Hợp đồng giao nhận thầu xây lắp thực tiễn tại công ty cổ phần đầu tư và xây dựng số 4

Phân loại họp đồng trong hoạt động xây dựng Tuỳ theo quy mô, tính chất, điều kiện thực hiện của dự án đầu tư xây dựng côngtrình, loại công việc, các mối quan hệ của các bên, hợp đồng tro

LỜI MỞ ĐÀU

Trong nền kinh tế thị trường hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay thì hình thức giao kếtbàng hợp đồng được sử dụng rộng rãi và mang lại hiệu quả cũng như lợi ích rất lớn.Mỗi cá nhân hay tô chức đều tham gia vào nhiều quan hệ xã hội phong phú và rất đadạng Trong các giao dịch dân sự đó, căn cứ chủ yếu làm phát sinh các nghĩa vụ dân

sự là hợp đồng Hợp đồng là hình thức pháp lý thể hiện quyền và nghĩa vụ của cácbên đạt được thông qua sự thỏa thuận Hợp đồng theo nghĩa rộng là sự thỏa thuậngiữa hai hay nhiều bên về một vấn đề nhất định trong xã hội nhàm làm phát sinh,thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên đó Chính vì vậy hợpđồng rất cần thiết và càng được coi trọng hoàn thiện trong một xã hội có nền kinh tếphát triển Họp đồng được sử dụng trong mọi lĩnh vục đòi sống xã hội mồi một lĩnhvực thì lại có một loại hợp đồng phù hợp với nó

Ngành xây dựng hiện nay là một trong nhũng ngành kinh tế mũi nhọn của nước

ta, các chủ thể xác lập quan hệ kinh doanh thưong mại này thông qua hợp đồng xâydựng Trong đó họp đồng giao nhận thầu xây lắp thu hút được sự quan tâm lớn củatôi Vì vậy tôi lựa chọn công ty cổ phần đầu tư và xây dựng số 4 là cơ quan thực tậpbởi ngành nghề kinh doanh của công ty rất phù họp với đề tài của tôi Qua quá trìnhnghiên cứu về lĩnh vực này tại công ty cùng với sự hướng dẫn tận tình của thầy giáo

TS Nguyễn Họp Toàn và ThS Vũ Văn Ngọc tôi đã chọn đề tài: “Họp đồng giao nhận thầu xây lắp- thực tiễn tại công ty cổ phần đầu tư và xây dựng số 4”.

Luận văn này gồm 3 chương:

Chương ĩ: Cơ sở pháp lý về họp đồng giao nhận thầu xây lắp

Chưong H: Thực tiễn về họp đồng giao nhận thầu xây lắp tại công ty cố phần đầu tư và xâv dựng số 4

Chưong HI: Những kiến nghị về hoàn thiện pháp luật họp đồng giao nhận thầu xây lắp

Chương I: Cơ sở pháp lý về họp đồng giao nhận thầu xây lắp

I Co' sỏ’ lý luận về họp đồng giao nhận thầu xây lắp

1 Quan hệ kinh tế trong cơ chế thị trường định hướng XHCN

1.1 Kỉnh tế thị trưòng

a Khái niệm

Nen kinh tế được coi như một hệ thống các quan hệ kinh tế, khi các quan hệ kinh tếgiữa các chủ thể đều biều hiện qua mua bán hàng hóa, dịch vụ trên thị trường thìnền kinh tế đó là nền kinh tế thị trường

Kinh tế thị trường là cách thức tổ chức nền kinh tế xã hội trong đó các quan hệ kinh

tế của cá nhân các doanh nghiệp đều biêu hiện qua mua bán hàng hóa dịch vụ trênthị trường và thái độ cư xử của mọi thành viên chủ thể kinh tế là hướng vào việc tìmkiếm lợi ích của chính mình theo sự dẫn dắt của giá cả thị trường Kinh tế thị trường

là kinh tế hàng hóa phát triên ớ trình độ cao khi tất cả các quan hệ kinh tế trong quátrình tái sản xuất xã hội đều được tiền tệ hóa; các yếu tố của sản xuất như đất đai vàtài nguyên, vốn bàng tiền và vốn vật cha, sức lao động, công nghệ và quản lý; cácsản phấm và dịch vụ tạo ra; chất xám đều là đối tượng mua bán là hàng hóa

b Đặc điểm

Kinh tế thị trường có những đặc trưng sau:

Thứ nhất là kinh tế thị trường có một khối lường hàng hóa dịch vụ dồi dào phong

phú mà nền kinh tế tự nhiên, kinh tế chỉ huy chưa bao giờ đạt được

Thứ hai là trong kinh tế thị trường thì mọi hoạt đồng mua bán đều theo giá cả thị

trường

Thứ ba là kinh tế thị trường sẽ tiền tệ hóa các mối quan hệ kinh tế

Thứ tư là trong kinh tế thị trường thì sản xuất và bán hàng hóa theo nhu cầu thị

trường

Thứ năm là kinh tế thị trường là nền kinh tế mở

Thứ sáu là cạnh tranh là môi trưừng kinh tế thị trưừng

Thứ bẩy là trong kinh tế thị trường thì quyền tự chủ, tự do của doanh nghiệp cao

Kinh tế thị trường là một hệ thống tự điều chỉnh nền kinh tế bảo đảm có năng suất,chất lượng và hiệu quả cao, dư thừa và phong phú hàng hóa; dịch vụ được mở rộng

và coi như hàng hóa thị trường; năng động luôn luôn đổi mới mặt hàng công nghệ

và thị trường Song kinh tế thị trường vốn có nhừng khuyết tật nhất định Do tính tựphát vốn có, kinh tế thị trường có thể dẫn đến không chỉ tiến bộ, mà còn suy thoáikhủng hoảng xung đột xã hội, nên cần có sự can thiệp của Nhà nước Sự can thiệpcủa Nhà nước bảo đảm cho sự vận động của thị trường được ôn định, tối đa hóahiệu quả kinh tế bảo đảm định hướng chính trị của sự phát triển kinh tế, sửa chừakhắc phục những khuyết tật vốn có của kinh tế thị trường, tạo ra những công cụquan trọng điều tiết thị trường ớ tầm vĩ mô, trong khi không vi phạm bản chất vàcác cơ chế tự điều chỉnh ở tầm vi mô Bằng cách đó, nhà nước kiềm chế sức mạnhnguy hiểm của tính tự phát chứa đựng trong lòng thị trường, đồng thời kinh tế thịtrường vẫn là kinh tế thị trường với tất cả tiềm năng kích thích của nó đối với sảnxuất, thông qua trao đổi hàng hóa-tiền tệ được thực hiện một cách tụ- do Kinh tế thịtrường có sự quản lý của Nhà nước là nền kinh tế hỗn họp vừa có cơ chế tự điềuchỉnh của thị trường và vừa có cơ chế quản lý điều tiết Nhà nước Trong điều kiệnnhư vậy, thương mại nước ta có những đặc trưng cơ bản sau đây:

Một là: thương mại hàng hóa dịch vụ phát triên dựa trên cơ sớ nền kinh tế nhiều

thành phần Cơ sở khách quan của sự tồn tại nhiều thành phần đó là do còn nhiềuhình thức sở hừu khác nhau về tư liệu sản xuất Đại hội Đảng IX đã khẳng định tiếptục thực hiện nhát quán chính sách kinh tế nhiều thành phần định hướng XHCN tạomọi điều kiện thuận lợi đê doanh nghiệp và công dân đầu tư và phát triến sản xuấtkinh doanh, tập trung sửa chừa bổ sung cơ chế chính sách pháp luật đổi mới côngtác chỉ đạo thực hiện đê đảm bảo các thành phần kinh tế đều được khuyến khíchphát triên lâu dài họp tác cạnh tranh lành mạnh Nen kinh tế nhiều thành phần trong

sự vận động của cơ chế thị trường ở nước ta là nguồn lực tổng hợp to lớn để pháttriển nền kinh tế đưa nước ta phát triển trong điều kiện hội nhập

Hai là: thương mại phát triên theo định hướng XHCN dưới sự quản lý của nhà

nước Sự vận động của nền kinh tế, thương mại theo cơ chế thị trường không thê

nào giải quyết được những vấn đề do chính cơ chế đó và bản chất hoạt động đặt ra.

Đó là các vấn đề về quan hệ lợi ích, thương mại với môi trường, nhu cầu kinhdoanh với các nhu cầu xã hội, buôn lậu, gian lận thương mại Những vấn đề đótrực tiếp hay gián tiếp đều có tác động ngược trở lại và có ảnh hưởng đến sự pháttriển thương mại dịch vụ Vì vậy sự tác động của nhà nước vào các hoạt động đó làtất yếu của sự phát triên được thê hiện bằng luật pháp các chính sách chiến lược quyhoạch và kế hoạch phát triên thương mại

Ba là: thương mại tụ- do hay tự' do lưu thông hàng hóa dịch vụ theo quy luật kinh tếthị trường và theo pháp luật Sản xuất hàng hóa trước hết là sản xuất những giá trị

sử dụng nhưng những giá trị sử dụng này phải qua trao đôi mới là hàng hóa được.Bởi vậy thương mại làm cho sản xuất phù họp với những biến đổi không ngừng củathị trường trong nước và thế giới Tự do thương mại làm cho lưu thông hàng hóanhanh chóng thông suốt là điều kiện nhất thiết phải có để phát triển thương mại vàkinh tế hàng hóa Sản xuất được cởi mở, nhưng việc mua bán sản phẩm bị gò bó,hạn chế thì rút cuộc sản xuất cũng bị kìm hãm

Bon là: Thương mại theo giá cả thị trường Giá cả thị trường được hình thành trên

cơ sở giá trị thị trường, nó là giá trị trung bình và là giá trị cá biệt của những hànghóa chiếm phần lớn trên thị trường Mua bán theo giá cả thị trường tạo ra động lực

đe thúc đẩy sản xuất kinh doanh phát triển tạo cơ hội đe doanh nghiệp làm giàu

Năm là: Tất cả các mối quan hệ kinh tế trong lĩnh vực thương mại dịch vụ đều được

tiền tệ hóa và đựơc thiết lập một cách hợp lý theo định hướng kế hoách của nhànước, tuân theo các quy luật của lưu thông hàng hóa và của kinh tế thị trường

1.2 Kỉnh doanh

a Khái niệm

Kinh doanh là một hoạt động xã hội được hiểu theo nhiều cách khác nhau Từ góc

độ nghiên cứu pháp luật, kinh doanh là việc các chủ thê là cá nhân hoặc tô chứcthực hiện một cách thường xuyên, liên tục một, một số hoặc toàn bộ các công đoạncủa quá trình đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trênthị trường nhằm mục đích sinh lời

b Đặc điểm

Có hai đặc điểm cơ bản để phân biệt hoạt động kinh doanh với các hoạt động xã hộikhác không phải là kinh doanh, ngay cả với hoạt động quản lý nhà nước về kinh tế.Thứ nhất: Đe có thể tiến hành kinh doanh các chủ thể phải đầu tư về tài sản

Thứ hai: Mục đích của các chủ thể khi tiến hành hoạt động này là lợi nhuận

Như vậy có hai điềm đặc trung của kinh doanh là đầu tu- và mục đích xã hội củaviệc đầu tư này luân luân có cùng nội dung là tài sản Một hoạt động xã hội đượcgọi là kinh doanh, áp dụng nhũng quy chế pháp lý về kinh doanh nếu trong đó có sựđầu tu- tài sản và mục đích của hoạt động này cũng là nhằm thu được những lợi ích

về tài sản Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường ở Việt Nam, hoạt động kinhdoanh diễn ra trong nhiều lĩnh vực khác nhau Những lĩnh vực kinh doanh truyềnthống là sản xuất và thương mại Ngày nay, dịch vụ cho các hoạt động sản xuất,thương mại cũng như những dịch vụ cho đời sống tiêu dùng tuy là một lĩnh vựckinh doanh mới nhưng đang phát triển mạnh mẽ Trong kinh doanh thì nguyên tắc

tự do kinh doanh hay chính là quyền tự do kinh doanh được đặt lên hàng đầu Hiếnpháp nước CHXHCN Việt Nam năm 1992 xác định: “Công dân có quyền tự dokinh doanh theo quy định của pháp luật” (Điều 57) Tự do kinh doanh là một trongnhững nội dung của quyền con người và được hiến pháp ghi nhận đã trở thành mộttrong những nội dung của quyền công dân Pháp luật của nhà nước ta ghi nhận quyđịnh nội dung và bảo đảm thực hiện quyền tự do kinh doanh trên tinh thần tôn vinh

và khuyến khích các doanh nhân Quyền tự do kinh doanh bao gồm nhiều nội dung:Quyền tự do thành lập và quản lý điều hành doanh nghiệp; Quyền tự do xác lập vàgiải quyết các quan hệ hợp đồng; Quyền tự do thực hiện các hoạt động kinh doanhtrong điều kiện cạnh tranh lành mạnh Trong đó quyền tự do xác lập và giải quyếtcác quan hệ họp đồng rất quan trọng và có ý nghĩa đối với pháp luật họp đồng mà

đề tài hướng tới Với nội dung đề tài là họp đồng giao nhận thầu xây lặp thì lĩnh vựckinh doanh là sản xuất

c Lĩnh vực sản xuất

Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại củathương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thưong mại và cáchoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích thu lợi nhuận hoặc thực hiện cácmục tiêu kinh tế xã hội Đổi với các doanh nghiệp sản xuất, khi nói đến hoạt độngthương mại chính là nói đến các hoạt động liên quan đến việc mua sắm vật tư kỳthuật cho sản xuất (thương mại đầu vào) và quá trình tiêu thụ sản phấm (thương mạiđầu ra) Trong nền kinh tế thị trường, chức năng thương mại được coi là một bộphận hữu cơ quan trọng trong hoạt động sản xuất kinh doanh ở doanh nghiệp Thậtvậy, đối với mỗi doanh nghiệp sản phấm được sản xuất ra là đê bán cho người tiêudùng, do đó người tiêu dùng chiếm vị trí trung tâm và là đối tượng của mọi hoạtđộng sản xuất kinh doanh Nói một cách khác, sản phẩm sản xuất ra phải được tiêuthụ, đó là điều kiện tiên quyết cho sự tồn tại là phát triển của doanh nghiệp Tiêu thụsản phẩm đã trở thành bộ phận chiếm vị trí đặc biệt quan trọng trong hoạt độngthương mại của doanh nghiệp Nhưng ở các doanh nghiệp sản xuất, chức năngthương mại không chỉ dừng lại ớ tiêu thụ sản phâm mà còn ớ hoạt động bảo đảmcác yếu tổ đầu vào cho sản xuất Đó chính là quá trình mua sắm vật tư cho sản xuấtcủa các doanh nghiệp Đê thực hiện quá trình sản xuất đòi hỏi phải bảo đảm thườngxuyên, liên tục nguyên nhiên vật liệu và máy móc thiết bị chỉ có bảo đảm đủ sốlượng đúng mặt hàng và chất lượng cần thiết với thời gian quy định thì sản xuất mới

có thể tiến hành được bình thường và sản xuất kinh doanh mới có hiệu quả Muasắm vật tư cho sản xuất và tiêu thụ sản phấm là hai bộ phậnc chủ yếu của hoạt độngthương mại của doanh nghiệp Nhưng đê thực hiện hại chức năng trên doanh nghiệpphải tham gia vào hệ thống các mối quan hệ kinh tế phức tạp Mối quan hệ kinh tế

đó phát sinh giữa các doanh nghiệp do phân công lao động xã hội quyết định vàđược điều tiết bằng tài chình là luật pháp Mua sắm vật tư và tiêu thụ sản phấm baogiờ cũng gắn liền với một khối lượng lớn công việc vận chuyển và bảo quản hànghóa Như vậy, nội dung chủ yếu của hoạt động thương mại doanh nghiệp bao gồmtất cả các hoạt động liên quan và phục vụ quá trình mua sắm vật tư cho sản xuất vàtiêu thụ sản phâm như: tài chính, luật pháp, dịch vụ, vận tải, kho tàng Quá trình

sản xuất là quá trình con người sử dụng tư liệu lao động để tác động vào đối tượnglao động nhằm làm thay đổi hình dáng, kích thước, tính chất lý hóa của đối tượnglao động nhằm tạo ra những giá trị sử dụng khác nhau Nhung đế tiến hành sản xuấtthì cần phải có cái để thực hiện sản xuất đó chính là vật tư kỹ thuật vì vật tư kỳthuật chính là tư liệu lao động và đối tượng lao động hiểu theo nghĩa hẹp Và chỉ cótrên cơ sở bảo đảm vật tư đủ về số lựơng đúng về quy cách phâm chất kịp thời gianthì sản xuất mới có thế tiến hành bình thường và kinh doanh có hiệu quả Chính vìvậy bất cứ doanh nghiệp nào khi tiến hành hoạt động sản xuất thì phải tổ chức muasắm và quản lý vật tư thật tốt.

Đặc biệt đối với lĩnh vực kinh doanh về sản xuất thuộc ngành xây dựng thì quá trìnhmua sắm quản lý vật tu- càng cần phải kỳ lường và cẩn thận đồng thời phải trang bịcác máy móc thiết bị tối tân có năng suất cao vào trong xây dựng Bởi vì chínhngành xây dựng tạo nên cơ sở hạ tầng cho xã hội, việc sửa chữa chúng rất khó khăn

và ảnh hưởng rất lớn đến đời sống xã hội Sản phẩm của ngành xây dựng đòi hỏiyêu cầu cao và sự chính xác tối đa nếu chỉ một chút sai lầm nhỏ có thế gây thiệt hạilớn về kinh tế và hơn cả là tính mạng con người

1.3 Quan hệ kỉnh tế

a Khái niệm

Quan hệ kinh tế trong thương mại là tông thể những mối quan hệ lẫn nhau về kinh

tế, tổ chức và luật pháp phát sinh giữa các doanh nghiệp trong quá trình mua bánhàng hóa dịch vụ Theo nghĩa rộng, quan hệ kinh tế trong thương mại thực chất là

hệ thống các quan hệ lẫn nhau giữa các doanh nghiệp về sự vận động của hàng hóadịch vụ trong những điều kiện kinh tế xã hội nhất định

Cơ sở hình thành quan hệ kinh tế giữa các doanh nghiệp là sự phân công lao động

xã hội Phân công lao động xã hội định ra sự cần thiết phải trao đổi sản phẩm giữacác đơn vị sản xuât kinh doanh với nhau Trao đôi sản phâm giả định phải có nhữngquan hệ kinh doanh giữa các đơn vị ấy: “Trao đổi - Các Mác viết-không tạo ra sựkhác nhau về phạm vi sản xuất, nó chỉ làm nhũng phạm vi sản xuất đó thành những

ngành ít nhiều đều phụ thuộc vào nền sản xuất xã hội” từ đó chúng quyết định đặctrưng của các mối quan hệ kinh tế ở các nước có chế độ chính trị khác nhau.

b Đặc trưng

Quan hệ kinh tế trong thương mại theo định hướng xã hội chủ nghĩa có những đặctrung sau:

Thứ nhất là: Các mối quan hệ kinh tế giữa các doanh nghiệp mang tính chất hàng

hóa tiền tệ Nói cách khác các quan hệ kinh tế đó trong thương mại được tiền tệ hóa

Thứ hai là: các quan hệ kinh tế về mua bán những hàng hóa dịch vụ quan trọng, cơ

bản được thiết lập trên cơ sở định hướng kế hoạch của nhà nước và các chế độchính sách hiện hành

Thứ ha là: tính pháp lý của các mối quan hệ kinh tế trong thương mại được bảo

đảm bằng hệ thống luật pháp của nhà nước

Thứ tư là: hệ thống các mối quan hệ kinh tế giữa các doanh nghiệp biêu hiện quan

hệ hợp tác tôn trọng lẫn nhau và cùng có lợi

Toàn bộ các mối quan hệ phát sinh giữa các doanh ngiệp trong quá trình mua bánhàng hóa dịch vụ, tạo thành một hệ thống các mối quan hệ kinh tế trong nền kinh tếquốc dân Cùng với sự phát triến của nền sản xuất xã hội, tiến bộ khoa học kỹ thuật

và phân công lao động xã hội, các hình thức quan hệ kinh tế trong thương mại đượchình thành và phát triên ớ nhiều mức độ khác nhau Trên thực tế, quan hệ kinh tếtrong thương mại thường được phân loại theo các tiêu thức khác nhau: theo đặcđiểm hình thành, theo đặc điềm đối với hệ thống quản lý, theo đặc điếm qua khâutrung gian, theo hình thức bán hàng, theo mức độ bền vừng Hệ thống các mối quan

hệ kinh tế trên luôn luôn thay đối và phát triển theo hướng ngày càng trở lên phứctạp và hoàn thiện hơn

c Phân loại

Căn cứ vào yếu tố chủ thê thì quan hệ kinh tế chia thành hai loại: Quan hệ kinh tếtrục tiếp và quan hệ kinh tế gián tiếp

+ Quan hệ kinh tế trực tiếp là quan hệ mua bán hàng hóa dịch vụ mà trong đó cácvấn đề cở bản về kinh tế tổ chức và luật pháp được thỏa thuận trực tiếp giữa ngườisản xuất và người tiêu dùng

+ Quan hệ kinh tế gián tiếp khác ở chỗ quan hệ này thông qua trung gian( một tổchức thương mại chẳng hạn)

Mỗi hình thức quan hệ kinh tế đều có những ưu nhược diêm nhất định song chúng

bô sung cho nhau và cùng song song tồn tại

Trong mọi lĩnh vực sản xuất kinh doanh thì quan hệ kinh tế ở mỗi một lĩnh vực cóđặc diêm riêng của mình Đối với quan hệ kinh doanh xây lắp cũng vậy nó cũng cónhững đặc trưng đê có thê phân biệt với các quan hệ kinh tê khác Đặc trung đó thêhiện ngay ở thuật ngữ kinh doanh mà chúng ta đã thấy rõ ở (phần 1.2.) cụ thể quan

hệ kinh doanh xây lắp có:

Thứ nhất, chủ thể rất đặc thù: đe tiến hành kinh doanh các chủ thể phải đầu tư về tài

sản và đặc biệt phải có nghiệp vụ xây lắp

Thứ hai, mục đích khi tiến hành hoạt động là lợi nhuận

Thứ ha, lĩnh vực kinh doanh là sản xuất mà đây là sản xuất trong xây dựng cụ thể là

thi công xây lắp

Từ đó chúng ta có thê thấy sự khác biệt cơ bản giữa quan hệ kinh doanh xây lắp vớicác quan hệ thuộc lĩnh vực khác

Giai đoạn kết thúc của việc thiết lập các mối quan hệ kinh tế là ký kết các hợp đồngkinh tế về mua bán hàng hóa dịch vụ Hợp đồng kinh tế trong đó gồm hợp đồngmua bán hàng hóa và hợp đồng mua bán ngoại thương, là cơ sở pháp lý của các mốiquan hệ kinh tế trong thương mại

1.4 Hoạt động giao nhận thầu xây lắp

thước, tính chất lý hóa của đối tượng lao động nhàm tạo ra những giá trị sử dụngkhác nhau Đe tiến hành sản xuất thì cần phải có vật tư kỳ thuật vì đó chính là tưliệu sản xuất và đối tượng lao động hiểu theo nghĩa hẹp Do đó, quá trình bảo đảmvật tư cho sản xuất của doanh nghiệp là một tất yếu khách quan của mọi nền sảnxuất xã hội Hơn nữa đối với hoạt động thi công xây lắp thì chỉ có trên cơ sở bảođảm vật tư đủ về số lượng đúng phấm chất kịp thời gian thì thi công mới tiến hànhbình thường và hiệu quả Với tư cách là ngành sản xuất vật chất đặc biệt tạo ra tàisản cố định cho nền kinh tế quốc dân nó có liên quan đến hầu hết các ngành kinh tếvăn hóa xã hội đặc biệt sản xuất công nghiệp, nông nghiệp, vận tải, khoa học-kỳthuật Sản phấm của hoạt động này rất khó sửa chữa khuyết tật nếu bị hư hỏng sẽgây tốn kém rất lớn về tiền của công sức.

b Hoạt động giao nhận thầu xây lắp

Hoạt động giao nhận thầu xây lắp được xác lập giữa: Bên mời thầu (bên giao thầu)

và Bên trúng thầu (bên nhận thầu) Đây là hoạt động kết quả sau quá trình đấu thầu

mà Bên tham dự thầu trúng thầu Quá trình diễn ra như sau: Khi Bên mời thầuthông báo gói thầu các bên tham dự thầu nộp hồ sơ dự thầu đầy đủ nội dung theoluật định gửi tới Bên mời thầu Bên mời thầu nhận và quản lý hồ sơ dự thầu, mởthầu, đánh giá xếp hạng nhà thầu, trình duyệt kết quả đấu thầu và công bố bên trúngthầu Hoạt động giao nhận thầu diễn ra sau đó các bên sẽ thương thảo đê hoàn thiện

và khi đã nhất trí đôi bên thì tiến hành ký họp đồng

2 Họp đồng

2.1 Khái niệm

Trong nền kinh tế thị trường các cá nhân hay tổ chức đều tham gia vào nhiều quan

hệ xã hội phong phú và đa dạng Căn cứ chủ yếu làm phát sinh các nghĩa vụ dân sự

là hợp đồng Hợp đồng là hình thức pháp lý thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bênđạt được do thỏa thuận Theo nghĩa rộng, họp đồng là sự thỏa thuận giữa hai haynhiều bên về một vấn đề nhất định trong xã hội nhằm làm phát sinh thay đôi haychấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên

2.2 Đặc điểm

Thứ nhất là: để được coi là sự thỏa thuận thì hợp đồng phải thể hiện được sự tự do

bày tỏ ý kiến của mồi bên tham gia quan hệ hợp đồng Nguyên tắc tự do họp đồngcho phép các cá nhân, tổ chức được tự do quyết định việc giao kết hợp đồng với ai,như thế nào, vào thời điểm nào Quan hệ hợp đồng này phải diễn ra trong nhữngmối quan hệ xã hội nhất định và xuất phát từ lợi ích của mồi bên

Thứ hai là: việc giao kết hợp đồng làm phát sinh, thay đôi hoặc chấm dứt quyền và

nghĩa vụ pháp lý của các bên trong quan hệ hợp đồng Tức là thông qua hợp đồngcác bên xác lập được đối tượng nghĩa vụ của hợp đồng Hợp đồng sê không có hiệulực pháp lý đôi với những nghĩa vụ không thê thực hiện được

Thứ ba là: các bên tham gia quan hệ hợp đồng gọi là chủ thể của họp đồng Chủ thể

của hợp đồng kinh tế có thể là cá nhân, pháp nhân hoặc các chủ thể khác Trongquan hệ hợp đồng, chủ thể có nghĩa vụ thực hiện một hành vi phát sinh từ hợp đồnggọi là bên có nghĩa vụ Chủ thể có quyền yêu cầu chủ thể kia thực hiện hành vi củamình gọi là bên có quyền

Thứ tư là: trong hợp đồng quyền và nghĩa vụ giừa các bên có tính chất tương ứng là

đặc trưng cơ bản của nghĩa vụ dân sự Quyền lợi của bên này chỉ đạt được khi bênkia thực hiện các hành vi mang tính nghĩa vụ đã được hai bên xác nhận trong họpđồng Mục đích của hợp đồng là nhàm dung hòa và thỏa mãn các lợi ích khác nhaucủa các bên

Thứ năm là: Trong họp đồng kinh tế các thỏa thuận nhằm mục đích kinh doanh tức

là thu lợi nhuận

2.3 Họp đồng kinh doanh, thương mại

Hợp đồng có bản chất là sự tự nguyện thoả thuận và thống nhất ý chí nhằm xác lậpthay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các chủ thể trong xã hội.Hợp đồng là căn cứ pháp lý phổ biến làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ dân sự(hiểu theo nghĩa rộng bao hàm cả quyền và nghĩa vụ hình thành trong quan hệthương mại, đầu tư, lao động ) Trong điều kiện kinh tế thị trường, quan hệ kinh tếchủ yếu đựơc xác lập và thực hiện thông qua hình thức pháp lý là họp đồng, giao

kết và thực hiện các hợp đồng là cách thức cơ bản để thực hiện hiệu quả các hoạtđộng kinh tế Ớ Việt nam, khoa học pháp lý và pháp luật thực định đã sử dụng nhiềukhái niệm pháp lý đê chỉ hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh như: họp đồng kinhdoanh, hợp đồng thương mại Pháp luật hiện hành không đưa ra định nghĩa về hợpđồng trong lĩnh vực thương mại, đầu tư mà chỉ quy định khái niệm chung về họpđồng dân sự Theo Điều 388 Bộ luật dân sự 2005, hợp đồng dân sự là sự thoả thuậngiữa các bên về việc xác lập, thay đôi hoặc chấm dứt quyền nghĩa vụ dân sự Vớiphạm vi áp dụng của Bộ luật dân sự 2005( khoản 1 Điều 1) các quy định về họpđồng dân sự đựơc áp dụng cho các họp đồng nói chung( trong các lĩnh vực dân sự,thương mại, đầu tư kinh doanh) Quyền và nghĩa vụ dân sự theo hợp đồng dân sựđựơc hiếu bao gồm cả các quyền và nghĩa vụ phát sinh tù’ các quan hệ kinh doanhthương mại Khái niệm họp đồng dân sự trong Bộ luật dân sự đựơc xem là kháiniệm chung về hợp đồng bao gồm cả họp đồng trong lĩnh vực thương mại, đầu tưkinh doanh, về lý luận họp đồng trong thương mại và đầu tư( gọi chung là họpđồng kinh doanh thương mại) là một dạng cụ thê của hợp đồng dân sự Tuy nhiênhợp đồng trong kinh doanh có những đặc điểm riêng nhất định, khác với những họpđồng dân sự thông thường theo cách hiêu truyền thống, Có the xem xét hợp đồngkinh doanh trong mối liên hệ với họp đồng dân sự theo nguyên lý của mối quan hệgiữa cái chung và cái riêng Từ cách tiếp nhận này, những vấn đề cơ bản hợp đồngkinh doanh như: giao kết hợp đồng, nguyên tắc và các biện pháp bảo đảm thực hiệnhọp đồng, họp đồng vô hiệu được điều chỉnh bởi pháp luật và không có sự khácbiệt với các họp đồng dân sự thông thường Song, xuất phát từ đặc điếm và yêucầu của hoạt động kinh doanh được quy định trong các lĩnh vực kinh doanh cụ thể,

có tính chất là sự phát triên tiếp tục những quy định của dân luật truyền thống vềhọp đồng( như chủ the, hình thức, quyền và nghĩa vụ của các bên, chế tài và giảiquyết tranh chấp hợp đồng )

Theo quy định hiện hành có thê nhận diện hợp đồng kinh doanh thương mại theomột số tiêu chí chủ yếu sau:

Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng thương mại là thương nhân hoặc một bên là thương

nhân Thương nhân là tô chức kinh tế cá nhân có đăng ký kinh doanh và tiến hànhhoạt động thương mại một cách thường xuyên độc lập Thương nhân nước ngoàiđược đặt văn phòng đại diện, chi nhánh tại Việt Nam thành lập tại Việt Nam doanhnghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo các hình thức do pháp luật Việt Nam quyđịnh

Thứ hai, hình thức của họp đồng thương mại có thế bằng lời nói, bằng văn bản hoặc

hành vi cụ thể Thông điệp dữ liệu cũng được coi là hình thức văn bản Trongnhững quan hệ hợp đồng cụ thế nếu pháp luật quy định hình thức cụ thế của họpđồng thì các bên phải tuân theo quy định này và đây là một trong những điều kiện

có hiệu lực của họp đồng

Thứ ba, mục đích của hợp đồng thương mại là lợi nhuận Mục đích lợi nhuận luôn

thể hiện hàng đầu trong các hợp đồng thương mại

Thứ tư, nội dung của họp đồng thương mại là xác lập quyền và nghĩa vụ của các

bên trong các quan hệ cụ thê khi tiến hành hoạt động thương mại Khái niệm hoạtđộng thương mại theo Luật thương mại 2005 đã có sự mở rộng là hầu hết các lĩnhvực kinh doanh Theo đó, hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinhlời bao gồm mua bán hàng hóa cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại vàcác hoạt động nhằm mục đích sinh lời

Luận văn này tập trung nghiên cứu về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp là một hoạtđộng đầu tư thương mại Ngoài những đặc diêm chung của hợp đồng kinh doanhthương mại thì hợp đồng này có nét đặc thù riêng của hoạt động giao nhận thầu xâylắp với lĩnh vực kinh doanh là đầu tư trong xây dựng, phạm vi thi công xây lắp

3 Họp đồng giao nhận thầu xây lắp

a Khái niệm

Hợp đồng là văn bản ký kết giừa chủ đầu tư và nhà thầu được lựa chọn trên cơ sởthỏa thuận giữa các bên nhưng phải phù họp với quyết định phê duyệt kết quả lựachọn nhà thầu

Hợp đồng giao nhận thầu xây lắp là một loại hợp đồng trong hoạt động xây dựng

Theo TT 06/2007/TT-BXD ngày 25 tháng 7 năm 2007 về hướng dẫn hợp đồngtrong hoạt động xây dựng thì hợp đồng trong hoạt động xây dựng được định nghĩanhư sau:

Hợp đồng trong hoạt động xây dựng là hợp đồng dân sự Hợp đồng trong hoạt độngxây dựng (sau đây gọi tắt là hợp đồng xây dựng) là sự thoả thuận bằng văn bản giữabên giao thầu và bên nhận thầu về việc xác lập, thay đôi hoặc chấm dứt quyền,nghĩa vụ của các bên đê thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc trong hoạtđộng xây dựng Họp đồng xây dựng là văn bản pháp lý ràng buộc quyền và nghĩa

vụ các bên tham gia hợp đồng; Các tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồngđược giải quyết trên cơ sở họp đồng đã ký kết có hiệu lực pháp luật; Các tranh chấpchưa được thoả thuận trong họp đồng thì giải quyết trên cơ sở qui định của phápluật có liên quan

Bên giao thầu là chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thầu chính

Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư; lànhà thầu phụ khi bên giao thầu là tống thầu hoặc nhà thầu chính,

b Phân loại họp đồng trong hoạt động xây dựng

Tuỳ theo quy mô, tính chất, điều kiện thực hiện của dự án đầu tư xây dựng côngtrình, loại công việc, các mối quan hệ của các bên, hợp đồng trong hoạt động xâydựng có thể có nhiều loại với nội dung khác nhau

* Hợp đồng tư vấn xây dựng

Là hợp đồng xây dựng đê thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc tư vấn tronghoạt động xây dựng như: lập quy hoạch xây dựng; lập dự án đầu tư xây dựng côngtrình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng công trình; lựa chọn nhà thầu; giám sátthi công xây dựng công trình; quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; thấm trathiết kế, tông dự toán, dự toán và các hoạt động tư vấn khác có liên quan đến xâydựng công trình

Họp đồng tư vấn thực hiện toàn bộ công việc thiết kế xây dựng công trình của dự án

là hợp đồng tông thầu thiết kế

* Hợp đồng cung ứng vật tư, thiết bị xây dựng

Là hợp đồng xây dựng đề thực hiện việc cung ứng vật tư, thiết bị nằm trong dâychuyền công nghệ được lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ cho

dự án đầu tư xây dựng công trình

* Hợp đồng thi công xây dựng

Là họp đồng xây dựng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mụccông trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình

Hợp đồng xây dựng thực hiện toàn bộ công việc thi công xây dựng công trình của

dự án là hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình

Hợp đồng thực hiện toàn bộ công việc thiết kế và thi công xây dựng công trình của

dự án là hợp đồng tong thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình

* Hợp đồng thiết kế - cung ứng vật tư, thiết bị - thi công xây dựng (viết tắt theotiếng Anh là EPC)

Hợp đồng EPC là hợp đồng xây dựng để thực hiện toàn bộ các công việc từ thiết kế,cung úng vật tư, thiết bị đến thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình

* Hợp đồng chìa khoá trao tay

Là hợp đồng xây dựng để thực hiện trọn gói toàn bộ các công việc lập dự án, thiết

kế, cung ứng vật tư, thiết bị và thi công xây dựng công trình

Từ đây có thê thấy: Hợp đồng giao nhận thầu xây lắp là hợp đồng thi công xâydựng và cũng là đề tài mà luận văn hướng đến

c Đặc điểm

Ngoài ra hợp đồng này cũng có những nét đặc thù riêng:

Thứ nhất, chủ thê đặc thù là: bên giao thầu và bên nhận thầu về năng lực chủ thê

phải tuân theo quy định của Luật đấu thầu hiện hành

Thứ hai, đối tượng là hoạt động xây lắp cần tuân theo chuẩn của ngành về chất

lượng tiêu chuân và trách nhiệm

Thứ ha, quyền và nghĩa vụ của các bên cũng rất đặc biệt theo luật đấu thầu và các

văn bản liên quan

Thứ tư, chủ thê phải có chứng chỉ hành nghề, trình độ chuyên môn về xây dựng cụ

thê thi công xây lắp

Thứ năm, hình thức hợp đồng phải bằng văn bản

Cụ thể: Hợp đồng được ký kết trên nguyên tắc: tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, họptác, trung thực, không được trái pháp luật, đạo đức xã hội và các thoả thuận phảiđược ghi trong hợp đồng

Hợp đồng xây dựng chỉ được ký kết sau khi bên giao thầu hoàn thành việc lựa chọnnhà thầu theo qui định và các bên tham gia đã kết thúc quá trình đàm phán họpđồng

Tuỳ thuộc vào mức độ phức tạp của họp đồng, các bên tham gia họp đồng có thể ápdụng các qui định tại Thông tư 06s đế soạn thảo, đàm phán, ký kết họp đồng Đốivới họp đồng của các công việc, gói thầu đơn giản, qui mô nhỏ thì tất cả các nộidung liên quan đến họp đồng các bên có thể ghi ngay trong họp đồng Đối với cáchợp đồng của các gói thầu thuộc các dự án phức tạp, qui mô lớn thì các nội dungcủa hợp đồng có the tách riêng thành điều kiện chung và điều kiện riêng (điều kiện

Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng với một hay nhiều nhàthầu chính đế thực hiện công việc Trường hợp chủ đầu tư ký họp đồng với nhiềunhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảo đảm sự thống nhất, đồng

bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chấtlượng của dự án

Nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ, nhưng cácnhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các họp đồng thầu phụ này phải

thống nhất, đồng bộ với họp đồng mà nhà thầu chính đã ký với chủ đầu tư Nhà thầuchính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã

ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện

Trường họp là nhà thầu liên danh thì các thành viên trong liên danh phải có thoảthuận liên danh, trong hợp đồng phải có chừ ký của tất cả các thành viên tham gialiên danh; Trường họp, các thành viên trong liên danh thoả thuận uỷ quyền cho mộtnhà thầu đứng đầu liên danh ký họp đồng trực tiếp với bên giao thầu, thì nhà thầuđứng đầu liên danh ký họp đồng với bên giao thầu

Bên giao thầu, bên nhận thầu có thế cử đại diện đế đàm phán, ký kết và thực hiệnhọp đồng:

- Người đại diện đổ đàm phán họp đồng của các bên phải được toàn quyền quyếtđịnh và chịu trách nhiệm về các quyết định của mình trong quá trình đàm phán họpđồng Trường họp có những nội dung cần phải xin ý kiến của cấp có thẩm quyền thìcác nội dung này phải được ghi trong biên bản đàm phán họp đồng

- Người đại diện đê ký kết và thực hiện hợp đồng của các bên phải được toàn quyềnquyết định và chịu trách nhiệm về các quyết định của mình trong quá trình thựchiện họp đồng Trường hợp có những nội dung cần phải xin ý kiến của cấp có thâmquyền thì các nội dung này phải được ghi trong hợp đồng

II Chế độ pháp lý của họp đồng giao nhận thầu xây lắp

1 Hệ thống văn bản hiện hành điều chỉnh

- Bộ luật Dân sự được Quốc hội khóa XI, ký họp thứ 7 thông qua ngày 14 tháng 6năm 2005 ( Bộ luật dân sự 2005), có hiệu lực ngày 1 tháng 1 năm 2006

- Luật thương mại được Quốc hội khóa XI, ký họp thứ 7 thông qua ngày 14 tháng 6năm 2005 ( Luật thương mại 2005), có hiệu lực ngày 1 tháng 1 năm 2006

- Luật xây dựng số 16/2003 Quốc hội khóa XI ban hành ngày 26 tháng 11 năm 2003

- Luật đấu thầu số 61/2005 Quốc hội khóa XI ban hành ngày 29 tháng 11 năm 2005

- Luật đầu tư 2005

- Nghị định số 111/2006/NĐ- CP ngày 29 tháng 9 năm 2006 hướng dẫn thi hànhluật đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật xây dựng

- Nghị định số 112/2006/NĐ- CP ngày 29 tháng 09 năm 2006 về quản lý dự án đầu

tư xây dựng công trình thay thế một số điều của NĐ 16/2005/NĐ-CP

- Nghị định số 58/2008/ND- CP ngày 05 tháng 05 năm 2008 hướng dẫn thi hànhLuật đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật xây dựng

- Nghị định số 78/2007/ND-CP ngày 11 tháng 05 năm 2007 về đầu tư theo hìnhthức hợp đồng xây dựng- kinh doanh- chuyến giao, họp đồng xây dựng- chuyếngiao- kinh doanh, họp đồng xây dựng- chuyên giao

- Nghị định số 108/2008/NĐ-CP ngày 29 tháng 09 năm 2006 quy định chi tiết vàhướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư

- Thông tư số 06/2007/TT-BXD ngày 25 tháng 7 năm 2007 về hướng dẫn họp đồngtrong hoạt động xây dựng thay thế cho TT 02/2005

- Thông tư số 09/2008/TT-BXD ngày 17 tháng 4 năm 2008 hướng dẫn điều chỉnhgiá và hợp đồng xây dựng do biến động giá nguyên liệu, nhiên liệu và vật liệu xâydựng

* Nguyên tắc áp dụng: luật chuyên ngành (luật đấu thầu) được ưu tiên áp dụng vì

nó quy định đặc thù của ngành do đó trong trường hợp có sự khác nhau giữa luậtchung và luật chuyên ngành thì luật chuyên ngành được áp dụng Những vấn đề luậtchuyên ngành không quy định thì áp dụng luật chung (luật Dân sự, luật Thươngmại) Ớ Việt nam hiện nay, pháp luật điều chỉnh quan hệ họp đồng xây dựng đượcchế định trong nhiều văn bản khác nhau Đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắpngoài những quy định về họp đồng trong Bộ luật dân sự 2005 còn có thê tìm thấynhiều quy định liên quan đến họp đồng trong các văn bản chuyên ngành như: Luậtxây dựng, Luật đấu thầu và các nghị định liên quan Trong hệ thống các văn bảnpháp luật về họp đồng, Bộ luật dân sự chứa đựng những quy định chung, áp dụngcho mọi quan hệ họp đồng như: nguyên tắc giao kết, điều kiện thủ tục giao kết, biệnpháp bảo đảm Trên cơ sở các quy định về hợp đồng trong Bộ luật dân sự, các luậtchuyên ngành có thể quy định thêm một số vấn đề áp dụng riêng cho loại họp đồngtrong một lĩnh vực cụ thê đặc thù như đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp cụthê là các vấn đề như: chủ thế hợp đồng, hình thức giao kết, quyền và nghĩa vụ,

trách nhiệm do vi phạm họp đồng Với nguồn luật như vậy việc áp dụng pháp luật

sẽ đựơc thực hiện như sau:

+ Họp đồng giao nhận thầu xây lắp đựơc quy định trong luật riêng( Luật đấu thầu,Luật xây dựng ) thì ưu tiên áp dụng quy định của những luật đó, nếu trong cả luậtriêng và luật chung đều quy định nhưng khác nhau thì áp dụng luật riêng+ Những vấn đề về họp đồng giao nhận thầu xây lắp không quy định trong luậtriêng thì áp dụng trong luật chung là Bộ luật dân sự và Luật thương mại+ Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài đựơc thoả thuận ápdụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài,tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luậtViệt nam

2 Chế độ pháp lý của họp đồng giao nhận thầu xây lắp

2.1 Chế độ giao kết họp đồng giao nhận thầu xây lắp

2.1.1 Khái niệm

Giao kết họp đồng là quá trình thương lượng giữa các bên theo những nguyên tắc

và trình tự nhất định để đạt được sự thỏa thuận, qua đó xác lập các quyền và nghĩa

vụ của các bên với nhau

Họp đồng có thể được ký kết bàng các phương thức trực tiếp hoặc gián tiếp

+ Ký kết bàng phương thức trực tiếp: người đại diện có thẩm quyền của các bêntrực tiếp gặp nhau, cùng bàn bạc, thương lượng và thỏa thuận thống nhất về các nộidung của họp đồng và cùng ký tên vào văn bản hợp đồng Hợp đồng được xác lập

và phát sinh hiệu lực pháp lý tù' thời điểm các bên có mặt ký vào họp đồng

+ Ký kết bằng phương thức gián tiếp: các bên không trục tiếp gặp nhau để bàn bạcthảo luận mà trao đổi qua các tài liệu giao dịch như: công văn, điện báo, đơn đặthàng, thông điệp dữ liệu điện tử trong đó ghi rõ nội dung công việc cần giao dịch.Trình tự ký kết họp đồng theo phương thức này bao gồm hai giai đoạn: chào hàng

và chấp nhận chào hàng

Đối với họp đồng giao nhận thầu xây lắp thì quá trình diễn ra khá phức tạp khi nhàmời thầu thông báo gói thầu đến các chủ thể (coi như lời chào hàng) Các chủ thể

muốn tham gia dự thầu và nộp hồ sơ dự thầu (coi như chấp nhận chào hàng) Đốivới các giao dịch khác như mua bán hàng hóa thì có thể hợp đồng đã được xác lập.Song với hoạt động giao nhận thầu thì quá trình còn tiếp tục: bên mời thầu sẽ nhậncác hồ sơ tham dự thầu của các bên muốn tham gia Họ sẽ quản lý hồ sơ tiến hànhcác thủ tục của đấu thầu và sê công bố nhà trúng thầu lúc đó hoạt động giao nhậnthầu diễn ra Giao kết hợp đồng được tiến hành theo thỏa thuận của các bên Khi nộidung hợp đồng đã được nhất trí, lúc đó họ mới ký kết hợp đồng.

2.1.2 Nguyên tắc giao kết họp đồng

a Tự do giao kết họp đồng nhưng không trái pháp luật đạo đửc xã hội

Nguyên tắc tự do họp đồng cho phép các cá nhân tổ chức được tự do quyết địnhtrong việc giao kết họp đồng và ký kết hợp đồng với ai, như thế nào, với nội dung,hình thức nào Họp đồng phải xuất phát từ ý muốn chủ quan và lợi ích của các chủthể Tuy nhiên tự' do thỏa thuận muốn được pháp luật bảo vệ khi có sự vi phạmquyền và nghĩa vụ dẫn đến tranh chấp thì phải nằm trong khuân khổ của pháp luật,không trái pháp luật và đạo đức xã hội Vì lợi ích của mình, các chủ thê phải hướngtới việc không làm ảnh hưởng đến lợi ích hợp pháp của người khác cùng như lợi íchcủa toàn xã hội

b Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, họp tác, trung thực và ngay thẳng

Theo nguyên tắc này các bên tự nguyện cùng nhau xác lập quan hệ hợp đồng phảibảo đảm nội dung của các quan hệ đó, thế hiện được sự tương ứng về quyền vànghĩa vụ, bảo đảm lợi ích cho các bên Trong nền kinh tế thị trường, các cá nhân tổchức dù thuộc thành phần kinh tế nào, do cấp nào quản lý khi ký kết họp đồng đềubình đẳng về quyền và nghĩa vụ Khi họp đồng đã được xác lập thì phải bảo đảmquyền và nghĩa vụ tướng xứng giữa các chủ thể, có thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụthì mới được hưởng quyền, nếu vi phạm phải bị xử lý Sự bình đẳng được đề cập ởđây là sự bình đắng pháp lý, sự bình đẳng trước pháp luật chứ không phải là sự bìnhđẳng về mặt kinh tế giữa các chủ thể Dựa trên cơ sở tự nguyện cùng nhau giao kếthợp đồng nhưng nếu giữa các bên không có thiện chí, thiếu sự hợp tác chặt chẽ vớinhau trong việc thực hiện nghĩa vụ thì việc xác lập họp đồng này cũng không mang

lại lợi ích tối đa cho các bên trong quan hệ hợp đồng Thêm vào đó trong giao kêthợp đồng các bên phải thể hiện sự trung thực, ngay thẳng thì mới có thể trở thànhđối tác lâu dài của nhau trong tương lai được.

+ Hạch toán kinh tế độc lập;

+ Không bị cơ quan có thấm quyền kết luận về tình hình tài chính không lành mạnh,đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ đọng không có khả năng chi trả; đangtrong quá trình giải thê

Điều kiện bên mời thầu: các tổ chức do nhà nước quy định mới được phép mời thầu

2.1.4 Nội dung của họp đồng giao nhận thầu xây lắp

Tùy theo qui mô, đặc điếm, tính chất của tùng công trình, tùng gói thầu, tùng côngviệc và từng loại hợp đồng xây dựng cụ thể mà hợp đồng xây dựng có thể bao gồmtoàn bộ hay một phần các nội dung cơ bản sau: Thông tin về hợp đồng và các bêntham gia ký kết họp đồng; Các định nghĩa và diễn giải; Luật và ngôn ngữ sử dụngcho hợp đồng; Loại tiền thanh toán; Khối lượng công việc; Giá họp đồng xây dựng;Tạm ứng họp đồng xây dựng; Thanh toán họp đồng xây dựng; Điều chỉnh giá họpđồng xây dựng; Tiến độ thực hiện và thời hạn hoàn thành công việc; Bảo đảm thựchiện hợp đồng xây dựng; Quyền và nghĩa vụ chung của bên nhận thầu; Quyền vànghĩa vụ chung của bên giao thầu; Nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định (nếu có);Quản lý chất lượng công trình xây dựng; Nghiệm thu các công việc hoàn thành; Bảo

hiểm và bảo hành công trình; Bảo vệ môi trường, an toàn lao động và phòng chốngcháy nổ; Điện, nước và an ninh công trường; Trách nhiệm đối với các sai sót; Tạmngừng và chấm dứt họp đồng bới bên giao thầu và bên nhận thầu; Rủi ro và tráchnhiệm; Bất khả kháng; Thưởng, phạt vi phạm họp đồng ; Giải quyết tranh chấp hợpđồng xây dựng; Quyết toán hợp đồng xây dựng; Thanh lý hợp đồng xây dựngTheo điều 402 Bộ luật Dân sự 2005 quy định “tùy theo từng loại họp đồng các bên

có thế thỏa thuận về những nội dung sau: đối tượng, số lượng, giá, quyền và nghĩa

vụ các bên ”

Nội dung của hợp đồng chia thành ba loại điều khoản:

+ Điều khoản chủ yếu: Nêu lên những quyền nghĩa vụ chủ yếu của các bên, làm cơ

sở cho việc thực hiện mà nếu thiếu nó thì quan hệ họp đồng chưa được coi là đã xáclập Đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp thì điều khoản chủ yếu: đối tượng,chất lượng, thời hạn, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, biện pháp bảo đảm

+ Điều khoản thường lệ: được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật Dùcác điều khoản này không được ghi vao họp đồng nhưng các bên mặc nhiên thừanhận và phải thực hiện đúng như luật định Với họp đồng giao nhận thầu xây lắp thìtrong các điều khoản không quy định về tiêu chuấn chất lượng chung toàn ngànhxây dựng thì các bên vẫn phải mặc nhiên thừa nhận, nếu một trong hai bên vi phạmnhững tiêu chuẩn đó vẫn bị xử lý mặc dù trong hợp đồng không quy định bởi chúngthuộc về những tiêu chuẩn định mức chung của toàn ngành quy định

+ Điều khoản tùy nghi: là điều khoản được đưa vào hợp đồng theo sự thỏa thuậncủa các bên, căn cứ vào khả năng, nhu cầu của các bên đê xác định thêm một sốđiều khoản khác Với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp các bên có thể thỏa thuậnthêm về một hành vi cụ thê như cần thêm thời gian vì khí hậu thời tiết ở vùng đóchăng hạn hay cân thỏa thuận rõ nguyên liệu nhập khâu hoặc trong nước

Bên cạnh đó đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp thì cần chú ý các điềm sau:

- Thông tin về họp đồng và các bên tham gia ký kết họp đồng

Trong họp đồng phải ghi đầy đủ thông tin chung về họp đồng và thông tin về cácbên tham gia ký kết họp đồng

+ Thông tin chung về hợp đồng bao gồm: số hợp đồng, tên gói thầu, tên dự án vàcác căn cứ ký kết hợp đồng;

+ Thông tin về các bên tham gia ký kết họp đồng bao gồm : Tên giao dịch của bêntham gia ký kết hợp đồng; Đại diện của các bên; Địa chỉ đăng ký kinh doanh hayđịa chỉ để giao dịch; Mã số thuế, giấy đăng ký kinh doanh, số tài khoản; Điện thoại,fax, e-mail; Giấy uỷ quyền (nếu ký theo uỷ quyền); Thời gian ký kết họp đồng; Cácthông tin liên quan khác

- Các định nghĩa và diễn giải

Một số từ ngữ cần phải được định nghĩa đê áp dụng cho hợp đồng nhằm không hiếutheo nghĩa khác, thuận tiện, dễ hiêu trong soạn thảo, đàm phán và thực hiện họpđồng, có thể bao gồm định nghĩa các tù’ ngữ sau: họp đồng; thoả thuận hợp đồng;thư chấp thuận; thư dự thầu; đặc tính - tiêu chuẩn - thuyết minh kỹ thuật; bản vẽ; hồ

sơ dự thầu; phụ lục của hồ sơ dự thầu; bảng tiên lượng và hao phí ngày công (nếucó); bên và các bên; chủ đầu tư; nhà thầu; nhà tư vấn; đại diện của chủ đầu tư; đạidiện của nhà thầu; nhà thầu phụ,

Trường họp các từ ngừ này có nghĩa khác khi sử dụng cho từng điều, điều khoản,điều kiện cụ thê thì phải diễn giải nghĩa của các từ ngữ này trong điều, điều khoản,điều kiện đó

- Luật và ngôn ngữ sử dụng cho hợp đồng

+ Luật áp dụng: Hợp đồng chịu sự điều tiết của hệ thống Luật của Nước Cộng hoà

Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam Đối với các dự án sử dụng vốn ODA thì thực hiện theoqui định tại Thông tư này

+ Ngôn ngữ sử dụng cho hợp đồng: Ngôn ngừ sử dụng cho hợp đồng là tiếng Việt.Trường họp họp đồng có sự tham gia của phía nước ngoài thì ngôn ngữ sử dụng làtiếng Việt và tiếng Anh

- Loại tiền thanh toán

Trong họp đồng phải qui định rõ đồng tiền sử dụng đổ thanh toán Có thể thanh toánbằng nhiều đồng tiền khác nhau trong cùng một họp đồng trên nguyên tắc: thanhtoán bằng đồng tiền chào thầu phù hợp với hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu

Phương thức thanh toán có thể là chuyển khoản, tiền mặt, điện chuyển khoản, nhưng phải qui định cụ thể trong hợp đồng.

- Khối lượng công việc

Trong hợp đồng cần mô tả rõ khối lượng, phạm vi công việc phải thực hiện Khốilượng và phạm vi công việc được xác định căn cứ vào hồ sơ yêu cầu của chủ đầu tư(bên giao thầu) hoặc hồ sơ mời thầu và biên bản làm rõ các yêu cầu của chủ đầu tư (bên giao thầu, nếu có), biên bản đàm phán có liên quan giữa các bên

- Giá họp đồng xây dựng

Giá hợp đồng là khoản kinh phí bên giao thầu cam kết trả cho bên nhận thầu đê thựchiện khối lượng công việc theo yêu cầu về chất lượng, tiến độ và các yêu cầu khácqui định trong hợp đồng xây dựng

Trong hợp đồng các bên phải ghi rõ nội dung của giá họp đồng, trong đó cần thềhiện các khoản thuế, phí, trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ nộpthuế, phí có liên quan

Các bên căn cứ hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu và kết quả đàm phán hợp đồng đế xácđịnh giá hợp đồng Giá hợp đồng có các hình thức sau:

+ Giá họp đồng trọn gói (hình thức trọn gói và hình thức theo tỷ lệ phần trăm quyđịnh trong Luật Đấu thầu): là giá hợp đồng xây dựng không thay đôi trong suốt quátrình thực hiện hợp đồng đối với các công việc thuộc phạm vi hợp đồng đã ký kết,trừ các trường hợp được phép điều chỉnh có qui định trong hợp đồng (nếu có).Giá họp đồng trọn gói áp dụng cho các công trình hoặc gói thầu đã xác định rõ vềkhối lượng, chất lượng, thời gian thực hiện hoặc trong một số trường họp không xácđịnh được khối lượng và bên nhận thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm, tài liệu để tínhtoán, xác định giá trọn gói và chấp nhận các rủi ro liên quan đến việc xác định giátrọn gói

Tất cả các loại hợp đồng xây dựng đều có thể áp dụng giá hợp đồng trọn gói khi đủđiều kiện xác định giá họp đồng trước khi ký kết, kể cả hình thức giá họp đồng xácđịnh theo tỷ lệ (%) giá trị công trình hoặc khối lượng công việc tư vấn thôngthường

+ Giá hợp đồng theo đơn giá cố định (hình thức theo đơn giá và hình thức theo thờigian quy định trong Luật Đấu thầu): là giá hợp đồng xây dựng được xác định trên

cơ sở khối lượng công việc tạm tính và đơn giá từng công việc trong họp đồng là cốđịnh và không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng, trừ các trường hợpđược phép điềư chỉnh qui định trong hợp đồng (nếu có)

Giá hợp đồng theo đơn giá cố định áp dụng cho các công trình hoặc gói thầu không

đủ điều kiện xác định chính xác về khối lượng nhưng đủ điều kiện xác định về cácđon giá thực hiện công việc và bên nhận thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm, tài liệu

đê tính toán, xác định đơn giá xây dựng công trình cô định và các rủi ro liên quanđến việc xác định đơn giá Đơn giá cố định không thay đôi trong suốt quá trình thựchiện họp đồng, trừ các trường họp được phép điều chỉnh đã ghi rõ trong hợp đồng.Đơn giá cổ định có thể là đơn giá đầy đủ đối với các công việc thi công xây dựng,đơn giá nhân công theo thời gian (tháng, tuần, ngày hoặc giờ) đối với một số côngviệc tư vấn

+ Giá họp đồng theo giá điều chỉnh: là giá họp đồng xây dựng mà khối lượng côngviệc và đơn giá cho công việc trong họp đồng được phép điều chỉnh trong cáctrường hợp được qui định tại họp đồng xây dựng

Giá họp đồng theo giá điều chỉnh áp dụng cho các công trình hoặc gói thầu mà ớthời điểm ký kết hợp đồng xây dựng không đủ điều kiện xác định chính xác về khốilượng công việc cần thực hiện hoặc các yếu tố chi phí để xác định đơn giá thực hiệncác công việc

Giá họp đồng theo giá điều chỉnh (tại thời điếm ký kết giá họp đồng chỉ là tạm tính)

sẽ được điều chỉnh thay đổi khi có đủ điều kiện xác định khối lượng, đơn giá thựchiện theo qui định trong hợp đồng

+ Giá hợp đồng kết họp: là giá hợp đồng được xác định theo các hình thức qui địnhtại điểm Giá hợp đồng kết hợp áp dụng cho các công trình hoặc gói thầu có qui môlớn, kỳ thuật phức tạm và thời gian thực hiện kéo dài Bên giao thầu và bên nhậnthầu căn cứ vào các loại công việc trong họp đồng đe thoả thuận, xác định các loại

công việc áp dụng theo giá họp đồng trọn gói, giá hợp đồng theo đơn giá cổ địnhhay giá hợp đồng theo giá điều chỉnh cho phù hợp.

-Tạm ứng họp đồng xây dựng

Tạm ứng hợp đồng là khoản kinh phí mà bên giao thầu ứng trước cho bên nhận thầu

đe triển khai thực hiện các công việc theo hợp đồng

Việc tạm ứng vốn đầu tư xây dựng công trình phải được qui định trong hợp đồngxây dựng và thực hiện ngay sau khi họp đồng có hiệu lực và sau khi bên giao thầu

đã nhận được bảo đảm thực hiện họp đồng (đối với trường họp qui định phải có bảođảm thực hiện họp đồng) Hợp đồng xây dựng phải qui định cụ the về mức tạm ứng,thời diêm tạm ứng, số lần tạm ứng và việc thu hồi tạm ứng Mức tạm ứng được quiđịnh như sau: Đối với họp đồng thi công xây dựng, mức tạm ứng vốn tối thiểu là10% giá hợp đồng đối với hợp đồng có giá trị trên 50 tỷ đồng; tối thiểu 15% đối vớihợp đồng có giá trị từ 10 tỷ đồng đến 50 tỷ đồng và tối thiểu 20% đối với các hợpđồng có giá trị dưới 10 tỷ đồng

Các bên giao thầu, bên nhận thầu thống nhất kế hoạch tạm ứng và thu hồi vốn đêsản xuất trước các cấu kiện, bán thành phẩm có giá trị lớn đảm bảo cho việc thicông hoặc mua một số vật tư phải dự trữ theo mùa

Tuỳ theo quy mô, tính chất công việc trong họp đồng, bên nhận thầu có thê đề xuấtmức tạm ứng thấp hơn mức tạm ứng quy định trên

- Thanh toán hợp đồng xây dựng

+ Việc thanh toán hợp đồng phải phù hợp với loại họp đồng, giá họp đồng và cácđiều kiện trong họp đồng mà các bên tham gia họp đồng đã ký kết số lần thanhtoán, giai đoạn thanh toán, thời điểm thanh toán và điều kiện thanh toán phải đượcghi rõ trong hợp đồng

+ Thanh toán họp đồng đối với giá họp đồng trọn gói: việc thanh toán được thựchiện theo tỷ lệ (%) giá hợp đồng hoặc giá công trình, hạng mục công trình, khốilượng công việc hoàn thành tuông úng với các giai đoạn thanh toán được ghi tronghọp đồng sau khi đã có hồ sơ thanh toán được kiêm tra, xác nhận của bên giao thầu.Bên nhận thầu được thanh toán toàn bộ giá họp đồng đã ký với bên giao thầu và các

khoản tiền được điều chỉnh giá (nếu có) sau khi hoàn thành hợp đồng và đượcnghiệm thu.

+ Thanh toán họp đồng đối với giá hợp đồng theo đơn giá cố định: việc thanh toánđược thực hiện trên cơ sở khối lượng các công việc hoàn thành (kể cả khối lượngphát sinh (nếu có) được nghiệm thu trong giai đoạn thanh toán và đơn giá tươngứng với các công việc đó đã ghi trong họp đồng hoặc phụ lục bố sung trong hợpđồng

+ Thanh toán họp đồng đối với giá hợp đồng theo giá điều chỉnh: việc thanh toánđược thực hiện trên cơ sở khối lượng các công việc hoàn thành (kê cả khối lượngphát sinh (nếu có) được nghiệm thu trong giai đoạn thanh toán và đơn giá đã điềuchinh theo qui định của họp đồng Truông hợp đến giai đoạn thanh toán chưa đủđiều kiện điều chỉnh đơn giá thì sử dụng đon giá tạm tính khi ký kết hợp đồng đềtạm thanh toán và điều chỉnh giá trị thanh toán khi có đon giá điều chỉnh theo đúngqui định của họp đồng

+ Thanh toán họp đồng đối với giá họp đồng kết họp: việc thanh toán thực hiệntương úng với các qui định pháp luật

+ Tuỳ theo qui mô, tính chất của gói thầu, công trình, hạng mục công trình; loại họpđồng, giá họp đồng mà các bên có thê thoả thuận thanh toán làm một lần hoặc nhiềulần Trường hợp thanh toán làm nhiều lần, thì trong hợp đồng phải có qui định cụthể về tiến độ thanh toán (có thể theo thời gian, tỷ lệ (%) hoặc theo khối lượng hoànthành) và các mức thanh toán cho các đợt thanh toán (các mốc thanh toán) Việcthanh toán phải tuân theo các qui định của tiến độ thanh toán này; Trường hợp tiến

độ thực hiện công việc thực tế chậm hơn tiến độ thanh toán, căn cứ vào đó bên giaothầu có thê đồng ý hoặc xác định các mức thanh toán sửa đôi có tính đến phạm vi,mức độ mà tiến độ thực hiện công việc thực tế đang chậm hơn so với tiến độ thựchiện công việc đã được xác định trong họp đồng

2.1.5 Hình thức cùa họp đồng giao nhận thầu xây lắp

Thông thường họp đồng giao nhận thầu xây lắp ký kết bằng văn bản (viết): Các bêngiao kết họp đồng cam kết thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ bàng văn bản Trong

văn bản đó các bên ghi rõ những nội dung cơ bản đã cam kết và người đại diện củacác bên ký tên vào văn bản Hợp đồng được ký kết băng văn bản là căn cứ pháp lý

có cơ sở chắc chắn bảo vệ quyền và lợi ích của các bên khi có tranh chấp

2.1.6 Trình tự giao kết họp đồng giao nhận thầu xây lắp

Quá trình giao kết hợp đồng giao nhận thầu xây lắp diễn ra theo một trình tự nhấtđịnh: Mời thầu, nhận hồ sơ dự thầu, mở thầu, đánh giá nhà thầu, công bố trúng thầu,thương lượng, ký kết hợp đồng

Theo trình tự đó các bên sẽ đi đến thỏa thuận xác lập quyền và nghĩa vụ trong nộidung hợp đồng

2.1.7 Hiệu lực của họp đồng giao nhận thầu xây lắp

+ Thời điểm có hiệu lực

Các bên phải xác định rõ thời điếm có hiệu lực của hợp đồng trong họp đồng, về

mặt nguyên tắc hợp đồng có hiệu lực từ thời điềm giao kết (điều 405 Bộ luật Dânsự)

+ Sự vô hiệu của họp đồng

Hợp đồng có thể bị vô hiệu khi hợp đồng đó trái với những quy định của pháp luật

và không có đủ những điều kiện đề có hiệu lực

Đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp nếu phát hiện bất cứ hành vi không trongsáng tiêu cực trong quá trình lựa chọn nhà thầu thì hợp đồng sẽ vô hiệu

2.2 Chế độ thực hiện họp đồng giao nhận thầu xây lắp

2.2.1 Nguyên tắc thực hiện họp đồng giao nhận thầu xây lắp

Theo Điều 412 Bộ luật Dân sự 2005 các bên phải tuân thủ một sổ nguyên tắc trongquá trình thực hiện hợp đồng:

a Thực hiện họp đồng đúng cam kết

Điều đó có nghĩa là các bên phải thực hiện đúng họp đồng, đúng đối tượng, đúng sốlượng và chất lượng, đúng chủng loại, đúng thời hạn, đúng phương thức đã xác địnhtrong họp đồng hoặc do pháp luật quy định Neu không thực hiện đúng, vi phạmnghĩa vụ đã được trong nội dung của hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm do vi phạmhợp đồng

b Thực hiện họp đồng một cách trung thực theo tinh thần họp tác có lọi nhất cho các bên đảm bảo tin cậy lẫn nhau

Nguyên tắc này đòi hỏi ngay từ khi giao kết hợp đồng, đến khi thực hiện hợp đồngcác bên phải kịp thời thông báo cho nhau về tình trạng đặc tính của đối tượng baogồm cả khó khăn vướng mắc trong quá trình thực hiện họp đồng Neu một bên vìlợi ích của mình mà che dấu khuyết tật của công trình thi công là đối tượng của hợpđồng, gây ra thiệt hại cho bên đối tác thì phải bồi thường thiệt hại Trong quá trìnhthực hiện hợp đồng, các bên luôn thông tin cho nhau về tiến độ thực hiện họp đồng

Đó chính là biểu hiện của hợp tác, tương trợ, giúp đờ lẫn nhau, luôn quan tâm đếnlợi ích của cả hai bên giao kết hợp đồng Có như vậy mới tạo ra lòng tin đối vớinhau để trở thành đối tác lâu dài Muốn vậy, khi thực hiện họp đồng không được ỷlại, vin vào các khó khăn khách quan mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy

đủ hợp đồng chỉ tính đến lợi ích của mình mà thờ ơ không chú ý đến lợi ích của bêngiao kết Ngoài ra nguyên tắc này đòi hỏi các bên phải tìm mọi biện pháp cần thiết

đê ngăn chặn bớt thiệt hại có thê xảy ra cho nhau trong quá trình thực hiện họpđồng Với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp thì thái độ hợp tác càng cao thì chấtlượng công trình càng tốt, thái độ ỷ lại thờ ơ chỉ đem lại kết quả kém và ảnh hưởnglớn đến người sử dụng sau này

c Thực hiện họp đồng không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lọi ích công cộng, quyền lọi ích họp pháp của ngưòi khác

về mặt nguyên tắc, khi các bên ký kết thực hiện hợp đồng vì lợi ích của mìnhnhưng phải hướng tới lợi ích công cộng, lợi ích của toàn xã hội, lợi ích của Nhànước Có như vậy trật tự pháp luật nói chung mới được giữ vững, thực hiện đượcnghĩa vụ của công dân với Nhà nước Qua đó quyền lợi lợi ích hợp pháp của cácbên được bảo vệ, không làm ảnh hưởng lợi ích họp pháp của người khác Chẳnghạn hoạt động giao nhận thầu xây lắp phải đúng quy hoạch của Nhà nước, việcchuyên chớ vật liệu cũng như thi công phải đảm bảo lợi ích công cộng, lợi ích củadân cư xung quanh

2.2.2 Chế độ sửa đổi chấm dút họp đồng giao nhận thầu xây lắp

Việc thực hiện hợp đồng không phải tiến hành một cách cứng nhắc mà các bên cóquyền thỏa thuận với nhau về việc sửa đổi, chấm dứt, hủy bó hợp đồng

a Sửa đổi họp đồng

Do điều kiện hoàn cảnh cụ thể của mồi bên mà các bên có thể thỏa thuận sửa đổihợp đồng trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Khi tiến hành sửa đổi hợpđồng phải giải quyết hậu quả của việc sửa đối đó như chi phí bỏ ra đê thực hiện mộtphần công việc trước, tiền bồi thường thiệt hại phải trả cho việc sửa đổi Hơn nữahình thức ghi nhận sửa đổi phải phù hợp với hình thức hợp đồng đã giao kết theoKhoản 2 Điều 423 Bộ luật Dân sự

b Chấm dứt hủy bỏ họp đồng

bl Chấm dứt họp đồng

Xuất phát từ lợi ích của mình mà các bên tham gia giao kết hợp đồng, xác lập quyền

và nghĩa vụ trong hợp đồng Hợp đồng đã có hiệu lực nhung khi tiến hành các bênnhận ra họ cần chấm dứt hợp đồng vì việc tiếp tục thực hiện hợp đồng không manglại lợi ích như kỳ vọng của một hoặc hai bên

b2 Hủy bỏ họp đồng

Trên thực tế khi một bên vi phạm hợp đồng hoặc có lỗi thì bên kia có quyền hủy bởhọp đồng và không bồi thường thiệt hại Bên hủy bỏ phải thông báo ngay cho bênkia biết việc hủy bỏ, trong trường hợp này nếu không thông báo mà gây ra thiệt hạithì phải bồi thường Khi hợp đồng bị hủy bỏ thì họp đồng sẽ không có hiệu lực từthời điếm giao kết, các bên phải hoàn trả cho nhau tài sản đã nhận

b3 Đon phưong chấm dứt họp đồng

Một bên có thề đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng nếu có sự thỏa thuận củacác bcn được pháp luật quy định Bên đơn phương chấm dứt thực hiện họp đồngphải thông báo ngay cho bên kia nếu không kịp gây thiệt hại phải bồi thường Đonphương chấm dứt hợp đồng do lỗi của bên nào thì bên đó phải bồi thường thiệt hại

2.2.3 Các biện pháp bảo đảm thực hiện họp đồng giao nhận thầu xây lắp

Theo khoản 33 Điều 4 Luật đấu thầu: Bảo đảm thực hiện họp đồng là việc nhà thầuthực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thu bảo lãnh đế bảođảm trách nhiệm thực hiện hợp đồng của nhà thầu trúng thầu trong thời gian xácđịnh theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu Giá trị bảo đảm thực hiện họp đồng đuợc quyđịnh trong hồ sơ mời thầu và tối đa bàng 10% giá họp đồng; truờng họp đế phòngngừa rủi ro cao thì giá trị bảo đảm thực hiện họp đồng phải cao hơn nhưng khôngquá 30% giá hợp đồng và phải được người có thẩm quyền cho phép

Theo TT 06/2006/TT- BXD về bảo đảm thực hiện họp đồng xây dựng như sau:Bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng là việc nhà thầu thực hiện một trong cácbiện pháp đặt cọc, ký quỳ hoặc nộp thư bảo lónh để bảo đảm trách nhiệm thực hiệnhọp đồng xây dựng của nhà thầu trúng thầu trong thời gian xác định theo yêu cầucủa hồ sơ mời thầu

Nhà thầu phải thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng trước khihợp đồng xây dựng có hiệu lực, trừ lĩnh vực đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn vàhỡnh thức tự thực hiện

Giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định trong hồ sơ mời thầu và tối đabằng 10% giá hợp đồng xây dựng; trường họp đề phùng ngừa rủi ro cao thở giỏ trịbảo đảm thực hiện họp đồng xây dựng phải cao hơn nhưng không quá 30% giá họpđồng xây dựng và phải được Người có thẩm quyền cho phép

Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng phải kéo dài chođến khi chuyên sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành, nếu có

Nhà thầu không được nhận lại bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng trong trườnghọp từ chối thực hiện họp đồng xây dựng sau khi hợp đồng có hiệu lực

2.3 Trách nhiệm pháp lý do vỉ phạm họp đồng giao nhận thầu xây lắp

2.3.1 Khái niệm, đặc điếm

a Khái niệm

Theo Khoản 1 Điều 30 Bộ luật dân sư: bên có nghĩa vụ mà không thực hiện hoặcthực hiện không đúng nghĩa vụ thì phải chịu trách nhiệm dân sự đổi với bên cóquyền

b Đặc điểm

về bản chất, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây lắp cũng là mộtloại trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói chung nên nó có các đặc điếm chung sau:Được áp dụng trên cơ sở hành vi vi phạm hợp đồng và họp đồng đó có hiệu lựcpháp luật

Chỉ áp dụng đối với chủ the có hành vi vi phạm đó

Đây là biện pháp cường chế của Nhà nước đối với hành vi vi phạm và do cơ quan,

tổ chức có thấm quyền áp dụng hoặc có thể do bên bị vi phạm áp dụng trên cơ sởquy định của pháp luật

Bao giò' cũng là hệ quả bất lợi cho bên có hành vi vi phạm

Bên cạnh đó, trách nhiệm do vi phạm họp đồng giao nhận thầu xây lắp còn cónhững đặc điểm riêng Đây là một hoạt động đặc biệt mà sản phẩm của nó là cáccông trình xây dựng có tính chất sử dụng lâu dài vì vậy mà việc quy định tráchnhiệm do vi phạm họp đồng cũng có mức độ phù họp với hành vi cũng như hậu quảgây ra và các bên ký kết cần phải thỏa thuận rõ ràng

2.3.2 Nguyên tắc của trách nhiệm vi phạm họp đồng

Thứ nhất, bên có nghĩa vụ mà không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

thì phải chịu trách nhiệm dân sự đối với bên có quyền

Thứ hai, trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ do sự

kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm

Thứ ba, bên có nghĩa vụ không phải chịu trách nhiệm nếu chứng minh được nghĩa

vụ không thực hiện được là hoàn toàn do lỗi của bên có quyền

2.2.3 Các yếu tố cấu thành trách nhiệm do vi phạm họp đồng

* Trách nhiệm đối với các sai sót cụ thể trong hợp đồng giao nhận thầu xây lắpTrong họp đồng phải qui định rõ trách nhiệm của các bên đối với các sai sót trongquá trình thực hiện công việc như:

Việc hoàn thành các công việc còn dở dang và sửa chừa sai sót, hư hỏng;

Chi phí cho việc sửa chữa các sai sót;

Thời gian thông báo sai sót;

Không sửa chừa được sai sót;

Di chuyến công việc bị sai sót ra khỏi công trường;

Các kiểm định thêm đổi với các sai sót sau sửa chừa;

Nguyên nhân dẫn đến các sai sót;

Những nghĩa vụ chưa được hoàn thành theo họp đồng

Trong quá trình thực hiện họp đồng, nếu một bên có hành vi vi phạm thì phải gánhchịu nhừng hậu quả bất lợi về tài sản Tuy nhiên, muốn kết luận một bên có vi phạmnghĩa vụ không, phải xem xét tới các yếu tố sau (đây chính là các căn cứ để áp dụngtrách nhiệm do vi phạm họp đồng):

- Có hành vi vi phạm hợp đồng

Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý để áp dụng đối với tất cả các hình thứcchế tài do vi phạm hợp đồng Hành vi vi phạm hợp đồng được biêu hiện là việckhông thực hiện, thực hiện không đúng hoặc thực hiện không đầy đủ các nghĩa vụtheo hợp đồng Khi một bên có một trong số các hành vi trên thì coi là vi phạm hợpđồng Tuy nhiên, lưu ý là nghĩa vụ ở đây không chỉ là nhừng nghĩa vụ thỏa thuậntrong hợp đồng mà còn cả những nghĩa vụ theo quy định của pháp luật

- Bên vi phạm có lỗi

Khi một bên có hành vi vi phạm hợp đồng thì cần xem xét đến yếu tố lỗi của bên viphạm đó Neu bên vi phạm thực hiện hành vi vi phạm nhưng không có lỗi mà do sựkiện bất khả kháng, do lỗi của bên kia hoặc do thực hiện quyết định của của cơ quanquản lý Nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điếm

giao kết hợp đồng thì bên có hành vi vi phạm sẽ được miễn trách nhiệm đối vớihành vi vi phạm đó

- Có thiệt hại vật chất thực tế xảy ra

Thiệt hại vật chất thực tế là những thiệt hại có thể tính được thành tiền mà bên bị viphạm hợp đồng phải gánh chịu như: mất mát, hư hỏng, chi phí ngăn chặn, hạn chếthiệt hại Thiệt hại thực tế bao gồm thiệt hại trực tiếp và thiệt hại gián tiếp Thiệthại trực tiêp là những thiệt hại có thê tính toán một cách rõ ràng, chíhh xác, chănghạn: tài sản bị hư hỏng, mất mát Thiệt hại gián tiếp là thiệt hại phải dựa vàonhững suy đoán khoa học mới có thê xác định được, chăng hạn: thu nhập thực tê bịgiảm sút, bị mất, khoản lợi đáng lẽ được hưởng của bên bị vi phạm Theo quy địnhcủa Bộ luật dân sự 2005 thì thiệt hại thực tế bao gồm thiệt hại về tài sản, chi phí họp

lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất, bị giảm sút.Tuy nhiên, theo quy định của Luật thương mại 2005 thì thiệt hại được bồi thườngbao gồm giá trị tổn thất thực tế, trục tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên viphạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếukhông có hành vi vi phạm

- Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm họp đồng và thiệt hại thực tế.Điều này có nghĩa là hành vi vi phạm là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại, cònthiệt hại là kết quả tất yếu của hành vi vi phạm thì bên vi phạm mới phải chịu tráchnhiệm do hành vi của mình Bởi lẽ, trên thực tế, một hành vi vi phạm hợp đồng cóthê gây ra nhiều khoản thiệt hại và một thiệt hại cũng có thê do nhiều hành vi viphạm hợp đồng gây ra

Tóm lại, một bên trong quan hệ hợp đồng bị coi là vi phạm hợp đồng và phải chịutrách nhiệm do vi phạm họp khi hành vi của người đó có các căn cứ như trên.Tùytheo từng hình thức chế tài áp dụng mà các căn cứ đế áp dụng trách nhiệm do viphạm hợp là khác nhau

2.3.4 Các hình thúc trách nhiệm do vi phạm họp đồng

Theo Thông tư số 06/2007/TT-BXD ngày 25 tháng 7 năm 2007 về hướng dẫnhợp đồng trong hoạt động xây dựng thay thế cho TT 02/2005 thì các hìnhthức trách nhiệm do vi phạm họp đồng là:

Thứ nhất: Tạm ngừng họp đồng bởi bên giao thầu và bên nhận thầu

Trong họp đồng xây dựng các bên giao thầu, bcn nhận thầu phải thoả thuận và quiđịnh cụ thể về: các tình huống được tạm ngừng và chấm dứt hợp đồng, quyền đượctạm ngừng và chấm dứt họp đồng của các bên; trình tự thủ tục tạm ngừng và chấmdứt họp đồng xây dựng bởi các bên; Việc xác định giá trị hợp đồng tại thời điếmchấm dứt; Trách nhiệm thanh toán sau khi chấm dứt hợp đồng của các bên

+ Bên giao thầu, bên nhận thầu được quyền tạm ngừng hợp đồng xây dựng trongcác trường họp sau:

Do lỗi của bên giao thầu hoặc bên nhận thầu gây ra;

Các trường họp bất khả kháng;

Các trường họp khác do các bên thoả thuận

Trong các trường họp này, mồi bên đều có quyền tạm ngừng họp đồng, nhưng phảibáo cho bên kia biết bàng văn bản trước một khoáng thời gian nhất định do các bên

tự thoả thuận và cùng bàn bạc giải quyết để tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng xâydựng đã ký kết

Thời gian tạm ngừng và mức đền bù thiệt hại do tạm ngùng họp đồng xây dựng dohai bên tự thoả thuận trong họp đồng

Thứ hai: Chấm dứt họp đồng xây dựng bỏi bên giao thầu, bên nhận thầu

Mỗi bên đều có quyền chấm dứt họp đồng và không phải bồi thường thiệt hại khibên kia vi phạm họp đồng ớ mức phải huỷ bỏ họp đồng đã được các bên thoả thuậntrong họp đồng hoặc pháp luật có qui định;

Trường họp một bên đơn phương chấm dứt hợp đồng xây dựng mà không phải dolỗi của bên kia gây ra, thì bên chấm dứt hợp đồng phải bồi thường thiệt hại cho bênkia;

Trước khi chấm dứt hợp đồng xây dựng, các bên phải thông báo cho bên kia trướcmột khoảng thời gian nhất định do các bên tự thoả thuận, nếu không thông báo màgây thiệt hại cho bên kia, thì bên chấm dứt họp đồng phải bồi thường thiệt hại chobên kia;

Khi họp đồng bị chấm dứt, thì hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm bị chấm dứt

và các bên phải hoàn trả cho nhau tài sản hoặc tiền có liên quan

* Rủi ro và trách nhiệm của các bên

Trong họp đồng phải qui định cụ thể trách nhiệm của các bên giao nhận thầu đối vớicác rủi ro như: Bồi thường đối với những thiệt hại do mỗi bên gây ra cho bên kia;

Xử lý rủi ro khi xảy ra của mỗi bên

Ngoài ra cũng có thể sử dụng các hình thức chế tài chung sau:

Theo Điều 292 Luật thương mại 2005, các hình thức chế tài áp dụng khi có sự viphạm hợp đồng bao gồm:

2.3.5 Các trường họp miễn trách nhiệm

Miễn trách nhiệm do vi phạm họp đồng là việc bên vi phạm nghĩa vụ theo họp đồngkhông phải chịu các hình thức chế tài Việc bên vi phạm được miễn trách nhiệm,các bên trong họp đồng có quyền thỏa thuận với nhau Bên cạnh đó, còn áp dụngcác trường hợp khác do pháp luật quy định

Điều 294 Luật thương mại 2005 có quy định các trường họp bên vi phạm đượcmiễn trách nhiệm Bao gồm:

- Xảy ra trường họp miễn trách nhiệm mà các bcn đã thoả thuận trước;

- Xảy ra sự kiện bất khả kháng; Trong hợp đồng các bên phải qui định cụ thề về:Các trường họp được coi là bất khả kháng như: động đất, bão, lũ, lụt, lốc, sóng thần,

lở đất; chiến tranh hoặc có nguy cơ xảy ra chiến tranh; Xử lý bất khả kháng (Theo

TT 06/2006/TT-BXD về hợp đồng trong hoạt động xây dựng)

- Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia;

- Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhànước

có thấm quyền mà các bên không thê biết được vào thời diêm giao kết họp đồng

Đê được miễn trách nhiệm thì bên vi phạm họp đồng có nghĩa vụ chứng minh mìnhthuộc các trường họp miễn trách nhiệm và bên vi phạm hợp đồng phải thông báongay bằng văn bản cho bên kia về trường hợp được miễn trách nhiệm và những hậuquả có thể xảy ra

2.4 Giải quyết tranh chấp phát sinh từ họp đồng

2.4.1 Khái niệm

Giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng được hiểu là việc điều chỉnh các bấtđồng, xung đột về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện họpđồng Theo quy định của Luật thương mại 2005, tại Điều 317 thì các hình thức giảiquyết tranh chấp thương mại (bao gồm giải quyết tranh chấp phát sinh từ họp đồnggiao nhận thầu xây lắp) bao gồm:

- Thương lượng giữa các bên

- Hoà giải giữa các bôn do một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân được các bên thỏathuận chọn làm trung gian hoà giải

- Giải quyết tại Trọng tài hoặc Toà án

2.4.2 Các hình thức giải quyết tranh chấp

a Thương lượng giữa các bên

Đây là phương thức giải quyết tranh chấp thông qua việc các bên tranh chấp cùngnhau bàn bạc, tự dàn xếp, tháo gỡ nhũng bất đồng phát sinh để loại bỏ tranh chấp

mà không cần có sự trợ giúp hay phán quyết của bất kỳ bên thứ ba nào.Phương thứcnày là phương thức giải quyết tranh chấp xuất hiện sớm nhất, thông dụng và phổbiến nhất được các bên tranh chấp áp dụng rộng rãi đề giải quyết mọi tranh chấp

phát sinh trong đời sống xã hội, nhất là các tranh chấp trong hoạt động thương mại.

Sở dĩ phương thức này được lựa chọn nhiều bởi vì nó đơn giản, ít tốn kém, bảo đảmđược uy tín kinh doanh

Ket quả thương lượng được xem như một thỏa thuận mới về vấn đề tranh chấp, cácbên phải thi hành thỏa thuận đó tự nguyện theo quy định của luật áp dụng về nghĩa

vụ thực hiện hợp đồng Neu thương lượng được tiến hành trong khuôn kho tố tụngtrọng tài hay tố tụng tư pháp thì theo yêu cầu của các bên, trọng tài viên, thâm phán,

có thể ra văn bản công nhận kết quả thương lượng, văn bản này có giá trị như quyếtđịnh của Trọng tài hay Tòa án

b Hòa giải giữa các bên

Hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp với sự tham gia của bên thứ ba làmtrung gian hòa giải đê hỗ trợ, thuyết phục các bên tranh chấp tìm kiếm các giải phápnhằm loại trừ tranh chấp đã phát sinh Tuy nhiên, bên thứ ba làm trung gian hòa giảikhông có quyền quyết định hay áp đặt bất kỳ vấn đề gì nhằm ràng buộc các bêntranh chấp

Điêm khác nhau cơ bản giữa hòa giải và thương lượng, đó là trong hòa giải luôn có

sự xuất hiện của người thứ ba làm trung gian, tham gia vào quá trình giải quyếttranh chấp, còn thương lượng thì không có sự xuất hiện của bên thứ ba mà là sự tựgiải quyết tranh chấp giữa các bên

về mặt hiệu lực thì hòa giải có những hạn chế Đó là, thỏa thuận giải quyết bằnghòa giải không có tính chất bắt buộc thi hành như phán quyết của trọng tài hay củatòa án mà nó dựa trên sự tự nguyện thi hành của các bên tranh chấp Hiệu lực caonhất của thỏa thuận giải quyết bằng hòa giải chỉ giống như một điều khoản của họpđồng ràng buộc các bên

c Giải quyết tranh chấp theo thủ tục Trọng tài

Đây là phương thức giải quyết tranh chấp trong họp đồng thông qua các Trọng tài

do các bên thỏa thuận lựa chọn Thực chất đây là việc giao tranh chấp cho một bênthứ ba là Trọng tài viên đế họ xem xét, giải quyết và ra quyết định cuối cùng TheoPháp lệnh trọng tài thương mại (quy định tại khoản 3 Điều 2) thì “Trọng tài thương

mại là phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mạiđược các bên thỏa thuận và được tiến hành theo trình tự, thủ tục tố tụng do Pháplệnh này quy định”.

Hiệu lực của phán quyết trọng tài: Với tư cách là một tổ chức phi chính phủ, trọngtài thương mại không có cơ quan cấp trên nên phán quyết của trọng tài có giá trịchung thấm, có hiệu lực kế từ ngày được công bố, không bị kháng cáo, kháng nghịtheo thủ tục phúc thâm như bản án sơ thâm của tòa án, cũng không có thủ tục giámđốc thẩm, tái thẩm Ncu quyết định của trọng tài không bị tòa án hủy bỏ theo đonyêu cầu của một trong các bên thì nó sẽ được thi hành Như vây, quyết định trọngtài có thê được cường chế thi hành nếu như quyết định này là họp pháp\

d Giải quyết tranh chấp tại Tòa án

Đây là phương thức giải quyết tranh chấp tại cơ quan xét xử nhân danh quyền lựcnhà nước, được tiến hành theo trình tự, thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ và bản án hayquyết định của tòa án nếu không có sự tuân thủ sẽ được bảo đảm thi hành bàng sứcmạnh cưỡng chế của nhà nước

Việc các bên lựa chọn tòa án nào đe giải quyết tranh chấp là do sự thỏa thuận củacác bên khi xảy ra tranh chấp Khi lựa chọn tòa án đe giải quyết tranh chấp các bêncần lưu ý đến thẩm quyền của tòa án theo cấp, theo lãnh thổ, theo sự lựa chọn củanguyên đơn, được quy định tại Điều 29, điều 33, 34, 35, 36 Bộ luật tố tụng dân sự2004

Thuận lợi của phương thức giải quyết tranh chấp tại Tòa án là phán quyết của tòa án

có tính ràng buộc và cường chế cao, việc thi hành được thực hiện theo quy định củapháp luật (Pháp lệnh thi hành án dân sự ngày 14/01/2004) Tuy nhiên, phương thứcnày có bất lợi đó là thủ tục xét xử công khai nên các bên khó gữ được bí mật và quátrình xét xử kéo dài, phức tạp

Như vậy, mỗi phương thức giải quyết tranh chấp đều có những ưu, nhược điểmriêng, do đó các bên trong quan hệ họp đồng cần lựa chọn phương thức nào phù hợp

và thuận lợi nhất cho chính mình