PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ ĐỐI VỚI HOẠT ĐỘNG BÁN HÀNG ĐA CẤP TẠIVIÊT NAM

Đồng thời, các văn bản pháp luật nói trên cũng thiết kế một cơ chế quản lý riêng biệt đối với hoạt động này bao gồm ba bộ phận cơ bản là i tiêu chuẩn hóa các điều kiện của doanh nghiệp t

PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ ĐỐI VỚI HOẠT ĐỘNG BÁN HÀNG ĐA CẤP TẠI

VIÊT NAM

Dù không còn xa lạ đối với thị trường Việt Nam, song bán hàng đa cấp vẫn còn là mới

mẻ trong kinh nghiệm quản lý kinh tế của nhà nước và trong khoa học pháp lý Chúng ta

đã hao tốn khá nhiều thời gian cho các cuộc tranh luận diễn ra trong giới luật học, giới doanh nghiệp và các nhà quản lý kinh tế để tìm kiếm thái độ đúng đắn và cơ chế quản lý hiệu quả đối với hoạt động bán hàng đa cấp Việc ban hành Luật Cạnh tranh năm 2004, Nghị định 110/2005/NĐ-CP ngày 24/08/2005 của Chính phủ về quản lý đối với hoạt động bán hàng đa cấp và Thông tư số 19/2005/TT-BTM của Bộ Thương mại ngày

08/11/2005 hướng dẫn một số nội dung của Nghị định 110/2005/NĐ-CP đã khẳng định thái độ của nhà nước ta là thừa nhận tính hợp pháp của hoạt động bán hàng đa cấp Đồng thời, các văn bản pháp luật nói trên cũng thiết kế một cơ chế quản lý riêng biệt đối với hoạt động này bao gồm ba bộ phận cơ bản là (i) tiêu chuẩn hóa các điều kiện của doanh nghiệp tổ chức bán hàng đa cấp và người tham gia; (ii) quy định thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp[1]; (iii) xác định các hành vi bán hàng đa cấp vi phạm pháp luật và trách nhiệm của người vi phạm Tuy nhiên, có thể những bài học về quản lý bán hàng đa cấp mà Việt Nam tham khảo từ các quốc gia khác và những nhận thức từ phía các cơ quan quản lý nhà nước về bản chất kinh tế - pháp lý của họat động này chưa thực sự đầy đủ nên còn tồn tại nhiều lúng túng trong việc xây dựng và áp dụng pháp luật Vì thế, cho dù chúng ta đã có được các bộ phận cần thiết để cấu thành cơ chế quản lý hoàn chỉnh, song sự sắp xếp, tổ chức và liên kết chúng thành một hệ thống liên hoàn, hiệu quả còn tồn tại nhiều vấn đề cần giải quyết Mặt khác, thực tiễn lại cho thấy hoạt động bán hàng đa cấp đang phát triển và xuất hiện nhiều phiên bản mới mà trước đây chúng ta chưa biết đến đòi hỏi phải nghiên cứu Trong phạm vi bài viết, tác giả đề cập và phân tích một số vấn đề liên quan đến các nội dung nói trên

1 Bàn về các tiêu chuẩn của người tham gia, của doanh nghiệp và quy trình cấp giấy đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp được quy định trong Nghị định

110/2005/NĐ-CP, Thông tư 19/2005/TT-BTM ngày 08/11/2005, nổi bật lên những vấn đề sau:

Thứ nhất, Luật Doanh nghiệp năm 2005 ghi nhận quyền tự chủ kinh doanh, chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng[2] để cấu thành nên chủ quyền của doanh nghiệp Trên tinh thần đó, pháp luật về quản lý hoạt động bán hàng đa cấp đã thừa nhận quyền được tổ chức bán hàng đa cấp với tư cách là một hình thức của quyền tự chủ trong tổ chức phân phối, tiêu thụ sản phẩm của doanh nghiệp Các doanh nghiệp có quyền sử dụng phương thức này để tiêu thụ sản phẩm do họ hoặc do người khác sản xuất Tuy nhiên, pháp luật lại giới hạn quyền tổ chức bán hàng đa cấp bởi hai nội dung:

Một là, giới hạn về hàng hóa được kinh doanh theo phương thức bán hàng đa cấp Nghị định 110/2005/NĐ-CP quy định tất cả hàng hoá đều được kinh doanh theo phương thức bán hàng đa cấp; song lại đặt ra giới hạn bằng hai quy định sau: (i) quy định cấm bán hàng theo phương thức đa cấp đối với một số loại hàng hóa, bao gồm: hàng hoá thuộc danh mục hàng hoá cấm lưu thông, danh mục hàng hoá hạn chế kinh doanh, hàng giả, hàng nhập lậu theo quy định của pháp luật; hàng hoá là thuốc phòng chữa bệnh cho người; các loại vắc xin, sinh phẩm; trang thiết bị y tế và dụng cụ y tế; các loại thuốc thú y (bao gồm cả thuốc thú y thuỷ sản), thuốc bảo vệ thực vật; hoá chất, chế phẩm diệt côn trùng, diệt khuẩn dùng trong lĩnh vực gia dụng và y tế; nguyên liệu làm thuốc chữa bệnh; các loại hoá chất độc hại và sản phẩm có hoá chất độc hại theo quy định của pháp luật; và (ii), quy định các điều kiện mà hàng hóa tham gia bán hàng đa cấp phải đáp ứng, bao gồm: đảm bảo tiêu chuẩn chất lượng, an toàn, vệ sinh thực phẩm theo quy định của pháp luật; đảm bảo rõ ràng, hợp pháp về nguồn gốc, xuất xứ, tính năng, công dụng của hàng hoá; có nhãn hàng hoá theo đúng quy định của pháp luật [3] Lý lẽ được sử dụng để bênh vực cho những quy định này là khả năng ảnh hưởng đến đời sống xã hội của hoạt động bán hàng đa cấp và tính chất đặc thù của các loại hàng hóa bị cấm mua bán Trong trường hợp này, lợi ích chung của cộng đồng được coi là cơ sở quan trọng cho những giới hạn nói trên

Hai là, giới hạn bởi thủ tục đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp Khoản 2 Điều 3 Nghị định 110/2005/NĐ-CP quy định doanh nghiệp chỉ được tổ chức bán hàng đa cấp sau khi được cấp giấy đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp Sự giới hạn được đặt ra nhằm thiết lập trật tự thị trường và nâng cao khả năng quản lý của nhà nước đối với hoạt động bán hàng đa cấp

Thứ hai, Nghị định 110/2005/NĐ-CP đã xác lập tương đối rõ ràng về trách nhiệm và minh bạch những quy định cấm đoán của pháp luật trong hoạt động bán hàng đa cấp của

người tham gia, của doanh nghiệp Trong đó tập trung vào các nghĩa vụ công khai, minh bạch những thông tin liên quan đến chương trình tổ chức bán hàng đa cấp, quy tắc hoạt động của mạng lưới đa cấp; nghĩa vụ nộp thuế; nghĩa vụ trung thực; nghĩa vụ đảm bảo chất lượng của hàng hóa[4] Các quy định này là cơ sở pháp lý quan trọng cho việc xác lập các mối quan hệ lành mạnh giữa doanh nghiệp với người tham gia; giữa doanh

nghiệp, người tham gia với người tiêu dùng

Thứ ba, pháp luật cũng đã cơ bản tạo được nền tảng pháp lý cho mối quan hệ giữa doanh nghiệp bán hàng đa cấp với người tham gia bằng hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp Như đã trình bày, hợp đồng này không là hợp đồng lao động theo pháp luật lao động, không là hợp đồng mua bán hàng hóa theo pháp luật dân sự hoặc pháp luật thương mại

Để chứng minh cho kết luận trên, cần dựa vào hai chức năng cơ bản của hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp Theo đó, (i) nó là công cụ pháp lý để tổ chức mạng lưới bán hàng đa cấp; doanh nghiệp đã sử dụng hợp đồng để xác lập tư cách cho người tham gia nhằm hình thành nên mạng lưới đa cấp; (ii) nó là công cụ để doanh nghiệp thực hiện chiến lược phân phối, tiêu thụ hàng hóa mà doanh nghiệp đang kinh doanh Bằng hợp đồng, doanh nghiệp

đã trao cho người tham gia quyền được tiến hành các hoạt động tiếp thị, bán lẻ hàng hóa của mình và cam kết phân chia lợi ích cho người tham gia Điều này cho thấy rằng, hợp đồng bán hàng đa cấp không trực tiếp thực hiện chức năng mua bán hàng hóa Người tham gia sẽ không là người lao động và không là người mua hàng hóa cho doanh nghiệp Lúc này, họ có tư cách độc lập với doanh nghiệp và hợp đồng được coi là căn cứ duy nhất để xác lập và điều chỉnh quan hệ giữa họ với doanh nghiệp

Để làm rõ ràng mối quan hệ pháp lý trên, Nghị định 110/2005/NĐ-CP đã quy định (i) hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp phải được lập bằng văn bản với những nội dung cơ bản theo mẫu do pháp luật quy định; và (ii) quy định trách nhiệm pháp lý của doanh nghiệp đối với người tham gia và ngược lại, trong đó chú trọng đến trách nhiệm minh bạch hóa các tài liệu liên quan đến hoạt động bán hàng đa cấp, các thông tin về lợi ích của người tham gia, trách nhiệm của người tham gia [5] ; (iii) trong quan hệ giữa doanh nghiệp với người tham gia, dường như pháp luật đã dành cho người tham gia được hưởng nhiều quyền hơn Cụ thể là, doanh nghiệp bị cấm thực hiện nhiều hành vi có thể gây bất lợi cho người tham gia như yêu cầu người muốn tham gia phải đặt cọc để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp, cản trở người tham gia trả lại hàng hoá phát sinh từ việc chấm dứt hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp [6] Đối với việc đơn phương chấm dứt hợp đồng, người tham gia có quyền chấm dứt hợp đồng tham gia với điều kiện phải

gửi thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp trước khi chấm dứt hợp đồng tối thiểu là 7 ngày làm việc Trong khi doanh nghiệp chỉ được quyền chấm dứt hợp đồng với người tham gia khi người tham gia vi phạm các quy định của pháp luật; (iv) xác định tương đối

rõ giới hạn trách nhiệm của doanh nghiệp và người tham gia Theo đó, ngoài những trách nhiệm pháp lý do hành vi vi phạm của mình gây ra, doanh nghiệp vẫn có thể phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho người tiêu dùng do người tham gia gây ra trong hai trường hợp sau đây: (a) người tham gia gây thiệt hại cho người tiêu dùng hoặc người tham gia khác khi thực hiện đúng quy tắc hoạt động và chương trình bán hàng của doanh nghiệp; (b) người tham gia không được thông tin đầy đủ về hàng hoá theo quy định của pháp luật Đối với người tham gia, họ phải thực hiện đúng trách nhiệm của mình đã được pháp luật hoặc hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp quy định Nếu vi phạm và gây thiệt hại cho người tiêu dùng hoặc người tham gia khác, người tham gia bán hàng đa cấp có trách nhiệm bồi thường thiệt hại đã gây ra[7]

Điểm qua những nội dung nói trên nhằm chỉ ra rằng các nhà làm luật của Việt Nam đã thực sự nỗ lực xây dựng cơ sở pháp lý ổn định, chắc chắn và an toàn cho hợp đồng bán hàng đa cấp Tính phổ biến, khả năng lan rộng của mạng tiếp thị đa cấp và cách thức tiêu thụ hàng hóa đặc thù của phương thức này đã đặt ra cho pháp luật nhiều vấn đề phải giải quyết để vừa có thể tôn trọng quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp mà vẫn đảm bảo trật tự thị trường, bảo vệ lợi ích chính đáng cho các chủ thể Vì thế, các nội dung vừa trình bày cho thấy, luật pháp đã giải quyết cơ bản được một số vấn đề lớn Đó là, (i) xác định hình thức duy nhất của hợp đồng là văn bản để làm cơ sở pháp lý chắc chắn cho việc giám sát tính hợp pháp của mạng bán hàng đa cấp; (ii) thiết lập được cơ sở pháp lý để truy cứu trách nhiệm của từng bên trong giao dịch tham gia bán hàng đa cấp, từ đó, có thể ngăn chặn ý định đùn đẩy hoặc phân tán trách nhiệm cho nhau giữa doanh nghiệp và người tham gia; (iii) tạo ra nhiều cơ hội bảo vệ tốt hơn quyền lợi của những bên có vị trí yếu trong các giao dịch mua bán, kể cả hợp đồng tham gia bán hàng

2 Dẫu rằng về cơ bản, pháp luật hiện hành đã thiết kế được khung pháp lý về quản

lý đối với hoạt động bán hàng đa cấp, song vẫn còn bề bộn nhiều vấn đề cần giải quyết cả về nhận thức lẫn thực tiễn pháp luật Trong đó cơ bản là:

Vấn đề thứ nhất liên quan đến bản chất của thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp Có lẽ,

những thúc ép từ các vụ đổ bể của một số công ty hoạt động bán hàng đa cấp trong vài năm vừa qua đã đòi hỏi các cơ quan nhà nước nhanh chóng tìm kiếm cơ chế quản lý thích hợp Và cũng có thể những tàn dư của thói quen quản lý theo kiểu cấp phép đã sản sinh ra

cơ chế quản lý bằng thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp Để bàn luận về tính hợp lý và hiệu quả của thủ tục này, cần thiết làm rõ bản chất pháp lý của nó từ những cơ sở sau:

Trước tiên, thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp không là thủ tục đăng ký kinh doanh theo pháp luật doanh nghiệp Bởi lẽ, chức năng của thủ tục đăng ký kinh doanh là xác lập tư cách pháp lý cho các chủ thể kinh doanh Bằng việc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nhà nước thừa nhận tính hợp pháp của việc thành lập và thừa nhận tư cách pháp lý cho doanh nghiệp Nói cách khác, đăng ký kinh doanh là thủ tục của quá trình thành lập doanh nghiệp Trong khi đó, thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp được thực hiện khi doanh nghiệp có nhu cầu tiêu thụ hàng hóa bằng phương thức đa cấp Vì thế, doanh nghiệp sẽ chỉ được cấp giấy đăng ký bán hàng đa cấp sau khi đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và phải kinh doanh hàng hoá phù hợp với ngành nghề ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp

Mặt khác, giấy đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp cũng không là điều kiện kinh doanh theo pháp luật doanh nghiệp Bởi lẽ, khoản 2 Điều 7 Luật Doanh nghiệp quy định điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác Quy định này cho thấy, điều kiện kinh doanh áp dụng đối với ngành nghề kinh doanh Trong khi hoạt động bán hàng đa cấp đơn giản chỉ là phương thức tiếp thị để bán lẻ hàng hóa

Sau nữa, xét về mục đích, dường như các nhà làm luật có ý định trao cho cơ quan quản lý nhà nước (cụ thể là Sở Thương mại, hoặc Sở Thương mại - Du lịch cấp tỉnh) quyền thẩm tra tính hợp pháp của hoạt động kinh doanh, năng lực và thái độ của doanh nghiệp đang

có nhu cầu bán hàng theo phương thức đa cấp bằng thủ tục cấp giấy đăng ký Chẳng thế

mà Điều 14 Nghị định 110/2005/NĐ-CP quy định về điều kiện để được cấp giấy đăng ký bao gồm: (i) đã thực hiện ký quỹ theo quy định của pháp luật; (ii) kinh doanh hàng hoá phù hợp với ngành nghề ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh

nghiệp; (iii) có đủ điều kiện kinh doanh hoặc được cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện

kinh doanh theo quy định của pháp luật trong trường hợp kinh doanh hàng hoá thuộc danh mục hàng hoá kinh doanh có điều kiện; (iv) có chương trình bán hàng minh bạch và không trái pháp luật; (v) có chương trình đào tạo người tham gia rõ ràng Mặt khác, hoạt động bán hàng đa cấp chỉ được coi là hợp pháp sau khi được cấp giấy đăng ký bán hàng

đa cấp Mọi trường hợp bị thu hồi giấy đăng ký chỉ làm chấm dứt quyền được tổ chức bán hàng đa cấp mà không chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp Từ những quy định trên, có thể thấy rằng, thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp có một số chức năng cơ bản, đó là (1) giúp cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định năng lực của doanh nghiệp có nhu cầu bán hàng đa cấp nhằm thiết lập trật tự lành mạnh trong hoạt động này; (2) xác lập trên thực tế quyền hoạt động đa cấp cho doanh nghiệp khi họ đáp ứng các điều kiện luật định; (3) cung cấp các thông số cần thiết về tình hình hoạt động bán hàng đa cấp trên địa

phương cho hoạt động quản lý của cơ quan nhà nước; (4) những điều kiện được pháp luật đặt ra cho việc cấp giấy đăng ký là cơ sở pháp lý để xác định trách nhiệm của doanh nghiệp khi có hành vi vi phạm Như vậy, thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp không chỉ mang bản chất của cơ chế tiền kiểm mà còn là cơ sở cho hoạt động hậu kiểm của nhà nước đối với hoạt động này

Từ những nội dung của Nghị định 110/2005/NĐ-CP, các nhà quản lý có thể lạc quan về một trật tự quản lý hoạt động bán hàng đa cấp bằng các công cụ quản lý, trong đó cơ bản

là thủ tục cấp giấy đăng ký cho doanh nghiệp Song, trong nhận thức pháp lý về bản chất của thủ tục này, còn nhiều vấn đề chưa được giải quyết hoặc giải quyết chưa thấu đáo

Một là, khi điểm qua các quy định về trình tự cấp giấy đăng ký, có thể nhận thấy rằng Nghị định 110/2005/NĐ-CP đã sử dụng nguyên tắc của thủ tục đăng ký kinh doanh theo pháp luật doanh nghiệp là doanh nghiệp chịu trách nhiệm về tính xác thực của hồ sơ, cơ quan nhà nước chỉ xác nhận về tính hợp lệ của hồ sơ; bên cạnh đó, các bước đăng ký, cấp giấy đăng ký, thời gian cấp giấy đăng ký, thay đổi bổ sung nội dung của giấy đăng ký, tạm dừng hoạt động đều có nội dung giống thủ tục đăng ký kinh doanh[8] Mặt khác, giấy đăng ký bán hàng đa cấp phảng phất dấu hiệu của một loại điều kiện kinh doanh Có thể chứng minh nhận định này từ hai nội dung: (i) Các doanh nghiệp chỉ tổ chức bán hàng đa cấp khi đã được cấp giấy đăng ký Nếu không được cấp giấy đăng ký, doanh nghiệp vẫn có quyền kinh doanh theo giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, được tổ chức tiêu thụ hàng hóa nhưng không sử dụng mạng bán hàng đa cấp (ii) Điều kiện về việc ký quỹ có dấu hiệu của điều kiện kinh doanh cho dù đã được ngụy trang bởi thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp

Với những quy định chưa rõ ràng đó, chúng ta chưa thể hình dung ra bản chất của thủ tục cấp giấy đăng ký bán hàng đa cấp bởi lẽ nó không là thủ tục đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp, không là giấy phép kinh doanh hay những điều kiện kinh doanh khác Song lại có dấu hiệu của các công cụ quản lý trên Khi nhà làm luật chưa thể phân định bản chất pháp lý của thủ tục tất yếu sẽ dẫn đến sự nhập nhằng trong các quy định của pháp luật theo hai chiều hướng trái ngược nhau, hoặc là quá chặt chẽ đến mức xâm phạm quyền tự do kinh doanh, hoặc là quá đơn giản không đủ để hình thành cơ chế quản lý hiệu quả

Hai là, sự thông thoáng trong quan niệm về thủ tục đăng ký kinh doanh khi áp dụng vào việc cấp giấy đăng ký bán hàng đa cấp đã làm cho thủ tục này chỉ còn là hình thức Có thể tìm thấy bằng chứng cho kết luận trên từ các quy định của Nghị định

110/2005/NĐ-CP về điều kiện cấp giấy đăng ký bán hàng đa cấp đã đề cập ở phần trên Việc đặt ra các điều kiện cho thấy, pháp luật muốn thẩm tra ba nội dung trước khi cấp giấy đăng ký là (i) tính hợp pháp của hoạt động kinh doanh; (ii) năng lực kinh doanh, khả năng tài chính; (iii) tính công khai, minh bạch và phù hợp với pháp luật của chương trình bán hàng, chương trình đào tạo Với nguyên tắc, doanh nghiệp chịu trách nhiệm về sự trung thực của hồ sơ đăng ký, pháp luật yêu cầu doanh nghiệp phải chứng minh về khả năng chịu trách nhiệm tài chính trước những người tham gia bằng khoản tiền ký quỹ; chứng minh

về tính hợp pháp của hoạt động kinh doanh bằng bản sao có công chứng giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh trong trường hợp kinh doanh hàng hoá thuộc danh mục hàng hoá kinh doanh có điều kiện Tuy nhiên, pháp luật không quy định tiêu chuẩn để xác định tính công khai, minh bạch và phù hợp với pháp luật của chương trình bán hàng, chương trình đào tạo Sẽ là vô nghĩa nếu buộc doanh nghiệp tự chứng minh về điều kiện này bởi chính họ là tác giả của chương trình bán hàng

và chương trình đào tạo Khi đó, pháp luật chỉ có thể yêu cầu doanh nghiệp nộp trong hồ

sơ đăng ký chương trình bán hàng, chương trình đào tạo người tham gia có đủ nội dung

mà Nghị định 110/2005/NĐ-CP quy định Điều này cho thấy tính hình thức của pháp luật bởi sự đầy đủ và hợp lệ của hồ sơ chưa đủ để chứng minh cho tính minh bạch của nó Trong thực tế, đã có trường hợp doanh nghiệp nộp hồ sơ đăng ký có nội dung theo pháp luật yêu cầu nên đã được cấp giấy đăng ký Tuy nhiên, khi tổ chức bán hàng, doanh nghiệp lại áp dụng chương trình bán hàng có nội dung khác với những gì đã đăng ký Ngày 29 tháng 03 năm 2006, Đoàn thanh tra - Sở Thương mại TP Hồ Chí Minh lập biên

bản về các hành vi vi phạm của Công ty Sinh lợi Trong Biên bản giải trình số

01/2006/GT-Ttr ngay 15 tháng 04 năm 2006, công ty này đã thừa nhận các hành vi vi phạm Trong đó khi đăng ký bán hàng đa cấp, công ty đã nộp bản quy chế thành viên quy định 18 quyền và nghĩa vụ của người tham gia Song, trong hoạt động thực tế, công ty lại

sử dụng bản quy chế thành viên quy định đến 21 điều Như vậy, nội dung hoạt động của công ty đã sai so với lời kê khai ban đầu[9] Vụ việc này cho thấy, thủ tục cấp giấy đăng

ký bán hàng đa cấp không phát huy được hiệu quả quản lý trước những hành vi gian dối của doanh nghiệp, cho dù đó là hành vi sơ đẳng nhất Bởi lẽ, ngoài khoản tiền ký quỹ, việc thẩm tra những điều kiện còn lại để cấp giấy chứng nhận đăng ký bán hàng đa cấp chỉ mang tính hình thức, hoặc là kiểm tra lại những giấy tờ mà doanh nghiệp có sẵn, hoặc kiểm tra sự hợp lệ của nội dung kê khai mà không cần xác minh tính trung thực của nó Khi đó, hoạt động quản lý của nhà nước sẽ chỉ là theo sau doanh nghiệp để tìm kiếm vi phạm và xử lý

Như vậy, trong ý định, các nhà làm luật mong muốn có được cơ chế sàng lọc doanh nghiệp hiệu quả ở khâu đầu vào, song các thủ tục mang tính hình thức đã làm cho điều đó mãi chỉ là mong ước Từ đó, thấy được sự lúng túng của pháp luật khi thiết kế mô hình quản lý bằng phương thức tổ chức cấp giấy đăng ký cho doanh nghiệp Với việc đặt ra các điều kiện, pháp luật đã trao cho quá trình này những nhiệm vụ bất khả thi, không tương thích với nguyên tắc và thủ tục thực hiện Tìm kiếm kinh nghiệm từ các nước cho thấy, nhiều nước không đặt ra thủ tục đăng ký mà chỉ đơn giản là thủ tục thông báo đến

cơ quan nhà nước có thẩm quyền Điều 5 của Quy chế giám sát việc bán hàng đa cấp của Đảo Đài Loan (ban hành năm 1999) quy định 30 ngày trước khi bắt đầu hoạt động bán hàng đa cấp, doanh nghiệp bán hàng đa cấp phải nộp báo cáo bằng văn bản trong đó xác định chính xác những nội dung theo quy định của pháp luật cho cơ quan có thẩm quyền

để lưu… Điều này cho thấy, pháp luật Đài Loan đã (i) thừa nhận quyền được tổ chức bán hàng đa cấp của doanh nghiệp; và (ii) ở giai đoạn đầu, thủ tục thông báo mà doanh

nghiệp thực hiện chỉ có chức năng thông tin cho nhà nước về các nội dung của chương trình bán hàng đa cấp mà họ dự định thực hiện Pháp luật của họ quan tâm hơn hết đến cơ chế giám sát hoạt động thực tế bằng các quy định về trách nhiệm lưu giữ hồ sơ đã được kiểm toán của doanh nghiệp, nghĩa vụ thông báo định kỳ cho cơ quan có thẩm quyền, quyền được kiểm tra theo ý muốn của cơ quan nhà nước Có lẽ, chúng ta cần nhìn nhận lại pháp luật Việt Nam từ kinh nghiệm quản lý của Đài Loan

Vấn đề thứ hai là quan niệm về tiền kiểm, hậu kiểm đối với bán hàng đa cấp Xem xét các quy định của Nghị định 110/2005/NĐ-CP, dễ dàng nhận thấy rằng, các nhà làm luật đã cố gắng liên kết hoạt động quản lý ở khâu khởi đầu với việc giám sát hoạt động của doanh nghiệp trên thực tế Từ những nội dung đã trình bày ở những phần trên, có thể hình dung diện mạo của cơ chế tiền kiểm mà pháp luật của chúng ta đã xác lập đối với hoạt động bán hàng đa cấp Trong hoạt động hậu kiểm, pháp luật tập trung vào các nội dung sau: (i) Trách nhiệm báo cáo định kỳ của doanh nghiệp Theo đó, định kỳ 6 tháng doanh nghiệp bán hàng đa cấp có trách nhiệm báo cáo với Sở Thương mại hoặc Sở thương mại - Du lịch cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đăng ký kinh doanh về số lượng người tham gia, doanh thu và số thuế đã nộp của doanh nghiệp, thuế thu nhập cá nhân của người tham gia mà doanh nghiệp đã nộp hộ[10] (ii) Thực hiện cơ chế giám sát chủ động và trực tiếp của các

cơ quan quản lý nhà nước Trong đó, cơ quan quản lý cạnh tranh trực tiếp kiểm tra, thanh tra hoạt động bán hàng đa cấp khi cần thiết; Sở Thương mại (hoặc Sở Thương mại – Du lịch) thường xuyên kiểm tra, giám sát hoạt động bán hàng đa cấp trên địa bàn và báo cáo định kỳ với cơ quan quản lý cạnh tranh thuộc Bộ Thương mại về việc kiểm tra, giám sát đó[11] (iii) Xác định trách nhiệm của doanh nghiệp, của người tham gia và quy định việc

xử lý vi phạm pháp luật về quản lý bán hàng đa cấp Về cơ bản, các nội dung trong hoạt động hậu kiểm của nhà nước theo pháp luật Việt Nam đối với bán hàng đa cấp là tương

tự với pháp luật của các nước Tuy nhiên, còn một vài vấn đề cần bàn thêm

Thứ nhất, khi các nội dung của cơ chế tiền kiểm chỉ còn là hình thức và không thể thực hiện chức năng chọn lọc doanh nghiệp như ý định ban đầu thì mọi gánh nặng của việc quản lý nhà nước đối với bán hàng đa cấp sẽ đổ dồn lên các hoạt động hậu kiểm Trong

đó, trách nhiệm chính thuộc về cơ quan quản lý cạnh tranh và sở thương mại các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương Lúc này, hiệu quả của hoạt động quản lý cơ bản phụ thuộc vào hai yếu tố (i) tính hợp lý của các biện pháp hậu kiểm; (ii) năng lực của cơ quan quản lý

Thứ hai, dựa vào những nội dung của hoạt động hậu kiểm, có thể thấy rằng việc quản lý nhà nước đối với bán hàng đa cấp chủ yếu là ngăn chặn và xử lý hành vi vi phạm của doanh nghiệp và người tham gia Để ngăn chặn và kịp thời phát hiện vi phạm, nhà nước

cơ bản dựa vào hoạt động báo cáo định kỳ của doanh nghiệp và hoạt động kiểm tra, thanh tra của các cơ quan chức năng Tuy nhiên, các báo cáo mà doanh nghiệp nộp chỉ cung cấp cho cơ quan có thẩm quyền một vài thông số về doanh thu, về việc nộp thuế và tình hình phát triển của mạng đa cấp Nó không thể phản ánh tình hình vi phạm của doanh nghiệp

bởi tác giả của báo cáo nói trên là doanh nghiệp đang bị quản lý Vì thế, sự chủ động trong việc thanh tra, kiểm tra của các cơ quan chức năng sẽ quyết định đến hiệu quả của

cơ chế hậu kiểm Nghị định 110/2005/NĐ-CP trao cho cơ quan quản lý cạnh tranh và Sở Thương mại các tỉnh quyền chủ động về thời gian, cấp độ, nội dung thanh tra, kiểm tra hoạt động bán hàng đa cấp Tuy nhiên, pháp luật lại chưa quan tâm đến trách nhiệm của doanh nghiệp trong việc lưu trữ các giấy tờ cần thiết phục vụ cho việc thanh tra, kiểm tra Kinh nghiệm của Đài Loan cho thấy, pháp luật của họ buộc doanh nghiệp bán hàng đa cấp phải chuẩn bị và lưu giữ tại địa điểm kinh doanh chủ yếu của nó các báo cáo tài chính, kế toán đã được kiểm toán, báo cáo hoạt động, bản cân đối doanh thu, báo cáo về hàng hóa tồn kho Ngoài các cơ quan nhà nước, những người tham gia mạng đa cấp với thời gian tham gia trên 1 năm có quyền giám sát các báo cáo nói trên[12] Tác giả cho rằng, pháp luật Việt Nam nên tham khảo kinh nghiệm này, bởi lẽ, từ nó hoạt động thanh tra, kiểm tra sẽ thuận lợi và chủ động hơn

Thứ ba, bàn về việc xác định trách nhiệm của các chủ thể trong hoạt động đa cấp khi có hành vi vi phạm Quan hệ liên kết và hợp tác cũng như tư cách độc lập giữa doanh nghiệp

và người tham gia được coi là quan điểm nền tảng cho việc phân định trách nhiệm của doanh nghiệp và người tham gia về các hành vi vi phạm Từ đó, doanh nghiệp hoặc cá nhân người tham gia sẽ phải tự mình chịu trách nhiệm trước pháp luật khi có hành vi vi phạm Hành vi vi phạm của doanh nghiệp có thể là vi phạm Luật Cạnh tranh hoặc vi phạm pháp luật về quản lý hoạt động bán hàng đa cấp theo Nghị định 110/2005/NĐ-CP Còn hành vi vi phạm của người tham gia chỉ có thể là vi phạm pháp luật về quản lý hoạt động đa cấp theo Điều 8 Nghị định 110/2005/NĐ-CP

Vấn đề được đặt ra là, pháp luật chưa quan tâm đến việc truy cứu trách nhiệm của những người tham gia trong chuỗi các cấp bán hàng khi có hành vi vi phạm mang tính hệ thống

Cơ chế hoạt động của mạng lưới bán hàng đa cấp có đặc thù là những người tham gia ở các cấp khác nhau có mối liên hệ về tổ chức, hoạt động và lợi ích với nhau Theo đó, người tham gia ở cấp trên có vai trò tổ chức, điều hành hoạt động và được hưởng hoa hồng, tiền thưởng từ kết quả bán hàng của những người trong mạng lưới cấp dưới Mặc

dù người tham gia luôn có vị trí độc lập trước doanh nghiệp và người tham gia khác khi tiến hành các hoạt động tiếp thị và bán lẻ hàng hóa, song thực chất sự liên kết nói trên đã tạo ra khả năng phối hợp hoạt động và chia sẻ lợi ích giữa các cấp bán hàng Trên cơ sở

đó, có thể xuất hiện hành vi vi phạm có tính hệ thống của cả mạng lưới bán hàng Vụ việc liên quan đến thông tin gian dối về công dụng của sản phẩm nước tinh chất trái nhàu mang nhãn hiệu NONI là điển hình[13] Trong vụ việc này, cả hệ thống bán hàng đều tham gia vào việc phân phát các tài liệu với nội dung gian dối nói trên Người tham gia cấp trên là đầu mối cung cấp tài liệu cho những người tham gia cấp dưới Khi đó, với cách thức truy cứu trách nhiệm độc lập cho từng người tham gia mà pháp luật Việt Nam