Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở lý luận và thực tiễn

Với việc thỏathuận xác lập các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, thì bên có quyền trong mộtquan hệ nghĩa vụ dân sự có thể chủ động thực hiện được quyền yêu cầu của mình bằng c

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

Giảng viên hướng dẫn:

Th.s Tăng Thanh Phưưng

Bộ mồn: Luật Tư Pháp

Lớp: Luật Thương mại 3 - K33

NHẶN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN HƯỚNG

DẪN

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Mục tiêu nghiên cứu 2

3 Phạm vi nghiên cứu 2

4 Phưomg pháp nghiên cứu 2

5 Kết cấu luận văn 2

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THựC HIỆN NGHĨA VỤ BẰNG NHÀ Ở 1.1 Biệ n pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở 4

1.1.1 Định nghĩa biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở 4

1.1.2 Đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở 5

1.2 Lịch sử hình thành biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở .8

1.3 Phân loại biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở .13

1.3.1 Thế chấp nhà ở 13

1.3.1.1 Định nghĩa thế chấp nhà ở 13

1.3.1.2 Đặc điểm của thế chấp nhà ở 13

1.3.2 Cầ m cố nhà ở 14

1.3.2.1 Định nghĩa cầm cố nhà ở 14

1.3.2.2 Đặc điểm của cầm cố nhà ở 14

1.3.3 Mua trả chậm, trả dần nhà ở 15

1.3.3.1 Định nghĩa mua trả chậm, trả dần nhà ở 15

1.3.3.2 Đặc điểm của mua trả chậm, trả dần nhà ở 15

1.3.4 Chuộc lại nhà ở đã bán 16

1.3.4.1 Định nghĩa chuộc lại nhà ở đã bán 16

1.3.4.2 Đặ c điểm của chuộc lại nhà ở đã bán 17

1.4 Tầ m quan trọng của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở 19

1.4.1 Đảm bảo quyền chủ động yêu cầu của bên có quyển đoi với bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự 19

1.4.2 Góp phần hoàn thiện hom các quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản nói chung và bằng nhà ở nói riêng 19

1.4.3 Đảm bảo quyền tự do ý chi trong giao kết hợp đồng bảo đảm 20

2.1.1 Giao

kết hợp đồng thế chấp nhà ở 22

2.1.1.1 Hình thức và trình tự thủ tục đăng ký thế chấp nhà ở 22

2.1.1.2 Chủ thể trong hợp đồng thế chấp nhà ở 28

2.1.1.3 Nhà ở thế chấp 32

2.1.1.4 Nghĩ a vụ được bảo đảm 35

2.1.2 Hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở 36

2.1.2.1 Quy ền và nghĩa vụ của bên thế chấp nhà ở 37

2.1.2.2 Quy ền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp nhà ở 39

2.1.3 Chẩm dứt hợp đồng thế chấp nhà ở 42

2.2 Cầm cố nhà ở 44

2.3 Mua trả chậm, trả dàn nhà ở 45

2.3.1 Giao kết hợp đồng mua trả chậm, trả dần nhà ở 45

2.3.1.1 Hình thức của hợp đồng mua trả chậm, trả dần nhà ở 45

2.3.1.2 Chủ thể trong hợp đồng mua trả chậm, trả dần nhà ở 45

2.3.1.3 Nhà ở trong hợp đồng mua trả chậm, trả dần 47

2.3.1.4 Nghĩ a vụ được bảo đảm 47

2.3.2 Hiệu lực của hợp đồng mua trả chậm, trả dần nhà ở 48

2.3.2.1 Quyền và nghĩa vụ của bên bản nhà ở trả chậm, trả dần 48

2.3.2.2 Quyền và nghĩa vụ của bên mua nhà ở trả chậm, trả dần 50

2.3.3 Chẩm dứt biện pháp bảo đảm bằng mua trả chậm, trả dần nhà ở 52

2.4 Bán nhà ở với điều kiện chuộc lại 56

CHƯƠNG 3: BẤT CẬP ĐỐI VỚI CÁC QUY ĐỊNH VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HỆN NGHĨA vụ BẰNG NHÀ Ở VÀ Ý KIẾN ĐÈ XUẤT 3.1 Bất cập đối với biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng thế chấp nhà ở 59

LỜI NÓI ĐẰU

1 Lý do chọn đề tài

Giao dịch dân sự càng phát triển thì các biện pháp bảo đảm bằng tài sản trong quan hệnghĩa vụ dân sự ngày càng có vị trí quan trọng Người ta thường bảo đảm cho việc thực hiệnnghĩa vụ bằng các tài sản có giá trị như, quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, các phưomgtiện cơ giới Trong đó, nhà ở là một trong những tài sản phổ biến thường được các chủ thểđưa vào giao dịch bảo đảm, nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên cóquyền, trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự Sự điều chỉnh của pháp luật đối với các quy định

về biện pháp bảo đảm thực hiện hiện nghĩa vụ bằng tài sản nói chung, nhả ở nói riêng ngàycàng hoàn thiện và được quy định trong các văn bản pháp luật và đỉnh cao phải kể đến sự rađời của Bộ luật dân sự năm 2005, Luật nhà ở năm 2005 sửa đổi bổ sung năm 2009, Nghịđịnh 163/2006/NĐ-CP, Nghị định 83/2010/NĐ-CP, Nghị định 71/2010/NĐ-CP, Thông tư16/2010/TT-BXD và các văn bản cỏ liên quan đã góp phần phát triển quan hệ dân sự, thôngqua việc quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở Tuy nhiên, quyđịnh pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở hiện nay còn chưa đầy

đủ, chưa cụ thể và còn tồn tại nhiều điểm bất cập trong thực tiễn áp dụng, tạo ra sự khó khăncho các chủ thể trong việc xác lập các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở.Nhằm hiểu đúng, và đầy đủ những quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ bằng nhà ở, cũng như những phương thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ởđồng thời tìm ra những bất cập đối với biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở,qua đó đưa ra ý kiến đề xuất Do đó, trong thời gian tới cơ quan có thẩm quyền cần hoànthiện hơn quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản nóichung, bảo đảm bằng nhà ở nói riêng

Với những kiến thức làm nền tảng cơ sở lý luận, mà người viết được trang bị trong quátrình học tập và tìm hiểu những quy định pháp luật điều chỉnh về biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ bằng nhà ở, người viết quan tâm đến vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vớiđối tượng là nhà ở Nhà ở được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng những phương thức nào?Quy định pháp luật điều chỉnh đối với các phương thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với

nhà ở đó ra sao? Vì vậy, người viết đã chọn đề tài: “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở-lý luận và thực tiễn ” làm đề tài luận văn.

2 Mục tiêu nghiên cứu

Qua quá trình nghiên cứu, tìm hiểu các quy định của pháp luật trong Bộ luật dân sựnăm 2005, Luật nhà ở hiện hành, các văn bản có liên quan, kết họp với thực tiễn Nhằm tìmhiểu các phương thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở, Qua đó, nêu lên những điểmbất cập trong thực tế khi áp dụng các quy định của pháp luật đối với các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở Cuối cùng người viết đưa ra một số ý kiến đề xuất nhằm gópphần hoàn thiện hơn các quy định của pháp luật đối với biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ bằng nhà ở.

3 Phạm vi nghiên cứu

Với đề tài này, người viết đi vào nghiên cứu các quy định pháp luật điều chỉnh về biện phápbảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở trong Bộ luật dân sự năm 2005, Luật nhà ở hiệnhành, Nghị Định 163/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm, Nghị định83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 07 năm 2010, về đăng ký giao dịch bảo đảm, các văn bản cóliên quan và tìm hiểu thực tiễn

4 Phưoug pháp nghiên cứu

Để hoàn thành luận văn, trong quá trinh nghiên cứu người viết sử dụng nhiều phưomgpháp khác nhau nhằm tìm hiểu vấn đề Chủ yếu người viết sử dụng phưomg pháp phân tíchluật viết, phưomg pháp phân tích tổng họp cùng với tìm hiểu thực tế, nhằm làm rõ vấn đềcần nghiên cứu và cuối cùng người viết đưa ra một số ý kiến đề xuất góp phần giải quyếtcác vấn đề còn bất cập đối với biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở

5 Kết cấu luận văn

Luận văn được bố cục gồm ba chương:

- Chương 1: Khái quát chung về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở;

- Chương 2: Quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở;

- Chương 3: Một số bất cập đối với quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ bằng nhà ở và ý kiến đề xuất

CHƯƠNG 1 KHẮT QUÁT CHUNG VÈ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THựC HIỆN NGHĨA yụ

BẰNG NHÀ Ở

Trong chưomg này, người viết đi vào tìm hiểu khái quát chung về biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở Chủ yếu tìm hiểu về khái niệm, đặc điểm, lịch sử hình thành,tầm quan trọng ở và phân loại biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở

Việc xác lập và thực hiện các giao dịch dân sự, trước hết dựa vào sự tự giác thực hiệngiữa các bên nhưng thực tế, không phải ai khi tham gia vào quan hệ nghĩa vụ dân sự đều cóthiện chí thực hiện một cách nghiêm túc nghĩa vụ của mình Trong một quan hệ nghĩa vụdân sự thì người có quyền, được quyền yêu cầu người có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụcủa họ Tuy nhiên, quyền yêu càu của bên có quyền lại phụ thuộc vào hành vi của bên cónghĩa vụ Nếu trong trường họp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện khôngđúng nghĩa vụ của mình thì bên cỏ quyền cỏ thể yêu cầu cơ quan có thẩm quyền buộc bên

có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền Tuy nhiên, với giải pháp đó nhiềukhi vẫn không đảm bảo được quyền lợi của bên có quyền nếu bên có nghĩa vụ không cóhoặc không còn tài sản để thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụdân sự

Nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên, đặc biệt là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụdân sự, để bên có quyền có thể chủ động thực hiện quyền yêu cầu của mình đối với bên cónghĩa vụ, pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận xác lập biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dân sự Bộ luật dân sự năm 2005 Điều 318, quy định các biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự trong đó bao gồm 7 biện pháp bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tàisản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp Bên cạnh các biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ trên thì hình thức bảo lưu quyền sở hữu trong họp đồng mua bán gồm: muatrả chậm, trả dần (Điều 461) và bán với điều kiện chuộc lại (Điều 462) mang đầy đủ nhữngđặc điểm, tính chất của một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Với việc thỏathuận xác lập các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, thì bên có quyền trong mộtquan hệ nghĩa vụ dân sự có thể chủ động thực hiện được quyền yêu cầu của mình bằng cáchtác động lên tài sản của bên có nghĩa vụ theo cách thức đã thỏa thuận với nhau, hoặc theoquy định của pháp luật khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúngnghĩa vụ của mình Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được hiểu với nội dung và ý nghĩanhư sau:

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là các biện pháp do pháp luật quy định và do cácbên tham gia quan hệ nghĩa vụ thỏa thuận xác lập, nhằm thúc đẩy người có nghĩa vụ thựchiện nghĩa vụ của mình vì lợi ích của bên có quyền đồng thời tạo điều kiện cho người cóquyền trực tiếp thực hiện các quyền của mình trong trường họp người có nghĩa vụ khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình, bằng cách dựa vào luật hoặc dựa

1 Đoàn Thị Phưomg Diệp: Giảo trình bảo đảm nghĩa vụ, Khoa Luật Trường Đại Học cẩn Thơ, 2008.

2 Hình thức bảo đảm bằng bảo lưu quyền sở hữu trong hợp đồng mua trả chậm, trả dần là việc người bán

đồng mua trả chậm, trả dần

vào sự thỏa thuận của các bên để sáp nhập thêm vào nghĩa vụ chính một nghĩa vụ bổ sung1

Nhu vậy, Pháp luật quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và cho

phép các bên trong giao dịch dân sự thỏa thuận xác lập biện pháp bảo đảm, để đảm bảo cho

việc thực hiện một nghĩa vụ chính và việc xác lập biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là

do sự thỏa thuận các bên (trừ trường họp pháp luật quy định) như đối với bên đi vay tại

ngân hàng thì pháp luật quy định phải có thế chấp tài sản Việc xác lập và thực hiện các biện

pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhằm bảo vệ cho quyền lợi của các bên đặc biệt là bên có

quyền trong quan hệ nghĩa vụ dân sự

1.1 Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở

1.1.1 Định nghĩa biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở

Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở, là việc bên có nghĩa dùng nhà ở

thuộc sở hữu của mình (trừ hình thức bảo đảm bằng bảo lưu quyền sở hữu trong họp đồng

mua trả chậm, ừả dần2) để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, đối với

bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ dân sự

Như vậy, Pháp luật quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, và cho phép

các bên trong quan hệ nghĩa vụ thỏa thuận xác lập biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

dân sự Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở được xác lập theo sự thỏa thuận

của các bên Theo đó, bên có nghĩa vụ sẽ dùng nhà ở thuộc sở hữu của mình (trừ hình thức

bảo lưu quyền sở hữu ừong họp đồng mua trả chậm, trả dàn nhà ở) để đảm bảo cho việc

thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền theo phưorng thức mà các bên đã thỏa thuận, đối

với tài sản là nhà ở Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở bao gồm các phưorng

thức sau: Thế chấp nhà ở, cầm cố nhà ở và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng quyền sở hữu

nhà ở bao gồm: Mua trả chậm, trả dần nhà ở và bán nhà ở với điều kiện chuộc lại

Hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng quyền sở hữu nhà ở bao gồm mua trả chậm,

trả dần và bán nhà ở với điều kiện chuộc lại Nếu như bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng cầm

cố, thế chấp nhà ở thì bên có nghĩa vụ (bên cầm cố, thế chấp) sẽ dùng nhà ở thuộc quyền sở

hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền (bên nhận cầm

cố, thế chấp), nhưng với hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng quyền sở hữu nhà ở

gồm: mua trả chậm, trả dần và bán nhà ở với điều kiện chuộc lại thì bên có quyền (bên bán

nhà ở trả chậm, trả dần và bên mua trong họp đồng bán nhà ở với điều kiện chuộc lại) bảo

lưu quyền sở hữu nhà ở của mình để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa

vụ, trong quan hệ nghĩa vụ dân sự Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở

cũng như biện pháp bảo đảm bằng tài sản khác, chỉ có điều đối tượng của biện pháp bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ ở đây là tài sản cụ thể - là nhà ở Việc thỏa thuận xác lập biện pháp

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở, có tác dụng đảm bảo cho quyền chủ động yêu cầu

bên có nghĩa vụ, thực hiện nghĩa vụ của mình, nhằm bảo vệ quyền lợi chính đáng của bên

có quyền trong quan hệ nghĩa vụ, và khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ,không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì bên có quyền thực hiệnquyền của mình, bằng cách tác động trục tiếp lên nhà ở đuợc bảo đảm để thu hồi nợ Việcxác lập biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở, tạo cho bên nhận bảo đảm có ưuthế hơn so với các bên nhận bảo đảm khác hoặc chủ nợ không có bảo đảm khi thực hiệnquyền yêu cầu của mình

1.1.2 Đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở

Mỗi một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở đều có những đặc điểm,tính chất riêng nhưng nhìn một cách tổng thể thì các biện pháp bảo đảm bằng nhà ở đều cónhững đặc điểm chung sau:

- Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở là biện pháp mang tính chất

bổ sung cho nghĩa vụ chính

Tính chất bổ sung của biện pháp bảo đảm bằng nhà ở thể hiện ở chỗ, mục đích của cácbên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự khi xác lập giao dịch bảo đảm bằng nhà ở nhằm đảm bảocho việc thực hiện nghĩa vụ chính trong một họp đồng đã được xác lập trước đó (họp đồngchính) Hiệu lực của giao dịch bảo đảm bằng nhà ở (họp đồng bảo đảm) phụ thuộc vào hiệulực của họp đồng chính, chỉ khi nào nghĩa vụ trong họp đồng chính không được thực hiện,hoặc được thực hiện nhưng không đúng thì thỏa thuận trong giao dịch bảo đảm bằng nhà ởmới có hiệu lực Neu bên có nghĩa vụ thực hiện một cách nghiêm túc nghĩa vụ của mình đốivới bên có quyền thì họp đồng bảo đảm bằng nhà ở mặc nhiên chấm dứt

- Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở được thiết lập trên cơ sở thỏa thuận của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự

Pháp luật dân sự không quy định một cách bắt buộc biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ nào áp dụng cho tài sản là nhà ở Việc lựa chọn các biện pháp bảo đảm bằng nhà ở,trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự hoàn toàn phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên, giữahai bên trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự cũng có thể dựa vào lòng tin với nhau, sự tintưởng, tín nhiệm lẫn nhau mà có thể không cần áp dụng biện pháp bảo đảm, tuy nhiên, đểđảm bảo cho quyền lợi, cũng như tạo thế chủ động của bên có quyền khi bên có nghĩa vụ viphạm nghĩa vụ đối với bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ dân sự thì, phần lớn giữa cácbên cùng nhau thỏa thuận biện pháp bảo đảm bằng nhà ở của bên có nghĩa vụ

- Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở không vượt quá phạm vi của nghĩa vụ chính

Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặctheo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vibảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường

3 Điều 319 Bộ luật dân sự năm 2005

thiệt hại3

Như vậy, nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hay bảo đảm toàn bộ điều đóphụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên trong quan hệ nghĩa vụ đó, các bên có thể thỏathuận với nhau về việc nhà ở chỉ bảo đảm cho một phàn nghĩa vụ hoặc nhà ở bảo đảm chotoàn bộ nghĩa vụ, pháp luật dân sự công nhận thỏa thuận giữa các bên về phạm vi bảo đảmbằng nhà ở Trường họp giữa các bên không có thỏa thuận, và pháp luật không quy định thìphạm vi bảo đảm coi như là được bảo đảm toàn bộ, nhưng dù cho nghĩa vụ đó được bảođảm một phần hay là toàn bộ thì phạm vi bảo đảm cũng không vượt quá phạm vi nghĩa vụchính Ví dụ: Ông A thế chấp nhà ở cho tổ chức tín dụng B để đảm bảo cho khoản vay 500triệu đồng, đến hạn thực hiện nghĩa vụ Ông A không trả được cho tổ chức tín dụng B thì tổchức tín dụng B có quyền yêu càu xử lý nhà ở trên để thu hồi nợ nhưng không được vượtquá khoản tiền 500 triệu đồng (gốc) trên Dù cho nhà ở dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ trên

cỏ giá trị lớn hom nhiều so với nghĩa vụ trả nợ của ông A, nhưng mục đích của việc đem nhà

ở ra làm biện pháp bảo đảm là để đảm bảo cho nghĩa vụ của ông A, vì thế tổ chức tín dụngtrên chỉ có thể thu hồi số nợ trong phạm vi nghĩa vụ phải thực hiện của ông A

- Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở nâng cao trách nhiệm của bên có nghĩa vạ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự

Khi một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được thỏa thuận xác lập giữa hai bênthì, mục đích chính mà các bên hướng tới là nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong họp đồngchính Đảm bảo quyền yêu cầu của bên có quyền đối với bên có nghĩa vụ Còn đối với bên

có nghĩa vụ thì sẽ có trách nhiệm hơn với nghĩa vụ của mình, sẽ dè dặt, cân nhắc hơn trongtrường họp có ý định vi phạm nghĩa vụ, vì bên có nghĩa vụ ý thức được hệ quả pháp lý củaviệc vi phạm nghĩa vụ

Mỗi biện pháp bảo đảm bằng nhà ở đều có những đặc điểm và mục đích cụ thể khácnhau, vì thế các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự có thể dựa vào đặc điểm, mục đích củatừng biện pháp mà thỏa thuận áp dụng để phù họp với ý chí của mình, tuy nhiên n hìn mộtcách tổng quát thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở đều có ba chứcnăng: chức năng tác động, chức năng dự phòng, và chức năng dự phạt Đều nhằm hướngđến mục đích chung là tác động, thúc đẩy việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, dự phòng và dựphạt trong trường họp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ trong họp đồng chính được bảođảm

- Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở mang đặc điểm của biện pháp bảo đảm đổi vật

Biện pháp bảo đảm bằng nhà ở, ngoài những đặc điểm chung được nêu trên còn mangđặc điểm, đặc trưng của biện pháp bảo đảm đối vật thể hiện như sau:

+ Biện pháp bảo đảm bằng nhà ở, được thiết lập sẽ tạo ra quyền ưu tiên của bên nhận

bảo đảm trước các chủ nợ không có bảo đảm khác trên giá trị nhà ở bảo đảm khi nhà ở nàyđược đem xử lý để thu hồi nợ.

Bên nhận bảo đảm khi nhận bảo đảm bằng nhà ở, trong trường hợp bên bảo đảm khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình Bên nhận bảo đảm có quyền yêucầu xử lý nhà ở bảo đảm để thu hồi nợ và yêu cầu thanh toán, và quyền yêu cầu thanh toáncủa bên nhận bảo đảm bằng nhà ở sẽ được ưu tiên hơn so với các chủ nợ không có bảo đảm

Cụ thể, trong trường hợp này sau khi trừ các chi phí thì bên bảo đảm phải thực hiện nghĩa

vụ đối với bên nhận bảo đảm bằng nhà ở trước các chủ nợ không có bảo đảm khác

+ Biện pháp bảo đảm bằng nhả ở cũng thiết lập quyền theo đuổi của bên nhận bảo đảmđối với nhà ở bảo đảm dù cho quyền sở hữu nhà ở không còn trong tay bên bảo đảm Quyềntheo đuổi giúp cho bên nhận bảo đảm luôn có được nhà ở bảo đảm để xử lý thu hồi nợ đếnhạn, dù quyền sở hữu nhà ở có thể được chuyển cho người khác Ví dụ: B cầm cố nhà ở cho

c, c (độc thân và công tác xa) Sau đó, B đã bán căn nhà và chuyển quyền sở hữu nhà ở cho

D, Như vậy, khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ của mình mà B không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đúng nghĩa vụ của mình Khi đó mặc dù quyền sở hữu đã được chuyển giao cho D

nhưng c vẫn có quyền theo đuổi đối với nhà ở đó c có quyền yêu cầu D giao tài sản để xử

lý thu hồi nợ hoặc kiện để được cơ quan có thẩm quyền giải quyết

+ Biện pháp bảo đảm bằng nhà ở sẽ tạo ra các quyền của bên nhận bảo đảm đối vớinhà ở thay thế, quyền này cho phép một khi nhà ở bảo đảm bị thay thế bởi một nhà ở khácthì nhà ở khác này có đầy đủ tính chất và quy chế pháp lý của nhà ở bảo đảm trước đó Ví

dụ A thế chấp cho B một căn nhà ở huyện X, nhưng sau đó do có nhu cầu chuyển về sốngtại căn nhà đó Vì vậy, A thỏa thuận với B về việc sẽ dùng một căn nhà khác để thay thế chocăn nhà đã thế chấp, B đồng ý Như vậy, trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà Akhông thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với B thì những thỏa thuận giữa A

và B đối với nhà ở đã được thay thế sẽ được áp dụng đối với nhà ở thay thế này Khi đó B

có quyền yêu càu xử lý nhà ở thay thế để thu hồi nợ

1.2 Lịch sử hình thành biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở

❖ Luật cỗ

Nước ta, với đặc điểm là một quốc gia có nền kinh tế nông nghiệp là chủ yếu và tài sảnchính ở thời kì này là ruộng đất và sức người Do vậy, các quy định của pháp luật về bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở thời kỳ này có đối tượng chủ yếu là ruộng đất và sứcngười Bảo đảm bằng ruộng đất với các hình thức như: cầm cố bất động sản và bán với điềukiện chuộc lại

- Cầm cố bất động sản

Xét về tính chất thì bất động sản thời kỳ này gồm các tài sản như: ruộng đất, đất đai,nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất đai Hình thức cầm cố bất động sản “được ápdụng trong trường hợp người vay muốn dùng ruộng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả

4 Nguyễn Ngọc Điện: Một sô suy nghĩ vê đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam, NXB Trè TP

Hô

ChíMinh, 1999, Tr.190.

Điện: Một số suy nghĩ về đảm bảo thực hiện nghĩa

nhận bảo đảm không có quyền

không được giữ tài sản bảo đảm mà chi được ưu tiên thanh toán để

cách bán tài sản bảo đảm và có quyền

theo đuổi tài sản bảo đảm qua các cuộc chuyển nhượng.

nợ nhưng lại không muốn chuyển quyền sở hữu ruộng đất cho chủ nợ, luật mở ra cho các

bên cơ hội giao dịch bằng việc thiết lập chế định cầm cố bất động sản theo đó người vay

giao ruộng đất cho người cho vay giữ và khai thác; một khi nợ được trả đủ, thì người cho

vay giao trả tài sản cho người cho người vay; nếu nợ không được trả thì người vay bán đứt

tài sản cho người cho (thông thường cam kết hứa bán được ghi nhận trong họp đồng vay có

bảo đảm”4 Bên cạnh biện pháp bảo đảm bằng cầm cố bất động sản còn có biện pháp mang

tính chất của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là bán với điều kiện chuộc lại

- Bán với điều kiện chuộc lại

“Bán với điều kiện chuộc lại có lẽ là hình thức bảo đảm cổ xưa nhất trong luật Việt

Nam: người bán chuyển nhượng quyền sở hữu ruộng dất cho người mua và đổi lấy một số

tiền; trong một thời hạn nào đó (20, 30 năm ) người bán có quyền chuộc lại tài sản đem

bán Tiền được giao là tiền cho vay, nghĩa là có sinh lãi chứ không phải tiền mua tài sản,

cũng không phải là hình thức cầm cố bất động sản (Do người mua bỏ tiền ra để nhận tài sản

có quyền sở hữu chứ không chỉ quyền cầm giữ thực tại đối với tài sản nhận được) Dầu sao

cũng không thể phủ nhận các mối liên hệ mật thiết giữa bán với điều kiện được chuộc lại và

cho vay”5

Với hình thức này người bán chuyển nhượng quyền sở hữu ruộng đất cho người mua,

và đổi lại là người mua phải đưa cho người bán một số tiền, giữa hai bên thỏa thuận với

nhau về quyền chuộc lại tài sản đã bán trong một thời hạn, nếu sau khoảng thời gian hai bên

đã thỏa thuận ấn định mà người bán không chuộc lại tài sản đã bán thì tài sản đó thuộc

quyền sở hữu trọn vẹn của người mua Pháp luật thời kỳ này quy định biện pháp bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ dân sự với hình thức cầm cố bất động sản, và hình thức bán với điều kiện

chuộc lại.Với quy định về cầm cố bất động sản và bán với điều kiện chuộc lại ta thấy được

có sự tồn tại của biện pháp bảo đảm bằng nhà ở Ví dụ như trong trường họp cầm cố ruộng

đất mà trên đó có nhà ở, hay bán ruộng đất với điều kiện chuộc lại vì người Việt Nam xưa

hay có thói quen cất nhà ở trên ruộng đất, nhưng do thời kỳ này ruộng đất là tài sản có giá

trị được người ta quan tâm nhiều còn các giao dịch bảo đảm bằng nhà ở chủ yếu là chưa

phát triển vì thế việc dùng nhả ở để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự là rất hiếm

❖ Luật cận đại

Pháp luật dân sự về các chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thời kỳ này chịu sự ảnh

hưởng Bộ luật của pháp, các Bộ Luật dân sự Bắc kỳ, Bộ Luật dân sự Trung kỳ được xây

dựng trên nền tảng bộ luật dân sự Napoleon, ghi nhận sự bảo đảm đối vật là cầm cố động

sản, cầm cố bất động sản và để đương6 Cả Bộ luật dân sự Bắc kỳ và Trung kỳ đều quy định

7 Nguyễn Ngọc Điện: Một sô suy nghĩ vê Đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam, NXB Trẻ Tp

Hô

Chi Minh, 1999, Trl92 - 193.

biện pháp bảo đảm đối vật bằng cầm cố động sản, cầm cố bất động sản và để đương dựa

trên nguyên tắc theo hợp đồng “ Tất cả các chế định bảo đảm đối vật trong các Bộ luật này

đều được xây dựng theo khuôn mẫu của Bộ luật dân sự Napoleon và, do đó, mang đầy đủ

các đặc điểm của bảo đảm đối vật trong Luật La Tinh: 1 - Trong trường hợp người mắc nợ

không trả nợ, thì trừ một vài ngoại lệ được công nhận đối với cầm cố động sản, chủ nợ

không có quyền chiếm lấy tài sản làm của riêng, cũng không được phép yêu cầu người mắc

nợ bán tài sản cho mình để trừ nợ, mà chỉ có thể bán đấu giá tài sản và nhận tiền thanh toán

từ giá bán, trước các chủ nợ khác (quyền ưu tiên); 2 - chủ nợ luôn có tài sản cụ thể đó để

bảo đảm việc thu hồi nợ, dù tài sản có thuộc về ai khác (quyền đeo đuổi)”7 Như vậy, pháp

luật dân sự thời kỳ này ghi nhận bảo đảm đối vật là cầm cố bất động sản, cầm cố động sản

và để đương Tuy rằng, không có quy định cụ thể về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

bằng nhà ở nhưng cũng như trong luật cổ, biện pháp bảo đảm bằng nhà ở có tồn tại nhưng

không phổ biến thể hiện qua việc cầm cố bất động sản Vào thời kỳ này, tài sản mà người ta

ưa chuộng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự không phải là nhà ở Do đó, các

quy định pháp luật về bảo đảm bằng nhà ở chưa phát triển

Tại Nam Kỳ, vào thời kỳ này không có luật quy định về vấn đề bảo đảm nghĩa vụ Vì

vậy, khi xác lập một quan hệ nghĩa vụ dân sự thì họ tiếp tục duy trì các tục lệ có nguồn gốc

trong luật cổ đã sớm hình thành trong cộng đồng dân cư mà họ đã biết Các quy định về cầm

cố động sản theo họp đồng miệng và vật cầm cố được giao cho chủ nợ quản lý cầm cố bất

động sản được xác lập bằng văn bản, bất động sản có thể được giao cho chủ nợ hoặc để lại

cho người vay giữ và sử dụng như một người thuê và các bên có thể thỏa thuận bán tài sản

cầm cố cho chủ nợ trong trường họp người đi vay không có khả năng trả nợ

❖ Luật hiện đại

Nước ta trải qua một thời kỳ dài phát triển nền kinh tế theo cơ chế tập trung, quan liêu,

bao cấp, sở hữu tập thể là chính vì thế các quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ rất mờ nhạt Từ sau Đại hội đảng toàn quốc lần thứ VI với chủ trương chuyển

đổi từ nền kinh tế tập trung kém phát triển sang nền kinh tế thị trường theo định hướng xã

hội chủ nghĩa Nền kinh tế thị trường với sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế kéo theo

sự phát triển rộng của các quan hệ dân sự Xuất phát từ yêu cầu cấp thiết đó, pháp luật về

giao dịch bảo đảm làn lượt ra đời nhằm điều chỉnh các quan hệ nghĩa vụ dân sự trong xã

hội Văn bản đầu tiên quy định về biện pháp bảo đảm đối vật “không phải bằng văn bản của

cơ quan lập pháp mà bằng một văn bản lập quy của Ngân Hàng Nhà Nước - quy định về

việc thế chấp tài sản để vay vốn Ngân Hàng, ban hành kèm theo quyết định số 156/NH-QĐ

ngày 18/11/1989 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước Việt Nam Văn bản này chỉ chính thức

ghi nhận một hình thức bảo đảm nghĩa vụ duy nhất - thế chấp - đã xây dựng được những

quy tắc sơ khai của ba chế định bảo đảm: cầm cố, thế chấp bất động sản và bảo lãnh đốivật”8 Pháp lệnh họp đồng dân sự 1991 ngày 29/4/1991 quy định các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ dân sự với tên gọi biện pháp bảo đảm thực hiện họp đồng dân sự gồmbốn biện pháp: thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bảo lãnh và đặt cọc, trong đó bảo lãnh và đặtcọc không phải là biện pháp bảo đảm đối vật, cầm cố áp dụng đối với động sản và thế chấpđối với bất động sản và tàu biển Pháp lệnh nhà ở năm 1991 quy định giao dịch dân sự mànhà ở đuợc tham gia đỏ là thế chấp nhà ở, mua bán nhả ở Bộ Luật dân sự 1995 tiếp tục quyđịnh biện pháp thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bảo lãnh, đặt cọc và thêm ba biện pháp là:

ký cược, ký quỹ và phạt vi phạm Trong đó có cầm cố, thế chấp và hình thức bảo lưu quyền

sở hữu trong mua bán gồm: (mua trả chậm, trả dần; và bán với điều kiện chuộc lại) khôngđược quy định chung với các biện pháp bảo đảm nhưng nó mang những đặc điểm của biệnpháp bảo đảm đối vật các quy định của pháp lệnh họp đồng dân sự về quyền của chủ nợ đốivới các tài sản cầm cố hoặc thế chấp được bộ luật dân sự 1995 lấy lại đặc biệt tài sản thếchấp từ nay có thể được chuyển nhượng với điều kiện có sự đồng ý của người nhận thếchấp

Sự ra đời của bộ luật dân sự năm 1995 đã chứng tỏ sự nỗ lực của cơ quan lập pháptrong việc khắc phục những khó khăn và hoàn thiện hệ thống pháp luật trong những nămđầu đổi mới, qua thực tế áp dụng, các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, phần lớn đãđáp ứng được nhu cầu thực tế của các chủ thể tham gia trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự,bên cạnh đó, vẫn còn một số quy định chưa phù họp Do đó, Bộ luật năm 2005 ra đời trên

cơ sở kế thừa những quy định phù họp, bổ sung và hướng tới hoàn thiện một số quy định vềbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Bộ luật dân sự 2005 vẫn giữ nguyên các biệnpháp bảo đảm đối vật được quy định tại Bộ luật dân sự năm 1995 Với sự phát triển của nềnkinh tế đồng thời hướng tới hoàn thiện hơn quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm, giảm

sự khác biệt đối với các nước trong quá trình hội nhập vào nền kinh tế thế giới Bộ luật dân

sự năm 2005 không dựa vào tiêu chí tài sản là động sản hay bất động sản để phân biệt giữacầm cố và thế chấp tài sản như Bộ luật dân sự năm 1995 mà dựa vào tiêu chí có hay không

sự chuyển giao nhà ở để phân biệt giữa cầm cố và thế chấp Theo quan điểm của Bộ luật dân

sự 2005 thì nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai cũng có thể trở thành đối tượng của biệnpháp cầm cố Bên cạnh, cầm cố và thế chấp nhà ở thì hình thức bảo lưu quyền sở hữu trongmua bán nhà ở gồm mua trả chậm, trả dần và bán với điều kiện chuộc lại là những biện phápbảo đảm mang tính chất, đặc điểm của biện pháp bảo đảm đối vật, và tồn tại trên thực tế đốivới tài sản nói chung và nhà ở nói riêng, vì nó có tác dụng đảm bảo cho quyền của bên nhậnbảo đảm trong quan hệ nghĩa vụ dân sự bằng cách bên nhận bảo đảm được quyền tác độngtrực tiếp lên nhà ở - tài sản bảo đảm khi bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện khôngđúng nghĩa vụ của mình Luật nhà ở năm 2005 sửa đổi bổ sung năm 2009 quy định thế chấp

Nguyễn Ngọc Điện: Một sô suy nghĩ vê Đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong luật dân

sự Việt Nam, NXB Trẻ Tp Hô

Chi Minh, 1999, Trl94.

nhà ở, một biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, Nghị Định số163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm quy định chi tiết một sốquy định của Bộ luật dân sự năm 2005 về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đốivới tài sản đó gồm cả nhà ở Những quy định trên đã góp phàn tạo hành lang pháp lý đối vớicác biện pháp bảo đảm bằng tài sản nói chung và nhà ở nói riêng Nghị định 83/2010/NĐ-

CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm tạo cơ chế công khai đối vớitài sản khi xác lập giao dịch bảo đảm bong đó bao gồm cả nhà ở

Như vậy, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở đã xuất hiện trong Luật cổ,tuy chưa phát triển và phổ biến và đến Luật hiện đại, với sự ghi nhận đầu tiên về biện phápthế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của Ngân hàng nhà nước, Ta thấy có tồn tạihình thức thế chấp nhà ở, tiếp sau đó biện pháp bảo đảm bằng nhà ở được thể hiện thôngqua biện pháp bảo đảm được ghi nhận trong pháp lệnh họp đồng dân sự năm 1991 Tuynhiên, với tiêu chí phân biệt cầm cố và thế chấp qua tài sản là động sản hay bất động sản của

Bộ Luật dân sự năm 1995 đã khiến các giao dịch về cầm cố nhà ở không mấy phát triển, Sự

ra đời của Bộ luật dân sự năm 2005 và các văn bản liên quan như: NĐ63/2006/NĐ-CP vềgiao dịch bảo đảm, NĐ83/2010/NĐ-CP, về đăng ký giao dịch bảo đảm, Luật nhà ở năm

2005 sửa đổi bổ sung năm 2009 và các vãn bản liên quan đã tạo điều kiện cho sự phát triểncủa các biện pháp bảo đảm bằng nhà ở gồm: thế chấp, cầm cố, mua trả chậm, trả dần và bánvới điều kiện chuộc lại nhà ở Tuy nhiên, Luật nhà ở hiện hành chưa ghi nhận biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ bằng cầm cố nhà ở, trong khi đó quan điểm của Bộ luật dân sự hiệnhành là không cấm cầm cố đối với nhả ở

Qua quá trình hình thành và phát triển của các quy định về biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ bằng nhà ở, cho thấy được sự đóng góp tích cực, sự quan tâm kịp thời trướccác quan hệ xã hội nói chung, và quan hệ pháp luật dân sự nói riêng của các nhà làm luật.Nhằm từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ bằng tài sản nói chung và bằng nhà ở nói riêng

1.3 Phân loại biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở

1.3.1 Thế chấp nhà ở

1.3.1.1 Định nghĩa thế chấp nhà ở

Thế chấp nhà ở là việc một bên (bên thế chấp) dùng nhà ở thuộc sở hữu của mình đểbảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (bên nhận thế chấp) và không chuyểngiao nhà ở đó cho bên nhận thế chấp

1.3.1.2 Đặc điểm của thế chấp nhà ở

Thế chấp nhà ở, là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với tài sản là nhà

ở, nhằm để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyềntrong một quan hệ nghĩa vụ dân sự Vì vậy, thế chấp nhà ở là một hình thức của thế chấp tàisản, do đó, thế chấp nhà ở bên cạnh việc mang các đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản

theo quy định của Bộ luật dân sự hiện hành thì, thê châp nhà ở với tu cách biện pháp bảođảm nghĩa vụ còn mang những đặc điểm sau:

- Biện pháp thế chấp nhà ở đuợc xác lập trên cơ sở có sự thỏa thuận của các bên trongmột quan hệ nghĩa vụ dân sự

Thế chấp nhà ở, là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xác lập trên cơ sở sựthỏa thuận của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự, nhằm bảo đảm cho việc thực hiệnnghĩa vụ của bên bảo đảm đối với bên nhận bảo đảm Do đó, sẽ không có thế chấp nhà ởtheo pháp định mà chỉ có thế chấp nhà ở theo sự thỏa thuận của các bên

- Nhà ở thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ không chuyển giao từ bên thế chấpsang bên nhận thế chấp về mặt vật chất, mà chỉ chuyển giao về mặt pháp lý có nghĩa là bên

có nghĩa vụ chỉ chuyển giao giấy tờ chứng minh quyền sở hữu nhà ở cho bên nhận thế chấp,bên thế chấp nhà ở có quyền quản lý, sử dụng nhà ở thế chấp đó

1.3.2 cầm cổ nhà ở

1.3.2.1 Định nghĩa cầm cố nhà ở

Cầm cố nhà ở là việc một bên (bên cầm cố) giao nhà ở thuộc sở hữu của mình cho bên

Ma (bên nhận cầm cổ) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự.

Cầm cố nhà ở, là kết quả của sự thỏa thuận giữa các bên về việc bên có nghĩa vụ dùngnhà ở để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền, trong một quan hệnghĩa vụ dân sự bằng cách chuyển giao nhà ở đó cho bên nhận cầm cố Theo đó, bên cónghĩa vụ phải giao nhà ở thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm việc thựchiện nghĩa vụ dân sự

1.3.2.2 Đặc điểm của cầm cố nhà ở

Cầm cố nhà ở là hình thức của cầm cố tài sản Do đó, cầm cố nhà ở mang những đặcđiểm của cầm cố tài sản theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, bên cạnh đó biện phápcầm cố nhà ở còn mang những đặc điểm sau:

- Biện pháp cầm cố nhà ở được xác lập khi có sự thỏa thuận của các bên trong mộtquan hệ nghĩa vụ dân sự, và thỏa thuận cầm cố nhà ở đó phải được lập thành văn bản cầm

cố nhà ở, là biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên

có quyền trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự Biện pháp bảo đảm bằng cầm cố nhà ở chỉđược xác lập khi có sự thỏa thuận của các bên về việc cầm cố nhà ở đó Pháp luật dân sựkhông có quy định bắt buộc cầm cố nhà ở để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Thỏa thuận cầm

cố nhà ở theo quy định của pháp luật dân sự phải được lập thành văn bản Như vậy: Chỉ cócầm cố nhà ở theo thỏa thuận, chứ không có cầm cố nhà ở theo pháp định

- Cầm cố nhà ở có hiệu lực kể từ thời điểm bên cầm cố giao nhà ở cho bên nhận cầm

cố theo thỏa thuận Đối với họp đồng cầm cố nhà ở thì hiệu lực chỉ phát sinh khi bên cầm cốgiao nhà ở cho bên nhận cầm cố Họp đồng cầm cố nhà ở mang tính chất của họp đồng thựctại Sự chuyển giao này mang tính chất là sự chuyển giao vật chất, khi nhà ở được chuyển

9 Điều 461 Bộ luật dân sự năm 2005

giao thì quyền quản lý nhà ở là của bên nhận cầm cố, còn quyền sở hữu nhà ở vẫn nằmtrong tay bên cầm cố

- Thời hạn cầm cố đối với nhà ở do các bên thỏa thuận, nếu giữa các bên không thỏathuận về thời hạn cầm cố thì thời hạn cầm cố đuợc tính cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ đuợcbảo đảm bằng cầm cố nhả ở

về nguyên tắc luật cho phép các bên có quyền thỏa thuận về thời hạn cầm cố nhà ở,

thời hạn cầm cố nhà ở có thể ngắn hom hoặc dài hơn cũng có thể bằng với thời hạn củanghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố nhà ở Nếu giữa các bên không có thỏa thuận về thòihạn cầm cố nhả ở, thì xét về bản chất, mục đích của việc xác lập biện pháp cầm cố nhà ở là

để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên cầm cố đối với bên nhận cầm cố Điều đó

có nghĩa khi bên cầm cố đã thực hiện xong nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố nhà ở thìhợp đồng cầm cố nhà ở chấm dứt

1.3.3 Mua trả chậm, trả dần nhà ở

1.3.3.1 Định nghĩa mua trả chậm, trả dần nhà ở

“1 Các bên có thể thỏa thuận về việc bên mua trả chậm hoặc trả dần tiền mua trong một thời hạn sau khi nhận vật mua; bên bán được bảo ỉưu quyển sở hữu của mình đoi với vật bản cho đến khi bên mua trả đủ tiền, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

2 Hợp đồng mua trả chậm hoặc trả dần phải được lập thành văn bản Bên mua có quyền sử dụng vật mua trả chậm, trả dần và phải chịu rủi ro trong thời gian sử dụng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác ”9.

Dựa vào quy định của pháp luật về mua trả chậm, trả dần Ta có thể hiểu khái niệmmua trả chậm, ừả dần nhà ở như sau: Mua trả chậm, trả dần nhà ở là hình thức của họp đồngmua bán, trong đó các bên có thể thỏa thuận về việc bên mua trả chậm, trả dần tiền mua nhàtrong một thời hạn, và trong thời hạn trả chậm, trả dần đó, bên bán được bảo lưu quyền sởhữu đối với nhà ở nhằm đảm bảo cho quyền yêu cầu bên mua thực hiện nghĩa vụ của mìnhđối với bên bán

I.3.3.2 Đặc điểm của mua trả chậm, trả dần nhà ở

Mua trả chậm, trả dần về cơ bản là hình thức của họp đồng mua bán Vì vậy, nó mangđầy đủ những đặc điểm của một họp đồng mua bán Tuy nhiên, với tư cách biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì mua trả chậm, trả dàn nhà ở còn mang những đặc điểmsau:

- Mua trả chậm, trả dần nhà ở là kết quả của sự thỏa thuận của hai bên trong họp đồngmua bán Biện pháp bảo đảm bằng mua trả chậm, trả dần nhà ở chỉ được xác lập trên cơ sở

có sự thỏa thuận của các bên trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự

- Với hình thức mua trả chậm, trả dần nhà ở thì bên bán được bảo lưu quyền sở hữunhà ở của mình trong thời gian bên mua trả chậm, ừả dần tiền mua nhà Việc bảo lưu quyền

sở hữu của bên bán nhằm đảm bảo cho quyền yêu cầu, bên mua thục hiện nghĩa vụ đối vớibên bán.

- Bên mua nhà ở trả chậm, trả dần có quyền sở hữu nhà ở phải chịu rủi ro trong thờigian sử dụng, trừ trường họp có thỏa thuận khác

Đối với nhà ở mua trả chậm, trả dần kể từ khi bên mua và bên bán giao kết họp đồngmua bán với điều kiện trả chậm, trả dần thì bên mua có quyền sử dụng nhà ở đó nhưng đồngthời bên mua phải chịu rủi ro đối với nhà ở trong thời gian sử dụng Rủi ro đối với nhà ởtrong thòi gian sử dụng có thể là các rủi ro như: tường bị nứt, hay nền nhà bị lún, đường ốngnước bị hỏng w Đối với nhà ở có những rủi ro là do bên bán trong khi xây dựng đãkhông chú ý, cũng có những rủi ro là do người sử dụng gây ra Do đó bên mua nhà ở trảchậm, trả dàn mà sử dụng nhà ở nên thỏa thuận với bên bán về những rủi ro đối với nhà ởtrong thời gian sử dụng, nếu như bên mua và bên bán không có thỏa thuận thì bên mua nhà

ở trả chậm, trả dần là bên phải chịu thiệt vì theo quy định của pháp luật dân sự thì nếu nhưgiữa các bên không có thỏa thuận thì bên mua là bên phải chịu rủi ro đối với nhà ở mua trảchậm, trả dần trong thời gian bên mua sử dụng nhà ở

Đặc trưng của họp đồng mua bán nhà ở trả chậm, trả dàn là quyền sở hữu của chủ sởhữu nhà ở được bảo lưu cho đến khi bên mua hoàn thành xong nghĩa vụ trả tiền của mình

Do đó, trong thời hạn bên mua trả chậm, trả dần tiền mua nhà ở thì bên bán nhà ở có thể

dùng nhà ở đó để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình với tư cách chủ sởhữu Và bên mua có quyền sử dụng nhà ở mua ừả chậm, trả dần, bên cạnh đó luật còn ghinhận cho bên mua trong họp đồng mua trả chậm, trả dần nhà ở có thể dùng nhà ở đó, để bảođảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình với tư cách chủ sở hữu nhà ở hình thànhtrong tưomg lai hay quyền tài sản phát sinh từ họp đồng

1.3.4 Chuộc lại nhà ở đã bán

1.3.4.1 Định nghĩa chuộc lại nhà ở đã bán

“1 Bên bán có thể thỏa thuận với bên mua về quyền chuộc lại tài sản đã bán sau một thời hạn gọi là thời hạn chuộc lại Thời hạn chuộc lại tài sản do các bên thỏa thuận nhưng không quả một năm đổi với động sản và năm năm đổi vén bất động sản, kể từ thời điểm giao tài sản Trong thời hạn này bên bán có quyền chuộc lại bất củ lúc nào, nhưng phải thông báo trước cho bên mua trong một thời gian hợp lý Giá chuộc lại là giá thị trường tại thời điểm và địa điểm chuộc lại, nếu không có thỏa thuận khác.

2 Trong thời hạn chuộc lại, bên mua không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản và phải chịu rủi ro đoi với tài sản ”10

Ta có thể dựa vào quy định tại Điều 462 Bộ luật dân sự năm 2005 về chuộc lại tài sản

đã bán để khái niệm về chuộc lại nhà ở như sau: Chuộc lại nhà ở đã bán là một hình thứccủa họp đồng mua bán có điều kiện (điều kiện chuộc lại), theo đó bên bán có thể thỏa thuận

10 Điều 462 Bộ luật dân sự năm 2005

với bên mua vê quyên chuộc lại nhà ở đã bán sau một thời hạn (thời hạn chuộc lại) Vàtrong thời hạn chuộc lại của bên bán thì bên mua được quyền bảo lưu quyền sở hữu củamình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bán đối với bên mua nhà ở.

I.3.4.2 Đặc điểm của chuộc lại nhà ở đã bán

Chuộc lại nhả ở đã bán là một hình thức của hợp đồng mua bán Do đó, về cơ bản nómang đầy đủ những đặc điểm chung của một hợp đồng mua bán thông thường, bên cạnh đó,với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì chuộc lại nhà ở đã bán cònmang những đặc điểm riêng như:

- Chuộc lại nhà ở đã bán là hình thức của hợp đồng mua bán có điều kiện, điều kiệnchuộc lại, được xác lập trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên khi giao kết

Cũng như đối với biện pháp bảo đảm bằng thế chấp, cầm cố, mua trả chậm, trả dàn nhà

ở Bán nhà ở với điều kiện chuộc lại cũng chỉ được xác lập khi có sự thỏa thuận của các bêntrong một quan hệ nghĩa vụ dân sự

- Quyền sở hữu nhà ở, được bên mua giữ lại trong thời hạn chuộc lại của bên bán,nhằm bảo đảm cho việc bên bán thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bên mua Thời hạnchuộc lại đối với nhả ở đã bán do các bên thỏa thuận, nhưng theo quy định của pháp luật làkhông quá năm năm

Trong trường hợp bán nhà ở với điều kiện chuộc lại, mặc dù quyền sở hữu đã đượcchuyển giao nhưng chủ sở hữu nhả ở đó vẫn có thể có lại tư cách chủ sở hữu, khi thực hiệnquyền chuộc lại nhà ở của mình trong thời hạn được thỏa thuận ấn định Đối với nhà ở phápluật quy định thời hạn chuộc lại là không quá năm năm, quy định như vậy nhằm tạo điềukiện thuận lợi cho các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự, vì nhà ở là tài sản gắn bó với mỗingười Hơn nữa, giá trị của nó bị giảm sút theo thời gian, nhưng như vậy không có nghĩaquyền tự do thỏa thuận của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự bị mất đi, các bên vẫn cóquyền thỏa thuận về thời hạn chuộc lại trong khoảng thời gian mà luật cho phép

- Bên bán có quyền chuộc lại nhà ở đã bán bất cứ lúc nào trong thời hạn chuộc lại,nhưng phải báo trước cho bên mua trong thời gian hợp lý

Trong thời hạn chuộc lại đối với nhà ở đã bán, chỉ cần bên bán báo trước cho bên mua

về việc chuộc lại nhà ở trong một thời gian hợp lý thì bên bán có quyền chuộc lại nhà ở bất

cứ lúc nào, luật không có quy định như thế nào là báo trước thời gian chuộc lại nhà ở chobên mua một cách hợp lý, nhưng thiết nghĩ thời gian hợp lý là thời gian đủ để bên mua đangquản lý, sử dụng có thể thu xếp để giao lại nhà cho bên bán, và nếu như bên bán đã thựchiện nghiêm túc nghĩa vụ thông báo về thời hạn chuộc lại nhà ở, mà bên mua cố tình cản trởquyền chuộc lại đối với nhà ở đó là trái với quy định của pháp luật Để bảo vệ cho quyền lợicủa bên bán, trong trường hợp bên bán thực hiện quyền chuộc lại đối với nhà ở đã bán khicòn trong thời hạn chuộc lại, mà không thể thương lượng được với bên mua thì pháp luậtdân sự ghi nhận cho bên bán quyền khởi kiện để được cơ quan chức năng giải quyết

- Giá chuộc lại đối với nhà ở bán theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 về giá

chuộc lại tài sản là “giá thị trường tại thời điểm và địa điểm chuộc lại, nếu không có thỏa thuận khác” Nhu vậy, nguyên tắc đầu tiên vẫn là ưu tiên sự thỏa thuận của các bên về áp

dụng giá chuộc lại đối với nhà ở đã bán, nếu giữa các bên không có thỏa thuận thì sẽ ápdụng giá tại thời điểm và địa điểm chuộc lại mà không quan tâm đến giá nhà ở khi bán

- Trong thời hạn chuộc lại, bên mua không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, thếchấp cầm cố nhà ở và phải chịu rủi ro đối với nhà ở

Xuất phát từ ý chí thực của các bên, khi giao kết họp đồng mua bán nhà ở với điềukiện chuộc lại, bên bán thực sự không muốn bán nhà ở, bên mua cũng không mong muốnxác lập quyền sở hữu lâu dài đối với nhà ở của bên bán Vì trong thời hạn chuộc lại đó,quyền sở hữu nhà ở của chủ sở hữu có thể trở lại với chủ sở hữu bất cứ khi nào, và việc bênmua xác lập thêm các giao dịch đối với nhà ở đó có thể gây ra những rắc rối đối với các bênxác lập giao dịch với nhà ở Và trên thực tế người ta cũng e ngại khi giao kết họp đồng cóđối tượng là nhà ở bán với điều kiện chuộc lại, vì khi bên bán chuộc lại nhà ở điều đó đồngnghĩa với việc bên mua không còn quyền sở hữu với nhà ở đó nữa Khi bán nhà ở kèm theođiều kiện chuộc lại trong một thời hạn cho thấy ý chí của chủ sở hữu nhà ở thực sự khôngmuốn bán nhà ở Nhằm bảo vệ cho quyền lợi của các bên đặc biệt là bên bán nhà với điềukiện chuộc lại, Bộ luật hiện hành quy định cho bên mua có quyền sở hữu nhà ở bán với điềukiện chuộc lại Tuy nhiên, quyền sở hữu này là quyền sở hữu không đầy đủ, thể hiện quaquyền định đoạt đối với nhà ở đó Bên mua nhà ở với điều kiện chuộc lại không được quyềnđịnh đoạt đối với nhà ở của bên bán trong thời hạn chuộc lại như: không được chuyểnnhượng dù là chuyển nhượng có hay không có đền bù đối với nhà ở của bên bán trong thờihạn chuộc lại đó Và ừong thời hạn chuộc lại đó nếu có rủi ro đối với nhà ở đó thì bên muaphải chịu trách nhiệm đối với bên bán

1.4 Tầm quan trọng của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở

1.4.1 Đảm bảo quyền chủ động yêu cầu của bên có quyền đổi với bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự

Biện pháp bảo đảm đóng vai trò rất quan trọng trong cuộc sống nói chung và trong cácquan hệ nghĩa vụ dân sự nói riêng Biện pháp bảo đảm bằng nhả ở nhằm đảm bảo cho việcthực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền trong một quan hệ nghĩa vụdân sự, đảm bảo cho quyền của bên nhận bảo đảm trong trường họp bên bảo đảm khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình Khi đó bên nhận bảo đảm sẽ tácđộng trực tiếp lên nhà ở của bên bảo đảm để thu hồi nợ của mình, và việc đó cũng sẽ thuậnlợi hom việc yêu cầu cơ quan có thẩm quyền giải quyết, vì, có thể khi biện pháp cưỡng chếđược áp dụng nhưng bên có quyền vẫn không thực hiện được quyền yêu cầu bên có nghĩa

vụ phải thực hiện nghĩa vụ Do quá trình từ lúc mà người yêu cầu nộp đơn yêu cầu đến lúcbiện pháp cưỡng chế được áp dụng thì mất khoảng thời gian khá dài, và trong khoảng thời

gian chờ đợi đó quyền lợi của bên chủ thể có quyền có thể bị ảnh huởng nếu nhu bên cónghĩa vụ cố tình trốn tránh nghĩa vụ bằng cách tẩu tán hết tài sản hoặc không còn tài sản đểthực hiện nghĩa vụ của mình khi đó quyền của bên nhận bảo đảm có nguy cơ gặp ro.Vì vậy,việc áp dụng biện pháp bảo đảm bằng nhà ở là càn thiết vì khi bên có nghĩa vụ, vi phạmnghĩa vụ của mình thì bên có quyền sẽ vẫn đảm bảo được quyền chủ động của mình bằngcách tác động trực tiếp lên nhà ở được dùng để bảo đảm.

1.4.2 Góp phần hoàn thiện hơn các quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản nói chung và nhà ở nói riêng

Khi các chủ thể tham gia vào một quan hệ dân sự thì điều đầu tiên họ quan tâm đến đó

là quyền lợi của họ, và quyền đó được pháp luật điều chỉnh như thế nào? Vì không ai muốnquyền lợi của mình bị ảnh hưởng, chỉ khi nào họ biết được quyền lợi hợp pháp của họ đượcpháp luật quy định ra sao? Có đảm bảo được quyền của họ hay không? thì họ mới tham giavào quan hệ đỏ Vì vậy, sự điều chỉnh của pháp luật đối với các biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ bằng tài sản nói chung và bằng nhà ở nói riêng càng ổn định, nhưng thôngthoáng, dễ hiểu và bảo đảm được quyền lợi của chủ thể tham gia thì sẽ có tác dụng thúc đẩyquan hệ dân sự phát triển và theo đó hành lang pháp lý điều chỉnh đối với biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở cũng ngày càng hoàn thiện hơn

1.4.3 Đảm bảo quyền tự do ý chí trong giao kết hợp đồng bảo đảm

Phần lớn mỗi cá nhân đều có nhà ở là tài sản phổ biến, việc bảo đảm cho việc thựchiện nghĩa vụ dân sự bằng nhà ở của chủ sở hữu, bằng các biện pháp bảo đảm khác nhautrong số các biện pháp bảo đảm bằng nhả ở sẽ đưa đến các hệ quả khác nhau, và khi đưa nhà

ở vào để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự thì không phải các chủ sở hữu đều cóchung một mục đích Đối với người sở hữu nhiều nhà ở thì, việc thỏa thuận giữa các bên đểđưa nhà ở nào để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình là điều không mấy quantâm, miễn sao không trái với những quy định của pháp luật, và các bên đạt được sự thỏathuận với nhau là được, còn đối với bên tham gia giao dịch bảo đảm với tư cách bên cónghĩa vụ mà chỉ có tài sản duy nhất là nhà ở thì quy định của pháp luật về nhà ở dùng đểbảo đảm thực hiện nghĩa vụ lại có ý nghĩa rất lớn đối với họ ví dụ như: với biện pháp thếchấp nhà ở thì bên thế chấp khi đã thế chấp nhà ở của mình nhưng vẫn còn quyền của chủ

sở hữu, đối với nhà ở đó nhưng quyền sở hữu bị hạn chế trong trường họp định đoạt đối vớinhà ở thế chấp, thì phải được sự đồng ý của bên nhận thế chấp Do đó, với đặc điểm của thếchấp nhà ở thì trong trường họp bên có nghĩa vụ dùng nhà ở để bảo đảm cho nghĩa vụ củamình nhưng đồng thời cũng muốn quản lý, sử dụng và khai thác công dụng của nhà ở đó Thìbên bảo đảm có thể thỏa thuận với bên nhận bảo đảm về việc thế chấp nhà ở, hoặc do cónhu cầu sử dụng nhà ở nhưng không có khả năng thanh toán tiền mua nhà cho bên bán trongmột lần, thì bên mua và bên bán có thể thỏa thuận với nhau về việc bên mua sẽ trả chậm trảdần số tiền mua trong một thời hạn, và việc bảo lưu quyền sở hữu của bên bán trong thời

hạn trả chậm, trả dần tạo cho bên bán quyền yêu cầu bên mua thực hiện nghĩa vụ bằng cáchthanh toán tiền mua Do đó, với quy định của pháp luật dân sự về các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ dân sự bằng nhà ở tạo cho các bên, trong quan hệ nghĩa vụ dân sự có thểchủ động lựa chọn biện pháp bảo đảm bằng nhà ở phù họp với ý chí cũng nhu mục đích củamình khi tham gia vào giao dịch bảo đảm bằng nhà ở.

1.4.4 Góp phần nâng cao ý thức, trách nhiệm của các bên đặc biệt là bên có nghĩa

vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự

Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng nhà ở được xác lập theo sự thỏathuận giữa các bên, vì thế, khi nhả ở được dùng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ thìcác bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự ý thức được về quyền và nghĩa vụ của mình Đặc biệtđối với bên có nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ ý thức được hệ quả pháp lý trong trường họp viphạm nghĩa vụ, thì nhà ở dùng vào việc bảo đảm sẽ được xử lý như thế nào? Điều đó càngtrở nên quan trọng hom trong trường họp bên có nghĩa vụ chỉ có tài sản duy nhất là nhà ởđang được bảo đảm đó, biện pháp bảo đảm bằng nhà ở được áp dụng sẽ có tác dụng hạnchế vi phạm trong quan hệ nghĩa vụ dân sự

Tóm lại: Với những tính chất, đặc điểm và tầm quan trọng của biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ bằng nhà ở và xuất phát từ nhu cầu của người dân trong việc dùng nhà ở đểbảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ Vì vậy, những quy định pháp luật điều chỉnh đối vớibiện pháp bảo đảm bằng nhà ở có vai trò quan trọng là cơ sở để các chủ thể thực hiện quyềndân sự của mình

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT YÈ BỆN PHÁP BẢO ĐẢM THựC HIỆN NGHĨA YỤ

BẰNG NHÀ Ở

Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở, có vai trò quan trọng trong quan hệnghĩa vụ dân sự, nó tạo ưu thế chủ động đối với bên có quyền và hạn chế những vi phạmtrong một quan hệ nghĩa vụ dân sự Góp phần hoàn thiện hom quy định quy định pháp luật

về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Bên cạnh đó, xét về mặt kinh tế biện pháp bảo đảmbằng nhà ở góp phần kích thích nhu cầu huy động vốn trong xã hội đặc biệt trong thời kỳnước ta đang trong quá trình hội nhập vào nền kinh tế thế giới Với tính chất là một tài sản -nhà ở đang ngày càng tham gia một cách phổ biến vào quan hệ nghĩa vụ dân sự theo nhữngphưcmg thức khác nhau, phàn lớn các chủ sở hữu nhà ở dùng nhà ở để bảo đảm cho việcthực hiện nghĩa vụ của mình nhưng việc hiểu đúng và đầy đủ về biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ bằng nhà ở thì chưa nhiều Bên cạnh, biện pháp thế chấp bằng nhà ở được quyđịnh trong Luật nhà ở hiện hành thì nhà ở còn là đối tượng của các biện pháp bảo đảm nhưcầm cố, mua trả chậm, trả dần và bán với điều kiện chuộc lại Trong chưcmg này, người viết

đi vào tìm hiểu về các quy định đối với biện pháp bảo đảm bằng thế chấp nhà ở, trong đótìm hiểu về hình thức trình tự thủ tục, chủ thể trong họp đồng thế chấp, nhà ở thế chấp,nghĩa vụ được bảo đảm, hiệu lực của họp đồng thế chấp, chấm dứt họp đồng thế chấp nhà ở;cầm cố nhà ở; mua trả chậm, trả dần và bán với điều kiện chuộc lại nhà ở, trên phương diệnbảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Điều 63 khoản 1 NĐ 71/2010/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn

thi hành luật nhà ở năm 2005 sửa đổi bổ sung năm 2009 quy định:” Việc thế chấp nhà ở phải lập thành vãn bản ”.Họp đồng về nhà ở trong đó cỏ thế chấp nhà ở theo quy định của pháp luật: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của

ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của ủy ban nhân dân cấp

xã đoi với nhà ở tại nông thôn11

Như vậy: Đối với họp đồng thế chấp nhà ở thì pháp luật quy định hình thức của họpđồng là phải được lập thành văn bản từ “phải” trong quy định trên cho ta thấy đối với họp

11 Điều 93 khoản 3 Luật nhà ở năm 2005 sừa đổi, bổ sung năm 2009

12 Điều 130 Luật đất đai năm 2003.

đồng thế chấp nhả ở, thì việc lập thảnh văn bản và có công chứng hoặc chứng thực của cơquan nhà nước có thẩm quyền là điều kiện bắt buộc để họp đồng thế chấp nhà ở có hiệu lực

❖ Trình tự, thủ tục đăng hý thế chấp nhà ở

- Trình tự thủ tục đãng ký thế chấp đối với nhà ở gắn với quyền sử dụng đất, Và thế chấp nhà ở không gắn với quyền sử dụng đất

Trường hợp đăng ký thế chấp nhà ở gắn với quyền sử dụng đất

Được thực hiện theo trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, hoặcbằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất12 Hồ sơ đăng ký thế chấp bằng tài sản

gắn liền với đất bao gồm:

+ Đơn yêu cầu đăng ký thế chấp hai (02) bản; văn bản ủy quyền (nếu có);

+Họp đồng thế chấp đã có công chứng một (01) bản

+ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đấtTrong trường họp bên thế chấp chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì nộpmột trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1,2 và 5 Điều 50 củaLuật đất đai; giấy xác nhận của cơ quan nhà nước đang quản lý sổ đăng ký ruộng đất, sổđịa chính trong trường họp bên thế chấp có tên trong sổ ruộng đất, sổ địa chính; các giấy tờtheo quy định tại điểm a và điểm c khoản 1 Điều 135, điểm a và c khoản 1 Điều 136, cácđiểm a, c, d, và đ khoản 1 Điều 137 của NĐ 181/2004/NĐ-CP để thực hiện đồng thời vớiviệc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;

Trong trường họp thực hiện việc đăng ký thế chấp đồng thời với việc tách thửa, họpthửa (nếu có yêu cầu) thì ngoài các giấy tờ trên, còn phải nộp thêm đơn xin tách thửa, họpthửa theo mẫu số 17/ĐK ban hành kèm theo thông tư số 29/2004/TT-BTNMT

Trong trường họp hồ sơ được nộp tại ủy ban nhân dân xã, thị trấn thì ủy ban nhân dân

xã, thị trấn thu lệ phí đăng ký vào sổ tiếp nhận hồ sơ đăng ký thế chấp và trao cho người yêucầu đăng ký giấy biên nhận hồ sơ Trong thời hạn không quá ba (03) ngày làm việc kể từngày tiếp nhận hồ sơ họp lệ, ủy ban nhân dân xã, thị trấn có trách nhiệm chuyển toàn bộ hồ

sơ và lệ phí đăng ký đã thu cho Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện Khi tiếpnhận hồ sơ đăng ký thế chấp, cán bộ đăng ký phải kiểm tra việc đăng ký thế chấp có đúngthẩm quyền của cơ quan mình hay không? Nếu việc đăng ký thuộc thẩm quyền của cơ quanđăng ký và hồ sơ đăng ký họp lệ thì cán bộ đăng ký yêu cầu người nộp hồ sơ nộp lệ phíđăng ký, ghi thời điểm lập hồ sơ (giờ, phút, ngày, tháng, năm) vào đơn yêu cầu đăng ký; vào

sổ tiếp nhận hồ sơ đăng ký thế chấp và cấp cho người yêu cầu đăng ký phiếu hẹn trả kết quảđăng ký Trường họp có căn cứ từ chối đăng ký thì cán bộ đãng ký từ chối đăng ký và

Thông tu liên tịch của Bộ tu pháp- Bộ Tài nguyên và môi truờng số 03/2006/TTLT- BTP-

số quy định của thông tu liên tịch số 05/2005/TTLT- BTP- BTNMT ngày 16/6/2005

Nguyên và Môi Truờng huớng dẫn việc đãng ký thế chấp , bảo lãnh bằng quyền sử

Thông tu liên tịch Bộ Tu Pháp- Bộ Tài Nguyên và môi truờng số 05/2005/TTLT- BTP-

hướng dẫn người yêu cầu thực hiện theo đúng quy định Việc từ chối đăng ký phải được lậpthành văn bản và nêu rõ lý do từ chối.

Hồ sơ nộp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môitrường tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi có đất, tài sản gắn liền với đất thực hiệnđăng ký thế chấp trong trường họp bên thế chấp là tổ chức kinh tế người Việt Nam định cư

ở nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài.Vãn phòng đãng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi Trường huyện,quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất hoặc Phòng Tài nguyên

và Môi Trường huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đấtđối với nơi chưa thành lập hoặc không thành lập Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất (gọichung là văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện) thực hiện đăng ký thế chấp thựchiện đăng ký thế chấp trong trường họp bên thế chấp là hộ gia đình cá nhân trong nước;người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở.Thời hạn đăng ký thế chấp tại Văn Phòng đăng ký quyền sử dụng đất được thực hiệnnhư sau:

- Trường họp hồ sơ đãng ký họp lệ có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cấptheo quy định của luật đất đai 1987, 1993, Luật đất đai năm 2003, Giấy chứng nhận quyền

sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở được cấp theo quy định của Nghị định số 60/CP ngày05/7/1994 của Chính Phủ, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ởđược cấp theo quy định của pháp luật về nhà ở (gọi chung là giấy chứng nhận quyền sửdụng đất) hoặc giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở được cấp theo quy định của pháp luật

về nhà ở, giấy chứng nhận quyền sở hữu công trình xây dựng được cấp theo quy định củaNghị định số 95/2005/NĐ-CP ngày 15/7/2005 của Chính phủ (gọi chung là giấy chứng nhậnquyền sở hữu tài sản gắn liền với đất) thì việc đăng ký thế chấp được thực hiện trong ngàynhận hồ sơ; nếu nộp hồ sơ đăng ký sau ba (03) giờ chiều thì việc đăng ký thế chấp đượcthực hiện chậm nhất trong ngày làm việc tiếp theo

- Trường họp hồ sơ đăng ký có một ừong các loại giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2

và 5 Điều 50 của Luật Đất đai thì việc đăng ký thế chấp được thực hiện trong thời hạnkhông quá năm (05) ngày làm việc, kể từ ngày Văn Phòng đăng ký quyền sử dụng đất nhận

hồ sơ đăng ký họp lệ

Trường hợp đãng hý thế chấp nhà ở không gắn với quyền sử dụng đất

Trường họp đăng ký thế chấp nhà ở không gắn với quyền sử dụng đất không thuộc cáctrường họp phải đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định tại Điều 3 NĐ 83/2010/NĐ-CP,ngày 23 tháng 07 năm 2010, về đăng ký giao dịch bảo đảm Trong trường họp các bên muốnđăng ký giao dịch bảo đảm bằng thế chấp nhà ở không kèm theo quyền sử dụng đất thì cóthể đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Hồ sơ đăng ký thế chấp bằng nhà ởgắn liền với đất hoặc bằng nhà ở gắn liền với đất hình thành trong tương lai gồm có:

- Đom yêu cầu đăng ký thế chấp hai (02); văn bản ủy quyền (nếu có)

- Họp đồng thế chấp, một (01) bản;

- Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc một trong các loại giấy tờ về quyền sửdụng đất quy định tại các khoản 1,2 và 5 Điều 50 của Luật đất đai; giấy xác nhận của cơquan nhà nước đang quản lý sổ đăng ký ruộng đất, sổ địa chính trong trường họp bên thếchấp có tên trong sổ đăng ký ruộng đất, sổ địa chính;

Trường họp bên thế chấp là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thuê của tổ chức, hộ giađình, cá nhân hoặc nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà không hình thành pháp nhânmới thì hồ sơ đăng ký có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc một trong các loại giấy

tờ quy định tại các khoản 1, 2, và 5 Điều 50 của Luật đất đai hoặc họp đồng thuê quyền sửdụng đất, hoặc họp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất có công chứng, chứng thực

- Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất (nếu có), trừ trường họp họpđồng thế chấp cỏ công chứng, chứng thực hoặc có xác nhận của ban quản lý khu côngnghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao

- Bản sao giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được cơ quan nhà nước có thẩmquyền phê duyệt đối với việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, trừ trường họp họpđồng thế chấp tài sản đó có công chứng, chứng thực hoặc xác nhận của ban quản lý khucông nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao hoặc tài sản đó không thuộc diện phải xin cấpphép xây dựng, không phải lập dự án đầu tư

Trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp được thực hiện như trường họp đăng ký thế chấpnhà ở gắn với quyền sử dụng đất

+ Trình tự, thủ tục đăng hý thế chấp đối với nhà ở hiện tại và nhà ở hình thành trong tuong lai

Trường hợp Đăng ký thế chấp nhà ở hiện tại

Trường họp đăng ký thế chấp đối với nhà ở hiện tại, nếu thế chấp nhà ở hiện tại đó gắn vớiquyền sử dụng đất thì thuộc trường họp phải đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định tạiĐiều 3 Nghị định 83/2010/NĐ-CP, ngày 23 tháng 07 năm 2010, về đăng ký giao dịch bảođảm, cơ quan có thẩm quyền đăng ký là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất và đượcthực hiện theo trình tự, thủ tục tại thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT ngày

16 tháng 06 năm 2005,hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất

và thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT/BTP-BTNMT ngày 13 tháng 06 năm 2006 sửa đổi,

bổ sung một số quy định của thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT Trường họpđăng ký thế chấp nhà ở không gắn với quyền sử dụng đất, thì không thuộc trường họp bắtbuộc đăng ký giao dịch bảo đảm Trường họp có nhu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm thì cóthể đăng ký tại Vãn phòng đăng ký quyền sử dụng đất

Trường hợp đãng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương ỉai

Đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai gắn với quyền sử dụng đất

Đối với trường hợp đăng ký thế chấp nhà ở hình thảnh trong tương lai, mặc dù luật cho phéptài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thànhtrong tương lai Bao gồm cả thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Tuy nhiên, với quyđịnh của Luật nhà ở hiện hành về giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở - một trong nhữngđiều kiện để nhà ở tham gia vào hợp đồng thế chấp nhà ở, tạo ra khó khăn đối với việc côngchứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Vì, đối với nhà ở hình thànhtrong tương lai thì chủ sở hữu chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở Bộ Tư pháp đã

ra Công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 09-5-2007 về việc Công chứng hợp đồng thế chấp

tài sản hình thành trong tương lai có nêu “Trong trường hợp tài sản hình thành trong tươnglai là đất, tài sản gắn liền với đất thì tuỳ từng trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minhquyền sở hữu, quyền sử dụng có thể là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữunhà nhưng cũng có thể là hợp đồng góp vốn, quyết định giao thuê đất Các Phòng côngchứng cần căn cứ từng trường hợp cụ thể để chứng nhận các hợp đồng thế chấp tài sản hìnhthành trong tương lai nhằm bảo đảm quyền lợi họp pháp cho người dân và doanh nghiệp”.Phòng công chứng căn cứ vào hướng dẫn của công văn 2057/BTP-HCTP để công chứnghọp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Do vậy, trường họp, họp đồng thếchấp nhà ở hình thành trong tương lai (gắn với quyền sử dụng đất) được công chứng, thuộctrường họp bắt buộc đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định tại Điều 3 Nghị Định số83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 07 năm 2010, về đăng ký giao dịch bảo đảm Trình tự, thủtục đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo thông tư liên tịch

số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT, ngày 16 tháng 06 năm 2005, hướng dẫn về việc đăng kýthế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất Và thông tư số03/2006/TTLT-BTP BTNMT sửa đổi bổ sung một số quy định của thông tư liên tịch số05/2005/TTLT/BTP-BTNM

Đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không gắn liền với quyển sử dụng đất

Đối với trường họp đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không gắn với quyền

sử dụng đất, thì không thuộc vào các trường họp phải đăng ký giao dịch bảo đảm Do đó,nếu muốn đăng ký giao dịch bảo đảm thì có thể đăng ký giao dịch bảo đảm tại Văn phòngđăng ký quyền sử dụng đất Việc công chứng họp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong

tương lai được thực hiện theo công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 09-5-2007 về việc Công

chứng họp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Trình tự, thủ tục được thực hiệntheo thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT, ngày 16 tháng 06 năm 2005, hướngdẫn về việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất vàthông tư số 03/2006/TTLT-BTP BTNMT Sửa đổi, bổ sung một số quy định của thông tưliên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNM

Đối với trường họp thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, là căn hộ chung cư (chưa có

13 Nguyễn Quốc Vinh: Giao dịch bảo đảm, những kẻ hở và rủi ro, giao-

http://tailieu.vn/xem-tai-Iieu/cac-rui-ro-trong-

dich-bao-dam.497804.html [truy cập ngày 12/04/2011'].

14 Điều 3 Nghị Định 163/2006/NĐ-CP.

sổ hồng) Bộ Tư pháp ra công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 Hướng dẫn

quyền của người mua căn hộ chung cư từ hợp đồng mua bán được coi là quyền tài sản theo

quy định tại Điều 322 Bộ luật dân sự năm 2005, và quyền tài sản này có thể đem thế chấp

Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ chung cư có thể được đăng ký tại

Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản Giả sử, nếu người mua nhà A thế chấp căn hộ chưng

cư chưa có sổ hồng với ngân hàng c, và công chứng hợp đồng theo công văn số 2057 Sau

đó (với sự đồng lõa của chủ đầu tư) người này thế chấp chính căn hộ đó với ngân hàng D và

đăng ký hợp đồng thế chấp với Trung tâm đăng ký tài sản theo công văn số 232 Khi xử lý

tài sản thế chấp là căn hộ chung cư, pháp luật Việt Nam sẽ bảo vệ ai, ngân hàng c hay ngân

hàng D? Liệu quy định đom giản rằng: “trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm

thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm

không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán” theo khoản 2

Điều 325 Bộ luật dân sự năm 2005 cỏ đủ bảo vệ ngân hàng D khi ngân hàng c cũng có

những căn cứ để bảo vệ mình theo Luật nhà ở vì đã thỏa mãn yêu cầu công chứng theo Điều

93 khoản 3 Luật nhà ở13

Như vậy, đối với việc thế chấp căn hộ chung cư hình thành trong tương lai còn tiềm ẩn

nhiều rủi ro về mặt pháp lý, dưới góc độ giao dịch bảo đảm là cùng một tài sản là căn hộ

chung cư nhưng có thể được thế chấp ở hai nơi theo hai quy trình khác nhau Quy trình thứ

nhất là đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng tại Trung tâm đăng ký giao

dịch, tài sản của Cục đăng ký quốc gia chứng giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư Pháp Quy

trình thứ hai là công chứng hợp đồng thế chấp theo Luật nhà ở

2.I.I.2 Chủ thể trong hợp đồng thế chấp nhà ở

Trong mối quan hệ bảo đảm nghĩa vụ nói chung luôn tồn tại hai chủ thể tham gia là

bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm Bên bảo đảm là bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba cam

kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bên nhận bảo đảm là bên có quyền trong quan hệ

dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo

đảm14 Thế chấp nhà ở cũng là một trong các biện pháp bảo đảm, do đó, nó cũng tồn tại hai

chủ thể tham gia là bên thế chấp và bên nhận thế chấp

- Bên thế chấp

Luật nhà ở 2005 sửa đổi bổ sung năm 2009 và các văn bản hướng dẫn thi hành không

đưa ra khái niệm bên thế chấp nhà ở, dựa vào khái niệm bên bảo đảm được quy định tại

Điều 3 NĐ163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về Giao dich bảo đảm ta có thể rút ra khái

niệm bên thế chấp nhà ở như sau: “Bên thế chấp nhà ở là bên có nghĩa vụ hoặc người thứ

ba cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng việc thế chấp nhà ở cho bên có quyền trong

quan hệ nghĩa vụ chinh

Dựa vào Bộ luật dân sự năm 2005 và Điều 92 khoản 1 Luật nhà ở năm 2005 sửa đổi bổsung năm 2009 quy định điều kiện của các bên tham gia giao dịch về nhà ở trong đó quyđịnh đối với bên bán, bên thế chấp nhà ở Đối với bên thế chấp trong truờng họp thế chấpnhà ở thì luật quy định:

- Điều kiện thứ nhất: Bên thế chấp phải là chủ sở hữu hoặc là nguời đại diện theo quyđịnh của pháp luật về dân sự

Nhà ở là một tài sản gắn liền với mỗi người, không những có ý nghĩa về mặt kinh tế

mà còn có ý nghĩa về mặt văn hóa xã hội Chính vì tầm quan trọng của nhà ở cho nên luậtquy định bên thế chấp nhà ở phải là chủ sở nhà ở hoặc là người đại diện theo quy định củapháp luật dân sự Chủ sở hữu là người có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt đối với nhà

ở và với đặc thù của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng thế chấp nhà ở là khi nhà ởđang được thế chấp thì quyền của chủ sở hữu là quyền sở hữu không đầy đủ, thể hiện ởquyền định đoạt nhà ở trong thời gian thế chấp Do đó, luật quy định bên thế chấp nhà ởphải là chủ sở hữu nhà ở

Luật nhà ở hiện hành quy định bên cạnh bên thế chấp là chủ sở hữu nhà ở thế chấp thìmột đối tượng nữa cũng được luật thừa nhận đó là người đại diện theo quy định của phápluật dân sự:

Người đại diện theo quy định của pháp luật về dân sự theo quy định tại Điều 141 Bộluật dân sự năm 2005 bao gồm:

- Cha, mẹ đối với con chưa thành niên;

- Người giảm hộ đoi với người được giảm hộ;

- Người được tòa án chỉ định đối với người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự;

- Người đứng đầu pháp nhãn theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc quyết định của

cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

- Chủ hộ gia đình đổi với hộ gia đình;

- Tổ trưởng tổ hợp tác đổi với tổ hợp tác;

-Những người khác theo quy định của pháp luật.

Người đại diện theo pháp luật trong thế chấp nhà ở là người đại diện cho chủ sở hữunhà ở trong họp đồng thế chấp nhà ở với tư cách bên thế chấp, vì lợi ích cũng như nghĩa vụcủa người được đại diện và không phải bất cứ ai cũng có thể trở thành người đại diện, màngười đại diện do pháp luật quy định

- Điều kiện thứ hai: Bên thế chấp phải có năng lực giao kết họp đồng

Bên thế chấp trong họp đồng thế chấp nhà có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình hoặc tổhọp tác

Cá nhân Cá nhân tham gia họp đồng thế chấp nhà ở phải có năng lực hành vi dân sự

theo quy định của pháp luật Có thể cá nhân thế chấp nhà ở thuộc quyền sở hữu của mình,hoặc trường họp cá nhân thế chấp nhà ở của người khác - trường họp người đại diện hoặc

người giám hộ của người chưa thành niên, người mất hoặc người hạn chế năng lực hành vidân sự Năng lực của cá nhân trong việc giao kết hợp đồng thế chấp nhà ở được xác địnhnhư sau:

+ Người đủ 18 tuổi và có năng lực hành vi dân sự đày đủ thì người này có thể tựmình thế chấp nhà ở mà không cần phải có sự đồng ý của bất kỳ ai, đồng thời cũng tự mìnhchịu mọi trách nhiệm về hành vi của mình

+ Người từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi, theo quy định chung, có tài sản riêng đảm bảothực hiện nghĩa vụ thì có thể tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự mà không cần phải

có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.Theo quy định trên thì, trong trường hợp bên thế chấp là cá nhân từ đủ 15 tuổi đến dưới 18tuổi có tài sản riêng là nhà ở, nếu dùng nhà ở để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ vẫn cóthể tự mình xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm đó mà không cần phải có sự đồng ý củangười đại diện theo pháp luật (trừ trường hợp pháp luật có quy định khác) Trong giao kếthọp đồng thế chấp nhà ở, người từ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi có tài sản riêng là nhà ở sẽ cóquyền và nghĩa vụ giống như người đủ 18 tuổi, có quyền tự quyết định tham gia hoặc khôngtham gia giao kết họp đồng thế chấp nhà ở

+ Đối với người từ đủ 6 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi, theo quy định của pháp luật thì khixác lập, thực hiện giao dịch dân sự phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ cácgiao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày họ được quyền xác lập, thực hiện.Như vậy, đối với họp đồng thế chấp nhà ở không thuộc giao dịch nhằm phục vụ nhu cầusinh hoạt hàng ngày Do đó, đối tượng này muốn ừở thành bên thế chấp trong họp đồng thếchấp nhà ở thì đối tượng này phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý

+ Người chưa đủ 6 tuổi, theo quy định của pháp luật là người không có năng lực hành

vi dân sự Người này, mặc dù không có quyền tự bằng hành vi của mình tham gia giao kếthọp đồng thế chấp nhà ở, tuy nhiên, họ có quyền giao kết họp đồng thế chấp thông quangười đại diện theo pháp luật

+ Người bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự Theo quy định của pháp luật

thì “giao dịch dân sự của người mất năng lực hàng vỉ dân sự phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện ”15 Đối với người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, thì giao

dịch dân sự liên quan đến tài sản của người này phải có sự đồng ý của người đại diện theopháp luật trừ giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày16 Như vậy, một người bịmất năng lực hành vi dân sự thì không có quyền tự bằng hành vi của mình tham gia giao kếthọp đồng thế chấp nhà ở mà việc giao kết này phải do người đại diện theo pháp luật củangười này xác lập Đối với người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì việc giao kết họpđồng bảo đảm bằng thế chấp nhà ở của chủ sở hữu đó phải có sự đồng ý của người đại diệntheo pháp luật

1516 Điều 22 khoản 2 Bộ luật dân sự năm 2005.

Nguời đại diện theo pháp luật đuợc quy định tại Điều

141 BLDS năm 2005.

Pháp nhân Pháp nhân tham gia vào giao dịch dân sự nói chung và tham gia vào quan

hệ họp thế chấp nhà ở nói riêng phải đảm bảo tư cách pháp nhân theo đúng quy định tạiĐiều 84 BLDS năm 2005 Pháp nhân tham gia giao kết họp đồng thông qua người đại diệntheo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền Người đại diện của pháp nhân phải tuân theoquy định về đại diện tại Chưomg VII, phần thứ nhất của Bộ luật dân sự 2005

Hộ gia đinh, tổ hợp tác Cũng giống như pháp nhân, hộ gia đình, tổ họp tác giao kết họp

đồng thế chấp nhà ở cũng thông qua người đại diện Người đại diện của hộ gia đình gọi làchủ hộ, người đại diện của tổ họp tác là tổ trưởng tổ họp tác Như vậy, bên thế chấp nhà ởtrong họp đồng thế chấp có thể đồng thời là là chủ sở hữu nhà ở cũng có thể là một chủ thểkhác không phải là chủ sở hữu đối với nhà ở đó

- Bên nhận thế chấp

Cũng như bên thế chấp nhà ở Luật nhà ở hiện hành và các văn bản có liên quan khôngđịnh nghĩa thế nào là bên thế chấp nhà ở, dựa vào NĐ163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 vàĐiều 114 Luật nhà ở 2005 sửa đổi bổ sung năm 2009 ta có thể rút ra khái niệm về bên nhận

thế chấp nhà ở như sau: “Bên nhận thế chấp nhà ở là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyển đó được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp nhà ở”.

Bên nhận thế chấp nhà ở có thể là cá nhân, tổ chức và phải có năng lực giao kết họpđồng, năng lực giao kết họp đồng được phân tích như trên Trong phạm vi nghiên cứu,người viết chỉ tìm hiểu bên nhận thế chấp trong họp đồng thế chấp nhà ở là Tổ chức tíndụng Tổ chức tín dụng, ngoài điều kiện về năng lực giao kết họp đồng như những tổ chức,

cá nhân khác thì tổ chức tín dụng còn phải được thảnh lập, hoạt động họp pháp theo quyđịnh của pháp luật Việt Nam và đáp ứng điều kiện được cấp giấy phép theo quy định tạiĐiều 20 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 Vậy tổ chức tín dụng là gì? Theo Điều 4

khoản 1 Luật các tổ chức tín dụng hiện hành định nghĩa Tổ chức tín dụng như sau: “Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động ngân hàng Tổ chức tín dụng bao gồm ngân hàng, tổ chức tin dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mô

và quỹ tín dụng nhân dân

Như vậy, Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng thì bênnhận thế chấp với tư cách tổ chức tín dụng bao gồm: ngân hàng, tổ chức tín dụng phi ngânhàng, tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân

2.1.1.3 Nhà ở thế chấp

Thế chấp nhà ở, là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, là mộthình thức thế chấp tài sản được quy định trong bộ luật dân sự năm 2005 Với tính chất củamột tài sản, do đó, nhà ở khi tham gia vào quan hệ nghĩa vụ dân sự cũng phải đáp ứng cácđiều chung của tài sản, ngoài ra nhà ở trong họp đồng thế chấp phải tuân thủ các điều kiệnđược quy định tại Điều 91 khoản 1 Luật nhà ở 2005 sửa đổi bổ sung năm 2009 Nhà ở tronghọp đồng thế chấp nhà ở phải đáp ứng các điều kiện sau:

- Có giấy chửng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật.

Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở là bằng chứng về mặt pháp lý thể hiện sự côngnhận của nhà nuớc về quyền của chủ sở hữu đối với nhà ở Giấy chứng nhận quyền sở hữunhà ở đuợc cấp cho tổ chức, cá nhân khi tổ chức, cá nhân đó thỏa các điều kiện nhu điềukiện về đối tuợng, điều kiện về nhà ở để được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở vàchủ sở hữu nhà ở có yêu cầu được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở, thìđược cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở

Tóm lại: Tổ chức, cá nhân thuộc các đối tượng được sở hữu nhà ở tại Việt Nam, có nhà

ở được tạo lập họp pháp thông qua việc đầu tư, xây dựng, mua bán, tặng cho, thừa kế, đổinhà ở và các hĩnh thức khác theo quy định của pháp luật Và khi có yêu càu thì được cơquan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở Giấy chứng nhận quyền sởhữu nhà ở là một trong các điều kiện để nhà ở có thể tham gia vào họp đồng thế chấp nhà ở.Bên cạnh việc cỏ giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở thì nhà ở đó phải thỏa mãn hai điềukiện nữa đó là:

- Không có tranh chấp về quyền sở hữu

Tranh chấp về quyền sở hữu nhà ở là sự tranh giành về quyền chiếm hữu, sử dụng,định đoạt đối với nhà ở Nhà ở không có tranh chấp là nhà ở mà tại thời điểm ký kết giaodịch bảo đảm chủ sở hữu nhà ở đó không bị người thử ba khiếu nại, khởi kiện tại Tòa ánhoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền về quyền sở hữu, quyền quản lý, quyền sử dụng nhà

ở đó

Mục đích chính của việc thế chấp nhà ở là để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ củabên có nghĩa vụ đối với bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ dân sự Vì khi thế chấp nhà ởthì nhà ở có thể bị xử lý trong trường họp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà chủ sở hữu nhà ởkhông thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình Do đó vấn đề bên nhận thếchấp quan tâm là quyền sở hữu của bên thế chấp đối với nhà ở đó, vì thế trước khi giao kếthọp đồng thế chấp thì bên nhận thế chấp phải tìm hiểu coi nhà ở đó có tranh chấp về quyền

sở hữu hay không? Nếu nhà ở đó đang có tranh chấp về quyền sở hữu thì bên nhận thế chấpcũng sẽ từ chối nhận thế chấp đối với nhà ở đó vì mức độ rủi ro cho bên nhận bảo đảm khinhà ở đang thuộc diện tranh chấp về quyền sở hữu là rất lớn

- Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơquan nhà nước có thẩm quyền

Cũng như đối với nhà ở có tranh chấp về quyền sở hữu, nhà ở bị kê biên để thi hành ánhoặc chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, đối với nhà ởnày quyền sở hữu nhà ở của chủ sở hữu rất hạn chế, có thể quyền sở hữu này chỉ còn là con

số không Như vậy, trong trường họp nhận thế chấp đối với nhà ở đang có tranh chấp hoặcđang bị kê biên thì rủi ro đối với bên nhận thế chấp là rất lớn nếu khi đến hạn xử lý nhà ởnhận thế chấp không thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu đối với nhà ở thế chấp, hoặc chủ

sở hữu nhà ở không còn nhà ở khi đó bên nhận thế chấp là bên thiệt hại nặng nề nhất Do đóbên nhận thế chấp trước khi cho vay bằng thế chấp nhà ở luôn xác định kỹ các điều kiện đốivới nhà ở thế chấp và khi nhà ở đó không đủ điều kiện thì bên nhận thế chấp sẽ từ chối nhậnthế chấp, vì điều đó ảnh hưởng trực tiếp đến “sức khỏe, tính mạng” của bên nhận thế chấp.Nói chung: Theo quy định của Luật nhà ở hiện hành thì nhà ở khi tham gia giao dịchbảo đảm bằng thế chấp thì nhà ở phải đáp ứng đủ các điều kiện trên, nếu thiếu một trong cácđiều kiện điều đó đồng nghĩa với việc không thể dùng nhà ở để thế chấp, do không đáp ứng

đủ điều kiện để tham vào giao dịch bảo đảm bằng thế chấp Theo quy định của Bộ Luật dân

sự hiện hành Điều 342 khoản 1 quy định về thế chấp tài sản trong đó quy định về thế chấptoàn bộ, một phàn đối với bất động sản, và tài sản thế chấp có thể là tài sản hình thành trongtưomg lai, với tính chất là một tài sản Vì vậy, đối với nhà ở thế chấp thì cũng có thể thế chấpvới các hình thức trên

> Trường hợp thế chấp nhà ở hiện tại

Nhà ở hiện tại là nhà ở đang tồn tại vào thời điểm hai bên xác lập nghĩa vụ hoặc tạithời điểm hai bên giao kết giao dịch bảo đảm Đối với nhà ở hiện tại bên thế chấp có thể thếchấp toàn bộ hoặc thế chấp một phần nhà ở Trường họp thế chấp toàn bộ nhà ở có vật phụthì vật phụ đó cũng thuộc nhà ở thế chấp Theo quan điểm của các nhà làm luật về chứcnăng của vật phụ là vật trực tiếp phục vụ cho việc khai thác công dụng của vật chính là một

bộ phận của vật chính17 và phụ thuộc vào vật chính và nguyên tắc số phận của vật phụ luôncùng với số phận của vật chính Vì vậy khi thế chấp toàn bộ nhà ở có vật phụ thì vật phụ đócũng thuộc nhà ở thế chấp, vật phụ của nhà ở thuộc nhà ở cũng thuộc đối tượng của họpđồng thế chấp ừong trường họp thế chấp toàn bộ nhà ở Trường họp thế chấp một phần nhà

ở có vật phụ thì vật phụ thuộc nhà ở thế chấp, trừ trường họp các bên có thỏa thuận khác.Một phần nhà ở ừong trường họp này không phải là một phần vật chất (không phải ngăn cănnhà ra thành từng phàn) rồi đem thế chấp từng phàn đó Một phàn nhà ở là một phàn xéttrên phương diện pháp lý của nhà ở, một phần nhà ở chỉ có thể được thế chấp khi nó trởthành đối tượng của một quyền sở hữu độc lập với quyền sở hữu tài sản lớn mà nó đượctách ra, và việc tách ra này được thực hiện theo đúng trình tự, thủ tục về mặt pháp lý Nhà ởđộc lập có những vật phụ của nó, và những vật phụ được xác định thuộc về nhà ở Trongtrường họp bên thế chấp nhà ở thế chấp một phần nhà ở thì hai bên có quyền thỏa thuận loạitrừ vật phụ đó ra khỏi một phần của nhà ở thế chấp, Nếu không có thỏa thuận thì mặc nhiênvật phụ đó thuộc nhả ở thế chấp Trường họp thế chấp nhà ở hiện tại nếu gắn với quyền sửdụng đất thì thuộc trường họp bắt buộc đăng ký giao dịch bảo đảm và cơ quan có thẩmquyền đăng ký là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Nếu thế chấp nhà ở không gắn vớiquyền sử dụng đất thì không thuộc trường họp bắt buộc đăng ký Do đó, trong trường họp

17 Điều 176 khoản 2 Bộ luật dân sụ năm 2005.

có nhu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm thì cơ quan có thẩm quyền đăng ký là Văn phòngđăng ký quyền sử dụng đất

> Trường hợp thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Nhà ở hình thành trong tuơng lai là nhà ở thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểmnghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Nhà ở hình thành trong tươnglai bao gồm cả nhà ở đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưngsau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm Theo quy địnhcủa Bộ luật dân sự năm 2005 thì tài sản hình thành trong tương lai có thể là động sản hoặcbất động sản Do đó, bên thế chấp có quyền dùng nhà ở hình thành trong tương lai để thếchấp, tuy nhiên, Luật nhà ở hiện hành quy định họp đồng thế chấp nhà ở phải được côngchứng nhưng hiện nay việc công chứng họp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương laigặp phải khó khăn với quy định “giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở - một trong nhữngđiều kiện để nhà ở tham gia vào họp đồng thế chấp) Bộ Tư Pháp ra công văn 2057/BTP-HCTP, ngày 9 tháng 05 năm 2007, về việc công chứng họp đồng thế chấp tài sản hình thànhtrong tương lai Do đó, các phòng công chửng thực hiện việc công chứng nhà ở hình thànhtrong tương lai theo công văn số 2057/BTP-HCTP

Trường họp thế chấp nhà ở gắn với quyền sử dụng đất

Pháp luật quy định một số giao dịch bảo đảm phải đăng ký, trong đó có thế chấp quyền

sử dụng đất Như vậy, trong trường họp thế chấp nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở thìviệc đăng ký giao dịch bảo đảm là bắt buộc, và cơ quan có thẩm quyền đăng ký giao dịchtrên theo quy định tại Điều 47 khoản 3 Nghị Định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm

2010 của Chính Phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm là Văn phòng đăng ký quyền sử dụngđất, thuộc Sở Tài Nguyên và Môi trường nơi có đất và nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đấtthực hiện việc đãng ký thế chấp trong trường họp bên thế chấp là tổ chức Văn phòng đăng

ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài Nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thànhphố thuộc tỉnh thực hiện việc đăng ký thế chấp đối với quyền sử dụng đất và nhà ở gắn liềnvới đất trong trường họp bên thế chấp là cá nhân

> Trường hợp thế chấp nhà ở không gắn với quyền sử dạng đất

Đối với giao dịch bảo đảm bằng thế chấp nhà ở không gắn với quyền sử dụng đất thìkhông thuộc vào trường họp các giao dịch bảo đảm phải đăng ký tại Điều 3 Nghị Định83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 07 năm 2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm

Do đó, đối với thế chấp nhà ở không gắn với quyền sử dụng đất thì pháp luật không bắtbuộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm Trường họp các bên muốn đăng ký giao dịch bảo đảmbằng thế chấp nhà ở, thì cơ quan có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm trên là Vănphòng đăng ký quyền sử dụng đất

2.1.1.4 Nghĩa vụ được bảo đảm

Cũng như đối với các loại họp đồng bảo đảm khác, yêu cầu đối với thế chấp cũng là

18 Đoàn Thị Phưomg Diệp: Giảo trình bảo đảm nghĩa vụ, Khoa luật Trường Đại Học cần Thơ, 2008.

nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp phải tồn tại và có giá trị Nghĩa vụ được bảo đảm phảiđược xác định về phạm vi và số lượng18

Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp nhà ở phải tồn tại và có giá trị Họp đồng thếchấp nhà ở được giao kết nhằm bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ đã được xác lậptrước đó và đối tượng của giao dịch bảo đảm bằng thế chấp nhà ở là nghĩa vụ của bên cónghĩa vụ trong họp đồng chính Do đó, nghĩa vụ được bảo đảm bằng chấp nhà ở đó phải tồntại, nếu nghĩa vụ được bảo đảm không tồn tại điều đó đồng nghĩa với việc họp đồng bảođảm vô hiệu do không có đối tượng, bên cạnh nghĩa vụ được bảo đảm phải tồn tại thì nó cònphải có giá trị, giá trị ở đây được hiểu trên phưomg diện giá trị kinh tế

Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp nhà ở phải được xác định về phạm vi và sốlượng, phạm vi và số lượng trong nghĩa vụ được bảo đảm là đối tượng mà giao dịch bảođảm bằng thế chấp nhà ở hướng tới, sẽ không có chuyện mà hai bên ký kết họp đồng thếchấp nhà ở mà không biết bên cỏ nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ bảo đảm trong phạm vinào và số lượng là bao nhiêu? ví dụ: ông A thế chấp một căn nhà cho tổ chức tín dụng đểbảo đảm cho khoản vay 200 triệu đồng như vậy, phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm ở đây làtoàn bộ căn nhà và số lượng là 200 triệu Như vậy, nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấpnhà ở phải là nghĩa vụ tồn tại và có giá trị, bên cạnh đó phải được xác định về phạm vi và sốlượng Đó cũng là một ừong những yếu tố để họp đồng bảo đảm bằng thế chấp nhà ở có giátrị

2.1.2 Hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở

Họp đồng thế chấp nhà ở theo quy định của pháp luật mà cụ thể Luật nhà ở năm 2005sửa đổi bổ sung năm 2009 phải được lập thành văn bản và phải công chứng, chứng thực, vàthời điểm có hiệu lực của họp đồng thế chấp là thời điểm họp đồng được công chứng, chứngthực (Trường họp thế chấp nhà ở không gắn liền với quyền sử dụng đất), đối với trường họpnày luật không bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm Nhưng cũng với thế chấp nhà ởnhưng nhà ở đó có gắn liền với quyền sử dụng đất thì họp đồng thế chấp đó lại bắt buộcphải đăng ký giao dịch bảo đảm theo NĐ 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 củaChính Phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm Do đó thời điểm phát sinh hiệu lực của họp đồngthế chấp nhà ở là thời điểm đăng ký giao dịch thế chấp nhà ở

Như vậy, thời điểm phát sinh hiệu lực của họp đồng thế chấp nhà ở không gắn vớiquyền sử dụng đất là kể từ thời điểm công chứng, chứng thực, còn đối với nhà ở gắn liềnvới quyền sử dụng đất thì thời điểm phát sinh hiệu lực của họp đồng thế chấp nhà ở là kể từthời điểm đăng ký thế chấp nhà ở

Khi họp đồng thế chấp nhà ở có hiệu lực, cũng là thời điểm phát sinh quyền và nghĩa

vụ của các bên đối với nhau Quyền và nghĩa vụ của các bên trong họp đồng thế chấp nhà ởđược quy định như sau:

2.I.2.I Quyển và nghĩa vụ của bên thế chấp nhà ở

Điều 63 NĐ 71/2010/NĐ-CP Hướng dẫn thi hành luật nhà ở quy định “Hợp đồng thế chấp nhà ở phải lập thành văn bản (gọi chung là hợp đồng về nhà ở) Hợp đồng về nhà ở phải phù hợp với quy định tại khoản 2 Điều 93 Luật nhà ở, Bộ luật Dân Sự và nghị định 71/2010/NĐ-CP”, mà Luật nhà ở không quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong

hợp đồng thế chấp nhà ở, vì hợp đồng thế chấp nhà ở là một hình thức của hợp đồng thếchấp tài sản, do đó quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp nhà ở sẽ tuântheo quy định của Bộ luật dân sự hiện hành Theo đó quyền và nghĩa vụ của các bên tronghọp đồng thế chấp nhà ở được quy định như sau:

- Quyền của bên thế chấp

+ Quyền được khai thác công dụng, hưởng lợi tức từ nhà ở đã thế chấp, trừ trường họp,

lợi tức đó theo thỏa thuận thuộc nhà ở thế chấp

Vì đặc trưng của biện pháp thế chấp nhà ở là bên thế chấp không chuyển giao nhà ởcho bên nhận thế chấp, do đó bên thế chấp nhà ở vẫn có quyền của chủ sở hữu như quyền ởtrong nhà, quyền quản lý, sử dụng nhà ở, quyền khai thác công dụng và hưởng lợi tức từ nhà

ở thế chấp, quyền sở hữu của chủ sở hữu khi thế chấp nhà ở là quyền sở hữu không toànvẹn, thể hiện ở quyền định đoạt nhà ở trong thời gian thế chấp Theo đó khi chủ sở hữu nhà

ở định đoạt nhà ở thế chấp phải được sự đồng ý của bên nhận thế chấp Ngoài ra, theo quyđịnh của pháp luật thì chỉ trừ trường họp giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp nhà ở cóthỏa thuận với nhau về lợi tức phát sinh từ nhà ở thế chấp thuộc nhà ở thế chấp thì khi đóbên thế chấp nhà ở không được hưởng lợi tức phát sinh từ nhà ở đó, nếu không thì quyềnhưởng lợi tức từ nhà ở thế chấp thuộc quyền của bên thế chấp nhà ở

+ Được đầu tư làm tăng giá trị của nhà ở thế chấp

về nguyên tắc bên thế chấp nhà ở không mất đi quyền sở hữu của mình khi mang nhà

ở thế chấp, mà quyền sở hữu của bên thế chấp chỉ bị hạn chế đối với việc định đoạt nhà ởthế chấp như bán, tặng cho nhà ở thế chấp Do đó, bên thế chấp có quyền đàu tư để làm tănggiá trị của nhà ở hom nữa việc đầu tư làm tăng giá trị của nhà ở thế chấp không chỉ là quyềncủa bên nhận thế chấp mà nó còn đảm bảo cho quyền lợi của bên nhận thế chấp vì một khiđến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng,không đầy đủ nghĩa vụ của mình thì nhà ở đó sẽ bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ, nếu tại thờiđiểm này mà giá trị của nhà ở bị mất hay bị giảm sút thì sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến quyềncủa bên nhận thế chấp

+ Được bán, trao đổi, tặng cho nhà ở thế chấp nếu được bên nhận thế chấp đồng ý.Nghĩa là, về nguyên tắc thì một khi nhà ở đã được thế chấp thì chủ sở hữu không được địnhđoạt đối với nhà ở đã thế chấp, vì việc định đoạt đó có thể ảnh hưởng trực tiếp đến quyềncủa bên nhận thế chấp Nhằm bảo vệ cho quyền của bên nhận thế chấp trong quan hệ nghĩa

vụ dân sự, luật quy định quyền cho hay không cho bên thế chấp được định đoạt đối với nhà

ở thế chấp Nếu xét thấy rằng việc định đoạt đối với nhà ở thế chấp không ảnh hưởng gì đếnquyền lợi của mình thì bên nhận thế chấp có thể cho phép bên thế chấp chuyện nhượng cóhoặc không có đền bù đối với nhà ở thế chấp, ngược lại bên nhận thế chấp có quyền khôngcho phép chủ sở hữu đem nhà ở thế chấp để định đoạt, điều đó là hoàn toàn họp lý và phùhọp với các quy định của luật.

+ Được cho thuê, cho mượn nhà ở thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê, bênmượn biết về việc nhà ở cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo

cho bên nhận thế chấp biết, về nguyên tắc khi nhà ở đã được thế chấp thì quyền định đoạt

của chủ sở hữu phụ thuộc vào sự đồng ý của bên nhận thế chấp Do đó, nếu bên thế chấpmuốn định đoạt đối với nhà ở đó thì bên thế chấp phải có nghĩa vụ thông báo cho bên nhậnthế chấp biết Nếu bên nhận thế chấp đồng ý, thì bên thế chấp mới có quyền định đoạt đốivới nhà ở thế chấp Bên cạnh đó bên thế chấp còn có nghĩa vụ thông báo cho bên thuê, bên

mượn biết nhà ở đỏ đang được dùng để thế chấp - Nghĩa vụ của bên thế chấp

Bên thế chấp nhà ở có những nghĩa vụ sau:

+ Bên thế chấp nhà ở có nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn nhà ở thế chấp để bảo đảm choviệc thực hiện nghĩa vụ

Nhà ở, là một loại tài sản mà giá trị của nó rất dễ bị giảm sút trong những điều kiệnnhư: giảm sút giá trị trong điều kiện tự nhiên như: nắng, mưa và do thời gian khai thác côngdụng của nhà ở Điều đó ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của chủ sở hữu nhà ở, đặc biệt

nó ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của bên nhận thế chấp trong trường đến thời hạn thựchiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ củamình Vì khi đó thì theo thỏa thuận giữa các bên nhà ở thế chấp sẽ được xử lý để bảo đảmthực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp vì vậy bảo quản, giữ gìn nhà ở thế chấp là việc hết sứccần thiết

+ Bên thế chấp nhà ở, có nghĩa vụ áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cảphải ngừng khai thác công dụng nhà ở thế chấp nếu do việc khai thác đó mà nhà ở thế chấp

có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị

Việc sử dụng, khai thác công dụng của nhà ở có thể dẫn tới giảm sút hoặc mất giá trịcủa nhà ở thế chấp, vì vậy, trong quá trình khai thác công dụng của nhà ở thế chấp bên thếchấp phải áp dụng biện pháp cần thiết để khắc phục sự giảm sút hoặc mất giá trị của nhà ởthế chấp.Ví dụ: nhà ở thế chấp bị xuống cấp một cách rõ ràng thì bên thế chấp có nghĩa vụphải áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục như sửa chữa, tu bổ lại nhà ở

+ Bên thế chấp có nghĩa vụ thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của ngườithứ ba đối với nhà ở thế chấp, nếu có ví dụ: trong trường họp bên thế chấp, thế chấp nhà ởđang được bán ừả chậm, trả dần thì bên thế chấp có nghĩa vụ thông báo cho bên nhận thếchấp về quyền của bên mua nhà ở trả chậm, trả dần đó cũng như phải thông báo cho bênmua nhà ở trả chậm, trả dần về việc chủ sở hữu thế chấp đối với nhà ở đó

+Bên thế chấp nhả ở không được bán, trao đổi, tặng cho nhà ở thế chấp trừ trường họpđược sự đồng ý của bên nhận thế chấp.

Như đã phân tích ở trên, khi bên thế chấp, thế chấp nhà ở thì quyền sở hữu toàn vẹncủa bên thế chấp chỉ có được khi đã hoàn thành nghĩa vụ của mình đối với bên nhận thếchấp, vì thế trong thời hạn thực hiện nghĩa vụ bằng việc thế chấp nhà ở thì khi không được

sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì bên thế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho nhả ởthế chấp Nếu như, luật cho phép bên thế chấp có quyền tự ý định đoạt đối với nhà ở thếchấp mà không cần có ý kiến của bên nhận thế chấp như chuyển nhượng có đền bù hoặckhông có đền bù đối với nhà ở thế chấp thì điều đó ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi củabên nhận thế chấp, cũng như làm mất sự ổn định trong hành lang pháp lý về giao dịch bảođảm nói chung và giao dịch bảo đảm bằng nhà ở nói riêng Như vậy, bên thế chấp nhà ở sẽkhông được định đoạt đối với nhà ở đã thế chấp trong trường họp chưa được sự đồng ý củabên nhận thế chấp

2.I.2.2 Quyền và nghĩa vạ của bên nhận thế chấp nhà ở

Bên nhận thế chấp nhả ở, bên cạnh những nghĩa vụ phải thực hiện đối với bên thế chấpthì luật quy định cho bên nhận thế chấp được hưởng những quyền sau:

- Quyển của bên nhận thế chấp

+ Bên nhận thế chấp nhà ở có quyền yêu cầu bên thuê, bên mượn nhà ở thế chấp phảichấm dứt việc sử dụng nhà ở thế chấp nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trịcủa nhà ở

Theo quy định trên, thì trong trường họp nhà ở được cho thuê cho mượn mà việc chothuê, cho mượn nhà ở đang thế chấp đó và đã được thông báo cho bên nhận thế chấp thìtrong quá trình mà bên thuê, bên mượn sử dụng nhà ở làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trịcủa nhả ở thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thuê, bên mượn nhà ở thế chấp phảichấm dứt việc sử dụng nhà ở thế chấp Ví dụ: bên thuê, bên mượn trong quá trình sử dụngnhà ở có những hành vi hủy hoại nhà ở dẫn đến làm giảm sút hoặc mất giá trị của nhà ở màkhông có biện pháp khắc phục hậu quả Nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp, phápluật cho phép bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thuê, bên mượn nhà ở phải chấm dứtviệc sử dụng.Từ “phải” mang ý nghĩa bắt buộc Neu bên thuê, bên mượn khi đã được yêucầu phải ngưng sử dụng nhà ở mà cố tình không thực hiện và nếu như việc sử dụng nhà ở

mà làm mất giá trị của nhà ở mang tính chất nghiêm trọng thì có thể phải chịu trách nhiệmdân sự

+ Bên nhận thế chấp nhả ở được xem xét kiểm tra trực tiếp nhà ở thế chấp, nhưngkhông được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác nhà ở thế chấp

Bên nhận thế chấp nhà ở trong họp đồng thế chấp không phải là chủ sở hữu đối vớinhà ở thế chấp, cũng không phải là người trực tiếp quản lý, sử dụng đối với nhà ở thế chấp

Vì vậy, để đảm bảo cho quyền lợi của bên nhận thế chấp pháp luật dân sự ghi nhận quyền