Mối quan hệ giữa thủ tục đăng kỷ đầu tư và đăng kỷ doanh nghiệp thực trạng và hướng hoàn thiện

cũng tạo ra nhiều cơ hội kinh doanh mới cho các nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp và LuậtĐầu tư .Với các quy định của pháp luật hiện nay, “G

Trang 1

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CÀN THƠ

MỐI QUAN HỆ GIỮA THỦ TỤC ĐĂNG KÝ ĐẦU

Tư VÀ ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP - THựC TRANG VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN

Giảng viên hướng dẫn:

Đoàn Nguyễn Phú Cường

Sinh viên thưc hiên:

Nguyễn Phước Nho MSSV: 5086061 Lóp: Luật thưưng mại 2 K34

Cần Thơ, tháng 5 năm 2012

Trang 3

Mối quan hệ giữa thủ tục đăng kỷ đầu tư và đăng kỷ doanh nghiệp - Thực trạng và

hướng hoàn thiện.

MỤC LỤC

Trang

LỜI MỞ ĐÀU 1

1 Lý do nghiên cứu đề tài 1

2 Giới hạn của đề tài 2

3 Mục đích nghiên cứu 2

4 Đối tuợng nghiên cứu 3

5 Phuomg pháp nghiên cứu 3

6 Bố cục của luận vãn 3

CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN VỀ ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP VÀ ĐĂNG KÝ ĐÀU Tư 4

1.1 Lịch sử phát triển Luật Đầu tu và những khái niệm cơ bản 4

1.1.1 Lịch sử phát triển của Luật Đầu tư 4

1.1.2 Khái niệm đầu tư, nhà đầu tư và dự án đầu tư 6

1.1.3 Phân loại các dự án đầu tư 10

1 1.3.1 Theo tiêu chỉ nguồn vốn đầu tư 10

1.1.3.2 Theo tiêu chỉ nội dung hoạt động đầu tư 10

1.1.3.3 Theo tiêu chỉ tỉnh chất quản lý của quan hệ đầu tư 10

1.1.3.4 Theo tiêu chí lãnh thổ đầu tư 11

1.1.3.5 Theo tiêu chỉ thủ tục đầu tư 11

1.2 Lịch sử phát hiển Luật Doanh nghiệp và những khái niệm cơ bản 11

1.2.1 Lịc h sử phát triển của Luật Doanh nghiệp 11

1.2.2 Khái niệm doanh nghiệp 14

1.2.3 Khái niệm về đăng kỷ doanh nghiệp 16

1.2.4 Phân loại doanh nghiệp căn cứ vào tình chất pháp lý 17

GVHD: Đoàn Nguyên Phú Cường SVTH: Nguyễn Phước Nho Mối quan hệ giữa thủ tục đăng kỷ đầu tư và đăng kỷ doanh nghiệp - Thực trạng và hướng hoàn thiện. CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT VỀ ĐĂNG KÝ ĐÀU Tư THEO LUẬT ĐÀU TƯ VÀ ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP THEO LUẬT DOANH NGHIỆP HIỆN HÀNH 20 2.1 Thủ tục đãng ký đầu tu 20

2.1.1 Thẩm quyền chấp thuận và cấp Giấy chứng nhận đầu tư 20

2.1.1.1 Dự án, công trình quan trọng quốc gia trình Quốc hột quyết định chủ trưomg đầu tư 20

2.1.1.2 Dự án do Thủ tướng Chỉnh phủ chấp thuận chủ trương đầu tư 21

2.1.1.3 Dự án do ủy ban nhân dân cẩp tỉnh thực hiện việc đăng ký đầu tư, cấp Giấy chứng nhận đầu tư 22

2.1.1.4 Dự án do Ban Quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tể (sau đây gọi là Ban Quản lý) thực hiện việc đăng ký đầu tư, cấp Giấy chứng nhận đầu tư 23

2.1.2 Dự án đầu tư không phải làm thủ tục đăng ký đầu tư 23

2.1.3 D ự án đầu tư phải làm thủ tục đăng ký đầu tư 23

2.1.4 D ự án đầu tư phải thực hiện thủ tục thẩm tra đầu tư 25

2.1.4.1 Dự án, công trình quan trọng quốc gia do Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư 25

2.1.4.2 Dự án có quy mô vốn đầu tư từ 300 tỷ đồng Việt Nam trở lên và không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện 26

2.1.4.3 Dự án đầu tư thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện 27

2.1.4.4 Trình tự và quy trình thẩm tra 29

2.2 Thủ tục đăng ký doanh nghiệp 32

2.2.1 Điều kiện thành lập doanh nghiệp 32

2.2.1.1 Điều kiện về chủ thể 32

2.2.1.2 Đi ều kiện về ngành nghề kinh doanh 36

2.2.1.3 Điều kiện về tên doanh nghiệp 37

Trang 4

Mối quan hệ giữa thủ tục đăng kỷ đầu tư và đăng kỷ doanh nghiệp - Thực trạng và

hướng hoàn thiện.

2.2.2.2 Hồ sơ đăng kỷ doanh nghiệp 39

2.2.2.3 Tr ình tự đăng ký doanh nghiệp 41

2.3 Mối quan hệ giữa thủ tục đăng ký đầu tư và đãng ký doanh nghiệp 44

CHƯƠNG 3: THựC TRẠNG ĐĂNG KÝ Dự ÁN ĐÀU TƯ HIỆN NAY -HƯỚNG HOÀN THIỆN 47

3.1 Th ực hạng thực hiện thủ tục đãng ký đầu tư và hướng hoàn thiện 47

3.1.1 N hững điểm tiến bộ trong các quy định về thủ tục đầu tư 47

3.1.2 Những tồn tại trong quá trình thực hiện các quy định của Luật Đầu tư năm 2005 liên quan đển thủ tục đầu tư - Hướng hoàn thiện 48

3.2 Sự thiếu thống nhất giữa Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp cùng một số ngành luật có liên quan về thủ tục đãng ký đầu tư 58

3.2.1 Với Luật Doanh nghiệp 58

3.2.2 Với Luật Bảo vệ môi trường 67

3.2.3 Với Luật Đất đai 70

3.3 Các quy định của Luật Đầu tư không tương thích với các cam kết quốc tế 73

Trang 5

Mối quan hệ giữa thủ tục đăng kỷ đầu tư và đăng kỷ doanh nghiệp - Thực trạng và hướng hoàn thiện.

LỜI MỞ ĐẰU

1 Lý do nghiên cứu đề tài

Đầu tư là một trong những nhân tố có vai trò quyết định đối với sự phát triểnnền kinh tế của đất nước Trong bất kỳ giai đoạn nào, ở bất kỳ thời gian nào trongquá trình phát triển của xã hội thì hoạt động đầu tư luôn tồn tại ở một hình thức nhấtđịnh, nó tác động đến kinh tế, chính trị, đến mọi mặt của đời sống xã hội, đảm bảocho sự phát triển bền vững của xã hội Việc Quốc hội thông qua Luật Doanh nghiệp

và Luật Đầu lư với những quy định thông thoáng và phù họp với thông lệ quốc tế đãkhuyến khích và thu hút được một nguồn vốn đáng kể từ các tổ chức, cá nhân trongnước và nước ngoài đầu tư, thành lập doanh nghiệp để phục vụ cho quá trình pháttriển kinh tế của đất nước Bên cạnh môi trường pháp lý cởi mở và thông thoáng,việc Việt Nam gia nhập các tổ chức quốc tế (ASEAN, AFTA, WTO ) và ký kết,thực hiện hiệp định thương mại với các nước phát triển trên thế giới (Hiệp địnhThương mại Việt - Mỹ ) cũng tạo ra nhiều cơ hội kinh doanh mới cho các nhà đầu

tư thành lập doanh nghiệp hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp và LuậtĐầu tư Với các quy định của pháp luật hiện nay, “Giấy phép kinh doanh” là công cụchủ yếu để nhà nước thực hiện chức năng quản lý của mình đối với nền kinh tế.Công cụ này ngày càng thực sự có ý nghĩa trong công tác quản lý nhà nước, đặt biệt

là được sử dụng để điều tiết, kiểm soát các hoạt động kinh doanh; qua đó, hướngđến bảo vệ những lợi ích chung của xã hội và cộng đồng Trên phương diện này, cóthể nói, hệ thống giấy phép đã góp phần vào hình thành và phát triển thể chế kinh tếthị trường, ổn định kinh tế vĩ mô, trật tự xã hội và bảo vệ môi trường và sức khoẻcủa cộng đồng Các giấy phép họp lý không chỉ góp phần bảo vệ được những lợi íchchung của xã hội, mà còn góp phần duy trì điều kiện ổn định thúc đẩy phát triểnmột số ngành kinh tế kinh tế quan trọng, nhất là các ngành và lĩnh vực dịch vụ

Bên cạnh những tác động tích cực, thì hệ thống các quy định về giấy phépkinh doanh nói chung, Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và Giấy chứng nhậnđầu tư nói riêng cũng đã bộc lộ không ít khiếm khuyết Những khiếm khuyết đó mộtmặt làm giảm hiệu lực của hệ thống giấy phép trong quản lý nhà nước, là một trongnhững nguyên nhân chủ yếu của tham những phổ biến trên diện rộng ở nước ta hiệnnay; mặt khác, đã và đang tạo nên những khó khăn, trở ngại về hành chính đối vớiđầu tư và kinh doanh nói riêng, đối với cải cách và phát triển kinh tế xã hội nóichung

Việc nghiên cứu và tim các giải pháp cho các vấn đề trên là một điều cànthiết trong việc cải thiện môi trường pháp lý về kinh doanh hiện nay, đặc biệt là về

hệ thống giấy phép kinh doanh Trong phạm vi giới hạn của đề tài, cũng như những

GVHD: Đoàn Nguyễn Phú Cường Trang 1 SVTH: Nguyên Phước Nho

Trang 6

hạn chê vê mặt kiên thức, người viêt sẽ không đi sâu vào nghiên cứu một cách toàndiện các yếu tố trên mà chỉ tìm hiểu những yếu tố quan trọng nhất đặc biệt là mốiquan hệ giữa thủ tục đăng ký đầu tu và đăng ký doanh nghiệp theo pháp luật hiệnhành Bởi vì, đây là một trong những vấn đề mà các nhà đầu tư trong và ngoài nướcrất quan tâm khi tiến hành hoạt động đầu tư của mình Vậy những thủ tục đó đượcquy định như thế nào? Chúng có mối quan hệ gì lẫn nhau? Tác động của nó đến môitrường kinh doanh như thế nào? Cũng như những bất cập của nó đối với thực tiễn

Đề tài luận văn “Mối quan hệ giữa thủ tục đãng ký đầu tư và thủ tục đăng ký

doanh nghiệp - Thực trạng và hướng hoàn thiện” hi vọng sẽ góp một phần nhỏ

những nghiên cứu của cá nhân người viết để giải quyết các vấn đề trên

2 Giói hạn của đề tài

Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư là hai đạo luật quan trọng để nhà nước tađiều chỉnh những vấn đề về thành lập, quản lý doanh nghiệp cũng như hoạt động

đầu tu nhằm mục đích kinh doanh, về mặt thủ tục Luật Đầu tu hiện hành điều chỉnh

cả thủ tục đàu tư trong nước, thủ tục đầu tư trực tiếp nước ngoài và thủ tục đầu tư ranước ngoài; Luật Doanh nghiệp quy định khá nhiều các thủ tục về thành lập doanhnghiệp, tổ chức lại, giải thể cũng như những thủ tục trong quá trình hoạt động củadoanh nghiệp Tuy nhiên, do nguồn tài liệu hạn hẹp, đồng thời để đảm bảo phù họpvới quy mô đề tài ở cấp độ là một luận văn tốt nghiệp, và cũng nhằm làm rõ vị trícủa Luật Đầu tu trong tổng thể các văn bản quy phạm pháp luật về kinh doanhthưomg mại cũng như tác động của đạo luật này đối với môi trường kinh doanh -đầu tu, luận văn này người viết chỉ nhấn mạnh vào các quy định của thủ tục đăng kýđầu tư trong nước, tìm ra mối quan hệ với thủ tục thành lập doanh nghiệp đối vớicác doanh nghiệp được thành lập mới theo quy định của Luật Doanh nghiệp hiệnhành, từ đó nhận diện được những bất cập và đề ra hướng giải quyết

3 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn này chính là làm rõ những vấn đề cơ bảncủa hoạt động đầu tư, thành lập doanh nghiệp và tác động của thủ tục hành chínhđến môi trường kinh doanh Đánh giá tính hiệu quả của thủ tục hành chính hiệnhành đối với việc thành lập doanh nghiệp cũng như đối với các hoạt động đầu tư.Trên cơ sở đó, đưa ra những nhận định, giải pháp nhằm hoàn thiện những vấn đề đãphân tích

4 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu chủ yếu của luận văn này là các quy định của phápluật về thủ tục đàu tư áp dụng cho nhà đàu tư khi thực hiện hoạt động đàu tư ở ViệtNam và thủ tục thành lập doanh nghiệp đối với những doanh nghiệp thuộc phạm vi

Trang 7

điêu chỉnh của Luật Doanh nghiệp hiện hành, quá trình áp dụng các quy định nàytrên thực tế

5 Phương pháp nghiên cứu

Để đảm bảo tính hiệu quả và chính xác của hoạt động nghiên cứu Trongluận văn này, người viết sử dụng các phưomg pháp sau: phưomg pháp phân tích luật;phưomg pháp tập họp thống kê tài liệu trên cơ sở đó phân tích giải quyết vấn đề

6 Bố cục của luận văn

Đề tài luận văn tốt nghiệp “Mối quan hệ giữa thủ tục đăng ký đầu tư và đăng

ký doanh nghiệp - Thực trạng và hướng hoàn thiện” gồm có những phần cơ bản sau:

- Lời mở đầu

- Nội dung chính của luận văn gồm ba chương:

+ Chương 1: Lý luận về đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đàu tư.+ Chương 2: Pháp luật về đăng ký đầu tư theo Luật Đầu tư và đăng kýdoanh nghiệp thep Luật Doanh nghiệp hiện hành

+ Chương 3: Thực trạng đăng ký đầu tư hiện nay - Hướng hoàn thiện

- Kết luận

Việc đánh giá những tác động của thủ tục đầu tư đối với thủ tục thành lậpdoanh nghiệp, cũng như tìm ra những khiếm khuyết từ những quy định của phápluật và từ đó đưa ra hướng giải quyết là một vấn đề phức tạp, đòi hỏi cần phải có sựhiểu biết sâu rộng trong rất nhiều lĩnh vực, cũng như một quá trình khảo sát thực tếlâu dài Người viết do những hạn chế về mặt kiến thức, thời gian và một số nguyênnhân khách quan khác, luận văn này sẽ không tránh khỏi những sai sót, khuyết điểmtrong cách đánh giá nhìn nhận vấn đề Chính vì thế rất mong quý Thầy, Cô có thểlượng thứ cho những thiếu sót ấy, và đóng góp những ý kiến quý giá để cho bài viếtnên hoàn thiện hơn

Xin chân thành cám ơn

Người viếtNguyễn Phước Nho

Trang 8

CHƯƠNG 1

LÝ LUẬN VÈ ĐẴNG KÝ ĐẰU Tư VÀ ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP 1.1 Lịch sử phát triển Luật Đầu tư và những khái niệm Ctf bản

1.1.1 Sự phát triển của Luật Đầu tư

Điều kiện về lịch sử đã tạo nên sự ra đời muộn và chậm phát triển pháp luật

về đàu tư kinh doanh ở Việt Nam Trước năm 1945 đặc biệt là giai đoạn thực dânPháp đô hộ, vấn đề về đàu tư hầu như không được chú trọng pháp triển, nếu có chỉ

là đầu tư của thực dân Pháp vào Việt Nam như xây dựng các nhà máy giấy, nhuộm,các đồn điền cao su nhưng thực chất đây chỉ là thủ đoạn bốc lột của thực dânPháp Cách mạng tháng 8 thành công mở ra một kỷ nguyên mới cho dân tộc, chủtrưomg của Đảng Cộng Sản Việt Nam lúc này là “kháng chiến kiến quốc”; nhiệm vụcủa nhà nước ta trong giai đoạn này hết sức khó khăn vừa phải đối phó với các thếlực thù địch trong và ngoài nước, trong điều kiện lịch sử và chính trị hết sức khókhăn đó, nhà nước ta đã có những quan tâm nhất định đến việc tạo cơ sở pháp lýcho hoạt động đàu tư của các nhà đầu tư thuộc các thành phần kinh tế khác Cùngvới sự cho phép sự tồn tại và hoạt động của các doanh nghiệp từ chế độ cũ (Sắclệnh số 48 ngày 09/10/1945 về việc cho phép những công ty và các hãng ngoại quốcđược phép tiếp tục công việc doanh nghiệp ở Việt Nam), các văn bản pháp luậtđược ban hành trong thời kỳ đầu xây dựng chính quyền còn quy định hoạt động đầu

tư của nhà nước thành lập các đom vị kinh tế quốc doanh cụ thể sắc lệnh số 104ngày 01/01/1948 ấn định những nguyên tắc căn bản về các doanh nghiệp quốc gia;Sắc lệnh số 127-SL ngày 04/11/1952 của Chủ tịch nước Việt Nam Dân Chủ CộngHòa ban hành bản Điều lệ về doanh nghiệp quốc gia Bên cạnh đó, để thúc đẩy hoạtđộng đầu tư phù họp với kinh tế nhiều thành phần, nhà nước còn cho phép nhà đầu

tư thành lập các đơn vị kinh doanh với sự họp tác đầu tư vốn của cả nhà nước và tưnhân (Sắc lệnh số 6-SL ngày 20/1/1950 về việc thành lập các công ty ) Xuất phát

từ điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội của thời kỳ này, pháp luật về đầu tư chưa thểhiện tính ổn định, chưa có văn bản pháp luật do cơ quan quyền lực nhà nước banhành quy định về đầu tư

Trong thời kỳ trước 1975 ở miền Bắc và từ 1975 đến 1986 trên phạm vi cảnước, Đảng và Nhà nước ta chủ trương xây dựng nền kinh tế vận hành theo cơ chế

kế hoạch hóa tập trung với hai thành phần kinh tế chủ yếu là kinh tế quốc doanh vàkinh tế tập thể Các đơn vị kinh tế thời kỳ này được tổ chức với hai loại hình là các

tổ chức kinh tế quốc doanh (với rất nhiều tên gọi khác nhau như xí nghiệp, côngnghiệp quốc doanh, xí nghiệp liên họp và liên hiệp các xí nghiệp ) và các họp tác

xã, gọi chung là các tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa Để điều chỉnh hoạt động đầu

Trang 9

tư vào các tô chức kinh tê này, nhà nước đã ban hành nhiêu văn bản pháp luật Tuynhiên, với sự chi phối kế hoạch của nhà nước theo cơ chế tập trung bao cấp, phápluật về đầu tư trong giai đoạn này không thật sự là phương tiện để nhà nước điềuchỉnh nền kinh tế nói chung và hoạt động đầu tư nói riêng Giai đoạn này hoạt độngđầu tư của khu vực kinh tế tư nhân không được thừa nhận Tháng 12-1986 Đại hộiĐại biều toàn quốc làn thứ VI của Đảng với đường lối đổi mới toàn diện đành dấumột bước ngoặc quan trọng trong chiến lược phát triền kinh tế với quyết định pháttriển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, pháp luật về đầu tư của Việt Nam pháttriển mạnh Một loạt các văn bản pháp luật về đầu tư được ban hành, cụ thể Quyếtđịnh số 217/HĐBT ngày 14/11/1987 về chuyển hoạt động của các đơn vị cơ sở kinh

tế quốc doanh sang hoạch toán kinh doanh xã hội chủ nghĩa, thực hiện chế độ tự sảnxuất kinh doanh của các doanh nghiệp nhà nước Nghị định số 50/HĐBT ngày22/03/1988 quy định về Điều lệ xí nghiệp công nghiệp quốc doanh, Nghị định27/HĐBT ban hành Điều lệ về liên hiệp xí nghiệp với cơ chế kinh tế thị trường,

mà giai đoạn đàu là xây dựng nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, một yêu cầu

có tính nguyên tắc căn bản là phải đảm bảo quyền tự do và bình đẳng trong đầu tưkinh doanh đòi hỏi phải mở rộng quyền đầu tư cho các chủ thể thuộc các thành phầnkinh tế Trên cơ sở đó nhà nước ta đã ban hành và từng bước xây dựng, hoàn thiệncác văn bản mới về đầu tư như: Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm

1990 (đã được thay thế bởi Luật Doanh nghiệp năm 1998 và hiện nay là LuậtDoanh nghiệp năm 2005); Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 1995 (đã được thaythế bởi Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003); Luật Khuyến khích đầu tư trongnước năm 1994 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 1998), Nghị định 52/1999/NĐ-CPngày 08/07/1999 ban hành kèm theo quy chế quản lý đầu tư và xây dựng Các vănbản pháp luật này cùng với các văn bản hướng dẫn thi hành và các văn bản phápluật có liên quan, đã tạo thành một hệ thống pháp luật về đầu tư khá quy mô Cácquy định này đã góp phần không nhỏ vào việc tăng cường hiệu quả huy động vốntrong thời gian qua Kể từ khi có Luật Khuyến khích đầu tư năm 1994, số lượng dự

án đầu tư ở Việt Nam ngày càng tăng, đặc biệt là số lượng lớn tư nhân, số việc làmmới được tạo ra ngày càng nhiều

Đe phát triển đất nước không chỉ huy động tối đa nguồn lực trong nước màcòn phải thực hiện chính sách tăng cường hcrp tác quốc tế Cùng với việc mở rộngkinh tế đối ngoại, thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài là một hướng ưu tiên quantrọng Pháp luật về đàu tư trực tiếp nước ngoài là một hướng ưu tiên quan trọng.Pháp luật về đàu tư trực tiếp nước ngoài thật sự phát triển mạnh khi Luật Đầu tưnước ngoài tại Việt Nam thông qua ngày 29/12/1987, càng về sau hệ thống đầu tư

Trang 10

nước ngoài ngày càng được hoàn thiện, điêu này được minh chứng qua hai lân sửađổi bổ sung năm 1990 và 1992, đến năm 1996 chúng ta lại có Luật Đầu tư nướcngoài tại Việt Nam mới, Luật này tiếp tục được sửa đổi bổ sung bởi Luật sửa đổi bổsung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 2000, cũng trên cơ

sở này một số lượng lớn các văn bản hướng dẫn thi hành cũng được ban hành tạonên một hệ thống khá toàn diện về pháp luật đàu tư nước ngoài Một trong nhữngnội dung cơ bản của các văn bản này là quy định về hình thức đầu tư, theo đó, tổchức, cá nhân nước ngoài (gọi là bên nước ngoài), có thể bỏ 100% vốn thành lập

“doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài” hoặc cùng góp vốn với bên Việt Nam đểthành lập “doanh nghiệp liên doanh” tại Việt Nam.1 Mặc dù vậy, nhưng thủ tục xincấp phép đàu tư lúc này cũng như thủ tục “xỉn” thành lập doanh nghiệp đã tạo ra cơchế xin - cho, điều này đã từng gây cái nhìn thiếu thiện cảm đối với môi trường đàu

tư ở Việt Nam

Việc tăng cường họp tác kinh tế quốc tế tạo ra cho Việt Nam nhiều cơ hợi vàthách thức Đặc biệt là các nguyên tắc đối xử quốc gia và tối huệ quốc, buộc phápluật đầu tư phải đối xử bình đẳng giữa nhà đầu tư nước ngoài cũng như nhà đầu tưtrong nước Vì vậy, pháp luật về đầu tư tại Việt Nam cần phải thay đổi cho phù họpvới xu hướng hội nhập kinh tế quốc tế, phù họp với pháp luật về đầu tư trên thế giới.Trước yêu cầu đó, Việt Nam đã không ngừng hoàn thiện môi trường pháp lý về đầu

tư, Luật Đầu tư năm 2005 là một bước tiến lớn trong sự phát triển của pháp luật đầu

tư hướng vào việc tạo cơ sở pháp lý bình đẳng, thống nhất trong khuyến khích vàđảm bảo đàu tư ở Việt Nam

1.1.2 Khái niệm đầu tư, nhà đầu tư và dự án đầu tư

Cùng với sự phát triển của Luật Đầu tư các khái niệm pháp lý liên quan đếnđầu tư dần dần được ra đời nhằm xác định phạm vi cũng như đối tượng điều chỉnhcủa Luật Đầu tư

về khái niệm đầu tư trước khi Luật Đầu tư năm 2005 ra đời, các hoạt động

về đầu tư được điều chỉnh bởi Luật Khuyến khích đầu tư và Luật Đầu tư nước ngoàitại Việt Nam, cả hai văn bản luật này đều không có quy định thế nào là đầu tư mà

chỉ quy định về đầu tư trong nước và đầu tư trực tiếp nước ngoài Theo đó, đầu tư trong nước là việc sử dụng von để sản xuất, kinh doanh tại Việt Nam của tổ chức,

cá nhăn Tổ chức, cá nhân bao gồm: nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân Việt Nam, nhà đầu tư là người Việt Nam định cư ở nước ngoài, nhà đầu tư là người nước ngoài thường trú ở Việt Nam Cũng theo những quy định này thì nhà đầu tư là người nước

1 Từ năm 1990 trở về trước gọi là xí nghiệp liên doanh và xí nghiệp 100% vốn nhà nước, và được gọi chung

là xí nghiệp cỏ vốn đầu tư nước ngoài.

Trang 11

Điều 2 và Điều 5 Luật khuyến khích đầu tư trong nước năm 1998.

2 Điều 2 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 sửa đổi bổ sung năm 2000.

3 Trong phần này xuất phát từ phạm vi nghiên cứu người viết chỉ trình bày về nhà đầu tư.

4 Luật khuyến khích đầu tư trong nước (sửa đổi) năm 1998, Luật doanh ngihiệp nhà nước 2003, Luật doanh nghiệp 1999 và các văn bản hướng dẫn thi hành.

5 Khoản 2 điều 2 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.

ngoài góp vôn, mua cô phân của doanh nghiệp Việt Nam với mức không quá 30%

vốn điều lệ của doanh nghiệp thì cũng được xem là đầu tư trong nước nhưng phảiđược sự cho phép của Thủ tướng Chính phủ.1 Đầu tư trực tiếp nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào đế tiến hành các hoạt động đầu tư 2 Để tạo môi trường pháp lý thống nhất và thông

thoáng cho các nhà đàu tư Luật Đầu tư năm 2005 đã định nghĩa chung về đàu tưkhông còn phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Khoản 1

Điều 3 Luật Đầu tư hiện hành quy định như sau: “Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan ”

Xuất phát từ tính chất của hoạt động đàu tư, để bảo vệ lợi ích của cá nhân, tổchức và của toàn xã hội, pháp luật quy định những chủ thể được tham gia quan hệpháp luật đầu tư và những điều kiện cần đáp ứng để tham gia quan hệ pháp luật đó

Các chủ thể đáp ứng các điều kiện do pháp luật quy định để tham gia quan hệ phápluật đầu tư được coi là có năng lực chủ thể pháp luật đầu tư Chủ thể cơ bản củaquan hệ pháp luật đầu tư là nhà đầu tư và các cơ quan quản 11 nhà nước về đầu tư.3

Trước khi Luật Đầu tư 2005 được ban hành, đối tượng nhà đầu tư khôngđược quy định giống nhau giữa đầu tư ừong nước và đầu tư nước ngoài Theo cácvăn bản pháp luật trong thời kỳ này4 chủ thể của các quan hệ pháp luật đầu tư trongnước rất rộng, bao gồm tổ chức, cá nhân không bị cấm đầu tư thì đều có thể bỏ vốn

để thực hiện đầu tư Đối với nhà đầu tư nước ngoài, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt

Nam quy định “Nhà đẩu tư nước ngoài là tố chức kinh tế, cả nhân nước ngoài đầu

tư vào Việt Nam ” 5 Theo Luật Đầu tư năm 2005, khái niệm về nhà đầu tư được mởrộng và được quy định thống nhất giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài

Nhà đầu tư được hiểu là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư theo quy địnhcủa pháp luật Việt Nam, bao gồm: (i) Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tếthành lập theo Luật Doanh nghiệp; (ii) Họp tác xã, liên hiệp họp tác xã thành lậptheo Luật Họp tác xã; (iii) Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lậptrước khi Luật Đầu tư năm 2005 có hiệu lực; (iv) Hộ kinh doanh, cá nhân; (v) Tổchức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoàithường trú ở Việt Nam; (vi) Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam

Trang 12

Quy định vê nhà đâu tư theo Luật Đâu tư năm 2005 thê hiện một trongnhững chính sách quan trọng của nhà nước ta về đầu tư, đó là đối xử bình đẳng giữanhà đàu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, khuyến khích và tạo điều kiện

thuận lợi cho hoạt động đầu tư Luật Đầu tư hiện hành lại còn quy định: Nhà đầu tư nước ngoài là tố chức, cả nhân nước ngoài bỏ von đế thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam Từ khái niệm này dựa vào biện pháp loại trừ, dễ dàng suy ra nội hàm

của khái niệm “nhà đầu tư trong nước” Với các quy định của hệ thống pháp luậthiện nay, tiêu chí về quốc tịch là tiêu chí cơ bản nhất để xem xét một tổ chức, cánhân là tổ chức, cá nhân trong nước hay ngoài nước Theo quy định tại Điều 3 củaNghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 của Chính phủ về Quy định chi tiếtthi hành các quy định của Bộ luật Dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài: (i)

“Người nước ngoài" là người không có quốc tịch Việt Nam, bao gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch; (ii) “Cơ quan, tổ chức nước ngoài" là các cơ quan, tổ chức không phải là cơ quan, tổ chức Việt Nam được thành

lập theo pháp luật nước ngoài, bao gồm cả cơ quan, tổ chức quốc tế được thành lậptheo pháp luật quốc tế Khoản 20 Điều 4 của Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:

“Quốc tịch của doanh nghiệp là quốc tịch của nước, vùng lãnh thố nơi doanh nghiệp thành lập, đãng M kinh doanh" Căn cứ vào khái niệm trên có thể khẳng

định, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (doanh nghiệp FDI - tổ chức ViệtNam) là nhà đầu tư Việt Nam Khái niệm này nhìn chung là khá rõ ràng và khônggây nhiều tranh cãi, tuy nhiên, không phải không bị lầm lẫn trong thực tiễn áp dụng.Trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay khái niệm này không được sử dụngmột cách thống nhất, trong Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 vềviệc ban hành quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong cácdoanh nghiệp Việt Nam, Điều 2 trong Quy chế ban hành kèm quyết định này xácđịnh:

Nhà đầu tư nước ngoài quy định tại Quy chế này bao gồm tổ chức và cả

nhân nước ngoài, cụ thể như sau: (i) Tố chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và chi nhảnh của các tố chức này tại nước ngoài và tại Việt Nam; (ii)

Tố chức thành ỉập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49% (iii) Quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%.

Ở những dòng đầu quyết định này, chủ thể ban hành văn bản đã khẳng địnhLuật Đầu tư 2005 và Luật Doanh nghiệp 2005 là một trong những căn cứ pháp líquan trọng để ban hành quyết định này Vậy việc quyết định này mâu thuẫn vớichính các căn cứ mà nó ban hành thì hiệu lực pháp lí của quyết định này cần thiết có

Trang 13

sự xem xét Thiêt nghĩ, dù xuât phát từ nguyên nhân nào thì cũng không nên đưa ranhững quy định trái với văn bản ừên có hiệu lực cao hom

Để thực hiện được quá trình đầu tư nhà đầu tư phải tiến hành các hoạt độngđầu tư, theo quy định hoạt động đầu tư là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trìnhđầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư Qua đó

có thể thấy dự án đàu tư là trung tâm và cũng là đàu mối gắn kết quan trọng giữanhà đầu tư với hoạt động đầu tư Vì vậy việc tìm hiểu thế nào là dự án đầu tư có ýnghĩa rất quan trọng trong việc nhận diện được những dấu hiệu pháp lý của một dự

án đầu tư cũng như nhận thấy được cơ chế điều chỉnh của pháp luật đối với mỗi dự

án đầu tư

Khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005 quy định: dự án đầu tư là tập hợp các đề xuất bỏ vốn trung và dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư trên địa bàn

cụ thế, trong khoảng thời gian xác định.

Từ định nghĩa trên chúng ta có thể rút ra những đặc điểm cơ bản của một dự

án đàu tư là1:

- Thứ nhất: Nội dung của dự án đầu tư chỉ mang tính đề xuất Vì là dự án nên

dự án đầu tư chỉ là các hoạt động kinh tế dự kiến của doanh nghiệp và luôn thayđổi, luôn chứa đựng những yếu tố rủi ro, mặc dù được xây dựng trên những cơ sởkhoa học và thực tiễn vững chắc

- Thứ hai: Dự án đầu tư luôn xác định về mặt không gian và thời gian Một

dự án dù có quy mô lớn hay nhỏ thì đều nằm trên một địa bàn cụ thể và có thời giantiến độ thực hiện xác định Việc xác định địa bàn, thời gian và tiến độ thực hiện dự

án là yêu cầu bắt buộc để dự án được đầu tư, xây dựng đúng kế hoạch và đạt đượcmục tiêu đề ra đồng thời làm căn cứ để kiểm ừa đánh giá hiệu quả của dự án Vìvậy, tất cả các khâu, các bước triển khai dự án đều phải đảm bảo yêu cầu này

- Thứ ba: Dự án đầu tư luôn gắn với các quan hệ đầu tư cụ thể Hiện nay, vớicác quy định của pháp luật hiện hành, dự án đầu tư bao gồm dự án đầu tư trực tiếp

và dự án đàu tư gián tiếp

1.1.3 Phân loại các dự án đầu tư

Hoạt động đầu tư rất đa dạng nên các dự án đầu tư cũng rất phong phú và cóthể chia thành nhiều loại theo những tiêu chí khác nhau

1.1.3.1 Theo tiêu chỉ nguồn vốn đầu tư:

Trường đại học luật Hà Nội: Giảo trình Luật Đầu tư, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, năm 2009, tr 42-43.

Trang 14

Khoản 10 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005.

2 Khoản 4 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005.

3 Điều 21 và Điều 26 Luật Đầu tư năm 2005.

- Dự án đâu tư băng vôn nhà nước, gôm: vôn ngân sách, vôn tín dụng do Nhànước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước và vốn đầu tư khác củaNhà nước.1

- Dự án đầu tư bằng vốn của các tổ chức, cá nhân khác thực hiện các hoạtđộng đầu tư theo pháp luật Việt Nam, gồm vốn thuộc sở hữu hoặc vốn vay của cácdoanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh nghiệp; họptác xã, liên hiệp họp tác xã thành lập theo Luật Họp tác xã; doanh nghiệp có vốnđầu tư nước ngoài được thành lập trước ngày 01/07/2006 theo Luật Đầu tư nướcngoài tại Việt Nam; của hộ kinh doanh, cá nhân trong nước; của các tổ chức, cánhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thườngtrú ở Việt Nam.2 3

- Dự án đàu tư bằng vốn hỗn họp, gồm cả vốn nhà nước lẫn vốn của các tổchức, cá nhân thuộc mọi thành phần kinh tế khác

1.1.3.2 Theo tiêu chỉ nội dung hoạt động đầu tư

- Dự án đàu tư thành lập mới tổ chức kinh tế thuộc các thành phần kinh tế(thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn củanhà đàu tư nước ngoài hoặc thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tưtrong nước và nhà đầu tư nước ngoài)

- Dự án đầu tư theo hình thức họp đồng BCC, họp đồng BOT, họp đồngBTO, họp đồng BT

- Dự án đầu tư vào khu công nghiệp, khu chế xuất khu công nghệ cao và khukinh tế

- Dự án mua cổ phần hoặc góp vốn để quản lý hoạt động đầu tư

- Dự án đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp

- Dự án mua cổ phàn, cổ phiếu và các giấy tờ có giá khác

- Dự án đầu tư thông qua quỹ đầu tư chứng khoán và các chế định tài chínhtrung gian khác

1.1.3.3 Theo tiêu chi tinh chất quản lý của quan hệ đầu tư

- Dự án đầu tư trực tiếp

- Dự án đầu tư gián tiếp

Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham giaquản lý hoạt động đầu tư Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua

cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và

Trang 15

Khoản 12,13, 14 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005.

2 Chưong VI, mục 1 Luật Đầu tư năm 2005.

thông qua các định chê tài chính trung gian khác mà nhà đâu tư không trực tiêptham gia quản lý hoạt động đầu tư

1.1.3.4 Theo tiêu chi lãnh thổ đầu tì/

- Dự án đầu tư nước ngoài

- Dự án đầu tư trong nước

- Dự án đầu tư ra nước ngoài

Theo quy định, đàu tư nước ngoài là việc nhà đàu tư nước ngoài đưa vàoViệt Nam vốn bằng tiền và các tài sản họp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư.Đầu tư trong nước là việc nhà đầu tư ừong nước bỏ vốn bằng tiền và các tài sản họppháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam

1.1.3.5 Theo tiêu chi thủ tục đầu tư 1 2

- Dự án đàu tư không phải làm thủ tục đăng ký đàu tư

- Dự án đầu tư phải làm thủ tục đăng ký đầu tư

- Dự án đầu tư phải thực hiện thủ tục thẩm ừa đầu tư

1.2 Lịch sử phát triển Luật Doanh nghiệp và những khái niệm Ctf bản

1.2.1 Lích sử phát triển của Luật Doanh nghiệp

Cùng với sự phát triển của lịch sử, Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư cũngđược điều chỉnh để phù họp với chính sách kinh tế của từng thời kỳ lịch sử Vàothời kỳ Pháp thuộc, Luật Thưong mại của Pháp được áp dụng trên từng vùng lãnhthổ của nước ta, trong Luật Thưomg mại này không có khái niệm về doanh nghiệp

mà chỉ có khái niệm về công ty để điều chỉnh hầu hết những hành vi thưomg mạicủa cá nhân và pháp nhân khi họ thực hiện các hành vi thưomg mại Luật lệ về công

ty cỏ thể được quy định lần đầu tại Việt Nam trong “Bộ dân luật thi hành tại các tòaNam An Bắc Kì” năm 1931 Năm 1944, vua Bảo Đại cho ban hành Bộ luật thưomgmại trung phần áp dụng cho xứ bảo hộ Năm 1972, Tổng thống Nguyễn Văn Thiệu

kí sắc lệnh ban hành Bộ luật thưomg mại của chính quyền Việt Nam Cộng Hòa.Trong thời kỳ này không có luật công ty riêng mà chỉ có các quy định về công tytrong luật thưomg mại, lúc này người ta gọi là các hội Từ sau năm 1954, đất nướcchia làm hai miền, do đó có hai hệ thống pháp luật khác nhau, ở Miền Bắc bắt đầuxây dựng nền kinh tế kế hoạch tập trung với hai thành phần kinh tế chủ yếu là quốcdoanh và tập thể, do đó công ty không tồn tại và cũng không có Luật công ty mà chỉ

có luật kinh tế và các xí nghiệp quốc doanh, họp tác xã

Bắt đầu từ năm 1986, những nội dung của Luật kinh tế cũng chuyển đổi đểphù hợp với nhu cầu và mục tiêu chung của đất nước, nhằm thúc đẩy phát triển kinh

Trang 16

Nguyễn Ngọc Bích Nguyễn Đình Cung: Công ty: vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật Doanh nghiệp

năm 2005, Nxb Tri thức, năm 2009 tr 54-55.

tê, với chính sách đó đã tạo điêu kiện thuận lợi cho công ty ra đời Đê thực hiệnđường lối phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, huy động và sử dụng cóhiệu quả các nguồn vốn, lao động và tài nguyên của đất nước, tạo thêm việc làm,bảo hộ lợi ích hcrp pháp của người góp vốn đầu tư, đẩy nhanh tốc độ phát triển kinh

tế, tăng cường hiệu lực quản lý nhà nước đối với các hoạt động kinh doanh LuậtCông ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân được Quốc hội thông qua ngày 21/12/1990

Đen mùa hè năm 1997, khủng hoảng tài chính khu vực xảy ra, nó gây không ít tácđộng xấu đến nền kinh tế nước ta vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài suy giảm, vốnđầu tư trong nước không huy động được, tốc độ tăng trưởng kinh tế suy giảm

Trong bối cảnh đó, việc huy động và sử dụng hiệu quả nguồn lực trong nước đểphát triển được đặt lên hàng đầu và được xem là nhân tố quyết định; còn nguồn lựcbên ngoài được xem là yếu tố quan trọng Vì vậy, vào thời kỳ đó có hàng loạt thayđổi về chính sách và pháp luật theo hướng thực sự tạo điều kiện thuận lợi và an toànhom cho người bỏ vốn kinh doanh Luật Doanh nghiệp năm 1999 được Quốc hộikhóa X thông qua ngày 12 tháng 6 năm 1999 đã đáp ứng được các yêu cầu mà hoàncảnh và chính sách thời kỳ này đã đặt ra, đạo luật mới này đã thay thế Luật Công ty

và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990 Có thế nói nội dung Luật Doanh nghiệpnăm 1999 hầu như khác hoàn toàn so với hai luật trước Tuy vậy xét về việc thànhlập doanh nghiệp và phát triển các loại hình doanh nghiệp, có một số điểm đáng lưu

ý sau đây1: (i) Luật Doanh nghiệp năm 1999 quy định thêm hai loại hình mới, đó làcông ty trách nhiệm hữu hạn và công ty họp danh; (ii) Đạo luật này đã thay đổi tưduy một cách đột phá về chính sách cho doanh nghiệp tư nhân trong nước sở hữugia nhập thị trường Quyền bỏ vốn thành lập doanh nghiệp để kinh doanh đã thực sự

là quyền của người dân; vì vậy, việc thành lập doanh nghiệp không cần phải xinphép cơ quan nhà nước có thẩm quyền, mà chỉ cần đăng ký là đủ (iii) Ngoài ra,Luật Doanh nghiệp năm 1999 cũng đã bổ sung và cơ cấu lại các quy định về doanhnghiệp từ tổ chức, thành lập đến các quyền và nghĩa vụ cơ bản của doanh nghiệp,đặt cơ sở cho việc định hướng phát triển đồng bộ, thống nhất giữa các hình thứcdoanh nghiệp

Vào những năm 2005- 2006, áp lực và yêu cầu gia nhập Tổ chức Thươngmại Thế giới WTO ngày càng tăng; và việc gia nhập WTO cũng đã ngày càng trởnên bức thiết Một khuôn khổ pháp lý thống nhất về đầu tư và thương mại bìnhđẳng, không phân biệt đối xử và phù họp với các nguyên tắc thương mại quốc tế là

Trang 17

Đoạn 2 điều 2 Luật doanh nghiệp tư nhân năm 1991; Khoản 1 điều 3 Luật công ty năm 1991; Khoản 1 điều

một trong những điêu kiện không thê thiêu đê chứng ta có thê gia nhập WTO Vìvậy, hàng loạt luật được ban hành mới hoặc phải sửa đổi, bổ sung; trong số đó cóLuật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp Luật Doanh nghiệp 2005 đã ra đời trong hoàncảnh đó Có hiệu lực vào ngày 01/07/2006; thay thế Luật Doanh nghiệp 1999; LuậtDoanh nghiệp nhà nước 2003 các quy định về doanh nghiệp của Luật Đầu tư nướcngoài tại Việt Nam

Cùng với Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp ra đời đã thể chế hóa một cách cụthể các quyền tự do kinh doanh quy định trong Hiếp pháp năm 1992 (sửa đổi, bổsung năm 2001) Nhà đầu tư đã được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh và địađiểm cũng như quy mô kinh doanh tùy theo năng lực và nguyện vọng của họ LuậtDoanh nghiệp với vị trí là một luật chuyên ngành về thành lập, tổ chức và quản lýdoanh nghiệp, còn Luật Đầu tư điều chỉnh hoạt động đàu tư nhằm mục đích kinhdoanh Từ đó cho thấy, hoạt động đầu tư của doanh nghiệp phần nào cũng đượcđiều chỉnh bởi các quy định của Luật doanh nghiệp, theo nguyên tắc chung đầu tư làmột trong những hình thức kinh doanh của doanh nghiệp Vì thế đầu tư cũng là mộttrong những hình thức của hoạt động kinh doanh và cùng chịu sự điều chỉnh củaLuật Doanh nghiệp Hay nói cách khác đầu tư và kinh doanh là những hoạt độngtiền đề cho một chủ thể nào đó thực hiện các hành vi thương mại

Xuất phát từ phạm vi điều chỉnh chung, Luật Doanh nghiệp không địnhnghĩa thế nào là đầu tư mà dùng khái niệm kinh doanh để bao trùm hầu hết nhữnghoạt động kinh doanh của doanh nghiệp trong quá trình hoạt động Trong các vănbản pháp luật vừa nêu khái niệm về kinh doanh hoàn toàn giống nhau giữa các đạo

luật “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tẩt cả các công đoạn của quả trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ủng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi 1,1

1.2.2 Khái niệm doanh nghiệp

Trước tháng 07/2006, khái niệm “doanh nghiệp” được định nghĩa khác nhautrong các văn bản pháp luật khác nhau, và được phân biệt theo thành phần kinh tế.Trong khi doanh nghiệp do tư nhân trong nước sở hữu lấy mục tiêu sinh lợi làm tiêuchí đặc trưng hàng đầu, doanh nghiệp ừong khu vực kinh tế nước ngoài và khu vựckinh tế nhà nước chủ yếu dựa vào tiêu chí sở hữu Thậm chí lợi nhuận không đượccoi là mục tiêu chủ yếu của doanh nghiệp nhà nước

về loại hình doanh nghiệp, khu vực kinh tế tư nhân trong nước được lựa

chọn cả bốn loại là đặc trưng phổ biến trong kinh tế thị trường; còn khu vực có vốn * 3

3 Luật doanh nghiệp năm 1999; Khoản 2 điều 4 Luật doanh nghiệp năm 2005.

GVHD: Đoàn Nguyễn Phú Cường Trang 13 SVTH: Nguyễn Phước Nho

Trang 18

Nguyễn Ngọc Bích Nguyễn Đình Cung: Công ty: vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật Doanh nghiệp năm 2005, Nxb Tri thức, năm 2009 tr 59-60.

đâu tư nước ngoài chỉ có duy nhât là công ty trách nhiệm hữu hạn Loại hình doanhnghiệp trong khu vực kinh tế nhà nước nhìn chung không tưomg thích với các loạihình doanh nghiệp của kinh tế thị trường Sau năm 2003, doanh nghiệp nhà nướcmới bắt đầu sử dụng loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần

Bản chất và nội dung của cùng một loại hình doanh nghiệp thuộc thành phầnkinh tế khác nhau là không giống nhau Ví dụ, việc các bên hay các thành viên phảichịu rủi ro tưomg ứng với tỷ lệ vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn nóichung và công ty trách nhiệm hữu hạn của khu vực kinh tế tư nhân nói riêng Cácloại hình khác của doanh nghiệp nhà nước như tổng công ty nhà nước, công ty nhànước độc lập không được định nghĩa rõ về bản chất và các dấu hiệu pháp lý đặctrưng

Nói tóm lại, trước tháng 07/2006, khái niệm “doanh nghiệp” được phân biệttheo thành phần kinh tế; và doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhauthì không giống nhau về bản chất, về loại hình và nội dung của từng loại hình Chỉriêng bản chất và loại hình doanh nghiệp của khu vực kinh tế tư nhân trong nước về

cơ bản là có bước phát triển vượt trội so với các thành phần kinh tế khác Từ sautháng 07/2006, làn đầu tiên chúng ta có một Luật Doanh nghiệp duy nhất, áp dụngthống nhất và không phân biệt đối xử đối với tất cả các doanh nghiệp, không phânbiệt tính chất sở hữu; người trong nước và người nước ngoài có quyền tự chủ lựachọn bất kỳ loại hình doanh nghiệp nào trong bốn loại hình doanh nghiệp do luậtquy định: doanh nghiệp tư nhân, công ty họp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn vàcông ty cổ phần Cũng từ thời điểm đó không còn hiện tượng “đồng sàn, dị mộng”

khi nói và viết về doanh nghiệp Khái niệm “doanh nghiệp”, bản chất và thuộc tínhcủa các loại hình doanh nghiệp cũng đã được hiểu và áp dụng một cách thống nhất.1

Theo quy định của pháp luật hiện hành khi một doanh nghiệp tiến hành cáchoạt động đầu tư thì nguyên tắc chung doanh nghiệp đó được gọi là nhà đầu tư với

dự án đầu tư mà doanh nghiệp thực hiện Vì thế để tìm hiểu rõ hom về nhà đầu tưchúng ta cần phải tìm hiểu về “doanh nghiệp.” Theo lý luận chung doanh nghiệpđược hiểu dưới hai góc độ:

- Doanh nghiệp như một công cụ kinh doanh - tức là công cụ thông qua đócác các nhân, tổ chức tiến hành các hoạt động kinh doanh

- Doanh nghiệp là một thực thể pháp luật tồn tại độc lập như một nhà đầu tư

Như vậy, ở đây có hai nhóm nhà đầu tư với địa vị pháp lý, quyền và nghĩa vụkhác nhau và chịu sự điều chỉnh của các quy định pháp luật khác nhau Nhóm thứ

Trang 19

Theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 định nghĩa: Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, cỏ tài sản, có trụ sở giao dịch ốn định, được đăng kỷ kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh 1 Từ định nghĩa này có thể rút ra những đặc điểm pháp lý cơ bản của doanhnghiệp:

- Doanh nghiệp có tên riêng: theo quy định hiện hành tên doanh nghiệp gồm

có hai thành phần đó là, loại hình doanh nghiệp và tên riêng của doanh nghiệp Hơnnữa, doanh nghiệp chỉ được sử dụng ngành, nghề kinh doanh, hình thức đầu tư đểcấu thành tên riêng của doanh nghiệp nếu doanh nghiệp có đăng ký ngành, nghề đóhoặc thực hiện đầu tư theo hình thức đó.2 Tên doanh nghiệp là yếu tố hình thứcnhưng là dấu hiệu đầu tiên xác định tư cách chủ thể của doanh nghiệp trên thươngtrường và là cơ sở để nhà nước thực hiện quản lý đối với doanh nghiệp Khi tiếnhành đặt tên doanh nghiệp ngoài việc tuân thủ về hình thức thể hiện của tên doanhnghiệp, doanh nghiệp cũng cần phải chú ý tới những điều cấm trong đặt tên doanhnghiệp cũng như tên trùng và tên gây nhầm lẫn

- Có tài sản: mục đích của doanh nghiệp là hoạt động kinh doanh nhằm thu

lợi nhuận là tài sản Do vậy, điều kiện đặc trưng của doanh nghiệp là phải có tài sản.Ngay từ lúc thành lập, dù kinh doanh dịch vụ hay sản xuất, doanh nghiệp phải có tàisản ở hai dạng hữu hình hoặc vô hình dù ít hay nhiều Không thể nói đến việc thànhlập hoạt động của một doanh nghiệp trong bất cứ lĩnh vực nào mà không cần tài sản

- Trụ sở giao dịch ổn định: trụ sở giao dịch là nơi đặt văn phòng doanh

nghiệp phục vụ hoạt động giao tiếp với các khách hàng, các cơ quan chức năng vàđược ghi nhận trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, còn địa điểm kinhdoanh là nơi giao nhận hàng hóa, trên thực tế có khi trụ sở giao dịch là địa điểmkinh doanh Quyết định trụ sở giao dịch và địa điểm kinh doanh là một trong nhữngquyết định quan họng của một doanh nghiệp Các doanh nghiệp có thể thườngxuyên thay đổi các kế hoạch kinh doanh và chiến lược bán hàng, nhưng khi ký kết

- Khoản 1 điểu 4 Luật doanh nghiệp năm 2005.

Trang 20

một hợp đông thuê hay mua lại trụ sở giao dịch, địa diêm kinh doanh đông nghĩavới một sự ổn định lâu dài và không thể thay đổi dễ dàng vì liên quan đến quan hệkhách hàng

- Đăng kỷ kinh doanh: để thực hiện hoạt động kinh doanh và cũng để bảo vệ

chính mình doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệptheo quy định của pháp luật doanh nghiệp Tùy theo từng loại hình doanh nghiệpcũng như ngành nghề kinh doanh doanh nghiệp phải tiến hành đăng ký kinh doanh,đối với một số ngành nghề nhà nước cần hạn chế hoặc đặc biệt hạn chế kinh doanh

do có liên quan tới vấn đề môi trường, vấn đề trật tự an toàn xã hội hoặc phải tuânthủ những nguyên tắc nghề nghiệp chặt chẽ pháp luật không cấm kinh doanhnhưng kiểm soát chủ thể kinh doanh bằng việc buộc họ phải đáp ứng đủ các điềukiện kinh doanh càn thiết

1.2.3 Khái niệm về đăng ký doanh nghiệp

Điều 57 Hiến pháp năm 1992 ghi nhận mọi công dân có quyền tự do kinhdoanh, chắc chắn trong bất cứ nền kinh tế hàng hóa nào cũng có các chủ thể muốnkinh doanh một cách tự do Ngay cả trong nền kinh tế tập trung bao cấp trước đâycũng có không ít người muốn tham gia vào quá trình sản xuất tiêu thụ sản phẩm haycung ứng dịch vụ nhằm mưu lợi cho bản thân Tuy nhiên, nhu cầu đó có được đảmbảo thực hiện trên thực tế hay không lại phụ thuộc rất nhiều vào chế độ xã hội, đặcbiệt là sự thông thoáng của môi trường pháp luật về đầu tư kinh doanh Quyền tự dođăng ký doanh nghiệp (thành lập doanh nghiệp) là một trong những nội dung cơ bảncủa quyền tự do kinh doanh, nó cũng được xem là nội dung pháp lý quan trọng vềđịa vị pháp lý của doanh nghiệp, có ý nghĩa xác lập tư cách pháp lý cho doanhnghiệp Với nguyên tắc tự do kinh doanh trong nền kinh tế thị trường định hướng xãhội chủ nghĩa, việc thành lập doanh nghiệp có ảnh hưởng không nhỏ đến lợi ích củatoàn xã hội, nên phải được thực hiện trong khuôn khổ pháp lý cụ thể, đó chính là sự

ghi nhận của pháp luật thông qua cơ chế “đăng kỷ doanh nghiệp

Theo quy định tại Điều 3 Nghị định 43/2010/NĐ-CP thì: “Đãng kỷ doanh nghiệp quy định tại Nghị định này bao gồm nội dung về đăng kỷ kinh doanh và đăng ký thuế đối với các loại hình doanh nghiệp thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp Đãng ký doanh nghiệp bao gồm đăng ký thành lập mới doanh nghiệp và đăng kỷ thay đối nội dung đãng ký doanh nghiệp ’’ Từ khái niệm này và

căn cứ vào những dấu hiệu chung về đăng ký doanh nghiệp, chúng ta có thể hiểu

“đăng ký doanh nghiệp ’’ là hành vi mang tính chất tiền đề quan trọng của chủ thể

kinh doanh nhằm thực hiện nhu càu kinh doanh của mình hay nói cách khác là khi

họ muốn thành lập doanh nghiệp, tham gia thị trường để thực hiện những mục đích

Trang 21

Tiêu chí để phân loại doanh nghiệp hiện nay là: tiêu chí về tính chất pháp lý, tiêu chí về ché độ trách nhiệm, tiêu chí về tư cách pháp nhân ■ ■

đâu tư, kinh doanh của mình Hành vi đăng ký doanh nghiệp phải được thực hiệntheo những trình tự thủ tục luật định, và doanh nghiệp sẽ được cấp Giấy chứng nhậnđăng ký doanh nghiệp khi đã hoàn thành những điều kiện mà pháp luật quy định

1.2.4 Phân loại doanh nghiệp căn cứ vào tính chất pháp lý

về lý thuyết cũng như thực tiễn có thể nói công ty là kết quả của sự liên kết

của các nhà đàu tư Các nhà đàu tư thông qua công ty như một công cụ kinh doanh

để tiến hành các hoạt động kinh doanh, hay nói cách khác công ty chính là nhà đầu

tư về phân loại công ty hay doanh nghiệp hiện nay có nhiều tiêu chí để phân loại,1

nhưng phân loại theo tiêu chí pháp lý mới thể hiện được rõ và đầy đủ các loại hìnhdoanh nghiệp mà pháp luật về doanh nghiệp hiện hành điều chỉnh Dựa vào tiêu chínày thì hiện nay có bốn loại hình doanh nghiệp hoạt động tại Việt Nam Đó là:

doanh nghiệp tư nhân, công ty họp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổphàn

Doanh nghiệp tư nhân (DNTN) là doanh nghiệp: (i) do một cá nhân sở hữu

và cá nhân đó chỉ làm chủ sở hữu một DNTN; không được đồng thời làm chủ sởhữu của một DNTN khác hoặc chủ sở hữu hộ kinh doanh và thành viên họp danhtrong công ty họp danh; (ii) cá nhân chủ sở hữu tự quyết định cơ cấu tổ chức vàđích thân trực tiếp quản lý, thực hiện các hoạt động kinh doanh và là người đại diệntheo pháp luật của doanh nghiệp; (iii) cá nhân chủ sở hữu tự chịu trách nhiệm vôhạn bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các hoạt động kinh doanh của doanhnghiệp

Công ty họp danh (CTHD) là doanh nghiệp: (i) có ít nhất hai thành viên là cánhân, trong đỏ phải có ít nhất có một thành viên họp danh; ngoài thành viên họpdanh có thể có thành viên góp vốn; thành viên họp danh phải là cá nhân còn thànhviên góp vốn có thể là cá nhân hay tổ chức; (ii) thành viên họp danh chịu tráchnhiệm liên đới và vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ và cácnghĩa vụ khác của doanh nghiệp; còn thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm trongphạm vi giá trị số vốn góp vào công ty; thành viên họp danh có quyền quản lý vàđiều hành hoạt động kinh doanh của công ty; còn thành viên góp vốn không cóquyền quản lý công ty; trường họp thành viên góp vốn tham gia quản lý và điềuhành hoạt động kinh doanh của công ty, thành viên đó đương nhiên được coi làthành viên họp danh; (iii) công ty họp danh có tư cách pháp nhân; và (iv) khôngđược phát hành chứng khoán

Trang 22

Nguyễn Ngọc Bích — Nguyễn Đình Cung: Công ty: vẩn, quản lý vả tranh chấp theo Luật Doanh nghiệp năm 2005, Nxb Tri thức, năm 2009 te 61.

2 Sự phân chia này thể hiện sự đặc thù trong lịch sử phát triển của hệ thống pháp luật về doanh ngihiệp ò Việt Nam Cũng chi mới gàn đây, luật pháp mới cho phép một cá nhân hay tổ chức được thành lập loại hình công

có cả thành viên họp danh và thành viện góp vốn; vậy nó là công ty họp danh hữuhạn tương tự như pháp luật ở các nước khác Tóm lại, CTHD theo quy định tại LuậtDoanh nghiệp năm 2005 có thể là họp danh thông thường hoặc họp danh hữu hạn.1

Công ty trách nhiệm hữu hạn(TNHH), theo quy định hiện hành công tyTNHH được chia làm hai loại căn cứ vào số lượng thành viên: (i) công ty TNHHmột thành viên và (ii) công ty TNHH hai thành viên trở lên2 Sự khác biệt cơ bảngiữa hai loại này nằm ở cơ cấu tổ chức quản lý hay cách thức thực hiện quyền sởhữu Công ty TNHH có những đặc điểm chung như sau: (i) số lượng thành viênkhông quá 50; (ii) trách nhiệm của các thành viên giới hạn trong số vốn cam kết gópvào công ty; (iii) phần vốn góp chuyển nhượng được; nhưng có điều kiện; (iv) công

ty là một pháp nhân độc lập và tách biệt về trách nhiệm với các thành viên; và (v)không được phát hành chứng khoán

Công ty cổ phần (CTCP) là một loại hình kinh doanh: (i) có tư cách phápnhân độc lập và là loại hình công ty có tính tổ chức cao, hoàn thiện về vốn hoạtđộng mang tính xã hội cao; (ii) chịu trách nhiệm đối với mọi khoản nợ bằng tài sảnriêng của công ty Điều này có nghĩa là công ty chịu trách nhiệm bằng tài sản củachính công ty, các cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về nợ và nghĩa vụ tài sản khác củacông ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty; (iii) vốn điều lệ của công ty đượcchia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần Đây là đặc trưng rất cơ bản củaCTCP Trong quá trình hoạt động CTCP có quyền phát hành cổ phiếu ra côngchúng qua thị trường chứng khoán để công khai huy động vốn, và cũng thông quathị trường chứng khoán việc chuyển nhượng cổ phần cũng được thực hiện dễ dàng;

(iv) có số lượng cổ đông tối thiểu là 3 và không hạn chế tối đa Vì vậy, số lượng cổđông của CTCP có thể rất lớn, điều kiện này cho phép CTCP có thể huy động vốnrộng rãi trong công chúng trong cũng như ngoài nước để đầu tư vào nhiều lĩnh vựckhác nhau; (v) đặc trưng quan trọng nhất của CTCP đó là cổ phần (đây cũng chính

là đặc tính quyết định để phân biệt với công ty trách nhiệm hữu hạn) Khi mộtCTCP muốn huy động vốn, số vốn cần huy động được chia thành nhiều phần nhỏ

bằng nhau gọi là cổ phần và người mua cổ phần được gọi cổ đông, cổ đông được

Trang 23

Điều 6 Nghị đinh 108/2006/NĐ-CP Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư; Khoản 4 Điều 12 Nghị định 102/2010/NĐ-CP Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh

công ty câp một giây chứng nhận sở hữu cô phân (chúng chỉ hoặc bút toán ghi sô)gọi là cổ phiếu - chứng thu chứng minh quyền sở hữu của một cổ đông đối với một

cổ phần trong CTCP cổ đông là nguời có cổ phần thể hiện bằng cổ phiếu.

Luật Đầu tu và Luật Doanh nghiệp là hai luật luôn đi đôi với nhau để điềuchỉnh hoạt động thành lập doanh nghiệp, tổ chức quản lý doanh nghiệp, hoạt độngđàu tu của doanh nghiệp Tất cả các doanh nghiệp có thể đuợc thành lập thôngqua hoạt động cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp của pháp luật về doanhnghiệp Tuy nhiên, doanh nghiệp cũng có thế đuợc thành lập thông qua hoạt độngcấp Giấy chứng nhận đầu tu bởi quy định “Giấy chứng nhận đầu tu đồng thời làGiấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp”1 Mục đích của quy định này nhằm rútngắn thời gian đăng ký kinh doanh, giảm bớt những thủ tục hành chính không cầnthiết Tuy nhiên, quy định này lại gây ra những khó khăn nhất định cho doanhnghiệp (nhà đầu tu) và cơ quan có thẩm quyền khi cấp giấy phép cho doanh nghiệp

để doanh nghiệp thục hiện hoạt động đầu tu

nghiệp.

Trang 24

1 Nghị quyết số 49/2010/QH12 về dự án, công trình quan trọng quốc gia trình Quốc hội quyết định chủ

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VÈ ĐẴNG KÝ ĐẰU Tư THEO LUẬT ĐẰU Tư VÀ ĐĂNG KỶ DOANH NGHIỆP THEO LUẬT DOANH NGHIỆP HIỆN HÀNH

2.1 Thủ tục đăng ký đầu tư

Môi trường pháp lý về đàu tư được đánh giá là yếu tố then chốt vì nó xác lậpkhuôn khổ cho hoạt động đầu tư, quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư cũng như cácbiện pháp bảo đảm và khuyến khích đầu tư cho chủ đầu tư Môi trường pháp lýcũng được xem là yếu tố linh hoạt nhất của môi trường đầu tư bởi khả năng dễ điềuchỉnh của nó nhưng đồng thời cũng là yếu tố nhạy cảm bởi tính chất thay đổi thấtthường, làm ảnh hưởng đến quyền lợi của nhả đầu tư Ngoài các khía cạnh như: tínhđồng bộ và ổn định của hệ thống pháp luật, tính công khai, minh bạch và có thể dựđoán trước của các quy phạm pháp luật, hiệu lực thi hành của đạo luật thì các thủtục hành chính liên quan đến hoạt động đầu tư nói chung và thủ tục đãng ký dự ánđàu tư nói riêng là một khía cạnh cũng như một giai đoạn quan trọng trong quá trìnhđầu tư, thủ tục đầu tư đorn giản sẽ giúp nhà đầu tư chủ động về thời gian, chi phí

để từ đó có thể nhanh chóng đi vào thực hiện cũng như quản lý hoạt động đầu tưcủa mình Nhìn một cách tổng quát có thể thấy quy định của pháp luật Việt Nam vềcác thủ tục khi đăng ký đầu tư là nhằm đảm bảo vai trò quản lý của nhà nước đốivới các dự án đầu tư cũng như các hoạt động sản xuất kinh doanh nói chung, tránh

sự lãng phí, thất thoát kém hiệu quả trong đầu tư, đảm bảo hoạt động đầu tư diễn ratheo đứng quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế xã hội chung của đất nước Đồngthời thông qua đỏ nhà nước thừa nhận tính họp pháp của hoạt động đầu tư, trên cơ

sở đó làm căn cứ pháp lý để bảo vệ các quyền và lợi ích chính đáng của nhà đầu tư

2.1.1 Thầm quyền chấp thuận và cấp Giấy chúng nhận đầu tư:

2.1.1.1 Dự án, công trình quan trọng quốc gia trình Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư 1

Theo quy định của pháp luật hiện hành thì dự án, công trình quan trọng quốcgia là dự án đầu tư, dự án công trình độc lập hoặc một cụm công trình liên kết chặtchẽ với nhau có tiêu chí theo quy định Theo đó, một cụm công trình liên kết chặtchẽ với nhau là cụm công trình gồm một hoặc một số công trình chính và các côngtrình khác có mối liên kết về kinh tế - kỹ thuật mà nếu không đầu tư công trìnhchính sẽ không đầu tư các công trình khác đó

trương đầu tư.

Trang 25

Dự án, công trình đâu tư tại Việt Nam có một trong các tiêu chí sau đây là dự

án, công trình quan trọng quốc gia:

- Tổng vốn đầu tư từ 35.000 tỷ đồng trở lên, trong đó vốn nhà nước từ

11 000 tỷ đồng trở lên vốn nhà nước bao gồm vốn ngân sách nhà nước, vốn tíndụng do nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của nhà nước, vốn đầu tưphát ừiển của doanh nghiệp nhà nước và vốn khác do nhà nước quản lý

- Dự án, công trình có ảnh hưởng lớn đến môi trường hoặc tiềm ẩn khả năngảnh hưởng nghiêm trọng đến môi trường, bao gồm:

+ Nhà máy điện hạt nhân

+ Dự án, công trình sử dụng đất có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đấtvườn quốc gia, khu bảo tồn thiên nhiên, khu bảo vệ cảnh quan, khu rùng nghiên cứu,thực nghiệm khoa học từ 50 hécta (ha) trở lên; rừng phòng hộ đàu nguồn từ 50 hécta(ha) trở lên; rừng phòng hộ chắn gió, chắn cát bay, chắn sóng lấn biển, bảo vệ môitrường từ 500 hécta (ha) trở lên; rừng sản xuất từ 1000 hécta (ha) trở lên;

- Dự án, công trình sử dụng đất có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đấttrồng lúa nước từ hai vụ trở lên với quy mô từ 500 hécta (ha) trở lên

- Dự án, công trình phải di dân tái định cư từ 20.000 người trở lên ở miềnnúi,

từ 50.000 người trở lên ở các vùng khác

- Dự án, công trình đầu tư tại địa bàn có di tích quốc gia có giá tri đặc biệtquan

trọng về lịch sử, văn hóa, danh lam thắng cảnh được xếp hạng cấp quốc gia

- Dự án, công trình đầu tư tại địa bàn đặc biệt quan trọng đối với quốc gia vềquốc phòng, an ninh Chính phủ quy định tiêu chí địa bàn đặc biệt quan trọng đốivới quốc gia về quốc phòng, an ninh sau khi xin ý kiến của ủy ban thường vụ Quốchội

- Dự án, công trình đòi hỏi phải áp dụng cơ chế, chính sách đặc biệt cần đượcQuốc hội quyết định

2.1.1.2 Dự án do Thủ tướng Chỉnh phủ chấp thuận chủ trương đầu tư

Các dự án đầu tư không phân biệt nguồn vốn, quy mô đầu tư trong nhữnglĩnh vực sau:

- Xây dựng và kinh doanh cảng hàng không, vận tải hàng không

- Xây dựng và kinh doanh cảng biển quốc gia

- Thăm dò, khai thác, chế biến dầu khí, thăm dò, khai thác khoáng sản

- Phát thanh, truyền hình

- Kinh doanh casino

- Sản xuất thuốc lá điếu

Trang 26

- Thành lập khu công nghiệp, khu chê xuât, khu công nghệ cao và khu kinhtế

Dự án đầu tư không thuộc vào các dự án trên, không phân biệt nguồn vốn và

có quy mô vốn đầu tư từ 1.500 tỷ đồng Việt Nam trở lên trong những lĩnh vực sau:

- Kinh doanh điện, chế biến khoáng sản, luyện kim

- Xây dựng kết cấu hạ tàng đường sắt, đường bộ, đường thuỷ nội địa

- Sản xuất, kinh doanh rượu, bia

Dự án có vốn đầu tư nước ngoài trong các lĩnh vực sau:

- Kinh doanh vận tải biển

- Thiết lập mạng và cung cấp dịch vụ bưu chính, chuyển phát, viễn thông vàinternet, thiết lập mạng truyền dẫn phát sóng

- In ấn, phát hành báo chí, xuất bản

- Thành lập cơ sở nghiên cứu khoa học độc lập

Trường họp dự án đầu tư vừa nêu nằm trong quy hoạch đã được Thủ tướngChính phủ phê duyệt hoặc ủy quyền phê duyệt và đáp ứng các điều kiện theo quyđịnh của pháp luật và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên thì cơ quan cấpGiấy chứng nhận đầu tư thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đầu tư mà khôngphải trình Thủ tướng Chính phủ quyết định chủ trương đầu tư Nếu các dự án nàykhông nằm trong quy hoạch đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt hoặc ủyquyền phê duyệt hoặc dự án không đáp ứng các điều kiện mở cửa thị trường quyđịnh tại điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên thì cơ quan cấp Giấy chứngnhận đầu tư chủ trì, lấy ý kiến Bộ quản lý ngành, Bộ Kế hoạch và Đầu tư và các cơquan khác có liên quan để tổng họp, trình Thủ tướng Chính phủ quyết định chủtrương đầu tư Trường họp dự án này thuộc lĩnh vực chưa có quy hoạch thì cơ quancấp Giấy chứng nhận đầu tư lấy ý kiến Bộ quản lý ngành, Bộ Kế hoạch và Đầu tư vàcác cơ quan khác có liên quan để tổng họp, trình Thủ tướng Chính phủ quyết địnhchủ trương đầu tư

2.1.1.3 Dự án do ủy ban nhân dân cấp tỉnh thực hiện việc đãng kỷ đầu tư, cấp Giấy chứng nhận đầu tư

Dự án đầu tư ngoài khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khukinh tế, bao gồm cả các dự án đầu tư thuộc thẩm quyền chấp thuận chủ trương đầu

tư của Thủ tướng Chính phủ

Dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất, khucông nghệ cao đối với những địa phương chưa thành lập Ban Quản lý khu côngnghiệp, khu chế xuất và khu công nghệ cao

Trang 27

Sở Kê hoạch và Đâu tư là cơ quan tiêp nhận hô sơ các dự án đâu tư thực hiệntrên địa bàn tỉnh thuộc thẩm quyền của ủy ban nhân dân tỉnh

Đối với dự án đầu tư thực hiện trên địa bàn nhiều tỉnh, thành phố trực thuộcTrung ương nhưng nhà đầu tư đặt hoặc dự kiến đặt trụ sở chính hoặc chi nhánhhoặc văn phòng điều hành để thực hiện dự án đầu tư đó tại địa bàn tỉnh nào thì hồ

sơ đàu tư được nộp tại Sở Kế hoạch và Đầu tư của tỉnh đó

2.1.1.4 Dự án do Ban Quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế (sau đây gọi là Ban Quản lý) thực hiện việc đãng ký đầu tư, cấp Giấy

chủng nhận đầu tư

Dự án đầu tư trong khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khukinh tế, bao gồm cả các dự án đầu tư thuộc thẩm quyền chấp thuận chủ trương đầu

tư của Thủ tướng Chính phủ

Dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất, khucông nghệ cao

2.1.2 Dự án đầu tư không phải làm thủ tục đăng ký đầu tư

Đối với dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn đầu tư dưới 15 tỷ đồng ViệtNam và không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì nhà đầu tư khôngphải làm thủ tục đăng ký đầu tư Tuy nhiên, nếu nhà đầu tư có nhu cầu được xácnhận ưu đãi đầu tư hoặc cấp Giấy chứng nhận đầu tư thì thực hiện đăng ký đầu tư

để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định

2.1.3 Dự án đầu tư phải làm thủ tục đăng ký đầu tư

■ Đối với dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn đầu tư từ 15 tỷ đồng ViệtNam đến dưới 300 tỷ đồng Việt Nam và không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư cóđiều kiện, không thuộc dự án thuộc thẩm quyền chấp thuận của Thủ tướng Chínhphủ, thì nhà đầu tư làm thủ tục đăng ký đầu tư theo mẫu tại cơ quan nhà nước quản

lý đầu tư cấp tỉnh khi thực hiện dự án đầu tư

Ho sơ đăng kỷ đầu tư bao gồm:

- Tư cách pháp lý của nhà đầu tư (bản sao quyết định thành lập hoặc Giấychứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc các tài liệu tương đương khác đối với nhàđầu tư là tổ chức; bản sao hộ chiếu hoặc chứng minh nhân dân đối với nhà đầu tư là

cá nhân)

- Mục tiêu, quy mô và địa điểm thực hiện dự án đầu tư

- Vốn đầu tư, tiến độ thực hiện dự án

- Nhu cầu sử dụng đất và cam kết về bảo vệ môi trường

- Kiến nghị ưu đãi đàu tư (nếu có)

Trang 28

Các mẫu vãn bản này được trình bày cụ thể trong Quyết định số 1088/QĐ-BKH ngày 19/10/2006 của Bộ trưởng Bộ Ke hoạch và Đầu tư về việc ban hành các mẫu thực hiện thủ tục đầu tư tại Việt Nam

Nhà đâu tư đăng ký đâu tư tại cơ quan tiêp nhận hô sơ (Sở Kê hoạch và Đâu

tư nếu dự án đầu tư do ủy ban nhân dân cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đầu tư, Banquản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế đối với dự

án do Ban quản lý cấp Giấy chứng nhận đầu tư), Cơ quan tiếp nhận hồ sơ dự án đầu

tư trao giấy biên nhận ngay sau khi nhận được văn bản đăng ký đầu tư Trường họpnhà đàu tư có yêu càu cấp Giấy chứng nhận đàu tư hoặc xác nhận ưu đãi đàu tư thì

cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư căn cứ vào nội dung văn bản đăng ký đầu tư

để cấp Giấy chứng nhận đầu tư trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày nhậnđược văn bản đăng ký đầu tư họp lệ

Trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đầu tư, cơquan cấp Giấy chứng nhận đầu tư sao gửi Giấy chứng nhận đầu tư đến Bộ Kế hoạchvà

Đầu tư, Bộ Tài chính, Bộ Thương mại, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Ngân hàngNhà

nước Việt Nam, Bộ quản lý ngành và các cơ quan có liên quan

■ Đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài có quy mô vốn đầu tư dưới 300 tỷđồng Việt Nam và không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì nhà đầu

tư làm thủ tục đăng ký đàu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư cấp tỉnh để đượccấp Giấy chứng nhận đầu tư

Hồ sơ đăng kỷ đầu tư bao gồm:

- Văn bản đăng ký đầu tư (theo mẫu)1

- Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư (do nhà đầu tư lập và chịu tráchnhiệm)

- Họp đồng liên doanh hoặc họp đồng BCC, Điều lệ doanh nghiệp (nếu có)

Ngoài ra, đối với trường họp dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chứckinh tế, nhà đầu tư phải nộp kèm theo:

- Hồ sơ đăng ký kinh doanh tương ứng với mỗi loại hình doanh nghiệp theoquy định của pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật có liên quan

- Họp đồng liên doanh đối với hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế liêndoanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

Trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ đăng ký đầu tư

và hồ sơ đăng ký kinh doanh họp lệ, cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư kiểm tratính họp lệ của hồ sơ đăng ký đầu tư, hồ sơ đăng ký kinh doanh (đối với trường họpthành lập tổ chức kinh tế gắn với dự án đầu tư) và cấp Giấy chứng nhận đầu tư mà

Trang 29

Trong thời hạn 7 ngày làm việc kê từ ngày câp Giây chứng nhận đâu tư, cơquan cấp Giấy chứng nhận đầu tư sao gửi Giấy chứng nhận đầu tư đến Bộ Kế hoạchvà

Đầu tư, Bộ Tài chính, Bộ Thương mại, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Ngân hàngNhà

nước Việt Nam, Bộ quản lý ngành và các cơ quan có liên quan

2.1.4 Dự án đầu tư phải thực hiện thủ tục thấm tra đầu tư

Đối với một số loại dự án phải thẩm ừa đàu tư theo quy định của pháp luậtthì cơ quan nhả nước có thẩm quyền phải thẩm tra hồ sơ trước khi cấp Giấy chứngnhận đầu tư Theo quy định của pháp luật hiện hành thì có ba loại dự án phải thẩmtra: dự án, công trình quan trọng quốc gia do Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư,

dự án có quy mô vốn đầu tư từ 300 tỷ đồng Việt Nam trở lên và không thuộc Danhmục lĩnh vực đầu tư có điều kiện, dự án thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điềukiện

2.1.4.1 Dự án, công trình quan trọng quốc gia do Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư

Hồ sơ bao gồm:

- Tờ trình của Chính phủ

- Báo cáo đầu tư (Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi)

- Báo cáo của Hội đồng thẩm định nhà nước

- Tài liệu khác có liên quan

Trường họp dự án, công trình có tổng vốn đầu tư rất lớn, thời gian thực hiệnkéo dài trong nhiều năm thì sau khi Quốc hội xem xét, quyết định chủ trương đầu tưchung ửên cơ sở báo cáo đầu tư (báo cáo nghiên cứu tiền khả thi), Quốc hội có thểgiao Chính phủ tổ chức lập dự án đầu tư (báo cáo nghiên cứu khả thi) để trình Quốchội xem xét, quyết định chủ trương đầu tư cụ thể

Chính phủ chịu trách nhiệm về tính đầy đủ, chính xác của hồ sơ trình Quốchội đối với dự án, công trình quan trọng quốc gia Hồ sơ của Chính phủ về dự án,công trình quan trọng quốc gia phải được cơ quan có liên quan của Quốc hội thẩmtra Thủ tục và nội dung thẩm tra được quy định như sau:

Chậm nhất là 60 ngày, trước ngày khai mạc kỳ họp Quốc hội, Chính phủ gửi

hồ sơ đến cơ quan thẩm ha để tiến hành thẩm ha Cơ quan thẩm tra có quyền yêucầu chủ đầu tư, cơ quan lập dự án, cơ quan thẩm định dự án báo cáo về những vấn đềthuộc nội dung dự án, công trình quan trọng quốc gia, tự mình hoặc cùng chủ đầu tư,

cơ quan lập dự án khảo sát thực tế về những vấn đề thuộc nội dung dự án, công hìnhquan trọng quốc gia Cơ quan, tổ chức, cá nhân được cơ quan thẩm tra yêu càu cótrách nhiệm cung cấp thông tin, tài liệu phục vụ cho việc thẩm ha dự án, công trình

Trang 30

Nội dung thâm tra:

- Sự đáp ứng tiêu chí xác định dự án, công trình là dự án, công trình quantrọng quốc gia

- Sự càn thiết đầu tư

- Việc tuân thủ các quy định của pháp luật

- Sự phù họp với quy hoạch phát triển kinh tế - xã hội, quy hoạch phát triểnngành, lĩnh vực, quy hoạch sử dụng đất, tài nguyên, phương án di dân, tái định canh,định cư

- Những thông số cơ bản của dự án, công trình, bao gồm quy mô, hình thứcđầu tư, địa điểm, diện tích đất cần sử dụng, thời gian, tiến độ thực hiện, phương ánlựa chọn công nghệ chính, giải pháp bảo vệ môi trường, nguồn vốn, khả năng thuhồi vốn và ừả nợ vốn vay

- Hiệu quả kinh tế - xã hội

2.1.4.2 Dự án có quy mô vốn đầu tư từ 300 tỷ đồng Việt Nam trở lên và không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điầỉ kiện:

Hồ sơ thẩm tra:

- Văn bản đề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu tư (theo mẫu)

- Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của nhà đầu tư: bản sao quyết định thànhlập hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc các tài liệu tương đươngkhác đối với nhà đầu tư là tổ chức; bản sao hộ chiếu hoặc chứng minh nhân dân đốivới nhà đầu tư là cá nhân

- Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư (do nhà đầu tư lập và chịu háchnhiệm)

- Giải trình kinh t ế - k ỹ thuật bao gồm các nội dung chủ yếu: mục tiêu, quy

mô, địa điểm đầu tư; vốn đầu tư; tiến độ thực hiện dự án; nhu cầu sử dụng đất; giảipháp về công nghệ và giải pháp về môi trường

- Họp đồng họp tác kinh doanh đối với hình thức đầu tư theo họp đồng họptác kinh doanh

Đối với trường họp thực hiện thủ tục đầu tư đồng thời với thủ tục đăng kýkinh doanh, nhà đầu tư phải nộp kèm theo:

- Hồ sơ đăng ký kinh doanh tương ứng với mỗi loại hình tổ chức kinh tế theoquy định của pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật có liên quan

- Họp đồng liên doanh đối với hình thức thành lập tổ chức kinh tế liên doanhgiữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

Nội dung thẩm tra:

Trang 31

- Sự phù họp với: quy hoạch kêt câu hạ tâng - kỹ thuật, quy hoạch sử dụngđất, quy hoạch xây dựng, quy hoạch thăm dò, khai thác, chế biến khoáng sản và cácnguồn tài nguyên khác Đối với dự án đàu tư thuộc lĩnh vực chưa có quy hoạchhoặc chưa có trong quy hoạch đã nêu thì cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư cótrách nhiệm lấy ý kiến các cơ quan quản lý nhả nước có thẩm quyền về quy hoạch

- Nhu càu sử dụng đất: diện tích đất, loại đất và tiến độ sử dụng đất

- Tiến độ thực hiện dự án: tiến độ thực hiện vốn đầu tư, tiến độ xây dựng vàtiến độ thực hiện các mục tiêu của dự án

- Giải pháp về môi trường: đánh giá các yếu tố tác động đến môi trường vàgiải pháp xử lý phù họp với quy định của pháp luật về môi trường

2.1.4.3 Dự án đầu tư thuộc lĩnh vực đầu tư có điầỉ kiện

■ Dự án đàu tư có quy mô vốn đàu tư dưới 300 tỷ đồng Việt Nam và thuộclĩnh vực đầu tư có điều kiện

Hồ sơ thấm tra đầu tư gồm:

- Văn bản đăng ký đầu tư (theo mẫu)

Đối với trường họp dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế, nhàđầu tư phải nộp kèm theo:

- Hồ sơ đăng ký kinh doanh tương ứng với mỗi loại hình doanh nghiệp theoquy định của pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật có liên quan

- Họp đồng liên doanh đối với hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế liêndoanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

- Giải trình khả năng đáp ứng điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng theoquy định của pháp luật đối với dự án thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện quy định tạiĐiều 29 của Luật Đầu tư và Phụ lục III được ban hành kèm theo Nghị định108/2006/NĐ-CP

Nội dung thâm tra:

- Thẩm tra khả năng đáp ứng điều kiện quy định tại Luật Đầu tư và pháp luật

có liên quan Các Bộ, ngành liên quan có trách nhiệm thẩm tra khả năng đáp ứngcác điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng đối với dự án thuộc lĩnh vực đầu tư cóđiều kiện quy định tại Điều 29 của Luật Đầu tư và Phụ lục III của Nghị định108/2006/NĐ-CP Trường hợp các điều kiện đàu tư đã được pháp luật hoặc điềuước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định thì cơ quan cấp Giấy chứng nhận

Trang 32

đâu tư quyêt định việc câp Giây chứng nhận đâu tư mà không phải lây ý kiên thâmtra của các Bộ, ngành liên quan

- Đối với dự án đầu tư trong nước, nếu dự án đã đáp ứng các điều kiện đầu tưtheo quy định của pháp luật thì cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư cấp Giấy chứngnhận đầu tư theo quy trình đăng ký đầu tư giống với dự án đầu tư trong nước

■ Dự án đàu tư có quy mô vốn đàu tư từ 300 tỷ đồng Việt Nam hở lên vàthuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện

HỒ sơ thẩm tra đầu tư gồm:

- Văn bản đề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu tư (theo mẫu)

- Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của nhà đầu tư: bản sao quyết định thànhlập hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc các tài liệu tương đươngkhác đối với nhà đàu tư là tổ chức, bản sao hộ chiếu hoặc chứng minh nhân dân đốivới nhà đầu tư là cá nhân

- Giải trình kinh t ế - k ỹ thuật bao gồm các nội dung chủ yếu: mục tiêu, quy

mô, địa điểm đầu tư, vốn đầu tư, tiến độ thực hiện dự án, nhu cầu sử dụng đất, giảipháp về công nghệ và giải pháp về môi trường

Đối với trường họp thực hiện thủ tục đầu tư đồng thời với thủ tục đăng kýkinh doanh, nhà đầu tư phải nộp kèm theo:

- Hồ sơ đãng ký kinh doanh tương ứng với mỗi loại hình tổ chức kinh tế theoquy định của pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật có liên quan

- Họp đồng liên doanh đối với hình thức thành lập tổ chức kinh tế liên doanhgiữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

Giải trình khả năng đáp ứng điều kiện tham gia thị trường quy định đối với

dự án đầu tư thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện quy định tại Điều 29 của Luật Đầu

tư và Phụ lục III của Nghị định 108/NĐ-CP

Nội dung thâm tra:

- Sự phù họp với: quy hoạch kết cấu hạ tầng - kỹ thuật, quy hoạch sử dụngđất, quy hoạch xây dựng, quy hoạch thăm dò, khai thác, chế biến khoáng sản và cácnguồn tài nguyên khác Đối với dự án đầu tư thuộc lĩnh vực chưa có quy hoạchhoặc chưa có trong quy hoạch nêu trên thì cơ quan cấp Giấy chứng nhận đàu tư cótrách nhiệm lấy ý kiến các cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về quy hoạch

- Nhu cầu sử dụng đất: diện tích đất, loại đất và tiến độ sử dụng đất

Trang 33

M Trình tự, thủ tục xem xét, quyết định chủ trương đầu tư đoi với các dự án,

công trình quan trọng quốc gia do Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư

- Tiên độ thực hiện dự án: tiên độ thực hiện vôn đâu tư, tiên độ xây dựng vàtiến độ thực hiện các mục tiêu của dự án

- Giải pháp về môi trường: đánh giá các yếu tố tác động đến môi trường vàgiải pháp xử lý phù hcrp với quy định của pháp luật về môi trường

- Thẩm tra khả năng đáp ứng điều kiện quy định tại Luật Đầu tư và pháp luật

có liên quan Các Bộ, ngành liên quan có trách nhiệm thẩm ha khả năng đáp ứngcác điều kiện mà dự án đàu tư phải đáp ứng đối với dự án thuộc lĩnh vực đầu tư cóđiều kiện quy định tại Điều 29 của Luật Đầu tư và Phụ lục III được ban hành kèmtheo Nghị định 108/2006/NĐ-CP Trường họp các điều kiện đầu tư đã được phápluật hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định thì cơ quan cấpGiấy chứng nhận đầu tư quyết định việc cấp Giấy chứng nhận đầu tư mà không phảilấy ý kiến thẩm tra của các Bộ, ngành liên quan

- Đối với dự án đầu tư trong nước, nếu dự án đã đáp ứng các điều kiện đầu tưtheo quy định của pháp luật thì cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư cấp Giấy chứngnhận đầu tư theo quy trình đăng ký đầu tư giống với dự án đầu tư trong nước

2.1.4.4 Trình tự và quy trình thấm tra

Trang 34

2.1.4.5 Căn cứ vào các tiêu chí được pháp luật quy định, Chính phủ trình dự án,công ừình quan trọng quốc gia để Quốc hội xem xét, quyết định chủ trương đầu tưsau khi có ý kiến thẩm tra của cơ quan có liên quan của Quốc hội và đã báo cáo với

ủy ban thường vụ Quốc hội

2.1.4.6 Quốc hội xem xét và thông qua Nghị quyết về chủ trương đầu tư đối vớitừng dự án, công trình quan trọng quốc gia Trường họp dự án, công trình có tổngvốn đầu tư rất lớn, thời gian thực hiện kéo dài trong nhiều năm thì Quốc hội có thểxem xét, quyết định chủ trương đầu tư chung, sau đó trên cơ sở dự án đầu tư (báocáo nghiên cứu khả thi), Quốc hội sẽ quyết định chủ trương đầu tư cụ thể Nội dungNghị quyết ghi rõ quy mô, tổng vốn đầu tư; công nghệ chính đối với dự án, côngtrình đầu tư tại Việt Nam; địa điểm, thời gian, tiến độ thực hiện dự án, công trình;

cơ chế, chính sách đặc biệt được áp dụng (nếu có)

2.1.4.7 Căn cứ vào Nghị quyết của Quốc hội về dự án, công trình quan trọng quốcgia, Chính phủ có trách nhiệm triển khai thực hiện

2.1.4.8 Khi có thay đổi mục tiêu hoặc phát sinh tăng vốn đầu tư trên 10% so vớitổng vốn đầu tư hoặc kéo dài thời gian thực hiện dự án, công trình quan trọng quốcgia từ 01 năm trở lên, Chính phủ phải báo cáo Quốc hội xem xét, quyết định tại kỳhọp gàn nhất

Trang 35

- Trong thời hạn 3 ngày làm việc kế từ ngày nhận được hồ sơ dự án đầu tư,

cơ quan tiếp nhận hồ sơ kiểm tra tính họp lệ của hồ sơ và gửi hồ sơ lấy ý kiến thẩmtra của các Bộ, ngành liên quan Trường họp hồ sơ không họp lệ, cơ quan tiếp nhậnđầu tư thông báo bằng văn bản cho nhà đầu tư biết để sửa đổi, bổ sung hồ sơ

- Trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ dự án đầu tư,

cơ quan được hỏi có ý kiến thẩm tra bằng văn bản và chịu trách nhiệm về nhữngvấn đề của dự án thuộc chức năng quản lý của mình

- Trong thời hạn 25 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ họp lệ, cơ quancấp Giấy chứng nhận đầu tư lập báo cáo thẩm tra, trình Thủ tướng Chính phủquyết định về chủ trương đầu tư

- Trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ khi nhận được báo cáo thẩm tra trìnhThủ tướng Chính phủ của ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoặc Ban Quản lý, Văn phòngChính phủ thông báo bằng văn bản ý kiến của Thủ tướng Chính phủ về dự án đầutư

- Trong thời hạn 5 ngày làm việc kể từ ngày nhận được ý kiến chấp thuậncủa Thủ tướng Chính phủ, ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoặc Ban Quản lý cấp Giấychứng nhận đầu tư

- Trường họp dự án đầu tư không được chấp thuận, cơ quan tiếp nhận hồ sơ

đầu tư gửi thông báo bằng vãn bản cho nhà đầu tư, bong đó nêu rõ lý do

- Trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đầu tư,

cơ quan tiếp nhận hồ sơ dự án đầu tư sao gửi Giấy chứng nhận đầu tư đến Bộ Kếhoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính, Bộ Thương mại, Bộ Tài nguyên và Môi trường,Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Bộ quản lý ngành và các cơ quan có liên quan

" Quy trình thẩm tra dự án đầu tư do ủy ban nhân dân cấp tỉnh, Ban quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế cấp Giấy chứng nhận đầu tư: 2

- Nhà đầu tư nộp cho Sở Kế hoạch và Đầu tư 8 bộ hồ sơ dự án đầu tư, trong

đó có 1 bộ hồ sơ gốc đối với dự án do ủy ban nhân dân cấp tỉnh cấp Giấy chứngnhận đầu tư; nộp cho Ban Quản lý 4 bộ hồ sơ dự án đầu tư, trong đó có 1 bộ hồ sơgốc

- Xem đính kèm phụ lục 1.

Trang 36

- Trong thời hạn 3 ngày làm việc kê từ ngày nhận được hô sơ dự án đâu tư,

cơ quan tiếp nhận hồ sơ kiểm tra tính họp lệ của hồ sơ và gửi hồ sơ lấy ý kiến thẩmtra của sở, ngành liên quan; trường họp cần thiết thì gửi hồ sơ lấy ý kiến các Bộ,ngành liên quan Trường họp hồ sơ không họp lệ, cơ quan tiếp nhận hồ sơ thôngbáo bằng văn bản cho nhà đầu tư biết để sửa đổi, bổ sung hồ sơ

- Trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ dự án đàu tư,

cơ quan được hỏi có ý kiến thẩm tra bằng văn bản và chịu trách nhiệm về nhữngvấn đề của dự án thuộc chức năng quản lý của mình

- Trong thời hạn 20 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ họp lệ, Sở Kếhoạch và Đầu tư lập báo cáo thẩm tra, trình ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định.Trong thời hạn 5 ngày làm việc kể từ ngày nhận được báo cáo thẩm tra, ủy bannhân dân cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đàu tư Đối với dự án do Ban Quản lý cấpGiấy chứng nhận đầu tư, trong thời hạn 20 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơhọp lệ, Ban Quản lý tổng họp ý kiến các cơ quan được hỏi ý kiến để quyết định cấpGiấy chứng nhận đàu tư Trường họp dự án đầu tư không được chấp thuận, cơ quantiếp nhận hồ sơ dự án đầu tư gửi thông báo bằng văn bản cho nhà đầu tư, trong đónêu

2.2 Thủ tục đăng ký doanh nghiệp

2.2.1 Điều kiện thành lập doanh nghiệp

2.2.1.1 Điều kiện về chủ thế

Luật Doanh nghiệp phân chia hai đối tượng nhà đầu tư bao gồm: Ngườiđược quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp và người chỉ được quyền góp

vốn vào doanh nghiệp, về nguyên tắc người được quyền thành lập và quản lý

doanh nghiệp thì đương nhiên được quyền góp vốn; nhung không phải nhà đầu

tư có quyền góp vốn vào doanh nghiệp thì có quyền thành lập, không có quyềnthành lập và quản lý doanh nghiệp thì vẫn có thể có quyền góp vốn Đối với loạinhà đầu tư chỉ được quyền góp vốn thì cũng không phải họ được quyền góp vốnvào mọi doanh nghiệp, điều này có nghĩa là có những loại hình tổ chức kinh doanhkhông có nhà đầu tư chỉ đơn thuần là người góp vốn

Theo Khoản 13 Điều 4 Luật Doanh nghiệp: Người quản lý doanh nghiệp

là chủ sở hữu, giám đốc doanh nghiệp tư nhân: thành viên họp danh công ty họpdanh; Chủ tịch hội đồng thành viên; Chủ tịch công ty; Thành viên hội đồng

Trang 37

Xem thêm Điều 19, 22, 23 Bộ luật dân sư năm 2005.

GVHD: Đoàn Nguyễn Phú Cường Trang 32

quản trị; Giám đôc hoặc tông giám đôc và các chức danh quản lý khác do Điêu

lệ công ty quy định Theo quy định tại điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005 thì cácchủ thể được thành lập và quản lý doanh nghiệp, được góp vốn vào doanh nghiệpbao gồm:

- Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thànhlập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của luật này

Như vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định đối tượng được quyền thànhlập doanh nghiệp khá rộng Mọi tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước đều có thểthành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam nếu như họ không thuộc trườnghợp pháp luật cấm và đáp ứng về điều kiện chủ thể Có hai nhóm chủ thể cóquyền thành lập và quản lý doanh nghiệp: cá nhân và tố chức

vi hoặc mất năng lực hành vi dân sự không thể trở thành chủ thể kinh doanh

- Cá nhân không thuộc trường hợp cấm hoặc hạn chế kinh doanh

Năng lực hành vi dân sự của cá nhân dựa trên cơ sở những nội dung cơ bảncủa luật dân sự, đồng thời cần có thể mở rộng hay hạn chế tuỳ thuộc vào quy địnhcủa pháp luật kinh doanh thương mại Hiến pháp 1992 quy định tại Điều 57 vềquyền thành lập và quản lý doanh nghiệp cũng như quyền góp vốn vào doanhnghiệp để thu lợi, trừ trường hợp bị cấm hoặc hạn chế kinh doanh

- Có đăng ký kinh doanhNếu như năng lực hành vi dân sự là điều kiện cần để cá nhân có thể trởthành chủ thể kinh doanh thì Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là điềukiện đủ để cá nhân có đủ tư cách pháp lý của nhà kinh doanh Chỉ sau khi được

SVTH: Nguyên Phước Nho

Trang 38

Chủ thể là tổ chức

Một tổ chức muốn thành lập doanh nghiệp phải bảo đảm các điều kiện sau:

- Phải được thành lập họp phápNhững cơ quan, tổ chức được xem là thành lập họp pháp khi tổ chức nàyđược thảnh lập theo đúng trình tự thủ tục luật định

- Phải có tài sản riêng

Đe thực hiện các hành vi kinh doanh, các tổ chức này phải có tài sảnriêng đế thực hiện các hoạt động kinh doanh độc lập Tài sản là cơ sở vật chấtkhông thể thiếu được để các tổ chức thực hiện được quyền và nghĩa vụ tài sảnđối với bên cùng quan hệ Một tổ chức được coi là có tài sản riêng khi tổ chức

đó có khối tài sản nhất định, phân biệt với tài sản của cá nhân, tổ chức khác,đồng thời có quyền định đoạt khối tài sản đó Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã mởrộng phạm vi áp dụng khi quy định doanh nghiệp là một tổ chức kinh tế Điều nàycho ta có thể khẳng định rằng doanh nghiệp có thể không là pháp nhân Tuy nhiên,Nghị định 102/2010/NĐ-CP1 lại quy định tất cả các tổ chức là pháp nhân đều cóquyền thành lập doanh nghiệp Phải chăng quy định này đã thu hẹp quyền thànhlập doanh nghiệp của các nhà đầu tư Vì không phải mọi tổ chức đều là pháp nhân,

và khái niệm pháp nhân hẹp hơn khái niệm tổ chức, quy định không thống nhấtgiữa luật và nghị định đã gây nên nhiều cách áp dụng khác nhau trên thực tế Điềunày gây mất bình đẳng trong môi trường kinh doanh đồng thời cũng là một lỗhổng dễ gây nên nhiều hành vi vi phạm pháp luật

- Phải có thẩm quyền kinh doanhThẩm quyền trong kinh doanh là tổng họp các quyền và nghĩa vụ trongkinh doanh mà pháp luật ghi nhận Thẩm quyền này tương ứng với chức năng,nhiệm vụ, lĩnh vực hoạt động của chủ thể Đó chính là những giới hạn pháp lý

mà trong đó các chủ thể kinh doanh được hoạt động hoặc không được phép hoạtđộng

Nhà nước Việt Nam luôn thực hiện những biện pháp phù họp nhằm khuyếnkhích các nhà đầu tư trong và ngoài nước đầu tư kinh doanh vào các hình thứcdoanh nghiệp vì những giá trị kinh tế và xã hội to lớn từ hoạt động của doanhnghiệp Tuy nhiên, có hai loại hạn chế chính liên quan đến việc đăng ký kinh doanh

và thành lập doanh nghiệp, đó là:

Trang 39

Xem Khoản 1 và Khoản 2 Điều 4 Luật Cán bộ, công chức năm 2008.

2 Xem Điều 94 Luật Phá sản năm 2004.

- Đôi tượng không được quyên thành lập và quản lý doanh nghiệp

- Đối tượng không được thực hiện quyền góp vốn, mua cổ phần

"

Dối tượng không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp

Theo Khoản 2 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì những tổ chức,

cá nhân sau đây không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại ViệtNam: (i) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ hang nhân dân Việt Nam sửdụng tài sản nhà nước để thảnh lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơquan, đơn vị mình; (ii) Cán bộ công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ,công chức;1 (iii) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốcphòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ

sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc công an nhân dân ViệtNam; (iv) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn

sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để làmquản lý phần vốn góp của nhà nước tại doanh nghiệp khác; (v) Người chưa thànhniên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dânsự; (vi) Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghềkinh doanh; (v) Các trường họp khác theo quy định của pháp luật về phá sản.2

Pháp luật hiện hành hạn chế một số tổ chức, cá nhân đang công tác trong các

cơ quan nhà nước thành lập và quản lý doanh nghiệp Bởi lẽ, nếu các chủ thể nàytham gia thành lập và quản lý doanh nghiệp, từ đó dựa vào thẩm quyền quản lýhành chính gây nên tình trạng lạm quyền, hạch sách người dân và các đối tác trongquan hệ kinh doanh nhằm thu lợi bất chính, ảnh hưởng đến lợi ích của toàn xã hội

* Đối tượng không được quyền góp vốn, mua cồ phần

Theo quy định tại Khoản 4 Điều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì những

tổ chức, cá nhân sau đây không được mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốnvào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty họp danh: (i) Cơ quan nhà nước, đơn vịlực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanhnghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; (ii) Các đối tượng không đượcgóp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức

Ngoài ra, theo quy định Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì một số trườnghọp, đối với cá nhân mặc dù không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lýdoanh nghiệp, nhưng cũng có thể bị hạn chế quyền thành lập và quản lý doanhnghiệp trong một số trường hợp sau: pháp luật doanh nghiệp hiện hành chỉ chophép một cá nhân được thành lập một doanh nghiệp tư nhân hoặc đối với công

Trang 40

ty hợp danh thì một cá nhân chỉ được làm thành viên của một công ty hợp danh,trừ trường hợp các thành viên hợp danh còn lại có thỏa thuận khác Như vậy,tại một thời điểm, một cá nhân không thể sở hữu hai doanh nghiệp tư nhân, làthành viên hợp danh của hai công ty hợp danh khác nhau; hoặc vừa là thànhviên hợp danh của một công ty hợp danh vừa là chủ sở hữu của một doanhnghiệp tư nhân khác

Như vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 đã tạo mọi điều kiện thuận lợi cho cácnhà đầu tư được quyền thành lập doanh nghiệp hoặc góp vốn vào doanh nghiệp.Tiếp tục thể hiện nguyên tắc tôn trọng và bảo đảm quyền tự do kinh doanh Nhànước Việt Nam thừa nhận quyền tự do kinh doanh, thành lập doanh nghiêp củamọi tố chức, cá nhân thông qua việc áp dụng cơ chế đăng ký thành lập doanhnghiệp, tạo sự thông thoáng trong việc đăng ký thành lập doanh nghiệp, tăngcường tính tự chủ, tự quyết của doanh nghiệp Tuy nhiên, phải theo khuôn khổcủa luật định, pháp luật quy định một số trường hợp không được quyền thành lập,quản lý doanh nghiệp hay góp vốn vào doanh nghiệp điều này phù hợp với hoàncảnh, điều kiện ở nước ta, đồng thời thể hiện sự minh bạch cũng như bình đẳnggiữa các doanh nghiệp, bảo vệ quyền và lợi ích của nhà đầu tư Song việc quyđịnh này cũng là nhằm khống chế một số đối tượng khi họ không đủ điều kiệntham gia

2.2.1.2 Điều kiện về ngành nghề kinh doanh

Công dân có quyền tự do kinh doanh trong đó có quyền lựa chọn các ngànhnghề kinh doanh mà pháp luật không cấm Điều này đã được ghi nhận trong Hiếnpháp cũng như những văn bản pháp luật có liên quan Cũng giống như nhiều nướckhác trên thế giới ngành nghề kinh doanh tại Việt Nam được chia thành 3 nhóm:

- Nhóm ngành nghề bị cấm kinh doanh: những ngành nghề gây phương hạiđến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá, đạođức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khoẻ của nhân dân, làm huỷ hoại tàinguyên, phá huỷ môi trường Tùy thuộc vào điều kiện kinh tế xã hội của từng quốcgia mà có các ngành nghề bị cấm kinh doanh khác nhau Với thẩm quyền của mìnhChính phủ quy định cụ thể danh mục ngành, nghề kinh doanh bị cấm với tất cả cácloại hình doanh nghiệp và có những ngành nghề chỉ cấm đối với một số nhà đầu tưtrong nước hoặc nước ngoài và tuân thủ các cam kết quốc tế

- Nhóm ngành nghề kinh doanh có điều kiện: đối với ngành, nghề mà phápluật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệpchỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theo quy định Điều kiệnkinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh

Định dạng
Số trang	90
Dung lượng	1,2 MB