cú mong muốn thành lập loại hỡnh doanh nghiệp này Bộ mỏy quảntrị cụng ty gồm cú: Hội đồng thành viờn, Chủ tịch Hội đồng thành viờn, Giỏmđốc hoặc Tổng giỏm đốc; nếu cụng ty cú mười một thành viờn trở lờn thỡ phảithành lập Ban kiển soỏt (Điều 46 Luật doanh nghiệp năm 2005)

Trong việc điều hành cụng ty TNNHH, phỏp luật đó cú những quy địnhmới nhằm đảm bảo quyền lợi cho số thành viờn cú vốn gúp thiểu số cú thể thamgia vào hoạt động quản lý của cụng ty Trước đõy, theo Luật doanh nghiệp năm

1999, Chủ tịch Hội đồng thành viờn hoặc nhúm thành viờn sở hữu trờn 35% vốnđiều lệ hoặc tỷ lệ khỏc nhỏ hơn theo quy định trong Điều lệ cụng ty cú thể triệutập Hội đồng thành viờn bất cứ lỳc nào Hiện nay, Luật doanh nghiệp năm 2005

đó quy định giảm tỷ lệ đú xuống cũn 25% Trường hợp cụng ty cú một thànhviờn sở hữu trờn 75% vốn điều lệ và Điều lệ cụng ty khụng quy định một tỷ lệkhỏc nhỏ hơn thỡ cỏc thành viờn thiểu số hợp lại cú quyền yờu cầu triệu tập họpHội đồng thành viờn để giải quyết những vấn đề thuộc thẩm quyền Nếu thànhviờn hoặc nhúm thành viờn núi trờn đó cú yờu cầu mà Chủ tịch Hội đồng thành

viờn khụng triệu tập Hội đồng thành viờn trong 15 ngày kể từ ngày nhận đượcyờu cầu thỡ thành viờn, nhúm thành viờn đú cú quyền triệu tập Hội đồng thànhviờn và nếu xột thấy cần thiết, cú thể yờu cầu cơ quan đăng kớ kinh doanh giỏmsỏt việc tổ chức và tiến hành họp Hội đồng thành viờn, đồng thời cú quyền nhõndanh mỡnh hoặc nhõn danh cụng ty khởi kiện Chủ tịch Hội đồng thành viờn vềviệc khụng thực hiện đỳng nghĩa vụ quản lý, gõy thiệt hại đến lợi ớch hợp phỏpcủa họ (Điều 50 Luật doanh nghiệp năm 2005).

Hai là, do phỏp luật thừa nhận cỏ nhõn cú quyền thành lập cụng ty TNHHmột thành viờn nờn Luật doanh nghiệp năm 2005 chia cơ cấu, tổ chức, quản lýcụng ty TNHH một thành viờn thành cơ cấu tổ chức cụng ty TNHH một thànhviờn là tổ chức và cơ cấu tổ chức cụng ty TNHH một thành viờn là cỏ nhõn.Theo đú, tương ứng với chủ sở hữu cụng ty là tổ chức hay cỏ nhõn mà phỏp luật

cú những quy định phự hợp và tương ứng

Thứ hai, về bộ mỏy quản trị cụng ty cổ phần, phỏp luật quy định cơ cấu tổchức quản lý bao gồm: Đại hội đồng cổ đụng, Hội đồng quản trị, Giỏm đốc; nếucụng ty cổ phần cú trờn 11 cổ đụng là cỏc cỏ nhõn hoặc cổ đụng là tổ chức sởhữu trờn 50% tổng số cổ phần thỡ cụng ty phải cú thờm Ban kiểm soỏt (Điều 95Luật doanh nghiệp năm 2005)

Cũng giống như cụng ty TNHH hai thành viờn trở lờn, cụng ty cổ phần cúthờm quy định về tiờu chuẩn và điều kiện làm Giỏm đốc hoặc Tổng giỏm đốc(Điều 57 và Điều 116 Luật doanh nghiệp năm 2005) Tuy nhiờn, quy định nàychưa thực sự hợp lý khi đưa ra yờu cầu Giỏm đốc, Tổng giỏm đốc phải “là cỏnhõn sở hữu ớt nhất 10% vốn điều lệ của cụng ty hoặc người khụng phải làthành viờn (…)” Như vậy cú nghĩa là nếu là thành viờn sở hữu dưới 10% vốnđiều lệ của cụng ty mà vẫn cú đủ điều kiện thỡ cũng khụng thể là Giỏm đốchoặc Tổng giỏm đốc của cụng ty đú Điều này khụng đảm bảo cụng bằng chothành viờn sở hữu dưới 10% vốn điều lệ của cụng ty nờn cần phải được sửa đổi

để hợp lý hơn

Về Ban kiểm soỏt cụng ty cổ phần, phỏp luật quy định số lượng thànhviờn là từ ba đến năm người Cỏc kiểm soỏt viờn do Đại hội đồng cổ đụng bầu

ra và phải chịu trỏch nhiệm thực hiện quyền hạn và nghĩa vụ trước Đại hội đồng

cổ đụng Khỏc với Điều 79 Luật doanh nghiệp năm 1999 quy định Ban kiểmsoỏt chỉ cú quyền yờu cầu toà ỏn xem xột và huỷ bỏ quyết định của Đại hộiđồng cổ đụng, Điều 107 Luật doanh nghiệp năm 2005 cũn quy định thờm quyềnyờu cầu trọng tài xem xột, huỷ bỏ quyết định Quy định như vậy nhằm đảm bảo

dễ dàng hơn trong việc thực thi quyền và nghĩa vụ của Ban kiểm soỏt, phự hợpvới điều kiện thực tiễn phỏt triển hỡnh thức giải quyết tranh chấp của trọng tàithương mại hiện nay

Thứ ba, về bộ mỏy quản trị cụng ty hợp danh, Luật doanh nghiệp năm

2005 đó bổ sung rất nhiều quy định so với Luật doanh nghiệp năm 1999 Luậtdoanh nghiệp năm 1999 quy định về cụng ty hợp danh chỉ gồm cú 4 điều (từĐiều 95 đến Điều 98) nờn chưa tạo được đầy đủ cơ sở phỏp lý cho loại hỡnhcụng ty hợp danh ra đời và hoạt động Do đú, để cụng ty hợp danh cú thể phỏthuy ưu điểm của mỡnh trờn thực tế ở Việt Nam, phỏp luật đó cú những quy định

rừ ràng và chi tiết hơn về loại hỡnh cụng ty này, trong đú cú những quy định về

cơ cấu tổ chức, bộ mỏy quản lý Theo đú, cụng ty hợp danh cú Hội đồng thànhviờn quyết định tất cả cỏc cụng việc kinh doanh của cụng ty, cú Chủ tịch hộiđồng thành viờn (cú thể kiờm Giỏm đốc hoặc Tổng giỏm đốc nếu điều lệ cụng

ty khụng cú quy định khỏc) cú quyền hạn, nhiệm vụ theo Khoản 2 Điều 137Luật doanh nghiệp năm 2005

Thứ tư, về bộ mỏy quản trị của doanh nghiệp tư nhõn, phỏp luật quy địnhrất linh hoạt Chủ doanh nghiệp tư nhõn cú toàn quyền quyết định đối với tất cảhoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, việc sử dụng lợi nhuận sau khi đó nộpthuế và thực hiện cỏc nghĩa vụ tài chớnh khỏc theo quy định của phỏp luật Chủdoanh nghiệp tư nhõn cú thể thuờ người quản lý điều hành doanh nghiệp tưnhõn song vẫn phải là đại diện hợp phỏp cho doanh nghiệp Đõy là điểm khỏcvới cụng ty TNHH hay cụng ty cổ phần khi Giỏm đốc, Tổng giỏm đốc được

thuờ của hai loại hỡnh doanh nghiệp này hoàn toàn cú thể là người đại diện theophỏp luật của doanh nghiệp.

Trờn thực tế, ở Việt Nam vẫn cũn cú những quy định về quản trị doanhnghiệp chưa thống nhất Đú là quy định trong Luật doanh nghiệp và Nghị quyết

số 71/2006/QH11 thụng qua ngày 29/11/2006 Theo Luật doanh nghiệp năm

2005, điều kiện để thụng qua quyết định của Hội đồng thành viờn và của Đại hội

cổ đụng như sau: Tại cuộc họp, quyết định được thụng qua khi ớt nhất 65%tổng số vốn gúp của cỏc thành viờn dự họp hoặc 65% tổng số phiếu biểu quyếtcủa cổ đụng dự họp chấp nhận Đối với những quyết định quy định trong điểm 6khoản 2 điều 52 và điểm 6 khoản 3 điều 104 Luật doanh nghiệp năm 2005 thỡ tỷ

lệ này phải là 75% Vừa qua, ngõn hàng Nhà nước Việt Nam cũng đó cú vănbản số 2217/NHNN - CNH ngày 19/3/2007 hướng dẫn phương thức bầu dồnphiếu để bầu nhõn sự cho cỏc ngõn hàng Theo văn bản số 2217, Ngõn hàngNhà nước hướng dẫn phương thức bầu dồn phiếu quy định tại khoản 3 điều 104Luật doanh nghiệp 2005 Theo đú, danh sỏch ứng cử viờn trỳng cử Hội đồngquản trị lấy từ cao xuống thấp nhưng phiếu bầu cử phải đạt tỷ lệ ớt nhất 65%tổng số phiếu bầu cho từng ứng cử viờn trờn tổng số cổ phần cú quyền biểuquyết của cổ đụng Những quy định của luật doanh nghiệp năm 2005 và văn bảnhướng dẫn của ngõn hàng Nhà nước nờu trờn cú sự mõu thuẫn với quy định củaNghị quyết số 71 về “phờ chuẩn nghị định như gia nhập WTO của nước Cộnghoà xó hội chủ nghĩa Việt Nam”, Quốc hội khoỏ XI Theo nghị quyết này, trongphụ lục nội dung ỏp dụng phần về cụng ty TNHH, cụng ty cổ phần cú quy định

tỉ lệ tối đa số phiếu cần thiết để thụng qua quyết định của Hội đồng thành viờn

và Đại hội đồng cổ đụng là 51% Tỉ lệ này phự hợp với thụng lệ từ lõu trờn thếgiới trong những quy định về cụng ty TNHH và cụng ty cổ phần, tạo sự linhhoạt cho hoạt động của cụng ty Nhưng quan trọng hơn cả, đõy là một cam kếtquốc tế của Việt Nam, lại được quy định trong Nghị quyết của Quốc hội nờnphỏp luật Việt Nam buộc phải quy định cho phự hợp

2.1.5 Thống nhất phỏp luật về tổ chức lại doanh nghiệp

Cỏc quy định về tổ chức lại doanh nghiệp trong hệ thống phỏp luật vềdoanh nghiệp đó tạo ra những cơ hội mới cho cỏc nhà đầu tư cú thể thay đổiđược hỡnh thức tổ chức doanh nghiệp mà họ đang làm chủ sở hữu một cỏch chủđộng và linh hoạt Cỏc nhà đầu tư sẽ tiết kiệm được nhiều thời gian, chi phớ vàtranh thủ được cỏc cơ hội kinh doanh Tuy nhiờn, vấn đề này được quy định độclập trong cỏc đạo luật về doanh nghiệp trước đõy vừa khụng đảm bảo đượcthống nhất về mặt hỡnh thức, vừa cú sự mõu thuẫn chồng chộo, phõn biệt đối xử

về mặt nội dung khi đề cập đến vấn đề tổ chức lại của cỏc loại hỡnh doanhnghiệp thuộc cỏc thành phần kinh tế khỏc nhau Sự khụng thống nhất ấy biểuhiện trờn cỏc khớa cạnh như: hỡnh thức tổ chức lại, điều kiện tổ chức lại củadoanh nghiệp, thẩm quyền quyết định tổ chức lại doanh nghiệp, thủ tục tổ chứclại doanh nghiệp Cụ thể là:

Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003 quy định cỏc hỡnh thức tổ chứclại cụng ty nhà nước mà khụng làm thay đổi sở hữu của cụng ty bao gồm: sỏpnhập vào cụng ty nhà nước khỏc; hợp nhất cỏc cụng ty nhà nước; chia cụng tynhà nước; tỏch cụng ty nhà nước; chuyển cụng ty nhà nước thành cụng tyTNHH nhà nước một thành viờn hoặc cụng ty TNHH nhà nước cú hai thànhviờn trở lờn; chuyển Tổng cụng ty do nhà nước quyết định đầu tư và thành lậpthành Tổng cụng ty do cỏc cụng ty tự đầu tư thành lập; khoỏn, cho thuờ cụng tynhà nước và cỏc hỡnh thức khỏc theo quy định của phỏp luật

Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 (sửa đổi bổ sung năm2000) và cỏc nghị định hướng dẫn thi hành quy định về vấn đề tổ chức lại doanhnghiệp của cỏc doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài được tiến hành theo cỏchỡnh thức: chia, tỏch, sỏp nhập, hợp nhất doanh nghiệp, chuyển đổi hỡnh thứcđầu tư

Luật doanh nghiệp năm 1999 quy định về vấn đề tổ chức lại doanh nghiệpbao gồm cỏc hỡnh thức như: chia, tỏch, hợp nhất, sỏp nhập, chuyển đổi cụng tyTNHH một thành viờn

Hiện nay, Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định việc tổ chức lại doanhnghiệp được ỏp dụng thống nhất cho tất cả cỏc loại hỡnh doanh nghiệp khụngphõn biệt tớnh chất sở hữu và thành phần kinh tế như sau:

Thứ nhất về hỡnh thức tổ chức lại doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp năm

2005 quy định cỏc hỡnh thức tổ chức lại doanh nghiệp bao gồm: chia, tỏch, sỏpnhập, hợp nhất doanh nghiệp, chuyển đổi cụng ty cổ phần và chuyển đổi cụng tyTNHH Về nguyờn tắc, việc quyết định doanh nghiệp được tổ chức lại dướihỡnh thức nào nằm trong phạm vi quyền của chủ sở hữu doanh nghiệp

Thứ hai, về điều kiện sỏp nhập, hợp nhất doanh nghiệp, trờn cơ sở kế thừaLuật doanh nghiệp năm 1999 cũng như để phự hợp với tinh thần của Luật cạnhtranh, Luật doanh nghiệp năm 2005 đó quy định trường hợp hợp nhất và sỏpnhập mà theo đú cụng ty hợp nhất, sỏp nhập cú thị phần từ 30% đến 50% trờnthị trường liờn quan thỡ đại diện hợp phỏp của cụng ty thụng bỏo cho cơ quanquản lý cạnh tranh trước khi tiến hành hợp nhất, sỏp nhập, trừ trường hợp phỏpluật cạnh tranh cú quy định khỏc Quy định mới này nhằm chống lại cỏc hành vicạnh tranh khụng lành mạnh, kiểm soỏt được nguy cơ lạm dụng vị trớ thốnglĩnh, vị trớ độc quyền và bảo đảm cho một mụi trường kinh doanh lành mạnh.Tuy nhiờn, phỏp luật về doanh nghiệp hiện hành chỉ mới quy định chuyển đổicụng ty TNHH thành cụng ty cổ phần hoặc ngược lại (Điều 154 Luật doanhnghiệp năm 2005) và chuyển đổi cụng ty TNHH một thành viờn thành cụng tyTNHH hai thành viờn trở lờn (Điều 155 Luật doanh nghiệp năm 2005) mà chưa

cú những quy định cho việc chuyển đổi từ cụng ty TNHH một thành viờn thànhdoanh nghiệp tư nhõn và ngược lại hoặc chuyển đổi cụng ty TNHH hai thànhviờn trở lờn thành cụng ty TNHH một thành viờn Đồng thời, quy định việcchia, tỏch, sỏp nhập, hợp nhất chỉ cú thể tiến hành trong phạm vi những cụng tycựng loại, gõy hạn chế cho cỏc nhà đầu tư khi muốn chuyển đổi hỡnh thứcdoanh nghiệp và khú khăn cho cơ quan cú thẩm quyền khi giải quyết yờu cầuchuyển đổi doanh nghiệp trong những trường hợp kể trờn Trờn thực tế, do nhucầu mở rộng thị phần, rất nhiều doanh nghiệp muốn hợp nhất hoặc sỏp nhập lại